¿ UN NEOPOSITIVISMO MORAL?

Luis María Bandierii

Los grandes sistemas de pensamiento se hunden despacio. También en nuestro campo

de actuación, el derecho. Desde la última mitad del siglo pasado, venimos asistiendo al
resquebrajamiento y desplome del gran edificio del positivismo jurídico, en el que los
que ya hemos atravesado unas cuantas décadas fuimos formados. El positivismo, en su
versión normativista, la más depurada, moldeó la forma mentis del práctico, hasta el
punto en que aún hoy los operadores jurídicos no tienen más remedio, muchas veces,
que actuar “como si” aquella escuela gozase aún de buen salud y fatigan las escaleras
desgastadas del edificio ruinoso con el mismo ceremonial que en tiempos del antiguo
esplendor. La nota distintiva de la actual situación es que el sistema positivista implotó;
esto es, no fue derribado por otro sistema que tomase inmediatamente su lugar.
Atravesamos, entonces, un interregno que se ha dado en llamar, con buen acuerdo,
“pospositivista”, con los estandartes del positivismo perdiéndose en el ocaso, y los
destinados a sustituirlas no reconocibles aún, aunque se vislumbren en el horizonte.

Lo asentado hasta aquí es compartido por el grueso del mundo académico. Tampoco
habría mayor objeción si afirmamos que la vacante que deja el positivismo, tiene un
serio aspirante a ocuparlo en la vasta corriente del neoconstitucionalismo 1 Cierto es
que este último (y no es demérito) presenta una gran variedad de orientaciones internas
y sus límites no son tan precisos como para señalar un adentro y afuera de ella, hasta el
punto que al presentarse años atrás una recopilación de trabajos de destacados autores
afines a la gran corriente, su editor la tituló, prudentemente,
“Neoconstitucionalismo(s)”2. Lo cierto es que todos ellos se consideran pospositivistas
y que en sus literatura vamos a encontrar referencias nucleares a principios y valores,
centralidad de la figura del juez ponderativo y activista, Estado constitucional como
1
) La expresión, según es aceptado, fue echada a roda en el mundo académico a partir de un artículo
–“Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, Doxa, nº 21, 1998, p.
355/370- de autoría de la profesora de la Universidad de Génova Susanna Pozzolo, aunque los conceptos
basilares desarrollados por la corriente ya se encontraban en la obra de Ronald Dworkin, Robert Alexy,
Carlos Nino, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli, etc.
2
) Neoconstitucionalismo(s), edición de MIGUEL CARBONELL, con intervenciones de Luigi Ferrajoli,
Robert Alexy, Ricardo Guastini, Paolo Comanducci, José Juan Moresco, Luis Prieto Sanchís, Alfonso
García Figueroa, Susana Pozzolo, Juan Carlos Bayón. Santiago Sastre Ariza y Mauro Barberis, editorial
Trotta-UNAM, Madrid, 2009 (la primer edición es de 2003).
organización modélica y remisión final a una constitución global cosmopolítica, en el
sentido que dio Kant a esta última expresión3.

Aunque crítico de esta gran corriente4, no puedo ignorar la fascinación que ella ha
ejercido y ejerce en el mundo académico y hasta en el práctico que, muchas veces,
argumenta desde ella, aunque sea haciendo, como otro monsieur Jourdain,
neoconstitucionalismo sin saberlo También advierto que, de a poco, el discurso
neoconstitucionalista va despertando en perspicuos juristas un cierto desencanto, a partir
de la verificación del incumplimiento de promesas basales, como la de la efectiva
superación del positivismo, manteniendo, no obstante, una distinción entre las esferas
de la moral y el derecho5. Sobre esta atracción y desencanto discurre este breve ensayo.

La aporía irresuelta del constitucionalismo

Para comprender el neoconstitucionalismo, su fascinación y el posterior desengaño,

debemos partir de la crisis general del derecho y, en especial, del constitucionalismo
clásico, coincidente con el sentimiento generalizado hasta producir convicción, de estar
atravesando un cambio epocal: el crepúsculo de la modernidad, que acunó y arropó a
aquel constitucionalismo, y el asomo de otra época que todavía no sabe su nombre. El
constitucionalismo clásico surgió como un instrumento de relojería para que tomaran
forma institucional las promesas de la modernidad. Ellas se resumían en la libertad y
autonomía del individuo, que llegado a la adultez por la razón -el sapere aude kantiano-

3
) Especialmente en su opúsculo La Paz Perpetua (Porrúa, México, 1977, p. 203 y sgs.) donde propone
una división tripartita entre el derecho político de cada uno de los Estados, el derecho de gentes entre los
Estados y un jus cosmopoliticum para toda la Humanidad, con los hombres y los Estados en mutua
relación de influencia externa, considerados aquellos, sujeto activos de ese derecho, como ciudadanos de
una organización política de todos los seres humanos, siendo los sujetos pasivos los mismos Estados.
4
) Véase Notas al margen del Neoconstitucionalismo, EDCO (“El Derecho Constitucional”, serie
especial), Buenos Aires, 2009, p. 343; En torno a las ideas del constitucionalismo en el siglo XXI, en
Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario, EUGENIO LUIS PALAZZO, director, El
Derecho, Bs. As., 2012, p. 33/51; Justicia Constitucional y Democracia: ¿Un Mal Casamiento, en
Jurisdição Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais, coordinadores GEORGE SALOMÃO
LEITE E INGO WOLFGANG SARLET, ed. Jus Podium, Bahia, 2012, p. 333/363, Ojeada a los Problemas (y
algunas Paradojas) del “Estado Constitucional” y de la “Democracia Constitucional, en Constituição,
Política e Cidadania -em homenagem a Michel Temer, GEORGE SALOMÃO LEITE E INGO WOLFGANG
SARLET COORDENADORES, GIW editora jurídica, Porto Alegre, 2013, pp. 311/333; Control de
Constiticionalidad y Control de Convencionalidad: rápido repaso de límites y problemas, en uca-
[Link]/Luis Maria Bandieri.
5
) Tomo como ejemplo el acerado trabajo de Lenio Luiz Streck Constituição, Interpretação e
Argumentação: porque me afastei do neoconstitucionalismo, en Constituição, Política e Cidadania -em
homenagem a Michel Temer, GEORGE SALOMÃO LEITE E INGO WOLFGANG SARLET coordenadores, GIW
editora jurídica, Porto Alegre, 2013,p. 297/309.
a su luz podría descifrar todos los enigmas del mundo y de la vida. Los problemas que
la especie humana arrastraba en su larga peripecia serían resueltos satisfactoriamente
por la técnica, ella misma racionalmente iluminada, en una escala incesante e indefinida
de progreso. El constitucionalismo se entendía como la técnica jurídica de la libertad. Y
contaba, al efecto, con un herramental de precisión. El poder constituyente –aquel
peligroso ariete con el que se perforó la legitimidad del antiguo régimen-
convenientemente “constitucionalizado” como poder constituyente derivado; la
democracia atada a la forma representativa permitiendo de ese modo que la fuerza del
número –de los hoi polloi- quedase contenida; la división o separación de poderes
impediría por mutuo control los abusos en los órganos de poder público dependientes de
la elección popular y el último cerrojo que habría de impedir toda suerte de demasías
tendría su asiento en el control judicial de constitucionalidad, encargado de velar por los
derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional y de amurallar un recinto
de materias indecidibles por el sufragio. En el engranado armónico de estos mecanismos
habrían de tener plena realización la libertad y la autodeterminación individual, esto es,
la libertad negativa, facultad de la persona para hacer esto o aquello, echar mano a mano
a esta o aquella posibilidad, sin otro criterio que el de su propia decisión.

No hay paraíso sin serpiente. En la construcción técnica del Estado de Derecho liberal y
su manual de instrucciones fijado en el texto constitucional se agazapaba una aporía
que, en tanto irresuelta, amenazaba los cimientos del edificio: la constitución había
nacido con fundamento, justificación y legitimación en la soberanía del pueblo, para
contener y combatir el poder absoluto del monarca y, una vez derribado y decapitado
éste, se transforma en un indispensable mecanismo de contención y yugulado del poder
“soberano” de ese mismo pueblo, expresado en su voluntad mayoritaria. “La función
fundamental de una constitución –resume Elster- es remover ciertas decisiones del
proceso democrático, es decir, atar las manos de la comunidad”6. Cierto, la dificultad en
cuestión surge de que el liberalismo político, insurgido contra la monarquía, establece
una alianza de conveniencia con la “voluntad general” de raíz rousseauniana 7.
Derribado el absolutismo, aquellas dos corrientes se separan y la carga de redondear el
6
,JON ELSTER, El precompromiso y la paradoja de la democracia, en Constitución y Democracia, JON
ELSTER Y R. SLASGOD, coordinadores, FCE, 1999, pp. 195/249.
7
) “La síntesis aleatoria de la Democracia y el Liberalismo es una contingencia histórica y se explica por
la circunstancia de que debieron combatir un enemigo común: el Estado absoluto”; ARTURO ENRIQUE
SAMPAY, La Crisis del Estado de Derecho Liberal-Burgués, ed. Docencia, Bs. As. 2011, p. 84
constitucionalismo quedó a cargo del main stream liberal, estableciéndose así la matriz
de derecho público que podemos llamar germano-anglosajona, de cuna británica y
referencia mítica a la primitiva Germania, exportada luego al continente. Asociamos a
ella los nombres de John Locke, Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu
(usado a conveniencia8) e Immanuel Kant, su filósofo más conspicuo. Normalmente,
engarzamos una historia cuyos hitos principales se encuentran en el Instrumento de
Gobierno de Cromwell de 1653, el Acta de Habeas Corpus de 1679, la Declaración de
Derechos de 1689, cuando la Revolución Gloriosa, antecedentes ingleses que
vinculamos con la Declaración de Virginia de 1776, la independencia norteamericana,
la constitución de Filadelfia de 1787 y la constitución francesa del año I (1793). Va
implícito que, fuera de tal matriz constitucional, la libertad en el sentido arriba
desenvuelto no sería alcanzable; en otras palabras, se postula la matriz constitucionalista
germano-anglosajona como la única académicamente invocable y globalmente
aplicable.

Lo que interesa para concluir este punto es que aquella aporía aún irresuelta, presenta
en sus crudos términos la dificultad democrática, consistente en que no cabe afirmar a la
vez que el pueblo soberano es que crea y legitima el poder y luego impedirle que se
sirva de ese poder del modo que crea conveniente. Sobre cómo sortear esta aporía gira
una de las cuestiones centrales de la teoría constitucional de nuestro tiempo.

El interregno y después

La cosmovisión de la modernidad resulta hoy insatisfactoria y se la ataca desde diversos

ángulos, mostrando la insuficiencia y hasta la sinrazón de la razón de las Luces, la no
linealidad y la falacia del progreso indefinido, y el sinsentido y la inconsistencia general
de la vida histórica, caracterizado como relativismo absoluto y nihilismo. La expresión
“posmodernidad”, o la de “neoconstitucionalismo”, resultan ilustrativas de la
percepción de un cambio raudo muchas veces desordenado y en ocasiones
desestabilizador, de las circunstancias del mundo en el que nos movemos y al cual
aplicamos nuestro catálogo de conocimientos: la organización política, la construcción
constitucional, los derechos fundamentales, el poder y sus límites, la ciudadanía, la
8
) Ver del autor El Entierro de Montesquieu, en “Forum”, Anuario del Centro de Derecho Constitucional
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina, nº 2, EDUCA, Buenos Aires, 2015, pp.
75/100.
función judicial, etc. Con el prefijo “pos” de posmoderno, estamos indicando
imprecisamente el sentirnos atravesando un interregno entre una época que intuimos
que se va cerrando y el advenimiento aún no acaecido de otra que habrá de sucederla.
Pertenecemos, en todo caso, a la época en despedida, esto es, al momento tardío y
crepuscular de la modernidad y sus categorías. Lo que en nuestro campo de
conocimiento aparecía más o menos ordenado, es decir, bajo un conjunto de formas y
de relaciones reconocible y previsible, se presenta ahora como una colección de
fragmentos dispersos (bricolaje, diría Pérez Lledó), de disjecta membra conceptuales.
¿Quién podría en la actualidad referirse a nociones como “poder constituyente”,
“representación política”, “separación de poderes”, “derechos fundamentales”, “control
constitucional”, con la cartilla habitual en la última década del no tan lejano siglo
pasado? Estamos en un interregno (inter-regnum, espacio de tiempo sin autoridad
reconocida que transcurre entre el oscurecimiento de un Nomos planetario9 y la
aparición de otro), situación que encierra un componente de incertidumbre y cuya
característica, según Ernst Jünger, es “carecer de validez última” 10 . Se está ante una
falta de certeza, ante una situación móvil y fluida, “líquida”, para usar la tan difundida
como acertada imagen de Zygmunt Bauman.

Resumo con un lugar común: atravesamos una crisis que, como su etimología 11 señala,
marca incertidumbre en el juicio y en la decisión, cuando no sabemos bien qué hacer
porque no sabemos bien qué pensar, ya que están afectadas –como señalaba en su
tiempo Ortega y Gasset12- no tanto las ideas que tenemos sino las creencias mismas que
somos.

La corriente “neoconstitucionalista”

9
) CARL SCHMITT llama Nómos de la Tierra (entendida aquí como conjunto de los espacios del planeta) a
la "ley orgánica", "principio fundamental" o "acto fundamental" ordenador y distributivo. Este Nómos
que ordena, asigna y distribuye desde un "dónde" determinado, funda o refunda las categorías de lo
político y de lo jurídico para las sucesivas representaciones simbólicas del mundo y del cosmos. Ver El
Nomos de la Tierra en el derecho público del jus publicum europaeum, ed Struhart, Buenos Aires, 2005,
con introducción de Luis María Bandieri.
10
) Tratado del Rebelde, Sur, Bs. As., 1964, p. 101
11
) “Crisis” viene del verbo griego krino, separar, decidir, juzgar, y el momento de incertidumbre
consiguiente.
12
) Ver de este filósofo español (1883-1955) Ideas y Creencias, Espasa Calpe SA, 6ª. Ed., Madrid, 1959.
En esta situación crítica emerge lo que podría llamarse –con expresión tomada de
Norberto Bobbio13- un “bloque conceptual”, aunque no aún un sistema acabado de
pensamiento jurídico, donde menudean tres expresiones: Estado constitucional,
neoconstitucionalismo, democracia constitucional. A medida que se recorre la vasta e
incesante bibliografía sobre estos temas y los a ellos conexos, se va manifestando una
tendencia que se plantea como superadora de viejas dificultades y antinomias: entre el
poder político del Estado y los derechos fundamentales del individuo; entre la eficacia
simbólica14 de las proclamaciones constitucionales y su efectividad plena; entre
imposición mayoritaria y democracia auténtica; entre la función del legislador
“motorizado”15 y la misión del juez en el judicialismo constitucional; entre normas y
valores y más allá aún, entre derecho natural y derecho positivo. Esta corriente
principal que se aúna bajo el rótulo de “neoconstitucionalismo” 16, intenta, pues, poner
nuevamente en forma no sólo la materia constitucional sino el derecho en general,
porque, según sus principales expositores, “más que [de] una continuación se trata de
una profunda transformación que incluso afecta necesariamente la concepción del
derecho”17, de “un derecho sobre el derecho” 18y, aún más allá, de la proyección hacia
un “constitucionalismo mundial”19. En algunos doctrinarios de esta corriente se advierte
un fervor casi misional en el que cada afirmación parece destinada a un proceso de
“exporting the pursuit of happiness” –para usar un sugestivo título de Alford 20- de
dimensión planetaria. Las cabezas principales del neoconstitucionalismo proclaman
estar planteando un nuevo paradigma, con los alcances que a este término le diera
Thomas Kuhn, y ya decía este autor que la adhesión a un nuevo paradigma tiene más de
conversión que de persuasión racional21.

13
) En Del potere al diritto e viceversa, Einaudi, Turín, 1999.
14
) Ver ANDRÉS BOTERO BERNAL, Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos,
Señal editorial y Fondo Editorial Biogénesis, Medellín, 2003
15
) Expresión de CARL SCHMITT para referirse a la velocidad en la expedición de leyes por parte del
legislador novecentista, señal de un derecho mecanizado y tecnificado.
16
) Que admite, a su vez, ramificaciones internas, como se advierte en el título Neoconstitucionalismo(s),
edición de MIGUEL CARBONELL, ed. Trotta, 4º Ed., 2009 y los autores allí reunidos.
17
) Gustavo ZAGREBELSKY, El Derecho Dúctil –ley, derechos, justicia, ed. Trotta, Madrid, 2009, p.13
18
) Luigi FERRAJOLI, Razones Jurídicas del Pacifismo, ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 101
19
) Ib., p. 149
20
) William P. ALFORD comentando Aiding Democracy abroad the Learning Curve, de Thomas
CAROTHERS, Harvard Law Review, vol. 113, nº 7, may 2000, pp. 1677/1715
21
) En The Structure of the Scientific Revolutions, University of Chicago Press, Chicago, 1970
He manifestado ya22 mis reservas acerca de que esta novedad que el prefijo “neo”
anuncia nos conduzca a una superación efectiva de los bloqueos insalvables en que
acabó desembocando el constitucionalismo clásico. Ello así, básicamente, porque el
constitucionalismo clásico y el neoconstitucionalismo comparten el mismo subsuelo
filosófico y jurídico, subjetivista, individualista y contractualista, siendo la novación
contenida en el “neo” una vuelta de tuerca quizás definitiva sobre aquellos
fundamentos. El constitucionalismo clásico se edificó sobre el individualismo liberal,
ampliando más tarde su horizonte a las correcciones socialdemócratas con las
dimensiones de la “segunda generación” de derechos fundamentales. El
neoconstitucionalismo se erige sobre la deriva posmoderna del individualismo clásico
hacia el egocentrismo narcisista de una cultura selfie donde, vueltos frágiles los límites
de las identidades tanto personales como colectivas, los derechos al cumplimiento del
proyecto biográfico tramitan como impulsos a convertir en realización inmediata la
volatilidad de los deseos. El neoconstitucionalismo, para servirnos de los prefijos a los
que debe acudir todo intento de conceptuación en medio de la incertidumbre de una
crisis, podría caracterizarse, más bien, como un ultraconstitucionalismo o
hiperconstitucionalismo, con tendencia a moralizar la materia jurídica y a juridificar la
materia moral, que despierta a contracorriente una reacción populista.

Paleopositivismo y paleoiusnaturalismo

En tiempos del paradigma paleopositivista rampante, el adversario que se tenía a raya

era el iusnaturalismo. Por cierto, el iusnaturalismo tampoco ofrecía –ni ofrece- un frente
monocolor. Francisco Puy, en un reciente trabajo, ha elaborado un elenco de catorce
“varillas, o líneas, o escuelas, u orientaciones, tendencias, métodos o grupos
iusnaturalistas”23, pluralismo que apunta como natural, bueno y deseable. De todos
modos, simplificando las variantes internas de cada gran corriente podría decirse que la
divisoria de aguas residía en la apuntada por Alexy: “el problema central de la polémica
22
) Ver n. 3
23
) Ver Iusnaturalismos, en Derecho Natural e Iusnaturalismos VIII Jornadas Internacionales de
Derecho Natural y III de Filosofía del Derecho, JOSÉ CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO Y RAFAEL SANTA
MARÍA D’ANGELO, coordinadores, ed. Palestra, Lima, 2014, p. 22/25,
acerca del derecho es la relación entre el derecho y la moral”. Sobe la cuestión, agrega,
“siguen existiendo dos posiciones básicas: la positivista y la no positivista” 24. El
(paleo)positivismo sostenía la desconexión entre derecho y moral, debiendo
considerarse derecho sólo al “puesto”, es decir, positivo, siempre que su vigencia
resultase de sanción regular del órgano competente. En cambio, para el iusnaturalista,
en buena parte al menos, el adjetivo “natural” en la expresión “derecho natural” era una
elipsis por “moral”: el fundamento del derecho “puesto” resultaba de su ajuste a los
límites morales, teniendo en cuenta que dicha moral es “natural”, esto es, inherente a la
naturaleza del hombre en cuanto tal, en todo tiempo y lugar 25. La invocación a la
justicia, en este enfoque, era también referencia a una virtud moral.

Las dos posiciones que he simplificado más arriba resultaban a todas luces
insatisfactorias. El derecho no es un producto del órgano estatal competente, ni resulta
exclusivamente del pensamiento o la decisión del legislador. El órgano estatal reconoce
y autentifica el derecho, pero no lo crea: la gente ha contraído matrimonio, comprado,
vendido y alquilado y hasta cometido robos y homicidios antes que leyes o códigos
recogieran estos actos y los “pusieran” o positivizaran en normas. El órgano estatal
“dice” y “pone” el derecho que está y que no puede decirse y ponerse si previamente no
existe en las relaciones de la vida social. El derecho nace de la sociedad, no la sociedad
del derecho, como se sabía desde tiempo inmemorial y asentó elegantemente Savigny, y
el derecho no lo hace el órgano estatal: el derecho es reconocido por la sanción y
promulgación estatal de la ley. Como afirma Jacques Leclercq26, hay un nivel de
derecho implícito y un nivel de derecho explícito. El derecho implícito sería la nebulosa
formada por el conjunto de normas de la vida social que se van imponiendo en una
sociedad. El derecho explícito sería el que emerge a la superficie de la conciencia
social; esto es, el derecho formulado, “puesto”. El primero sería el producto espontáneo
de la vida social; el segundo, el producto de la conciencia reflexiva de quienes formulan
el derecho. El conflicto sobre la adjudicación de lo suyo de cada uno en el nivel del
derecho implícito es lo que produce el paso al derecho explícito, formulado. Aquel nivel
24
) El Concepto y la Validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1977, p. 13. Ver el excelente planteo de
RODOLFO LUIS VIGO, en Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias, en
Derecho Natural e Iusnaturalismos VIII Jornadas cit, p. 187/217
25
) Ver BETRAND DE JOUVENEL, La Idea del Derecho Natural, en Crítica del Derecho Natural, [Link].,
Biblioteca Política Taurus, Madrid, 1966, p. 204/5
26
) Del Derecho Natural a la Sociología, ed. Morata, Madrid, 1961, p. 71 y sgs,, a quien seguimos en
parte en las consideraciones desenvueltas más adelante.
más profundo, implícito, no formulado, que no es aún el derecho natural, fue dejado de
lado y confundido con la moral u otros enunciados “metafísicos” por el
paleopositivismo, en su intento de “purificar” el ámbito propiamente jurídico y
metodizarlo científicamente, ciñendo su objeto a “describir” el sistema normativo. La
“ciencia del derecho” transformaba al jurisprudente en doctrinario y legista del dogma
iuris, creación monopólica del Estado: la lex estatal absorbía al jus27.

Pero también erraba el iusnaturalismo, o buena parte de él, derivado de la escolástica y

la escuela racionalista de los siglos XVII y XVIII, erigido en contradictor del
paleopositivismo, que planteaba un derecho natural constituido por principios morales
que debían inspirar e informar las normas jurídicas positivas. Esta versión dominante
del derecho natural –un paleoiusnaturalismo- consideraba que el derecho debe sancionar
la moral, prestándole su brazo armado, y permitir así a los individuos ponerla en
práctica. El derecho sería una moral especializada y provista de sanción. Por cierto, si el
derecho no es más que la moral y el derecho natural es la correa de transmisión de
aquélla a la norma, ¿qué queda del derecho? Se entiende por qué el práctico se abstenía
rigurosamente de plantearse tales quebraderos de cabeza, que lo dejaban
profesionalmente en el aire, sin terreno pisar, y reducía su acción a invocar la norma en
el caso.

Derecho y moral son dos realidades diferentes, con objetos también diferentes, aunque
resulten co-originales, en tanto referidas ambas a la conducta humana. La moral es la
norma de la acción personal, individual o en sociedad: una norma de la conciencia. El
derecho es una norma de la organización social dirigida al bien de los miembros de la
comunidad. Puede suceder que alguna norma jurídica sea estimada en conciencia por
alguien como inmoral, planteándose la cuestión de la objeción de conciencia: el
argumento de Antígona. La finalidad del derecho es la de establecer un cierto orden
entre los miembros del grupo. Un orden exigido por los fines de la sociedad, así como la
conservación de ésta como instrumento para esos fines. La justicia que invoca el
derecho es la virtud del orden por la que se adjudica a cada uno lo suyo y por la que se
respetan las condiciones y formas necesarias del orden que coloca a cada uno en su

27
) Ver LUIS MARÍA BANDIERI, El Método en el Interregno Pospositivista, en La Codificación: Raíces y
Perspectivas, III, ¿Qué es el derecho, qué códigos, qué enseñanza?, [Link]., El Derecho, [Link]., 2005,
p. 129/144.
sitio. Dabin, distinguía con precisión: “la justicia del jurista es, ante todo, una solución
social, mientras que la justicia del moralista es, ante todo, una virtud moral” 28, esto es,
personal.

El encierro paleopositivista en un sistema de “descripción” de la validez de la norma

alimentó una respuesta paleoiusnaturalista en la que el derecho fue reducido a rama de
la moral, expresada en la ley natural.

Como bien dice Michel Villey, se produjo una emigración de los juristas hacia la
moral29. Migración incesante que, como veremos, alcanza hoy un pico máximo. Sólo
aquello que Juan Bautista Vico denominó la “heterogénesis de los fines” 30, esto es, el
antagonismo rampante que suele aparecer entre la intención y el resultado, puede
explicar que la gran edificación positivista, suerte de “solución final” destinada a
purificar la teoría jurídica -“die Reine Rechtslehre”- de toda ganga moralística, haya
desembocado, vía el imperativo la razón práctica kantiana, por medio de la absorción
del derecho en la ley, en una nueva expansión de la moral en terreno jurídico. Moral a
primera vista profana, pero incardinada en una suerte de religión civil planetaria que
desanudó los derechos fundamentales de la naturaleza de las cosas y los elevó a dogma
donde sobrevive, para decirlo con expresión de Villey, en “un clericalismo de laicos…la
antigua dictadura de los teólogos”31.

Neoconstitucionalismo e “imperialismo de la moral”

Se trajo a colación la disputa secular del paleopositivismo y el paleoiusnaturalismo,

procurando recordar brevemente la distinción entre derecho y moral, porque es de la
mano del neoconstitucionalismo que en nuestra posmodernidad la moral ha vuelto a
irrumpir, en gloria y majestad aunque con nuevos ropajes, en el campo del derecho, Un

28
) JEAN DABIN, Règle Morale et Règle Juridique, Lovaina 1936, pág. [Link]
[Link]
29
) Philosophie du Droit, Dalloz Paria, 1978, I, nº 59, p.115.
30
) Principios de una Ciencia Nueva sobre la Naturaleza Común de las Naciones, Lº V, 1108, ed Aguilar
Buenos Aires, IV, 1960, p. 216 “Los hombres han hecho el mundo de las naciones (…) pero este mundo
ha surgido sin duda de una mente contraria a veces y siempre superior a los fines particulares que se
habían propuesto los mismos hombres; estos estrechos fines, convertidos en medios para un fin más
elevado, los ha dispuesto siempre de forma que conservaran la generación humana en la tierra”. La
heterogénesis de los fines es la aserción viquiana de la Providencia. Una Providencia que actúa en el
orden de la naturaleza y no de modo sobrenatural: es la Providencia de los hombres, no la cristiana (ver
Franco Amerio, introduzione a Scienza Nuova, La Scuola Editrice, Brescia, 1978, p. XIX)
31
) Op. cit, nº 60, p. 118
jurista brasileño, Dimitri Dimoulis, señala con acierto que el elemento peculiar y único
que permea las diversas líneas, tendencias y orientaciones que podemos unificar bajo el
rótulo neoconstitucionalista finca “en la creencia de que la moral desempeña un papel
fundamental en la definición e interpretación del derecho”32. Y Mauro Barberis – a
quien pertenece la expresión del epígrafe, “imperialismo de la moral”- señala que “con
el argumento de los principios, hace su aparición en el panorama filosófico-jurídico una
posición que muestra el principal rasgo distintivo del neoconstitucionalismo respecto al
iuspositivismo y al iusnaturalismo: la idea de que el Derecho no se distingue necesaria
o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a ambos”33.
Añadiré el imperativo de la lectura moral –moral reading- del bloque de
constitucionalidad (inspirada en Dworkin) y que la argumentación a su respecto
responde a una “razón práctica”, en sentido kantiano, donde el adjetivo “práctico”
equivale a moral (conforme Alexy), para poner de manifiesto que la expresión
“derecho”, en el vocabulario neoconstitucionalista, connota y hasta en cierto grado
denota, automáticamente, moral.

¿Estaríamos, pues, ante otro episodio del “eterno retorno” paleoiusnaturalista? Hay
iusnaturalistas, como Hernán Valencia Restrepo, que saludan en el
neoconstitucionalismo un nuevo avatar del derecho natural 34. Otros, como Rodolfo Luis
Vigo, con algunas reservas desde el realismo aristotélico-tomista, advierten que la
corriente recoge puntos coincidentes con el iusnaturalismo: no cualquier contenido
puede ser derecho, rehabilitación de la razón práctica, un derecho a partir de principios,
etc. Hay quienes no están alineados con el iusnaturalismo, pero reconocen la dimensión
moral que ingresa el neoconstitucionalismo en la era pospositivista, a través del
principialismo (Dworkin, Alexy, Nino, Atienza) y podríamos caracterizar como “no
positivistas”. Zagrebelsky anota que los postulados de la corriente “constituyen el
intento de positivizar lo que durante siglos se había considerado prerrogativa del
derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y de los derechos humanos” 35. Y

32
) Neoconstitucionalismo e Moralismo Juridico, en Filosofia e Teoria Constitucional Conteporânea,
Daniel Sarmento (org.) Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2009, pp.213-225. Destacado mío.
33
) Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral, en Neoconstitucionalismo(s), cit.,
p.260. Destacado mío.
34
) Ver Nomoárquica, Principialística Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del
Derecho, Librería Jurídica Comilibros, Medellín, 2007.
35
) GUSTAVO ZAGREBELSKY, El Derecho Dúctil. Ley, Derecho, Justicia, Trotta, Madrid, 1985, p. 109
Ferrajoli, por su lado, se ubica en un “constitucionalismo garantista o normativista” 36,
mientras Comanducci afirma que el último más bien se acerca a un
“iusconstitucionalismo principialista”37, como en el que este autor se reconoce, que
recurre a valores. Susana Pozzolo anota que “el argumento neoconstitucionalista (…)
genera el colapso de la distinción entre normas jurídicas y normas morales: hay un solo
concepto de norma, el moral, puesto que para que sea jurídicamente justificada, la
norma (jurídica) tiene que presentar una justificación última, es decir, una justificación
basada sobre un principio que, a su vez, no requiere justificación, sino que únicamente
puede ser asumido”38. Esta misma autora advierte, en otra obra: “El imperialismo de la
moral, típico del neoconstitucionalismo, no me parece que haga nada más que elevar un
nuevo “rey” por encima del Derecho, y quien tuviera la “sapiencia” para acceder al
“conocimiento moral” podría transformarse en un déspota mucho más peligroso que la
terrena autoridad política”39.

Coincido con Lenio Luiz Streck en que, pese a su recurso constante, directo o
clandestino, a la moral, la corriente neoconstitucionalista, en su acepción más lata, no
alcanza a ser considerada “pospositivista”40. Nos encontramos ante un panmoralismo
predicado desde el más denso relativismo moral, producto de éticas procedimentales en
sociedades donde el único “metavalor” o “contenido sólido” proclamable es,
precisamente, el de la pluralidad de valores y principios, obligados a un constante tacto
de codos: “la necesaria coexistencia de los contenidos” 41. Lo que hace posible esta
coexistencia es “ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho”, en
donde se produce una “doble sujeción del derecho al derecho” 42, en forma y en
sustancia. El derecho supremo, que sujeta todo lo jurídico, es la Constitución; pero no
ya la de cada ordenamiento nacional, sino una constitución cosmopolítica que culmina

36
) “Constitucionalismo Principialista y Constitucionalismo Garantista”, Doxa, 34, 2011, p. 17 y sgs
37
) “Constitucionalismo: problemas de definición y tipología”, Doxa, 34, 2011, p. 96 y sgs.
38
) Reflexiones Sobre la Concepción Neoconstitucionalista de Constitución, en El Canon
Neoconstitucional, MIGUEL CARBONELL Y LEONARDO GARCÍA JARAMILLO (ed.), Trota-UNAM, Madrid,
2010, pp. 174/5.
39
) Un Constitucionalismo Ambiguo, en Neoconstitucionalismo(s), cit. p. 210. El destacado es mío.
40
) Op. cit. n. 5, p. 305
41
) ZAGREBELSKY, GUSTAVO, “El Derecho Dúctil- ley, derechos, justicia”, Trotta, Madrid, 2009, p. 13
42
) FERRAJOLI, LUIGI,”Derechos y Garantías: la ley del más débil”. “Derecho sobre el derecho”, precisa
en otra obra: “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Trotta, Madrid, 2004, p. 101
en la creación de una “esfera pública mundial” 43, proveedora de principios y valores,
que ponen en acto derechos humanos en constante expansión.

“Quis judicabit?”

Los valores, en una sociedad posmoderna, son plurales y relativos, en tanto deben
coexistir y salvaguardarse su contradictoriedad. La coexistencia de los valores se
expresa “en el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto
sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)”.
La coexistencia pacífica de los valores asume un carácter de indestructible eje
diamantino de la vida social, política y jurídica: “éstas son las supremas exigencias
constitucionales (...) [y] únicamente en este punto debe valer la intransigencia y (...) las
antiguas razones de la soberanía”44. El peso de la salvaguarda mutua de valores
contradictorios, esto es, de afirmar la supremacía del pluralismo, recae sobre jueces
ponderativos que se sirven a ese fin de un “derecho dúctil” o, en otra imagen, de una
dogmática jurídica “líquida” o “fluida”45.

El problema, como anotaba Schmitt, se remite al quis judicabit?, esto es, ¿quién tendrá
el poder de juzgar en última instancia sobre réprobos y elegidos, sobre llamados al
banquete del debate leal e ideal, y expulsos a las tinieblas exteriores y al rechinar de
dientes? Cuando acudimos a la proclamación de la salvaguarda a la coexistencia de
valores heterogéneos, nos damos cuenta que por allí no se va a la solución, sino más
bien al ahondamiento del problema. Precisamente para allí nos lleva la identificación
neoconstitucionalista de principios con valores.

En el crepúsculo de la metafísica clásica, la filosofía de los valores intentó tomar el

lugar de una ontología moribunda46. Fue “una respuesta a la crisis nihilista del siglo
43
) FERRAJOLI, LUIGI, “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p. 149
44
) Zagrebelsky,op. cit., p. 15
45
) La traductora de la obra dedica una nota (p. 19) a justificar la versión del italiano “mite” por “dúctil”,
en su sentido figurado de acomodadizo, dócil, etc. En otro lugar, Zagrebelsky habla de un derecho
“líquido” o “fluido”. Lo opuesto sería un derecho “rígido”. En un contexto muy distinto, el gran Jean
Carbonnier había escrito sobre el “derecho flexible”. Para el decano de Poitiers, el derecho es demasiado
humano como para pretender la línea recta; su rigor surge de la afectación o de la impostura y, en la
realidad, lo vemos sinuoso, caprichoso, incierto, y dejando zonas de “no derecho” abiertas a otras formas
de regulación social. En Zagrebelsky, lo “dúctil” o, si se quiere, “amoldable” es una dogmática
constitucional que pueda adaptarse a la heterogeneidad y complejidad de sociedades pluralistas. La
homologación de los principios de esta dogmática con los valores, termina imponiendo la constelación de
estas valencias que esté más a tono con el espíritu del tiempo, bajo el velo del consenso unanimista.
46
) Ver LUIS MARÍA BANDIERI, “La Mediación Tópica”, El Derecho, Bs. As., 2007, p. 40 y sgs.
XIX”, señaló Carl Schmitt en un notable trabajo sobre el tema 47. “El valor y la validez –
apuntaba por su lado Heidegger- llegan a ser un sustituto positivista de la metafísica”.
Las valencias no son esencias –“no son sino que valen”- y no tienen significación sino
en relación con el sujeto que evalúa los objetos conforme sus deseos, necesidades,
preferencias, etc. La noción de “valor” no ha podido nunca escapar a su origen en la
economía. Todo valor supone una competencia con otros valores; es decir, se expresa
como “más” valioso que otro, lo que requiere, para medirlo, una transformación de la
calidad en cantidad. Hablar de valores, pues, significa establecer, sobre el campo
resbaladizo de un subjetivismo de fondo, una escala y una variable “cotización” de tales
valores. Quien define un valor, define al mismo tiempo un antivalor, un valor negativo.
Los valores, anota Schmitt, “también valen siempre contra alguien”. El problema se
traslada entonces a quién asigna los puestos respectivos en la móvil escala valorativa,
esto es, quién tiene el poder de declarar algo más valioso o más antivalioso: otra vez el
quis judicabit? Cuando se afirma por el neoconstitucionalismo que el único metavalor
invulnerable es la salvaguarda del pluralismo de los valores, lo que se está diciendo es
que se entroniza así, en el campo de la subjetividad, una suerte de autoridad objetiva
con competencia para decidir qué valores integran el elenco plural a considerar y qué
otros integran la lista de lo disvalioso a desterrar en el juego del consenso. La idea de
valor implica, por cierto, una pluralidad de estimativas en comparación, lo que reafirma,
por otra parte, su dimensión subjetiva. Pero un pluralismo donde todos los valores se
equivalgan es un “sueño de la razón”, porque si todo vale igual, cuando lo propio del
mundo de las valencias es establecer una escala y jerarquía de cotizaciones respectivas,
nada vale nada, y ningún “consenso racional” resulta posible a través de operaciones
ponderativas sobre un conjunto automáticamente devaluado que no conmueve ya el fiel
de la balanza.

Por otra parte, es también erróneo suponer que puede lograrse un “consenso racional”
en una disputa sobre valores opuestos. Y la base de este error está en la asimilación, que
efectúa el neoconstitucionalismo, de los principios objetivos a los valores subjetivos. El
derecho, en su faz de arte de la gestión y composición de conflictos sobre lo suyo de
cada uno, echó mano desde siempre a los principios –los “principios generales del
derecho”- porque los principios parten de una evidencia original indemostrable, base de
47
) “La Tiranía de los Valores”, Hydra, Buenos Aires, 2009.
toda demostración objetiva; esto es, no resultan de la mera subjetividad. Por otra parte,
son “parenéticos”, es decir, guían, indican, muestran, aconsejan, persuaden sin
pretensión de imponerse. A partir de ellos es posible encontrar la fórmula de reparto
más justa y equilibrada. En cambio, los valores son “tético-ponentes” 48, es decir, se
imponen para actuarse. El valor no tiene otra evidencia que la de la propia subjetividad
y se defiende y se asienta empecinadamente como una conclusión en sí mismo: resulta,
en definitiva, conflictógeno, y si se lo impone travestido de unanimidad virtual por obra
del “consenso racional”, tenderá a desencadenar el bellum omnium contra omnes.

Ello demuestra que la famosa”operación ponderativa” es totalmente subjetiva porque

obliga a tomar decisiones sobre el peso de valencias ya de por sí subjetivas (no lo eran
las leyes o los principios generales clásicos, dotados de objetividad) 49. Desde otro punto
de partida, Lenio Luiz Streck ha puesto énfasis en el carácter subjetivo y rayano con lo
arbitrario del “activismo-decisionismo” del juez ponderativo50.

Por otra parte, los valores en colisión resultan casi siempre inconmensurables. Esto es,
¿cómo podemos encontrar patrones de medida comunes entre ellos, en atención a la
diversidad y complejidad de deseos y necesidades humanas que en los valores se
afirman? La misma expresión “sopesar” resulta metáfora engañosa que suele aceptarse
sin mayor análisis, por carecerse de unidades fundamentales aceptables para “pesar”
valores en conflicto, del mismo modo que medimos y comparamos entre pesos físicos.
Curiosa “ponderación” esta, que no tiene balanza con fiel objetivo ni unidad de peso
aplicable. Más bien, los esfuerzos mediáticos de los jueces activistas tienden a
incrementar lo que en otro lugar llamé el “daño nomikogénico” 51. Así como existe un
daño iatrogénico, producido por los profesionales de la salud o en los establecimientos
de salud, existe un “daño nomikogénico” (del griego nomikós, forense) producido por
los operadores jurídicos, jueces y tribunales.

48
) Tético: ‘que afirma”, ‘que pone dogmáticamente’. Derivado de thésis ‘acción de poner’ (...) la tesis
parece estar, pues, en el mismo plano que el axioma. Sin embargo, a diferencia de éste la tesis no es un
principio evidente e indemostrable.” [FERRATER MORA, JOSÉ: Diccionario de filosofía. Buenos Aires:
Ed. Sudamericana, 1969, t. II, p. 781]
49
) El esfuerzo de Robert Alexy para hallar una “fórmula peso” señala sólo la formalización de una
operación subjetiva. Ver ALEXY, ROBERT y ANDRÉS IBÁÑEZ, PERFECTO, “Jueces y Ponderación
Argumentativa”, UNAM, México, 2006, 1/10.
50
) En Constituição, Interpetação e Argumentação…, cit. pp. 306/309.
51
) “Mediación Tópica”, cit. El Derecho, Bs. As., 2007
El “neopositivismo moral”

El neoconstitucionalismo no alcanza a desenvolver un nuevo paradigma superador del

positivismo, sino que resulta más bien su transfiguración en un neopositivismo de
valores dominantes concentrado en el protagonismo judicial, lo que Carlos Gabriel
Maino llama “paneticismo”52, Luis Fernando Barzotto “positivismo moral” 53 y yo he
denominado “positivismo de valores”54. Streck, por su parte, señala que la corriente
neoconstitucionalista nos arroja a “otra forma de positivismo –axiologista, normativista
o pragmaticista”55. Es desde esa cátedra panmoralista, por otra parte, que las cortes y
tribunales constitucionales pueden sentenciar –bajo la “soberanía constitucional” que la
convierte, según la expresión del Tribunal Constitucional peruano, en un “poder
constituyente constituido”- qué puede y que no puede decidirse por el otro soberano de
título, pero no ya de ejercicio, que es el pueblo, que la casi totalidad de los textos
constitucionales recogen en ese nominal carácter y al que se remite la fuente de
legitimidad respecto de la pregunta: ¿quién decide? Desde la filiación
neoconstitucionalista se proclama una “democracia constitucional”, con un núcleo
indecidible por el voto popular –el “coto vedado”- bajo custodia de la justicia
constitucional. Esta última protegería de las “mayorías ocasionales”. Pero caben dos
observaciones. La primera, es que la regla mayoritaria es una técnica, entre otras
posibles, para conocer la voluntad del pueblo en tanto sujeto jurídico-político. La idea
fundamental de la democracia no es que la mayoría decide, sino que la designación de
los gobernantes por los gobernados resulta el fundamento de la legitimidad de los
primeros. Es el pueblo el “soberano”, no el número. Tampoco -y es la segunda
observación- la regla mayoritaria está destinada a expresar una verdad: sólo es un
método para decidir entre propuestas o postulantes a cargos. No decide sobre lo
verdadero y lo falso, categorías que en principio no corresponden a los problemas
políticos. En cambio, un tribunal o corte constitucional, o la Corte Europea de
Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entienden

52
) “Derechos Humanos y Estado Constitucional”, en “Jurisdição Constitucional, Democracia e Direitos
Fundamentais”, GEORGE SALOMÃO LEITE –INGO WOLFGANG SARLET coordenadores, ed. Jus Podium,
Salvador, 2012, p.150
53
) “Positivismo, Neoconstitucionalismo y activismo judicial”, Universidad Federal de Río Grande, Ed.
Saraiva, 2012
54
) “Notas al margen del neoconstitucionalismo”, cit.
55
) Op. cit. n. 50, loc. cit.
establecer una “verdad”56 cuando fallan sobre las cuestiones relativas a derechos
fundamentales.

Un poder contra y supramayoritario, el judicialista, resulta el único que puede modular

los principios abiertos de la constitución para que el sujeto “escuche los contenidos de
su subjetividad”57. Ahora tenemos no ya un pueblo sino un individuo “soberano” y una
constitución cosmopolítica, fuente de valores que se manifiestan en principios para
irradiar los derechos fundamentales. “Pero un individuo completamente soberano -dice
con justeza Costas Douzinas- es un simulacro engañoso y burlesco del Leviatán”58.

Conclusiones sin cierre

Cuando echamos mano a expresiones como “posmodernidad” o “pospositivismo”,

sabemos que el prefijo “pos” significa apenas lo que viene después de algo, lo que no
significa que sepamos cosa cierta sobre ese después ni que ello sea necesariamente
distinto de aquel algo. Es lo propio de épocas en las cuales, para decirlo con eco
heideggeriano, unas divinidades se retiran y otras no han llegado aún. La divinidad que
se va apagando ante nuestros ojos es la modernidad, de la que –nos guste o no- somos
hijos y estamos implicados en sus categorías.

Y no sabemos cuál es la nueva edad y las nuevas divinidades que habrán de sucederla.
Lo que podemos observar, entonces, son las postrimerías de la modernidad –que
llamamos, a falta de otra cosa, posmodernidad- y, como juristas, las postrimerías del
positivismo -que llamamos, a falta de otra cosa, pospositivismo. El
neoconstitucionalismo es el núcleo dogmático del pospositivismo. En él se va
desenvolviendo un trasbordo del derecho a la moral, bajo la positivización constante de
principios y valores que el activismo judicial extrae de un derecho cosmopolítico de
cuño kantiano. Un neopositivismo moral, en un ida y vuelta de moralizar el derecho y
juridizar lo moral.

56
) Ver LUIS MARÍA BANDIERI, “Sobre la Verdad en el derecho y en el Estado Constitucional”, E.D. , nº
11.594, año XLIV, 15/09/2006.
57
) La expresión en Andrés GIL DOMÍNGUEZ, Estado Constitucional de Derecho, Psicoanálisis y
Sexualidad, Ediar, Buenos Aires, 2011, p.77
58
) El Fin de los Derechos Humanos, Universidad de Antioquia, Legis, Bogotá, 2008, p. 457
En la autorrealización del individuo, manifestada en los derechos de última generación
(la misma imagen de las sucesivas generaciones sugiere su expansión indefinida) se ha
llegado al extremo deconstructivo de la relación entre sujeto y objeto, escamoteándose
este último. El derecho moderno, hasta el Estado de Derecho, resulta de la distinción
cartesiana entre el sujeto y el objeto, aunque aquí el sujeto está por encima del objeto o,
en otra comparación, el sujeto está en el centro y el objeto en la periferia. Descartes se
distanciaba así de la filosofía clásica, donde había correspondencia y no dependencia
del objeto respecto del sujeto. Para el jus, el conflicto jurídico es una disputa acerca del
reparto de bienes de la vida, materiales o simbólicos. De la cosa disputada se extraía el
jus, el criterio de adjudicación de lo suyo de cada uno, esto es, la res justa. Ya que el
cartesianismo alteró este esquema, con la centralidad del sujeto, pero la posmodernidad
lo transforma, la res se esfuma y queda ahora tan sólo un sujeto transeúnte y solitario,
portador de derechos aún antes de entrar en relación con otros sujetos, cuya identidad
resulta de su propia voluntad, pura construcción cultural 59. Esta construcción y
reconstrucción incesante del sujeto, ocupante exclusivo del escenario jurídico, cuyo
autocumplimiento requiere la diseminación indefinida de sus derechos subjetivos
fundamentales, se concreta por medio del activismo judicial y de la agitación de los
actores sociales coadyuvantes (ONGs, etc.). El núcleo de lo jurídico, hoy, podría
resumirse en el derecho a tener derechos sin necesidad del Derecho. “El individuo no
necesitaría del Derecho para ser titular de derechos”, señala Alain Supiot. Y agrega: “de
la acumulación y choque de los derechos individuales surgiría, por adición y
sustracción, la totalidad del Derecho”60. Es que aquellos derechos subjetivos
fundamentales no se dejan atrapar en un catálogo cerrado, formulado y codificado ex
ante, del cual los jueces puedan extraer la premisa mayor de un razonamiento por
subsunción a través del cual se llegue a una conclusión decisoria. En el Estado
Constitucional posmoderno, el juez toma el plexo de derechos fundamentales como una
suerte de masa en expansión, de donde inducir principios que permitan una constante y
acumulativa irradiación61 de aquellos derechos, a partir de un ejercicio de sopesamiento

59
Ilustrativo el caso del escocés radicado en Australia, Norrie May-Welby. Nacido varón, se sometió a
una operación de “cambio de sexo” en 1990. Pero, no sintiéndose tampoco a gusto como mujer, obtuvo
que en Nueva Gales del Sur, donde reside, se inscribiera en su documento de identidad, en el casillero
destinado al sexo, “no especificado”. Ver [Link]
60
) ALAIN SUPIOT, “Homo Juridicus”, Siglo XXI, Bs. As. 2007, p. 28
61
) Es el “efecto de irradiación” –Ausstrahlungswirkung-, según la expresión del Tribunal Constitucional
alemán.
y ponderación de los que puedan invocarse en el caso. En este proceso incesante de
expansión horizontal62, cuyo confín siempre se traslada un poco más allá, sin que se
vislumbre un límite, los tribunales se ven avocados a cuestiones como atribuir el sexo 63,
distribuir la maternidad64, establecer la “verdad histórica” sobre conflictos pasados y
remotos65, etc. Los derechos, como las semillas, han sido repartidos al voleo, pero cada
uno de ellos choca con los otros y los jueces deben decidir cuál es mejor en este
certamen contencioso. Están convocados a la tarea de organizar el mundo, que
claramente los desborda, máxime cuando, por un lado, se consideran superadas e
inaplicables todas las escalas de valores corrientes en el mundo civil, vengan de
religiones, filosofías o ideologías y, por otra parte, se intenta reintroducir un moralismo
ocasional y procedimental a través del mencionado laboreo judicial de la masa de
derechos fundamentales. Téngase en cuenta que, paradójicamente, esta inflación de los
derechos subjetivos fundamentales produce una paralela hipertrofia legislativa. La
legislación quiere acomodarse a la extensión incesante de los derechos subjetivos,
positivizando los productos de la tarea judicial, que a su vez se aplica luego a los nuevos
productos normativos, en un avance en espiral donde cada extremo realimenta al otro
indefinidamente.

62
) La expansión horizontal de los derechos resulta de su efectividad inmediata en todas las relaciones
entre particulares, planteada como Drittwirkung der Grundrechte (efectividad frente a terceros de los
derechos fundamentales) por el Tribunal Constitucional alemán. La expansión horizontal resulta una
ampliación de la anterior efectividad vertical de los mismos derechos, esto es, en la relación entre el
individuo y el Estado.
63
) Como en el caso del escocés Norrie May-Welby, residente en Australia, que fue reconocido como
sujeto neutro en cuanto al sexo. Nacido como varón, por medio de una operación quirúrgica adoptó el
sexo femenino, pero no encontrándose tampoco a gusto en este último, obtuvo el reconocimiento anotado
(ver [Link]/wiki/norrie_may-welby)
64
) Como en el caso, ocurrido en Buenos Aires, de una pareja de mujeres que, con la finalidad de
afianzar más aún su relación, sienten la necesidad de tener un hijo y, siendo esto biológicamente
imposible mediante cualquier método natural, recurren a que una integrante de la pareja realice un
tratamiento de fertilización extracorpórea, en el que se utiliza el esperma de un donante anónimo para
fecundar un óvulo de la otra componente, implantándose luego el embrión en el útero de la primera,
siendo de esa manera madres las dos. El Código Civil de Québec, que consagró la homoparentalidad
femenina, atribuye dos madres a los hijos concebidos con “el aporte de fuerzas genéticas ajenas”. El
mismo Código aclara que, en caso necesario, de las dos madres será homologada al padre aquélla que no
dio a luz al niño. Ver Alain Supiot, op. cit. n.6, p. 278 n.54
65
) El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, por ejemplo, en varios casos no se limitó a
juzgar conductas, sino que estableció sin apelación la verdad respecto de hechos históricos, incluso
ocurridos en el siglo XVI, que determinaron la conciencia identitaria de los pueblos croata, serbio,
bosnio, etc. y que tienen una diversa interpretación para cada uno de ellos. Ver Kosta Cavoski, “ Juger
l’Histoire”, en “Krisis”, nº 26, Paris, février 2005
El bloqueo de las categorías nucleares del constitucionalismo clásico no se resuelve
sino, más bien, se agrava, con el avance de las categorías neoconstitucionalistas.y su
neopositivismo moral. Las vías para un posconstitucionalismo superador, liberado del
lastre de la metafísica subjetivista, individualista y contractualista de los clásicos y de
los “neos”, están abriéndose.-
i
) Doctor en Ciencias Jurídicas, profesor titular ordinario de Derecho Constitucional en la Universidad Católica
Argentina y Director del Centro de Derecho Político de la Facultad de Derecho de dicha universidad . Autor de diversos
libros y artículos de su especialidad