CAPITULO XX

DOGMATICA JURIDICA, CIENCIA DE LA CULTURA

Las formas del saber. - Noción de ciencia. - Clasificación de las ciencias. - Ciencias ideales. - Ciencias
reales. - Ciencias de la naturaleza. - Ciencias de la cultura.- Objeto de la ciencia del derecho.- La
tradición doctrinal.
LAS FORMAS DEL SABER. - La actitud del hombre ante el mundo, frente a cuanto le rodea, es siempre
activa; un constante e ininterrumpido hacer, tenso o lánguido, es la trama dinámica de su existencia.
Las maneras como cumple esta incesante actividad, han inspirado dos imágenes hipotéticas y
contrapuestas que no han de tomarse por reales: el homo fabery el homo sapiens. En el primero la
acción es externa, de inmediata percepción; el homo faber aparece empeñado en úna batalla por el
dominio físico de las cosas; “hacer”, en la mente común, tiene este significado casi exclusivo: acto de
material transformación de objetos corpóreos. Esta forma de actuar suele velar la actividad [del homo
sapiens que asume la tarea del control mental del mundo, [mediante su conquista imperceptible por el
entendimiento que se filtra a prevés de las cosas, para conocerlas desde dentro, en su íntima
estructura, hasta aprehender los principios que rigen su manera de ser.
En la vida, cada hombre participa de ambas formas de actividad que se complementan; el predominio
de una u otra es una resultante netamente personal: en el sabio, la fase intelectual; en el hombre
ordinario, el aspecto material.
Empero, la humanidad en conjunto aviva el fuego del saber porque es su más segura guía para la
progresiva domesticación de la naturaleza y para su propia elevación espiritual.
En la totalidad del saber forjado en el transcurso de la historia hasta nuestros días, pueden distinguirse
segmentos gradualmente dispuestos, con sus caracteres propios.
De acuerdo a un esquema de Francisco Romero, el saber de la humanidad está distribuido de la
siguiente manera1:
1°.- Saber vulgar.- Es el cúmulo de creencias, ideas, nociones, pensamientos, conocimientos y
supersticiones que cada individuo adquiere a lo largo de su vida. Este acervo mental, propio de la
gente de la calle, se lo obtiene sin especial esfuerzo, gratuita y espontáneamente, tomándolo de los
círculos sociales en la medida que las coyunturas de la existencia lo hace necesario.
2°.- Saber científico.- Es el resultado de ahincada y metódica búsqueda de conocimientos y la
subsiguiente ordenación de éstos en una estructura orgánica, en que cada uno ocupa un lugar
congruente con los demás y de acuerdo a su jerarquía.
¿En qué radica la diferencia entre uno y otro saber? Sencilla- j mente en que el conocimiento científico
es metódico y sistemático, en < tanto que carece de ambos requisitos el saber vulgar.
-a
711
1 Francisco Romero, Significado y Alcance del Conocimiento Científico, articula publicado en el número
66 de "Kollasuyo”, revista de la Facultad de Filosofía y Letras. 3 La Paz, 1951. »
Advertimos que la diferencia entre el saber vulgar y el saber científico no puede establecerse mediante
la separación de los objetos que conocen, pues, uno y otro enfocan, en principio, la misma realidad: el
mundo que rodea y condiciona nuestra vida. Tanto el hombre corriente como el científico conocen la
utilidad de los antibióticos y otras nociones que van pasando de los dominios científicos a la
“sabiduría” popular; sin embargo, conviene remarcar que “lo que se difunde es el resultado, la tesis
bien o mal entendida, y no los recaudos y condiciones que son su justificación; por lo que, con
frecuencia, la adhesión al darwinismo o a la relatividad no difiere fundamentalmente de la creencia de
duendes y aparecidos”.
3°.- Saber filosófico.- Estudia críticamente qué es el conocimiento y sus fundamentos. Examina los
alcances y límites de la inteligencia humana y, consiguientemente, sus posibilidades para revelar el
verdadero ser de las cosas.
Además, mientras el científico no problematiza la existencia de los objetos que estudia y llanamente
los maneja para descubrir sus componentes y sus relaciones mutuas, el filósofo escarba
porfiadamente, y con renovados bríos, la realidad toda, ordenando los objetos que la integran de
acuerdo a su naturaleza y tratando de captar su esencia íntima y sus modalidades radicales. Llega a
interrogar, con acuciosa ansiedad, si cuanto contemplamos en nuestro contorno existe de manera
plena y suficiente, o es nada más que una apariencia falaz y contingente de algo profundo que hurta y
esconde obstinadamente su efectiva manera de ser.
Otro problema suyo es el estudio del espacio y el tiempo como categorías de la realidad.
Desde sus albores, la filosofía comprende el vasto campo de lo valores: lo bello, lo bueno, lo justo, lo-
útil, etc.
Finalmente, le incumbe ofrecer un cuadro general del saber humano en que se conjuguen los
resultados obtenidos por las ciencias particulares, cuyos conocimientos son parciales, en una
concepción unitaria y sin contradicciones.
NOCION DE CIENCIA.- En la concepción actual, ciencia es el conocimiento racional, metódico y
sistemático de un sector del ser real o ideal.
La ciencia al investigar la materia, la naturaleza, la sociedad o el hombre no está demasiado
preocupada por la “realidad” total y profunda de cada objeto, pues descuenta que es polifacético y
muy complejo. Deja el “ser” de las cosas a la ontología. Sobriamente abstrae elementos o aspectos de
los entes y fenómenos, y con ellos elabora conceptos operacionales que le permitan actuar
eficientemente. Por lógica, si se verifica la eficiencia de dichos conceptos operacionales en la práctica,
es que corresponden a una cierta y determinada manera de ser de la realidad; es decir, aciertan en la
“versión” que dan del objeto estudiando.
Francisco Romero define la ciencia como "un conjunto de conocimientos ciertos y probables
metódicamente fundados y sistemáticamente dispuestos, según los grupos naturales de objetos". En
síntesis, la ciencia consta de conocimientos, métodos y sistemas.
Con respecto a los conocimientos, continúa el profesor Romero: “No es lícito adjudicar a la ciencia la
certeza indiscutible de todo el saber que la compone. Al lado de los conocimientos ciertos, la masa de
los probables es enorme (...). En ciencias como la geología y la biología, no sólo se admiten
conocimientos de cuya verdad no se está absolutamente seguro, sino que conviven hipótesis o teorías
distintas para dar cuenta de los mismos hechos. En la física actual ocurre lo mismo.
Estos conocimientos no son fruto del azar como el saber ingenuo; se los alcanza por medio de
procedimientos racionales y adecuados. Cada ciencia tiene sus métodos propios, reelaborados
constantemente y, sobre todo, después de los tropiezos que jalonan el progreso, aunque lento avance
científico: los métodos de la química de hoy se muy diferentes a los de la alquimia, su predecesora
medieval. Un re namiento pertinaz perfecciona los métodos que son los rieles por do de avanza el
saber científico.
La aprehensión mental de lo que se conoce (procesos físico génesis biológica, imperativos éticos, etc.)
ha de realizarse, en lo po ble, con absoluta prescindencia de motivaciones subjetivas y, portan con
garantía de una efectiva y limpia captación de los fenómenos y J sus relaciones. Superar influjos
perturbadores en la obra científica i quiere vigilancia empeñosa. Romero dice: "La deformación del
cono miento ocurre al adquirirse y también al conservarse en la memorid. la adquisición del saber
opera una actividad selectiva guiada por inte i ses. Vemos bien, y retenemos bien, por lo tanto, lo
que de alguna n
1 ñera nos interesa o conviene; lo demás lo advertimos apenas y lo re
a: nemos difícilmente".5
ft No sólo estas preocupaciones están contenidas en el méto
•Ir en él van involucrados procedimientos para probar los conocimien ffigr adquiridos que deben estar
fundados en la realidad y asistidos por zones claras Y suficientes de manera que no haya la menor
duda de
I-08 conoc'mientos logados con todas las exigencias y previ1 Ufefes metódicas no se entreveran
caóticamente; están subordinadc W É1-n-a totalidad sistemática y, por ende, han de ser explicados y
compi -^^Hf-'didos en función del todo. Cada conocimiento ocupa un lugar inequ co dentro de la
estructura de la ciencia, como las piedras de un arco Ksuerte que forman un conjunto orgánico. “No
entenderemos qué e;
51 ,d"¡d pá9S 120 ~121
tejido si no tenemos en cuenta el órgano de que forma parte; y sólo entenderemos el órgano si
tenemos en cuenta el aparato a que pertenece; y sólo entenderemos el aparato si tenemos en cuenta
la totalidad del organismo. Cuando existe esa relación de todo a parte, tenemos un sistema. La ciencia
es conocimiento sistemático”.
CLASIFICACION DE LAS CIENCIAS. - Muy difundida es la siguiente clasificación de las ciencias:
r
CIENCIAS S
DE LA NATURALEZA
REALES S
DE LA CULTURA
En esta forma de dividir las ciencias se ha tenido en cuenta el modo de ser de los objetos que cada una
conoce.
CIENCIAS IDEALES.- Se ocupan de entes que se hallan de la experiencia y que son captados
racionalmente, por abstrae en una operación puramente intelectual. Este grupo de ciencias es los
objetos ideales: estructuras lógicas, relaciones y entes mate eos.
CIENCIAS REALES.- Son las que conocen objetos reale decir, los que se dan en la experiencia y cuya
nota más general temporalidad, pues, el mundo, con todos sus estratos, tal como le templamos, es
algo que advino y que tendrá fin, aunque algunas d formas, dada la brevedad de la existencia,
aparezcan imperecede hombre: las especies zoológicas, la forma de la corteza terrestre,
Percibimos los seres reales con los sentidos, empíricamente. Así aprehendemos cosas, hechos,
fenómenos concretos y otro jaez de en¬tes tales como signos, sonidos, actitudes, palabras, acciones,
esculturas, cuadros y libros, plenos de significado, sentido y expresión, porque en ellos encarnan,
diríamos que en cierto modo se materializan, las artes, los mitos, las religiones, las costumbres, las
creencias, los sentimientos y el lenguaje, en suma, el espíritu humano.
Las ciencias reales se dividen en ciencias de la naturaleza y ciencias de la cultura.
CIENCIAS DE LA NATURALEZA. - Estudian objetos y procesos que no son productos del hacer humano,
que existen con independencia del hombre: zoología, botánica, geología, mineralogía, etc.
CIENCIAS DE LA CULTURA. - Son aquellas que conocen objetos y procesos creados o modificados por el
hombre: historia, economía, política, etc.
OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO. - La ciencia del derecho tiene por objeto el estudio del conjunto
de las normas jurídicas positivas de un Estado.
Tiene por cometido conocer del modo más completo el sistema jurídico vigente y sus instituciones, y
luego precisar el contenido de cada norma, determinando el alcance del deber que impone, las
condiciones que lo hacen nacer o extinguirse, las personas a quienes toca cumplirlo y a quienes
corresponde exigirlo. Además se ocupa de fijar el espacio dentro del cual se aplica, el tiempo que
ordena la conducta L humana y, por último, las consecuencias que acarrea su incumplimiento-
LM ♦
Como toda ciencia auténtica, reatada a la realidad y no esterilizada por fantasías, hipóstasis y
creencias, la ciencia del derecho ha de ser fiel a su objeto, la norma jurídica positiva integrada en un
orden jurídico y los principios en que se funda. Esto no implica relativismo moral y menos
indiferentismo social, simplemente una actitud mental para analizar y conocer por separado y en
profundidad, el derecho positivo tal y como es. La visión global de los fundamentos axiológicos junto a
los fenómenos sociales del "universo” dentro del que se halla el derecho, es tarea interdisciplinaria a la
cual concurren la filosofía jurídica, la ética social, la política legislativa, la sociología jurídica, la historia
del derecho, el derecho comparado y la propia economía política.
Por la limitación inherente a su condición científica, la ciencia del derecho no puede rebasar su objeto
propio para deambular por cotos ajenos. Circunscrita al conocimiento de la norma jurídica positiva
dentro del sistema positivo, es dogmática y reproductora.
La ciencia jurídica es dogmática en razón de que las normas que estudia las recibe del legislador, de la
costumbre jurídica y de la jurisprudencia, sin que pueda alterarlas, en la misma forma que el teólogo
recibe de la revelación divina principios ante los cuales ha de guardar reverencia, y cuya misión se
contrae a conocerlos con máximo esmero? En este sentido, la ciencia del derecho también se llama
Dogmática ... Jurídica. Pero no ha de extremarse la semejanza; sería caer en, | “dogmatismo” pensar
que las normas jurídicas son sagradas y eternas'- i como la palabra de Dios.
- inqjgM
Se dice que es reproductora porque debe reflejar, sin alteració^l nes, en un orden claramente
asequible a la razón, los preceptos íuriffilM eos positivos, con absoluta prescindencia de "ideales”
subrepticiamej^B te introducidos por quienes tratan de convalidar, so capa de cienciaflt tendencias
subjetivas o intereses bastardos.
El instante en que sedicentes juristas, a título de hacer cierjcf® jurídica, admiten principios no
contenidos o no formulados en normaba
positivas y más bien deducidos de utópicos axiomas casi siempre im¬pregnados de fines políticos,
desertan de su labor científica.
A Aquí se hace patente el sino del hombre de derecho. Su labor está ceñida al honrado conocimiento
de la norma jurídica; no le es dado substituirla por otra que repute más justa o mejor. Esa es misión del
legislador.
Explicando la tarea del jurista que pudiera aparentar gran sencillez, Filippo Grispigni, expresa
claramente cómo hay efectivo progreso en la ciencia jurídica: "La actividad del jurista jamás
[Link], en el sentido de que establezca normas nuevas y, mucho menos, diferentes. El jurista
puede solamente encontrar en las normas un contenido más amplio y diverso de aquel que otros hasta
entonces habían advertido, pero que existía ya en ellas. La actividad del jurista no es fuente de
derecho, y en cambio es siempre (¡o por lo menos debería serlo!.) me¬ramente reproductiva, vale
decir que su función consiste en la fiel reproducción de determinado ordenamiento jurídico”.11
Por lo expuesto, incluimos la ciencia del derecho, sin duda alguna, entre las ciencias de la cultura,
porque conoce un objeto que es creación del hombre, pues, las normas jurídicas son instituidas por
quienes invisten la condición de legisladores o por el consenso popular.
LA TRADICION DOCTRINAL. - Un factor utilísimo en la ciencia jurídica es la tradición doctrinal que en
mucho tiempo, y por encima de la legislación de cada país, ha elaborado conceptos, métodos, sistemas
y principios de aceptación y uso general. Hay un esquema común t para la ciencia jurídica que estudia
los ordenamientos positivos de raíz romanística (continente europeo, Estados latinoamericanos y
algunos africanos y asiáticos). Asimismo, encontramos puntos de contacto importantes con el derecho
anglosajón, pese a su diferente evolución y menor influencia romana.
Filippo Grispigni, Derecho Penal Italiano, t. I del vol. I, pág. 12.
La tradición doctrinal gravita sobre el propio legislador que puede innovar en diversa medida el
contenido de las normas positivas, pero no improvisar la técnica, el lenguaje y los métodos de análisis y
sistematización habituales. “Incluso en los períodos de mayores cambios legislativos esa continuidad
no se ha interrumpido. La legislación de la revolución francesa está hecha con la técnica de los juristas
del antiguo régimen, aparte de que los cambios legislativos de esta época en muchos campos no
fueron sino el resultado mismo de la doctrina de juristas anteriores. La misma revolución soviética, la
más radical que ha existido en el sentido que nos interesa, la que más rompió con las tradiciones
anteriores, no se apartó tan tajantemente de la tradición jurídica rusa como pudiera parecer a primera
vista, y los estudios actuales más autorizados ponen cada vez más de relieve la permanencia de esa
tradición por encima de los violentos cambios legislativos".
Esta tradición doctrinal justifica por qué las obras de autores franceses, italianos, alemanes, españoles,
austríacos, argentinos, mejicanos, chilenos, peruanos y aun ingleses, norteamericanos y escandinavos,
son continuamente consultadas. Basta ver cualquier libro de derecho para encontrar alusiones y
referencias a doctrinas de profesores y expositores extranjeros que enriquecen el criterio jurídico.
CAPITULO XXI
METODO JURIDICO
Idea general del método jurídico. - Las etapas del método científico. - Antecedentes del método
jurídico: la exégesis. - Método dogmático: a) interpretación, b) construcción de instituciones, c)
sistematización, d) comunicación. - Excesos conceptualistas. - Utilidad de la ciencia jurídica.- Concepto
de ciencia del derecho.- Otras disciplinas que estudian el derecho: sociología del derecho, filosofía del
derecho, historia del derecho y derecho comparado.
IDEA GENERAL DEL METODO JURIDICO. - En cualquier campo de actividad, método es el medio para
alcanzar un propósito determinado. Como el saber es el fin de toda ciencia, método científico en
general es el modo de proceder para obtener conocimientos. Si el método diferencia el conocimiento
científico del conocimiento vulgar, la disciplina que estudia el derecho, para tener nivel científico,
tendrá que ser metódica.
Efectivamente, la ciencia del derecho o dogmática jurídica ha elaborado su método propio, con
palabras de Filippo Grispigni, es “la serie ordenada de los medios por los cuales se llega al
conocimiento profundo del sentido de las normas jurídicas.”
Para desarrollar concertadamente el tema, en primer término veamos el método científico y después
el método jurídico.
LAS ETAPAS DEL METODO CIENTIFICO. - Francisco Romero distribuye las etapas del trabajo científico,
según el método, en: a) investigación, b) sistematización, y c) comunicación.
En la investigación, el científico toma contacto directo con aquello que es objeto de su ciencia (en la
matemática, números; en la zoología, animales; en la psicología, estados anímicos), para descubrir
nuevos entes, nuevas substancias, nuevos fenómenos y, también, para sorprender entre ellos
relaciones distintas a las ya conocidas, que pasaban desapercibidas, como no existentes.
En la sistematización se ordenan los nuevos conocimientos adquiridos mediante la investigación,
asignándole el lugar que les corresponde dentro del marco de la ciencia. Es decir, se los coordina,
subordina y supraordina con otros conocimientos previamente logrados, en un conjunto jerarquizado,
consistente y perspicuo.
La comunicación dispone los conocimientos ya sistematizados en un orden adecuado para su
transmisión a otras personas.
Ahora, cerciorémonos en qué medida el método jurídico sigue las fases generales del método
científico.
ANTECEDENTES DEL METODO JURIDICO: LA EXEGESiS.- La exégesis es un método simple, usado desde
la antigüedad y, por eso, considerado el método tradicional del derecho.
Antecesores directos de los exegetas del siglo pasado son. los glosadores que con notas y apostillas,
vale decir, con glosas interlineadas y al margen de los textos interpretaban y explicaban el Corpus luris
Civile de Justiniano.
Después de promulgada la codificación napoleónica, en los al¬bores del siglo XIX, la enseñanza
universitaria de Francia desarrolló el método exegético hasta llevarlo a su mayor perfección. Hacia
fines de ese siglo -siglo de la exégesis- y habiendo dado todo su rendimiento a la ciencia jurídica,
declinó definitivamente.
El objetivo a que apunta la interpretación exegética es encontrar en la norma jurídica la voluntad del
legislador. Hallar la intención de quien la dictó es comprender cabalmente su espíritu. Para este
cometido recomienda el estudio de las fuentes en que el legislador se inspiró y los documentos en que
quedó registrado el curso de su pensamiento: trabajos preparatorios, exposiciones de motivos,
preámbulos, actas de discusiones, críticas y cambios de redacción en el proyecto original para salvar
objeciones, etc. Debe verse todo aquello que de una manera u otra terció en la formación de la norma.
La ¡dea de que la amplia cobertura legislativa de su época hacía casi imposible la existencia de casos
imprevistos, llevó a los exegetas a concebir su labor como puramente deductiva. Mediante
razonamientos lógicos, a menudo forzados, aplicaban, o creían aplicar, exclusivamente, el texto de la
ley a los casos planteados por la práctica. Uno de ellos, Bugnet, decía: “ignoro el derecho civil, sólo
conozco el Código Napoleón".
En cuanto a su técnica, Mercadé, uno de los grandes comentadores del Código Napoleón, la describe
con propiedad: “En el método : exegético se sigue el texto paso a paso; se diseca cada uno de los
¿.artículos, para explicarlo frase por frase, palabra por palabra... después, licuando se ha comprendido
este artículo en sí mismo, se estudia su ■armonía o su discordia con los demás artículos que a él se
refieren; se Kfeducen de él las consecuencias; se señalan sus lagunas".
El análisis exegético observa religiosamente el plan y las divisiones del código, explica uno tras otros
los libros, los capítulos, las secciones y, dentro de éstas, los artículos de acuerdo a su orden numérico.
Comienza por el primer artículo y termina con el último. Sigue mansamente al código aun en las partes
en que el legislador bajo un rótulo coloca disposiciones distintas a las que enuncia, y aferrándose a ese
desorden no procura un conocimiento verdaderaníente científico del derecho. Se pierde en
fragmentos, en detalles y en palabras, sin dar una visión de conjunto, sin organizar ni sistematizar sus
preceptos.
En un solo interrogante, otro exponente de la escuela, Toullier, resume esta crítica al método
exegético: “Se ven los eslabones pero se pregunta dónde está la cadena”.
Tocante a la finalidad de penetrar por el texto del Código hasta captar la voluntad del legislador y
concediendo que esto fuera alcanzado, es manifiesta su insuficiencia. La sabiduría de los hombres que
instituyen las normas jurídicas no es tan grande que pueda prever y zanjar todos los problemas de la
vida social del presente y de un futuro indefinido que, en algunos casos, sobrepasa abundantemente
los cien años. Si el súmmun de una codificación promulgada en determinada fecha fuese la voluntad
del legislador, quedarían fuera de su regulación las ulteriores modalidades de las relaciones sociales y
las derivadas de las creaciones de la inventiva, tan aceleradamente desarrolladas en esta época de
cambios vertiginosos.
METODO DOGMATICO.- Como adelantamos el método dogmático de la ciencia jurídica comprende las
etapas del método científico en general, aunque con terminología propia designa cada uno de sus r\io-
mentos: a) interpretación, b) construcción de instituciones, c) sistematización, y d) comunicación.
')€.
a) Interpretación.- Es la investigación que se lleva a cabo sobre la materia misma de la ciencia del
derecho, las normas jurídicas positivas. Por interpretación se entiende la determinación del sentido
objetivo ínsito en las normas, con independencia del que le atribuyeron sus creadores, y la
delimitación de su alcance personal, temporal y territorial.
La norma jurídica ha de ser comprendida reintegrándole a la realidad de donde surgió, y en la cual está
en vigor. Lleva el sello de los factores que troquelan la acción del hombre, de los principios religiosos y
éticos -especialmente de la justicia-, de las tradiciones conservadas por el pueblo y de las condiciones
económicas, políticas y del ambiente geográfico. Todo esto conjugado con el devenir histórico es una
realidad que nutre la norma y cuya evaluación permite esclarecer bien y desarrollar rectamente las
ideas que contiene.
Conocido el sentido de la norma tiene que precisarse qué perso¬nas están obligadas por sus
preceptos, la forma de cumplir las presta¬ciones que impone, quienes pueden exigirlas, el tiempo hábil
y el lugar señalados para su ejecución, sus excepciones y las sanciones que pre¬vienen su violación.
También ha de concretarse el ámbito temporal de su mandato, no siempre indefinido porque hay
normas con lapsos fijos de validez.
No menos importante es circunscribir el espacio en que rigen sus preceptos, normalmente todo el
territorio nacional aunque no son raras las normas con áreas limitadas; por ejemplo, la que declara
“esta¬do de sitió” en una región del país.
En oración concisa: “interpretar es determinar el sentido y alcan¬ce de la norma”.
Tan importante es esta parte del método jurídico que al tratar de la técnica de aplicación del derecho
veremos algo de su problemática.
b) Construcción de instituciones.- La ciencia jurídica no se limita ^desentrañar y clarificar el sentido de
cada norma; elevándose del aná¬fisis aislado, las reúne, dispone y organiza en conjuntos unitarios: son
[fas instituciones.
Agrupa todas las normas que regulan un aspecto importante de las relaciones humanas, segregándolas
de las restantes. Luego identi¬fica, qué idea, qué pensamiento común, qué propósito último las anima:
mediante un esfuerzo de abstracción infiere el principio fundamental que domina ese conjunto de
normas. Este principio es la esencia de la institución. Por ejemplo, todas las normas que regulan el
matrimonio tienen una idea matriz implícita que es el soporte en tomo al cual se van añadiendo
ordenadamente los rasgos secundarios que se expresan en este bloque de normas. Los pasos seguidos
pueden describirse así:
De todas las normas positivas que regulan la convivencia sexual legítima se infieren las ideas centrales
y, entre éstas, la principal, su quinta esencia, que viene a ser como el precipitado en que se reflejan las
demás y que es la substancia jurídica del matrimonio: unión sexual entre un hombre y una mujer,
establecida por contrato solemne, que las partes no pueden disolver por su sola voluntad5. En seguida
se expli¬can las condiciones para contraer matrimonio como edad, libertad de estado (soltero, viudo,
divorciado), consentimiento de los ascendientes para los menores de edad, los deberes recíprocos y
parciales que tie¬nen los cónyuges, las causas de su extinción (muerte, divorcio), etc. Pero nótese que
todo esto se realiza a partir de la noción central que es como la armazón que sostiene y sobre la que se
organizan los restan¬tes caracteres de la institución.
Igualmente se procede con todas aquellas normas que concier¬nen al disfrute y disposición de bienes
por una persona. De ellas, aun¬que no esté consignado expresamente en ninguna, se destila el
princi¬pio capital de la propiedad como el derecho subjetivo de gozar y dispo- —— . - -
5 El matrimonio de hecho establecido por la Constitución Política de 1945 ha sidra substituido por la
actual con una equiparación a las consecuencias jurídicas del ma-' trimonio contrato: "Las uniones
libres o de hecho, que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre
personas con capacidad legal para contraec enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en
las relaciones personares y patrimoniales de los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de
ellas"? Segundo párrafo del artículo 194.
ner plena y exclusivamente de una cosa6. Después se enumeran las maneras de adquirir, conservar y
transmitir la propiedad, sus limitacio¬nes, modalidades, etc.
En el derecho penal hay delitos fundamentales o básicos de los que derivan formas no autónomas
agravadas o atenuadas. Tomemos un ejemplo. A partir del delito básico de homicidio: “matar a otro"
(art. 25.1), se deriva la forma calificada o agravada de parricidio: “matar a su padre, madre, abuelo u
otro ascendiente en línea directa, sabiendo quie¬nes son” (art. 253), y la forma privilegiada o atenuada
de infanticidio: “madre que mata a su hijo durante el parto o tres días después” (art. 258)7
c) Sistematización.- Cuando todas las instituciones vigentes en un Estado son clasificadas, coordinadas
y jerarquizadas en una estruc¬tura armónica, se ha culminado con el sistema.
La construcción de instituciones y su remate, el sistema, son, sin duda, resultado de inferencia lógica;
implican procesos de inducción de lo particular a lo general, de las especies al género. Pero en esta
elabo¬ración raciona! han de ser tomados en cuenta, constantemente, los ele- 1 mentos reales que
confieren vitalidad y sentido humano al derecho. A ello nos referimos líneas arriba: el fin del
ordenamiento jurídico, las ne¬cesidades y las tendencias de la época, la justicia, el medio físico y las
peculiaridades históricas, económicas, políticas y sociales de la comu¬nidad en que rigen. Unicamente
esta comprensión puede evitar que las instituciones jurídicas y el sistema no descaminen de su meta
que es conocer el derecho en todo su sentido y alcance, en su real magnitud,
jgVéanse las definiciones de Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, tomo I, pági de Colín y Capitant,
Curso Elemental de Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, tomo I, volumen II, Madrid, 1942, pág. 541.
’M/éase Reinhart Maurach, Derecho Penal, parte general, tomo I (trad. Jorge Bofill Génzsch y Enrique
Almone Gibson), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 362.
para facilitar su recta aplicación. El derecho hay que entenderlo huma¬namente, no como teorema
matemático.
No se olvide que los enunciados de las instituciones y del siste¬ma en su integridad sólo tienen valor
práctico respecto a un pueblo y a un tiempo determinados, por eso han de verificarse constantemente
los resultados de su aplicación a la realidad, con predisposición de ánimo para revisarlos de nuevo,
total o parcialmente, en correspondencia a las circunstancias del momento.
d) Comunicación.- La ciencia del derecho cuenta con suficientes procedimientos de exposición de todo
el sistema jurídico vigente en un tiempo y en una sociedad. La enseñanza universitaria depura
perma¬nentemente estos medios de comunicación.
EXCESOS CONCEPTUALISTAS.- En la aplicación del método dogmático hay que evitar el
conceptualismo.
El conceptualismo desecha el contenido humano y social de la norma, no presta la atención debida a
las necesidades y valores indivi¬duales y colectivos, a las pretensiones justificadas de uno y otros, a las
demandas de imperiosa satisfacción y a los encontrados intereses, no siempre económicos, de los
hombres. Considera el precepto jurídico simplemente el resultado de una elaboración lógica, como si
no fuera otra cosa que un complejo de conceptos.
Al configurar las instituciones jurídicas extrae de las normas po¬sitivas conceptos generales y
abstractos, progresivamente más y más vacíos de contenido, porque al inducir no toma en cuenta las
condicio¬nes reales de la vida del pueblo ni el sentido de justicia. Y sin embargo, el conceptualismo
hace de estos conceptos generales entidades supralegales, inconmovibles y universales. Luego los
aplica sin que importen poco ni mucho sus efectos reales. A este respecto, Roscoe Pound dice: “no se
trataba de adaptar el concepto al caso de manera que en éste, particularmente, pudiera lograrse un
resultado que permi¬tiera dar eficacia al derecho en congruencia con su finalidad. El resulta¬do, en el
caso particular, carecía de importancia. Era este caso el que debía ajustarse al concepto a la manera de
Procusto".
Donde se perciben más crudamente los estragos conceptualistas es en las sentencias proferidas según
su método, con perfectísima con¬sistencia lógica, pero en contradicción insuperable con el sentido de
justicia y las experiencias de la vida. Algunos ejemplos elocuentes de esta jurisprudencia de conceptos
relata Roscoe Pound: “Considérese el caso, tan discutido, de haberse causado daño a la madre de un
con¬cebido, con el resultado de que el niño nace mutilado. La solución se halló en la idea de que la
personalidad jurídica empieza con el naci-miento. Según este concepto, resultaba que el niño carecía
de perso¬nalidad cuando la madre recibía el daño, y cuando, al nacer, adquiría dicha personalidad, ya
no se le causaba daño alguno... De lo que se trataba era de hacerlo descansar todo en conceptos
jurídicos”. “Supóngase nuevamente que, como ocurrió en el caso Dulieu con White, dos mujeres se
encuentran en la habitación de una casa, la propietaria y la invitada. Según algunas sentencias que
responden a la forma pura¬mente mecanista de la jurisprudencia de conceptos, si la primera sufría un
aborto a causa de la impresión que se le ocasionara por negligencia, podía reclamar la correspondiente
indemnización de daños, pues le era posible hacerlo en concepto de daño debido a la invasión sufrida
por la casa de su propiedad; su invitada, en cambio, no hubiese podido recla¬mar”.
Es así como el conceptualismo se aleja de la realidad por los caminos de la pura abstracción hasta
rematar en entelequias sin el co¬lor ni el calor de la vida. “Este muro de conceptos y de silogismos
esco¬lásticos aislaba el método jurídico de la realidad social”, apunta Latorre.
UTILIDAD DE LA CIENCIA JURIDICA.- Todos los pasos del método dogmático (interpretación,
construcción de instituciones y sis¬tematización) tienen por finalidad conocer en forma exhaustiva e
inte¬gral las normas jurídicas positivas.
Es posible que al interpretar una norma aislada, por mucho que nos esforcemos, su sentido queda
vacilante y trunco; inconexa, hasta puede parecer absurda. Empero, unida a la totalidad de la
institución a que pertenece, muy probablemente su intelección se torne clara y efi¬ciente. Igual cosa
podemos decir de la institución aislada y su fructífero enlace con las demás del sistema. Ocurre como
en el rompecabezas: una pieza suelta carece de sentido, ensamblada al resto, cobra expre¬sión y se
hace comprensible.
Además, para construir las instituciones y como faena previa, se han superado las aparentes
contradicciones de unas normas con otras. Asimismo, se conciertan las instituciones entre sí, fijando a
cada una su efectiva esfera de aplicación, de manera que puedan integrar un siste¬ma coherente.
Aquí no queda la utilidad de la ciencia del derecho. Según Geny, los principios generales del sistema
procuran una economía del pensa¬miento al coordinar un conjunto de reglas y facilitar la deducción de
soluciones armónicas que, de lo contrario, permanecerían inconexas . Esto redunda, al decir de
Grispigni, en un efectivo “señorío sobre la variedad inmensa de la vida del derecho, discerniendo las
relaciones que se entrecruzan entre las diversas partes del ordenamiento jurídico y pudiendo, en
consecuencia, aplicar éste, de acuerdo con el espíritu que lo anima”.
CONCEPTO DE CIENCIA DEL DERECHO.- Cerramos esta frag-mentaria reseña metodológica recordando
que las normas jurídicas -creación humana- son el objeto de la ciencia del derecho, a la que definimos
como la ciencia cultural que interpreta, institucionaliza y sistematiza las normas de un orden jurídico
positivo.
A guisa de comparación transcribimos el pensamiento de dos maestros del derecho.
Radbruch dice: “Esta ciencia del derecho propiamente tal, dog¬mática y sistemática, puede definirse
como la ciencia que se ocupa del sentido objetivo de una ordenación jurídica positiva.”
Para Filippo Grispigni la dogmática jurídica es: “La ciencia teóri¬ca que pretende reflejar en un sistema
ordenado de conocimientos el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento
jurídi¬co.”
OTRAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL DERECHO.- La mi¬sión de la dogmática jurídica recibe el aporte
de otras disciplinas que también estudian las normas jurídicas desde otros puntos de vista. Des¬tacan
las siguientes:
Sociología del derecho.- La sociología tiene por objeto el estudio de la sociedad, y dentro de ésta cabe
examinar cuál es la función del derecho. Evidentemente cada colectividad condiciona la formación de
un sistema jurídico acomodado a sus necesidades y peculiaridades, preconfigurado para encauzar y
solucionar los problemas de su singu¬lar estructura.
Promulgada una norma jurídica se plantea la cuestión del reco¬nocimiento de su obligatoriedad y de
su obediencia por los hombres, para lo cual influye, hasta cierto punto, el respaldo coactivo del Estado.
La acción de la norma acatada por la sociedad puede ser eficiente o negativa, según los valores
admitidos por ella. Esta interacción entre sociedad y derecho es la temática troncal de la sociología
jurídica. Por ejemplo, qué factores influyeron en la sanción de la Ley del Divorcio en 1932 y después,
durante su vigencia, cuáles sus efectos en el noviaz-go, el matrimonio, la familia, la educación de los
hijos y el trabajo de la ex-conyuge uera del hogar.
La escueta generalidad de este planteamiento no permite men¬cionar promisorias investigaciones
concretas; por ejemplo, “en qué medida los hechos económicos o las concepciones religiosas influyen
en la actividad de los tribunales”.
Filosofía del derecho.- La filosofía jurídica tiene por cometido determinar la ubicación del derecho
entre las múltiples formas de la realidad, explicar sus elementos primarios y universales, estudiar sus
fundamentos, dilucidar el problema de la justicia y de otros valores en que se inspiran las normas
jurídicas para estar a tono con la dignidad del hombre. Finalmente ha de enjuiciar los derechos
positivos para dic¬taminar en qué medida coadyuvan a la realización de dichos valores.
Historia del derecho.- Estudia las causas y factores que determi¬naron la formación de las instituciones
jurídicas y su posterior evolu¬ción. Esta revisión del pretérito contribuye a comprender cómo las
ins¬tituciones vigentes son una continuación remodelada de otras que para subsistir tuvieron que
experimentar mutaciones fundamentales. La his¬toria del derecho es una lección de relatividad que
obliga a contemplar la legislación actual como una de transición al futuro.
Derecho comparado.- Contrapone las instituciones jurídicas de un país con las de otros Estados,
haciendo resaltar sus afinidades y diferencias que las explica refiriendo sus causas.

CAPITULO XII
HECHO JURIDICO1
Concepto.- Sentido del término “hecho jurídico”.- Hechos jurídicos y hechos materiales.- Caracteres del
hecho jurídico.- Clasificación.- División de los hechos jurídicos.- Situación jurídica.- Acto jurídico.-
Manifestación exterior de voluntad.- Actos jurídicos unilaterales y plurilaterales.- Acto jurídico
bilateral.- Efectos del acto jurídico.- Convención.- Contrato.- Contratos unilaterales y plurilaterales.
EL HECHO JURIDICO EN LA TEORIA DE LA NORMA JURIDICA.- Seguimos el estudio de la norma jurídica
con la realización de su hipótesis en el llamado "hecho jurídico”.
Como quiera que la norma jurídica es un imperativo hipotético, los deberes que su disposición o
consecuencia prescribe se actualizan tan pronto se producen los sucesos y requisitos que su hipótesis
indica. A este cumplimiento efectivo en la esfera del ser real de lo simplemente enunciado en el
supuesto normativo, se le denomina “hecho jurídico en sentido amplio”.
Tuhr, citado por Schreier, se hizo eco de una acertada concepción del hecho jurídico: “Suele darse el
nombre de hecho jurídico a la totalidad
•1 Véase compartimento “B" del cuadro de la página 115
de acontecimiento que, al realizarse, deben producir la consecuencia del derecho”.
Aunque sea cargante repetir, volvemos a un ejemplo anterior. El día que Juan Pérez, boliviano de
nacimiento cumple 18 años, el supuesto o hipótesis de la Ley del Servicio Militar cuaja en una realidad
plena: ha acaecido el hecho jurídico; luego, por efecto de la imputación, sobreviene la relación jurídica
prevista por la consecuencia o disposición de la misma norma, relación jurídica que une a Juan Pérez,
sujeto pasivo del deber jurídico del servicio militar, con el Estado como sujeto activo, facultado para
exigir el cumplimiento de dicho deber. Otro ejemplo: el artículo 55 de la Ley General del Trabajo
dispone que el trabajo en “las horas extraordinarias y los días feriados se pagarán con el 100% de
recargó", el supuesto de este precepto es el trabajo en demasía, fuera del horario normal o en día
feriado; hasta aquí trátase de una hipótesis de la norma. Esta no ha de confundirse con el hecho
jurídico que consiste en la labor real ejecutada por el obrero Luis Pérez en feriado o durante X horas
extras, en provecho del empresario.
Al tratar el hecho jurídico se repite la mención de acaecimientos y conductas enunciadas en el
supuesto o hipótesis de la norma. Al fin y al cabo, dijimos, el hecho jurídico es la ocurrencia efectiva en
el mundo de la realidad de los referentes de los conceptos preestablecidos en la hipótesis o supuesto.
El hecho jurídico abarca fenómenos físicos, sucesos naturales, estados psíquicos, relaciones y
situaciones jurídicas. Por ejemplo, el artículo 79 de la Ley General del Trabajo dispone: “Toda empresa
o establecimiento de trabajo está obligada a pagar a los empleados, obreros o aprendices que ocupe,
las indemnizaciones previstas...por los accidentes o enfermedades profesionales ocurridos por razón
del trabajo, exista o no culpa o negligencia por parte suya o por la del trabajador...” El hecho jurídico
concerniente al supuesto de esta norma requiere que el accidentado o el que contrajo enfermedad
profesional tenga la situación jurídica de empleado, obrero o aprendiz; faltando este requisito, el
mismo infortunio no pasa de ser una desgracia personal sin indemnización alguna; pór ejemplo, si es
un artesano independiente.
SENTIDO DEL TERMINO “HECHO JURIDICO”.- Lo hasta aquí expuesto nos releva de mayores
explicaciones sobre lo inadecuado del término "hecho jurídico” para significar a más de sucesos
fácticos -al alcance de los sentidos -, estados anímicos y situaciones jurídicas como la de propietario,
heredero, empleado, demandante, etc. Hay más; se objeta que los hechos ocurridos en el mundo,
considerados en sí mismos, no tienen nada de jurídico; alcanzan tal categoría cuando las normas del
derecho los toman en cuenta y les atribuyen determinadas consecuencias jurídicas. Por eso Roguin
propone la denominación de “hecho sometido al derecho”. Sin embargo, la locución “hecho jurídico”
es tradicional y la usamos con las salvedades anotadas.
HECHOS JURIDICOS Y HECHOS MATERIALES.- Los acontecimientos de nuestro mundo provienen de la
naturaleza y de la conducta del hombre. Cualquiera sea su procedencia, natural o humana, algunos de
ellos son indiferentes para el derecho, ya que no tienen ninguna repercusión jurídica y por eso se los
llama hechos simples o materiales. En cambio, otros sí, son relevantes para el derecho porque originan
consecuencias jurídicas; a éstos se los conoce como hechos jurídicos.
/
Consiguientemente, son [Link]ídicos en sentido amplio (lato sensu) los sucesos naturales y las
conductas humanas que producen efectos jurídicos.
Hecho simple o material es el fenómeno natural o el comportamiento humano que carece de
significación jurídica.
CARACTERES DEL HECHO JURIDICO.- Un hecho para tener eficacia jurídica, además de estar formulado
en la hipótesis de la norma , ha de presentar estas características:
1) Puesto que la norma de derecho es bilateral, el hecho, para ser jurídico, también ha de
concernir a dos o más personas El incendio fortuito de una casa, en principio, no tiene consecuencias
jurídicas, es un hecho simple o material; pero, si el propietario la tenía asegurada, el siniestro se
convierte en un hecho jurídico porque afecta dos personas, al dueño y al asegurador.
2) El hecho jurídico tiene que ser perceptible por los sentidos. Si es oriundo de la conciencia
(deseos, etc.), tendrá que manifestarse objetivamente, aflorar al exterior; de lo contrario,
permanecerá allende la regulación jurídica.
Todo hecho jurídico en sentido amplio -contentivo de acaecimientos naturales, relaciones o
situaciones jurídicas- ha de ser acreditable por los medios de prueba admitidos por la legislación:
testigos, peritos, documentos, etc.
CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS.- W. N. Hohfeld en valiosa contribución distingue entre
hechos jurídicos operativos y probatorios.
Hechos operativos o constitutivos son aquellos que, con arreglo a una norma jurídica, bastan para
crear, modificar o extinguir relaciones, situaciones o normas jurídicas. “Por ejemplo, en la creación de
una obligación contractual entre Ay B, los hechos operativos afirmativos son ínter alias, que cada una
de las partes sea un ser humano, que cada una de ellas haya vivido un número determinado de años
(que no sea menor de edad’), que A haya efectuado una ‘oferta’, que B haya aceptado, etcétera. A
veces, es menester considerar también lo que,
desde el particular punto de vista, puede ser considerado como hechos operativos negativos. Así, por
ejemplo, el hecho de que A no haya inducido dolorosamente a error a B respecto de, un punto
importante, y é[Link] de que A no haya ‘revocado’ su oferta, tienen que ser realmente incluidos
como parte de la totalidad de los hechos operativos en el ejemplo dado".
En otro orden, es hecho operativo la serie de ponencias, informes, discusiones y votaciones del
Parlamento, incluyendo el acto de promulgar, en el procedimiento de elaboración de una ley.
“Un hecho probatorio es aquel que, una vez verificado, proporciona alguna base lógica -no
concluyente- para inferir algún otro hecho”. Ejemplo de hecho probatorio es la compra antelada, por
el encausado, del arma que presuntivamente usó en el crimen.
DIVISION DE LOS HECHOS JURIDICOS .- De acuerdo a la
concepción clásica, en el “hecho jurídico” se distinguen:
a) Hechos jurídicos propiamente tales o stricto sensu.- Son los fenómenos naturales que ocasionan
consecuencias jurídicas: el nacimiento que perfecciona la existencia de la persona jurídica indi¬vidual,
la muerte que marca su fin y origina la transmisión de bienes a los herederos.
b) Actos jurídicos.-Son las acciones realizadas por el hombre con la intención de producir efectos
jurídicos: testamento, matrimonio, contratos de venta, arrendamiento, préstamo, etc.
Los actos jurídicos de derecho público son obra de órganos del Estado; por ejemplo, pronunciar una
sentencia (por el juez), ratificar un tratado (por el Congreso Nacional).
c) Hechos jurídicos voluntarios.- Son los hechos más o menos voluntarios que provocan resultados
jurídicos, aun cuando su autor no los haya previsto; por ejemplo el homicida mata voluntariamente
pero sin el deseo de sufrir pena e indemnizar a los parientes de la víctima, que son la secuela jurídica
de su acción. Los hechos jurídicos voluntarios se subdividen en lícitos e ilícitos.
Hechos jurídicos voluntarios lícitos son los contemplados por ley. Ejemplos: engendrar un hijo que
comporta múltiples obligaciones para los padres, el domicilio que según la ley está en el lugar donde
una persona tiene su residencia principal. “El hecho del domicilio es con frecuencia uno de los hechos
de mayor importancia para una persona; determina sus derechos políticos y civiles y sus privilegios,
deberes y obligaciones...”.
Tradicionalmente se contaba entre los hechos jurídicos voluntarios los cuasi-contratos.
Hechos jurídicos voluntarios ilícitos son los que causan daño o peligro injusto a otro, con violación de
una norma; una veces el hecho es intencional (dolo), por ejemplo, plantar árboles junto a la pared del
vecino para anular una servidumbre de vista; y otras, media en él negligencia (culpa). En este caso su
autor o el responsable, [Link].: el propietario de un can mordedor, queda obligado al resarcimiento.
Cuando estos hechos están incriminados por el Código Penal, entran en la categoría de delitos dolosos
(asesinato) o culposos (homicidio por imprudencia o negligencia).
SITUACION JURIDICA.- En los efectos de los hechos jurídicos en sentido estricto, de los actos jurídicos y
de los actos voluntarios ocupa un lugar especial la situación jurídica.
Situación jurídica, también conocida como posición, estado y sta¬tus, es una cualidad jurídica
permanente, regida por la norma en vigor e inherente a una persona como sujeto de una serie
concertada de importantes derechos subjetivos y deberes jurídicos, que le son atribuidos a raíz de un
hecho jurídico en sentido amplio. Por ejemplo, del contrato de compra-venta surge la situación jurídica
de propietario, de la celebración del matrimonio, el estado de esposos, de la nacionalidad
concurrente con la edad de 18 años, el status de ciudadano; en el Derecho penal la posición de garante
que hace al sujeto responsable de algunos delitos culposos.
ACTO JURIDICO.- Entre las especies del hecho jurídico en sentido amplio, volcamos nuestra atención al
acto jurídico, por su importancia en el derecho.
Los actos realizados por el hombre con clara conciencia de su eficacia jurídica se extienden a todo el
derecho positivo; cubren amplio espectro que puede aquilatarse en este párrafo de Kelsen:
“Un grupo de hombres se reúnen en una sala, pronuncian discursos, algunos se levantan, otros
permanecen sentados: estos acontecimientos exteriores significan que una ley ha sido votada. Un
hombre vestido de toga se dirige desde un estrado a otro hombre que se encuentra frente a él; este
hecho significa que ha sido pronunciada una sentencia. Un comerciante envía una carta a otro
comerciante, quien se la contesta: esto significa que han celebrado un contrato”.
A los ejemplos antes transcritos agregamos otros: la celebración del matrimonio por un oficial del
registro civil es un acto jurídico y establece entre los contrayentes una relación jurídica que, por ser
permanente y de efecto múltiple, se conoce como situación jurídica de esposos, la cual contiene
derechos subjetivos y deberes jurídicos para el marido y la mujer, además de los que tocan, si los
engendran, a sus hijos. El contrato de préstamo, otro acto jurídico, vil ¡la a acreedor y deudor. Un
contrato colectivo de trabajo. La junta o asamblea de quienes fundan una sociedad anónima.
La gran variedad de estos actos jurídicos hace que adaptemos la conocida definición de Julien
Bonnecase , para que comprenda el acto jurídico del derecho privado y de derecho público: acto
jurídico es una manifestación exterior de voluntad unilateral o plurilateral, que crea, modifica o
extingue relaciones, situaciones o normas jurídicas.
Los actos jurídicos de derecho público se dividen en legislativos, administrativos y judiciales.
A los actos jurídicos de derecho privado, en algunas legislaciones, se los designa “negocios jurídicos".
Pasamos a explicar brevemente algunos de los conceptos de la definición de acto jurídico.
MANIFESTACION EXTERIOR DE VOLUNTAD.- La voluntad de quien o quienes realizan el acto jurídico
puede expresarse con diversos medios: palabras, ademanes, signos, señales, y aun, el silencio en
determinados casos.
Por lo común se usan palabras. Las proposiciones u oraciones en que se manifiestan los actos jurídicos
son las expresiones realizativas, frase acuñada por el filósofo inglés J. L. Austin. El propósito ostensible
de estas expresiones realizativas es: a) crear, modificar o extinguir normas, situaciones o relaciones
jurídicas, lo cual apareja el surgimiento, cambio o fenecimiento de derechos subjetivos y deberes
jurídicos b) probar la existencia o inexistencia de normas, hechos jurídicos, relaciones, situaciones,
derechos subjetivos y deberes jurídicos. Son efectivas al ser proferidas en la forma prescrita y en
circunstancias adecuadas: “Sí, juro decir la verdad”; “doy en venta mi automóvil a X”; “lego mi
biblioteca a mi amigo Z”. Estas expresiones dichas en juego o en forma irregular no surten ninguna
consecuencia jurídica, pero en una actuación judicial (juramento de testigo), en un contrato de
compraventa o en un legado establecido en testamento, son verdaderamente realizativas y producen
todos los efectos legales previstos .
En la asamblea de un sindicato, los trabajadores que levantan la mano están por la aprobación del
punto sometido a votación, otra forma de expresión realizativa.
ACTOS JURIDICOS UNILATERALES Y PLURILATERALES.- Actos jurídicos unilaterales son los que para
formarse y tener efectos jurídicos requieren únicamente de la manifestación de voluntad de una
persona natural o colectiva. Por ejemplo, en el testamento se precisa de la manifestación de voluntad
del testador; en el reconocimiento de hijo, la del padre. En una ordenanza universitaria, es la persona
jurídica colectiva “Universidad”, quien mediante su órgano, el Consejo Universitario, instituye dicha
norma.
En el derecho público, el acto jurídico unilateral es de primordial importancia porque el Estado en
ejercicio de su soberanía, sin injerencia extraña, por sí mismo y ateniéndose a su propio régimen
jurídico, dicta normas, unas de alcance general -leyes- y otras con destinatario individualizado:
sentencias, resoluciones supremas. Desde este ángulo, el acto jurídico unilateral es, pues, instrumento
de regulación social y de administración estatal.
Actos jurídicos plurilaterales son los que para existir y, consecuentemente, generar efectos jurídicos,
han de contar con el in-excusable concurso de las voluntades concordantes de cuantas partes
intervienen en él. Parte puede ser una persona individual o colectiva. Ejemplos: un tratado
internacional multilateral (entre muchos Estados); el acuerdo entre varias empresas, cada una de las
cuales asume una obligación concreta que unida a las otras configura una totalidad.
ACTO JURIDICO BILATERAL.- La forma más común y sim'ple del acto jurídico plurilateral es el acto
bilateral, muy considerado por la teoría y empleado a cada instante en la práctica del derecho.
En el acto jurídico bilateral es necesaria la manifestación de voluntad coincidente de las dos partes que
concurren a él. Por ejemplo,
matrimonio; contrato de compra-venta de una casa; tratado internacional bilateral (entre dos
Estados).
EFECTOS DEL ACTO JURIDICO.- Los resultados que produce el acto jurídico están enunciados en la
disposición de la norma jurídica y son tan ingentes en cantidad como diversos sus contenidos. Empero
estos efectos se sintetizan en la formación, alteración o eliminación de relaciones, situaciones o
normas jurídicas. Por ejemplo, se crea una norma general mediante contrato colectivo de trabajo entre
la federación de sindicatos de trabajadores de calzado y la organización de empresarios del ramo; más
tarde, por concierto de partes se introduce modificaciones en dicha norma; finalmente, también por
acuerdo mutuo, se extingue el contrato colectivo.
Un acto jurídico que finiquita una relación jurídica es el cumplimiento voluntario de una obligación; de
igual modo, la ejecución espontánea o coactiva de una sentencia o de una resolución administrativa.
CONVENCION.- En el derecho privado al acto jurídico plurilateral se denomina convención.
Corrientemente se la define como el acuerdo de voluntades que crea, modifica o extingue normas
individualizadas, situaciones o relaciones jurídicas. La convención es una variedad del acto jurídico;
éste es el género, aquélla la especie.
“Convención” significa tanto el acto de convenir (concertar las voluntades de las partes) como el
producto del acuerdo, o sea la norma individualizada que crea y rige, o modifica o extingue,
situaciones o relaciones jurídicas.
CONTRATO.- La misma dependencia que se da entre acto jurídico y convención existe entre ésta y
contrato. El contrato es una subespecie dentro de la convención. De ahí que su definición esté
contenida en la de ésta: contrato es el acuerdo de voluntades que crea una norma, situaciones o
relaciones juridicas.
También el vocablo “contrato” es contentivo de dos acepciones la contratación o sea el acto de
estipular y la norma resultante: “Particularmente el término ‘contrato’ tiene este doble uso. La palabra
designa lo mismo el procedimiento específico por el cual son creados los deberes y derechos
contractuales de las partes, que la norma con¬tractual establecida a través de tal procedimiento".
Son imponderables el uso y la utilidad del contrato. Innúmeras veces la persona humana, cualquiera
sea su situación social y económica, en todas partes del orbe -norte, sud, este, oeste-, cada momento,
realiza contratos, desde los de monta mínima -compra de pan- hasta los descomunales de las
empresas transnacionales. Sin eufemismo, el hombre vive contratando.
Ejemplos fijarán estas ¡deas. El contrato de inquilinato crea una relación jurídica por la que el inquilino
se obliga a pagar el importe convenido (alquiler) y el propietario a proporcionar el disfrute del bien
(casa, departamento) dado en arrendamiento. El acuerdo posterior que modifica la cuantía del alquiler
no es contrato, pues, la relación ya existe, sino una convención en cuanto altera parcialmente lo
originado en el contrato. Igualmente, el consentimiento para extinguir anticipadamente -antes del
fenecimiento del plazo- la relación jurídica del inquilinato, es convención y no contrato.
Es inexcusable advertir que el Código civil vigente se aparta del Código civil francés para seguir el
Código civil italiano, y da al “contrato” la extensión atribuida en el texto a la "convención”; en efecto,
su artículo 450 dice: “Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir,
modificar o extinguir entre sí una relación jurídica”.
CONTRATOS UNILATERALES Y PLURILATERALES.- El contrato, según lo expuesto, precisa del acuerdo de
las voluntades de
las partes contratantes. Empero, se distinguen los contratos unilaterales y los plurilaterales.
El contrato es unilateral cuando por él se obliga una sola de las partes contratantes; por ejemplo, el
depósito gratuito: una vez perfeccionado el contrato con la entrega de la cosa depositada, el único
obligado es el depositario que debe devolver la cosa al depositante.
El contrato es bilateral si ambas partes contratantes quedan obligadas: en la compra-venta, el
vendedor está obligado a entregar la cosa vendida y el comprador a abonar el precio.
En el contrato plurilateral todas las partes contratantes asumen obligaciones, aunque sus prestaciones
tengan contenido cualitativa o cuantitativamente diverso; por ejemplo, un contrato constitutivo de
sociedad con varios socios.
Pedro Lazarte ¿4.
-* 3 O G A D Q
«•'•Arraus 177«IM19
CAPITULO XIII
DERECHO SUBJETIVO
Dos usos de la palabra “derecho”.- El derecho subjetivo deriva de la norma jurídica.- Tesis de
Windscheid.- Tesis de Ihering.- Definición de derecho subjetivo.- Formas del derecho subjetivo.- La
norma jurídica, única fuente del derecho subjetivo.- Clasificación de los derechos subjetivos.- Derechos
subjetivos absolutos y relativos.- Derechos subjetivos públicos y privados.- Concurrencia de estas
clasificaciones.
DOS USOS DE LA PALABRA DERECHO.- Unas vece^con el vocablo “derecho”, se designa genéricamente
las normas jurídicas: Constitución Política del Estado, leyes, decretos supremos, etc. Otras veces tiene
el sentido expresado en los giros idiomáticos “derecho a..." o “derecho de...”, en oraciones del habla
común y del lenguaje jurídico: JuaELtiene derecho de usufructo en casa de Pedro, José tiene derecho a
vender su automóvil, el derecho de María a cobrar lo que le adeuda René, etc. Estos últimos ejemplos
muestran el derecho de la norma en una relación tan personalizada que, en verdad, se ha internalizado
hasta ser subjetivado en un individuo; de ahí su denominación: “derecho subjetivo". Al titular de un
derecho subjetivo se lo conoce como “sujeto activo”, "facultado” y, también, "derecho-habiente”.
Por el uso corriente de los términos, lo opuesto al “derecho subjetivo" parecería ser el “derecho
objetivo” o norma; pero no es así. De la norma jurídica provienen el derecho subjetivo junto con el
deber jurídico.
EL DERECHO SUBJETIVO DERIVA DE LA NORMA JURIDICA.- La realización de la condición o supuesto de
la norma en el hecho jurídico determina qué su consecuencia o disposición se resuelva en el
nacimiento de una relación jurídica que liga sincrónicamente el derecho subjetivo del sujeto activo con
el deber jurídico del sujeto pasivo. Es decir, en la medida que preceptúa la norma jurídica -legislada o
consuetudinaria- surgen simultánea y paralelamente, como derivación del hecho jurídico, el derecho
subjetivo y el deber jurídico en indisoluble maridaje, pues, cada uno condiciona y refleja al otro, desde
su extremo en la relación jurídica.
No varía en nada lo expuesto el que derechos subjetivos correlacionados con deberes jurídicos,
emanados de la norma, integren situaciones jurídicas.
A fin de evitar la anfibología de la palabra “derecho” (en sentido objetivo y subjetivo), algunos
prefieren llamar "derecho norma” al derecho objetivo y “derecho facultad” o simplemente “facultad”
al derecho subjetivo.
El establecer la índole del derecho subjetivo como poder del sujeto activo que pende sobre el obligado
para que cumpla su deber, ha dado lugar a distintos planteamientos. Elegimos dos de notoria difusión.
TESIS DE WINDSCHEID.- Para este autor el derecho subjetivo es un poder de la voluntad, reconocido o
garantizado por el orden jurídico.
La afirmación de que la voluntad en sentido psíquico es el elemento básico del derecho subjetivo, ha
motivado varias objeciones:
1) A veces, el titular del “derecho subjetivo” no tiene ninguna intención de ejercitar su “voluntad”,
v. gr., cuando un hombre pudiente presta dinero a un amigo necesitado sin ánimo de cobrarle;
ciertamente, la falta de voluntad no desvanece su derecho subjetivo de acreedor. ■
2) Hay personas que carecen de voluntad y sin embargo son titulares de derechos subjetivos, v.
gr., un recién nacido, un demente.
3) “Es incluso posible tener derecho subjetivo sin conocer su existencia” , y obviamente no cabe
hablar de voluntad alguna.
4) En algunos casos la renuncia voluntaria a un derecho subjetivo no produce ningún efecto: los
derechos y beneficios sociales no se pierden cuando el trabajador en uso de su albedrío renuncia a
ellos.
5) En los actos jurídicos “solemnes" es insuficiente la voluntad del hombre, aunque sea mayor de
edad, para crear, modificar o extinguir normas o relaciones jurídicas, pues ella ha de manifestarse con
formalidades o ciertos rituales prescritos por ley. Ejemplo: un hombre declara,ante muchos amigos su
voluntad de disponer de parte de sus bienes-,'para después de su muerte, a favor de X o Z, pero esta
expresión de intenciones no es un testamento; para serlo tendrá que cumplir con todos los requisitos -
solemnidades- señalados por el Código civil, como presencia de testigos, notario de fe pública, etc.
Igualmente, la intención de prohijar se formaliza con el auto motivado de “adopción” pronunciado por
el juez instructor de familia.
Esta serie de impugnaciones muestra que la voluntad por sí sola no constituye derecho subjetivo.
TESIS DE IHERING.- Según este autor el derecho subjetivo es “un interés jurídicamente protegido".
En principio todos los reparos hechos a la tesis de la voluntad se aplican al planteamiento de Ihering
porque tanto el interés como el deseo,
las intenciones y otras nociones análogas pertenecen al campo psicológico y no siempre se hallan
como soportes de derechos subjetivos. Agréguese a esto que “se puede estar profundamente
interesado en que otro cumpla su deber jurídico, y no tener un derecho subjetivo con¬tra este último.
Aun concibiendo el interés como actitud mental originada en propensiones psíquicas, propósitos
económicos o cuanto puede motivar la conducta humana, incluso los valores, su carácter jurídico no
está en su propia naturaleza de “interés” sino en la protección que le dispensa el derecho positivo
mediante sus normas.
DEFINICION DE DERECHO SUBJETIVO.- Derecho subjetivo es la facultad que confiere la norma jurídica
para hacer o no hacer algo. Tal facultad es indefectiblemente correlativa al deber de otra u otras
personas. Ulteriores precisiones concretarán dicha concepción del derecho subjetivo como la
autorización de que está investido el sujeto activo para actuar u omitir en la más amplia acepción de
las palabras, por virtud de la norma y bajo la cobertura de la autoridad pública.
En primer término anotamos que el derecho subjetivo no se restringe a formas de posesión o
disposición de cosas determinadas -v. gr., propiedad- o a exigencias de una acción o abstención ajena,
incluye la potestad para dirigir la línea de conducta de otro -v. gr., los hijos-, y con respecto al
comportamiento de uno mismo, la atribución de tomar decisiones y plasmarla en la realidad, tanto en
cuestiones mínimas como aquellas trascendentes que importan cumplimiento o elusión de lo que
pragmáticamente se propone como su destino.
FORMAS DEL DERECHO SUBJETIVO.- Entre otros, Recaséns Siches ha categorizado los derechos
subjetivos teniendo en cuenta el grado y la eficacia de la expresión de la voluntad del sujeto titular, en
orden a su logro y plena realización . Desde ese punto de vista se distinguen:
1) El derecho subjetivo como mero reverso de deberes jurídicos.- Comprende aquellos derechos
subjetivos que se hacen respetar sin que el titular manifieste su deseo de defenderlos o actualizarlos.
Los órganos del Estado los preservan "de oficio”. Preferente situación que se explica porque estos
derechos subjetivos son verdaderamente necesarios para la existencia del hombre en sus aspectos
biológico, psíquico, espiritual y social: derecho a la vida, a la integridad física, a la educación, a la
propiedad, etc.
El derecho penal los protege como atributos fundamentales de la persona humana y de la colectividad,
no los enuncia sino que dándolos por sobreentendidos, directamente describe los delitos que los
lesionan (v. gr.: homicidio, robo, etc.) y señalan sus penas.
La inactividad de su titular no enerva la efectividad de estos derechos subjetivos, por cuanto su
elemento determinante y esencial radica en los deberes concomitantes de los demás, que pueden ser
sintetizados en la obligación de respetar y no entrabar la libre acción del sujeto activo.
Claramente aparecen los derechos subjetivos de este grupo como exacto revés de los deberes de otras
personas, y cuya observancia vigila el Estado.
2) El derecho subjetivo como pretensión.- En esta figura la petición del sujeto activo es
absolutamente necesaria para que su derecho subjetivo sea plenamente actualizado mediante la
acción de la autoridad pública, que impone el cumplimiento del deber jurídico correspondiente al
sujeto pasivo. Una persona posee un derecho subjetivo por mandato de una norma general -v. gr., el
hijo tiene el derecho de ser mantenido y educado por sus padres durante su minoridad - o en virtud
de un
contrato -v. gr., de préstamo-, mas ahora, quienes deben mantener y educar (padres) o cancelar lo
adeudado (prestatario) no son compelidos a cumplir sus obligaciones por espontánea decisión de los
órganos del Estado; es menester la solicitud del beneficiario (hijo, prestamista) para provocar su
intervención a fin de que intime coercitivamente la satisfacción de lo debido. La deprecación del titular
del derecho subjetivo es inexcusable y obra dinámicamente para la cumplida realización de su
pretensión. Los jueces y autoridades administrativas no pueden en estos casos actuar motu proprio.
Impelidos por la demanda del beneficiario o acreedor (o sus representantes) y concluido el
consiguiente trámite procedimental, dispondrán en una norma individuada -sentencia o resolución
administrativa- el cumplimiento de la obligación.
3) El derecho subjetivo como poder de creación, modificación o extinción de normas.- Hay en esta
última forma del derecho subjetivo una máxima potenciación de la facultad de su titular, quien no es
meramente promotor de la intervención de órganos estatales: concurre a la formación de normas que
engendran nuevas relaciones jurídicas. Esta potestad jurídica es notoria en la producción de
convenciones y contratos que son normas individualizadas, porque señalan nominalmente a las
personas implicadas, especificando las facultades y deberes que mutuamente contraen. Pero no se
detiene ahí, acrecentándose participa en la creación de normas generales. En los regímenes
democráticos, directamente cuando el ciudadano integra asambleas populares (Grecia, Roma) y de
manera mediata cuando elige representantes-legisladores encargados de la elaboración de leyes . En la
dictadura este poder detenta el autócrata.
También esta forma de derecho subjetivo comprende la facultad de modificar y extinguir normas
jurídicas.
LA NORMA JURIDICA, UNICA FUENTE DEL DERECHO SUBJETIVO.-A esta altura es oportuna una
apostilla. El hombre en su ser natural no tiene ningún derecho subjetivo, porque sería un
contrasentido admitir la existencia de derechos fuera del derecho. El es titular de derechos subjetivos
en cuanto algunas normas jurídicas -constitución, ley, costumbre jurídica, contrato- se los confieren,
pues toda facultad jurídica, sin excepción, deriva de ellas1 °. Cuando se abroga una norma jurídica cesa
de engendrar derechos subjetivos y nadie puede adquirirlos en otros ámbitos. No se pide peras al
olmo.
Hagamos un breve análisis de las formas del derecho subjetivo expuestas anteriormente.
En la primera forma, la intervención no solicitada de órganos del Estado opera porque se considera un
derecho subjetivo tan primordial para el individuo y la sociedad que el poder público, mediante
normas, obliga a algunos de sus funcionarios a precautelarlo sin que lo impetre el interesado.
En la segunda forma, la petición del titular del derecho subjetivo para provocar la intervención del
Estado es efectiva porque hay normas jurídicas que le otorgan esta facultad.
En cuanto a la tercera forma del derecho subjetivo, únicamente se pueden crear normas particulares -
convenciones y contratos- y ge¬nerales -leyes y decretos- cuando dispensan esta potestad otras
normas de rango superior. Por falta de otorgamiento de poderes legítimos, son nulos los actos
jurídicos de los menores y de los que usurpan funciones que no les competen, igualmente, los
producidos al margen de las leyes y de la Constitución, que es la Ley Suprema del Estado.
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.- Dos son las clasificaciones más difundidas. La primera
divide los derechos subjetivos en absolutos y relativos; la segunda, en públicos y privados.
DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS.- El criterio para esta clasificación es la identificación
del sujeto pasivo llamado a cumplir su deber a favor del sujeto activo. El derecho subjetivo absoluto
tiene por sujeto pasivo a toda la comunidad. El derecho subjetivo relativo, a una o varias personas
concretamente individualizadas.
a) DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS.- El derecho subjetivo absoluto supone el deber jurídico conexo
de todos los demás como universalidad de personas, o sea “todo el mundo”. Es erga omnes (contra
todos). “Se dirige a todos y cada uno: a todos mientras nadie los infringe; a cada uno que los infrinja,
cuando la infracción se ha producido’’ . Aproximadamente especificamos tres grupos:
1) Derechos de la personalidad.- Son los derechos subjetivos que cada hombre tiene respecto a sí
mismo. A ellos se contraponen los deberes de los demás de respetar al titular en su vida, su integridad
física, su individualidad psíquica, su libertad y su personalidad moral.
2) Derecho reales.- Son los derechos subjetivos que implican un poder sobre determinadas cosas
corporales e incorporales . Así por ejemplo, en la medida que el régimen jurídico de un Estado acepta
la propiedad, todos los miembros de la comunidad están obligados a no interferir la libre disposición
que el propietario haga del bien que le pertenece; el objeto material -casa, mesa o libro- sirve de base
para delimitar el ámbito del derecho subjetivo de propiedad y del deber de los demás . Aparte de la
propiedad hay otros derechos reales: usufructo, uso y habitación, servidumbres, hipoteca, etc.
3) Derechos intelectuales e industriales.- "Llámense derechos intelectuales e industriales los que
corresponden a los autores, inventores y fabricantes, sobre sus obras, inventos y marcas de fábrica,
para evitar sean reproducidos, apropiados o falsificados. La noción de estos derechos dimana del
concepto de cada uno es dueño de los productos de su trabajo” . Estos derechos subjetivos no dan a su
titular un poder de uso, goce o disposición exclusiva de una cosa determinada, sino la facultad de
impedir que otro le imite o produzca como él .
El tradicional calificativo de "absoluto" de estos tres grupos de derechos subjetivos no significa que
sean incondicionados e irrestrictos; antes bien, como todo derecho subjetivo ellos son limitados y
pueden ser abolidos. El término “absoluto” en este contexto no tiene otra connotación que la dicha:
todos los miembros de la comunidad están obligados a respetarlos. Ejemplos: el derecho de propiedad
inmueble es limitado, se somete a la ley agraria en el campo y a las ordenanzas municipales en la
ciudad, amén de otras restricciones del Código civil y por causa de utilidad pública o cuando el bien raíz
no cumple una función social, puede ser expropiado ; los derechos de la personalidad se amenguan
con cargas públicas como el servicio militar; los derechos intelectuales tienen, según su naturaleza,
lapsos de duración y después cesan.
b) DERECHOS SUBJETIVOS RELATIVOS.- El derecho subjetivo relativo es interdependiente con el deber
jurídico de una o varias perso¬nas individualmente identificadas. Radbruch dice: “se dirige de
antemano y desde-el primer momento a una persona determinada solamente.” Destacamos dos
grupos:
1) Derechos creditorios.- En los derechos creditorios la prestación exigida al sujeto pasivo
individualizado (Fulano de tal) consiste en uno o varios actos completamente precisos en cuanto a su
naturaleza y
extensión: pagar una deuda de Bs. 10.000.-, abonar el alquiler de Bs. 1.800.- mensuales, construir una
casa según planos y especificaciones aprobados, pintar un retrato, etc.
2) Derechos potestativos.- El derecho potestativo es la autorización para regir la conducta de otra
persona en ciertos aspectos mientras subsiste una situación establecida o reconocida por la norma;
esta facultad va siempre unida al cumplimiento de algunos deberes en bien o provecho del
subordinado. Y aunque la potestad está limitada, sus contornos son algo fluidos. Por ejemplo, la
autoridad de los padres sobre el hijo menor de edad .
Otros casos ya históricos son la esclavitud, la gleba, el pongueaje y, entre nosotros, hasta reciente
data, la autoridad marital del esposo respecto a su cónyuge.
El contrato de trabajo da al empleador un derecho subjetivo creditorio fijo y limitado a la prestación
estipulada con el trabajador, aunque en la práctica suele degenerar abusivamente en potestativo.
DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS Y PRIVADOS.- Esta clasificación se asienta en la división entre
derecho público y privado. Sus variedades no excluyen a las anteriormente descritas, con las que
pueden combinarse.
a) DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS.- Son los que posee un particular como sujeto activo frente a los
deberes de otros particulares, incluso el Estado cuando actúa como persona de derecho privado.
Explicamos esta última aserción. La doctrina sobre el Estado reconoce en él dos dimensiones, una
como persona de derecho público y otra como de derecho privado. En esta última condición igual que
los particulares, como sujeto activo es acreedor, propietario de muebles e inmuebles, adquiere
mercancías en el comercio, puede demandar, etc.
b) DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS.- Es un tema en elaboración y por consiguiente lo que sigue es
provisional.
En un comienzo la atención se centró en los derechos subjetivos públicos del particular frente al Estado
o alguno de sus Poderes. Estos los dividimos en comunes y políticos. Posteriormente se echó de menos
un serio defecto, el olvido de los derechos subjetivos públicos más conspicuos, aquellos cuyo titular es
el Estado.
1) Derechos subjetivos públicos comunes.- Son los que aseguran a todo ser humano su existencia
e integridad, y le dotan de un margen de libre arbitrio para el desarrollo pleno de su personalidad. Los
prioritarios se registran en la Constitución Política de! Estado: derecho a la vida, libertad, seguridad,
salud, propiedad privada, libre emisión del pensamiento, inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia, trabajo, instrucción, libre locomoción, reunión, asociación, petición, etc. También
forman parte de este grupo los derechos subjetivos que procuran al sujeto ciertas prestaciones de los
poderes del Estado: protección jurídica, servicios públicos de educación, salud, etc.
2) Derechos subjetivos políticos.- Son atributos del ciudadano. Le facultan para intervenir en la
formación de los Poderes del Estado y, asimismo, participar en el gobierno y la administración pública;
de ahí que el más importante sea el derecho subjetivo a elegir y ser elegido para el ejercicio de las altas
magistraturas del Estado.
En la democracia representativa es fundamental el derecho subjetivo de votar en la elección del
Parlamento y del Presidente, que son los órganos encargados de la dirección política del Estado y de la
instauración de normas jurídicas generales. Correlativo al derecho subjetivo de sufragio es el deber
jurídico de los órganos electorales de
recibir la papeleta del votante, proceder de acuerdo a la ley sin tolerar ni perpetrar fraudes, y declarar
electo al ciudadano que tiene el número de votos prescrito .
3) Derechos subjetivos públicos del Estado.- La versión hasta aquí dada de los derechos subjetivos
públicos, que toman al Estado como sujeto pasivo, no es errónea sino parcial. Ultimos en el orden
expositivo pero primeros en importancia, los derechos subjetivos públicos inherentes al Estado como
sujeto activo de la relación jurídica, han de figurar en lugar destacado. Esta materia es ampliamente
tratada en la ciencia política desde el ángulo del poder del Estado.
Entre los derechos subjetivos públicos está el de “autodeterminación” en cuy . srcicio el Estado se da
su propia estructura (monárquica, republicana, federal, unitaria, etc.), sin ninguna interferencia fe ' i
soberanamente. Otro derecho subjetivo público del Estado es t; J_ “legislación” o sea la facultad de
dictar normas jurídicas generales. A partir de estos derechos, y como su desarrollo, pueden citarse
otros: organizar la administración pública, administrar justicia, crear gravámenes (impuesto,
contribuciones), imponer cargas públicas (servicios personales), etc.
Uno de los motivos para la preterición extrañada de los derechos subjetivos públicos del Estado es que
son, a la par, derechos y deberes del Estado.
CONCURRENCIA DE ESTAS CLASIFICACIONES.- Ya anticipamos que las clasificaciones expuestas son
aplicables a cada derecho subjetivo por separado y nada obsta a que se sobrepongan. Veamos algunos
ejemplos: el derecho subjetivo de “legislación” es público, potestativo y absoluto; el derecho de
petición es público y relativo; los derechos intelectuales son privados y absolutos.
9 "Se denomina cuasi-contrato, dice Pothier, el hecho de una persona permitido por ley, que la
obliga hacia otra, u obliga a otra hacia ella, sin que entre ambas exista ningún convenio. Por ejemplo,
la aceptación que un heredero hace de una herencia es un cuasi-contrato relativamente a los
legatarios, porque es un hecho permitido por las leyes que obliga al heredero a pagar a los legatarios
los legados establecidos en el testamento, sin que haya mediado entre éstos y aquél convenio alguno.
Otro ejemplo de cuasi-contrato lo tenemos en el hecho de que alguien pague, por error de hecho, una
cosa que no debe. El pago de ésta es un hecho que obliga a quien la ha recibido a devolverla, aun
cuando no pueda decirse que haya mediado convenio alguno acerca de la restitución. La gestión que
una persona hace de los negocios de un ausente, sin
9 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la edición francesa), pág. 124.