Roj: STS 1419/2011
Id Cendoj: 28079130072011100184
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 1473/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE DIAZ DELGADO
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados antes
citados, el recurso de casación número 1473/2008 interpuesto por la Procuradora Doña María Sonia Exquerdo
Villodres, en representación de Doña Dulce , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 21 de diciembre de 2007, recaída en el recurso
contencioso-administrativo numero 188/2004. Ha comparecido como recurrida la Administración del Estado,
representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia recurrida dispone en su parte dispositiva lo siguiente:
" En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-
administrativo formulado por Doña Dulce , contra la resolución de 27 de enero de 2004, del Director General
de Instituciones Penitenciarias, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución del
tribunal calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo de Ayudantes de Instituciones
Penitenciarias, escalas masculina y femenina, de 22 de septiembre de 2003, resolución que se confirma por
ser ajustada a Derecho. Sin costas".
SEGUNDO.- La Procuradora Doña María Sonia Exquerdo Villodres, en representación de Doña Dulce
formaliza su recurso por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 19 de junio de 2009, y tras alegar
los motivos que tuvieron por conveniente terminaba suplicando de esta Sala:
" Se dicte sentencia por la que dé lugar a sus motivos y declare no ser conforme a Derecho la disposición
y el acto recurrido y declarando la incorrección de la pregunta 128 del cuestionario referido sea eliminado y
el Tribunal vuelva a valorar la puntuación conseguida con los consiguientes efectos o subsidiariamente, para
el caso de que las plazas estuvieren ya cubiertas se le reconozca el derecho a tener por superada la primera
prueba en la próxima convocatoria y condena de la Administración a satisfacer la indemnización por daños
y perjuicios causados, cuya cuantía se determine en periodo de ejecución de sentencia, casando la anterior
que recurro en estos extremos".
TERCERO. - La Procuradora Doña María del Carmen García Martín, en representación de Don Hilario
y otros, formaliza su oposición alegando cuantos motivos tuvo por conveniente y solicitando la confirmación
de la sentencia recurrida.
CUARTO.- El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, por escrito de entrada 22 de
diciembre de 2009, se opone al recurso y solicita no se de lugar al mismo.
QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 9 de febrero de 2011, en que tuvo lugar con
observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- La sentencia recurrida parte de los siguientes hechos que refleja en su fundamento jurídico
primero: " La parte recurrente, Doña Dulce , impugna la resolución de 27 de enero de 2004 del Director General
de Instituciones Penitenciarias, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto contra resolución del
Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo de Ayudantes de Instituciones
Penitenciarias, escalas masculina y femenina, de 22 de septiembre de 2003. La demandante fue declarada
no apta en el proceso selectivo citado al no superar la puntuación mínima exigida en el primer ejercicio del
proceso selectivo.
Se alega en la demanda, en síntesis, que la pregunta número 128 del cuestionario realizado estaba
mal formulada, toda vez que los equipos técnicos de los establecimientos penitenciarios no pueden dictar
acuerdos, carecen de facultad para ello, por lo que la pregunta citada, cuyo tenor literal decía "contra los
acuerdos de los equipos técnicos relativos a la concesión de permisos ordinarios de salida a internos de
segundo grado", no estaba correctamente formulada por no existir tal acto atribuible a los equipos técnicos,
no siendo correcta la alternativa señalada en la plantilla correctora, respuesta "d" (no cabe recurso alguno),
ni ninguna de las otras tres alternativas, por lo que debió estimarse la reclamación de la actora y anular la
pregunta del cómputo de puntuación. Suplicaba que, con anulación de la resolución recurrida, se reconozca
el derecho de la demandante a que, declarando incorrectamente formulada la pregunta 128 del cuestionario
referido, se elimine, y eliminada, el tribunal vuelva a hacer una nueva valoración de la puntuación conseguida
con los correspondientes efectos de pasar a realizar las restantes pruebas de la convocatoria celebrada;
subsidiariamente, para el supuesto de que las plazas ya estuvieran cubiertas, se le reconozca el derecho a
tener por superada la primera prueba en la próxima convocatoria, y se condene a la demandada a abonar
a la actora la indemnización de los daños y perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia. La
Administración demandada se opone".
SEGUNDO.- Partiendo de estos hechos, la sentencia alega la doctrina de la discrecionalidad técnica
para rechazar el recurso al entender que los órganos judiciales no pueden sustituir a los Tribunales
Calificadores en la calificación de los ejercicios de los procesos selectivos.
La recurrente sostiene que esta doctrina supone una vulneración del articulo 24.1 de la Constitución, que
dispone que todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales sin que
en ningún caso, pueda producirse indefensión, por lo que negar la posibilidad de revisión por los Tribunales
como hace la sentencia recurrida constituye una violación del precepto constitucional, e introduce zonas
inmunes al control jurisdiccional. Al mismo tiempo sostiene que se vulnera el articulo 23.2 de la Constitución
como consagra el principio de igualdad en el acceso a la función publica, y el 103 de la misma que consagra
los principios de mérito y capacidad para dicho acceso, y sostiene la recurrente que mantener la validez de
una pregunta que está mal formulada supone beneficiar a quien coincide con la respuesta que el Tribunal
Calificador dio como buena, rompiendo los principios de mérito y capacidad.
En efecto, entendida la doctrina de la llamada discrecionalidad técnica como un impedimento de control
efectivo de la actividad de los Tribunales Calificadores supondría establecer una exención a la cláusula
universal de residenciabilidad judicial de todos los actos administrativos, prevista en el articulo 106.1 de nuestra
norma constitucional, y una violación de los preceptos constitucionales antes mencionados, pues sería una
denegación de justicia, ya que esta no puede limitarse a ser una revisión meramente formal , sino que ha de
penetrar en el fondo del asunto para resolver los intereses legítimos de los ciudadanos. Naturalmente, como
ha puesto de relieve este Tribunal en recientes sentencias, no se trata de sustituir el criterio técnico del Tribunal
Calificador por el propio de los jueces, sino que esa sustitución ha de venir de la realización de las pruebas
pertinentes que lleven a la conclusión del error en que ha incurrido el acto administrativo recurrido. Hecha la
excepción de las materias jurídicas, como es el caso presente, en que rige el principio "iura novit curia".
Esta conclusión esta de acuerdo con las ultimas sentencias de esta Sala, de la que es ejemplo
la sentencia de catorce de septiembre de 2010, donde se dice que " esta Sala ha venido matizando la
denominada doctrina de la discrecionalidad técnica, en el sentido de que en ningún caso puede evitar el
control jurídico del proceso selectivo, pues ello vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva que exige
la restauración de los principios de mérito y capacidad establecidos en el articulo 23.2 de la Constitución.
Cuestión que junto a la arbitrariedad, la nulidad de pleno derecho y la vulneración de derechos fundamentales
(que es uno de los supuestos) hacía que en la práctica tal principio no supusiera, incluso durante la vigencia
plena de dicha doctrina, obstáculo para entrar en el fondo del asunto. Todo ello sin desconocer desde luego
que dicha doctrina significa una presunción "iuris tantum" de legalidad de los acuerdos de los Tribunales
Calificadores, si se quiere especialmente importante a la hora de valorar la prueba en contrario, dada su
composición técnica; y desde luego la absoluta libertad de apreciación técnica del Tribunal a la hora de
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resolver, sin perjuicio de la sujeción en su actuación al ordenamiento jurídico", y en la que se admite, no solo
la fiscalización de los actos por vía judicial, sino también administrativa, a través de recursos , al sostener esta
sentencia que "ciertamente, el legislador podría disponer que los actos del Tribunal Calificador agotaban la
vía administrativa y fueran susceptibles de recurso contencioso-administrativo directamente. Sin embargo, no
es lo que se deduce de lo dispuesto en el articulo 14 Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio
de la Administración General del Estado y Provisión de Puestos de Trabajo, aprobado por el Real Decreto
364/1995, de 10 de marzo, que en su apartado 1 dispone lo siguiente: " Las resoluciones de los Tribunales
o Comisiones Permanentes de Selección vinculan a la Administración, sin perjuicio de que ésta, en su caso,
pueda proceder a su revisión, conforme a lo previsto en los arts. 102 y ss. Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". En consecuencia, una cosa es que
esté vinculada la Administración por la propuesta de resolución del Tribunal Calificador del proceso selectivo
y otra bien distinta que no pueda revisarlo, o estimar los recursos procedentes contra dichos actos, como aquí
ha ocurrido.
En consecuencia, ha de estimarse el recurso de casación, y dictar sentencia en su lugar sobre el fondo
del asunto.
TERCERO.- Entrando en el análisis de la pregunta que figuraba con el numero 128 del cuestionario
que decía "contra los acuerdos de los equipos técnicos relativos a la concesión de permisos ordinarios de
salida a internos de segundo grado" preguntando luego que recurso cabía, y dando por buena la respuesta
d) no cabe recurso alguno, era incorrecta, como sostiene la recurrente, pues los equipos técnicos no dictan
acuerdos. El artículo 273 del Reglamento penitenciario prevé en su artículo 273, letra g) que corresponde a
la Junta de tratamiento " Conceder los permisos penitenciarios de salida, previo informe del Equipo Técnico,
solicitando la autorización del Juez de Vigilancia o del Centro Directivo, según corresponda". Claramente se
deduce de ello que en relación con los permisos los equipos técnicos no toman acuerdo alguno, sino que se
limitan a emitir un informe. Sostiene el Abogado del Estado en su contestación que al estar compuestos por
distintas personas deberán unificar dicho informe, pero ello no supone en ningún caso un acuerdo, en sentido
jurídico, dotado de eficacia jurídica "ad extra", por lo que como sostiene la recurrente la pregunta no debió
preguntar si cabía o no recurso contra los acuerdos de los equipos técnicos, sino, contra los informes de los
equipos técnicos. En consecuencia, la pregunta era incorrecta y llevaba a la confusión y debe ser anulada, a
efectos de determinar si el recurrente, (que en el ejercicio primero sobre prueba de conocimientos, consistente
en responder a 150 preguntas, obtuvo una puntuación de 100,67 puntos, sobre un mínimo para aprobar fijado
por el Tribunal Calificador en 101 puntos), hecha una nueva puntuación general, (restando a quien acertara
la pregunta dada por buena por el Tribunal su valor y a quien no acertara, el valor de la posible penalización),
habría superado la nota de corte.
La recurrente solicita que se le reconozca el derecho a que por el Tribunal calificador se haga una nueva
puntuación, con los efectos, en su caso, de realizar las restantes pruebas en la convocatoria celebrada, o de
forma subsidiaria que, para el supuesto de que las plazas estuvieran cubiertas, se le reconozca el derecho
a tener por superada la primera prueba en la próxima convocatoria, y procede acceder en estos términos a
la pretensión de la misma.
CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la ley jurisdiccional, no procede la imposición de las
costas procesales.
FALLAMOS
1.- Ha lugar al recurso de casación número 1473/2008 interpuesto por la Procuradora Doña María
Sonia Exquerdo Villodres, en representación de Doña Dulce , contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 21 de diciembre de 2007, recaída
en el recurso contencioso-administrativo número 188/2004, que se anula, y se deja sin efecto.
2.- Procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 27 de
enero de 2004, del Director General de Instituciones Penitenciarias, por la que se desestima el recurso de
alzada interpuesto contra resolución del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el Ingreso en el
Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, escalas masculina y femenina, de 22 de septiembre
de 2003, para que procedan en relación con la recurrente, a realizar una nueva valoración en la que se
prescinda de puntuar la pregunta número 128 del primer ejercicio, y de superar el número de corte, proceder
de conformidad con la pretensión de la recurrente reflejada en el fundamento tercero de esta resolución.
3.- No ha lugar a la condena en costas procesales.
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Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y
publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos
autos, de lo que como Secretario certifico
