MEDIDAS DE COERCION

Reglas generales

Como se indicó al inicio al tratar las garantías constitucionales y convencionales debemos

tener en cuenta que todas las personas gozan de un estado constitucional de inocencia;
desde que se nace la persona es inocente y no debe hacer nada para tratar de conservar
ese estado. Por el contrario se perderá el estado de inocencia mediante una declaración
de culpabilidad, emitida en el marco de una sentencia y que la misma se encuentre firme.

En tal sentido una vez declarada, y firme que sea, la culpabilidad de una persona por un
hecho constitutivo de delito es pasible de una sanción punitiva, si es que el delito prevé
esa consecuencia para el acto disvalioso. Es decir que no se puede imponer una pena a
una persona sino antes de una sentencia condenatoria firme.

En cuanto a la restricción de la libertad o no anterior a ese momento debemos establecer

ciertas pautas para entender como funciona el sistema de medidas coercitivas durante el
proceso.

Si estamos hablando de personas que se encuentran vinculadas a un proceso penal, las

mismas revisten la calidad de imputadas, con lo cual se valen de la posibilidad de ejercitar
una determinada gama de facultades procesales que no hacen más que consagrar su
derecho de defensa en juicio, pero no debemos olvidar que dichas personas son
inocentes.

Es por eso que si estamos hablando de personas inocentes, sometidas a un proceso penal
en curso, el cual no sabemos si culminará con una condena o una absolución resulta
abiertamente desproporcionado - por supuesto que también es inconstitucional- intentar
imponer alguna sanción previa a dicha culminación que funcione de manera de pena
anticipada. Imaginemos que así se hace y luego la persona imputada resulta ser
desvinculada del proceso (por sobreseimiento o absolución). Si ocurre dicho estadio
podríamos significar válidamente ese periodo de detención como una privación ilegal de
la libertad, ya que no habría presupuestos fácticos válidos para la imposición de la libertad
ambulatoria y de todos modos se llevó adelante.

Por todas estas razones es que el magistrado interviniente durante el proceso debe ser
muy cuidadoso en el dictado de medidas de coerción, ya que debe velar por no afectar
ninguna de las garantías constitucionales que se vienen mencionando.

En este contexto tenemos que precisar las posibilidades y los alcances que puede tener un
encarcelamiento provisorio durante el proceso, aún antes de la declaración de
culpabilidad que impone una sentencia firme.
La ley en el artículo 144 establece que la regla es que el imputado permanezca en libertad
durante el proceso, salvo que se den los presupuestos para establecer lo contrario.

En este sentido es bueno recordar cuales resultan ser los fines del proceso penal. A
grandes rasgos tenemos que decir que los mismos son el descubrimiento de la verdad y la
aplicación del derecho. Ya analizaremos que tenemos que entender por “descubrimiento
de la verdad” en términos de cuando podemos hablar de verdad y cuantas clases de
verdades dogmáticamente hablando podremos llegar a entender, pero es un tema que se
abordará cuando se trate la bolilla de Prueba.

En consecuencia si el descubrimiento de la verdad y la aplicación del derecho son los fines

del proceso, debemos entender que su contracara resulta ser el entorpecimiento de la
investigación y el peligro de fuga. El entorpecimiento dificulta al órgano actuante arribar a
esa verdad que se requiere. Por otra parte la fuga implicaría la imposibilidad material de
imponer una sanción penal a una persona toda vez que no se encuentra habida.

Es por ello que únicamente se podrá dictar una detención durante el proceso para
resguardar los fines del proceso y cuando existan peligros procesales objetivamente
acreditados, que indicará que se están poniendo en juego aquellas finalidades.

En cuanto a la modalidad de cumplimiento es enfática la ley en establecer que debe

ejecutarse la medida menos perjudicial para el imputado en cuanto a que se afecte de la
menor manera posible su persona y su reputación.

En este sentido debemos aclarar que debe entenderse dicha directriz de la siguiente
forma si existen dos o más métodos de restricción de libertad pasibles de aplicar en el
caso concreto y que sean de la entidad suficiente para preservar los fines del proceso y de
esa manera evitar la continuidad de riesgos procesales, debe aplicarse aquella que resulte
menos lesiva (vgc. Detención en un establecimiento carcelario o arresto domiciliario).

Es importante señalar que cualquier medida restrictiva de la libertad que se adopte contra
una persona deberá ser debidamente informada a la misma, indicándose los motivos por
los cuales está operando dicha diligencia, donde será conducida la persona privada de su
libertad y quienes resultan ser el Juez y el Fiscal interviniente.

El artículo 146 del código resulta ser de vital importancia en cuanto a la procedencia de las
medidas de coerción ya que recepta tanto el sistema acusatorio que contempla nuestro
ordenamiento como así también exige de manera obligatoria cuales son los requisitos que
deben encontrarse para su dictado.

En primer lugar indica que la medida cautelar será dictada por el órgano judicial a pedido
de parte. Es importante detenernos en este requisito.
El sistema acusatorio como ya mencionamos establece la multiplicidad de funciones en los
distintos actores del proceso penal. En consecuencia coloca en cabeza del Ministerio
Público Fiscal, y del particular daminificado, el rol de ejercitar la acción penal pública y en
la del órgano jurisdiccional la de tener el papel de tercero imparcial y velar por el
cumplimiento de las garantías procesales y normas que regulen el debido proceso legal.

Es por ello que el avasallamiento contra una libertad personal del imputado durante el
proceso es una forma de ejercitar la acción penal y por ende quién solamente tiene
potestad para dicho ejercicio es el Ministerio Público Fiscal.

A su vez quién puede restringir la libertad ambulatoria de una persona, como excepción al
derecho constitucional que así lo consagra, resulta ser el juez.

Ahora bien el juez si bien tiene la potestad de hacer lo indicado en el párrafo anterior, no
tendrá acción por si mismo, es decir necesitará que le sea ejercitada la acción penal por
parte del Fiscal para poder dictar una medida de coerción. No será necesario el pedido ni
del Fiscal, ni del Defensor ni del propio imputado para hacer cesar la medida coercitiva
una vez impuesta, ya que ello resulta ser una medida que es beneficiosa para el imputado.

En resumen debemos entender que para el dictado de una medida cautelar dentro del
proceso acusatorio necesitamos el pedido formal del Fiscal, encargado de la acción penal y
la orden al respecto del Juez para que proceda.

Asimismo y como el pedido del Fiscal se traduce como ejercicio de la acción penal este
será el límite en cuanto a la gravedad de la medida que pueda dictar el juez. Es decir que
el juez no tendrá acción para establecer una medida más gravosa que la que el Fiscal le
requiera. (vgc. Si el Fiscal solicita un arresto domiciliario el Juez no puede dictar un
encarcelamiento en una unidad penitenciaria, ya que no tiene acción para ello).

Asimismo el Juez para poder hacer lugar a la medida de coerción requerida debe constatar
que se den los siguientes requisitos.

a) Apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar

b) Verificación de peligro cierto de frustración de los fines del proceso, si no se
adopta la medida
c) Proporcionalidad entre la medida y el objeto de cautela
d) Exigencia de contracautela en los casos de medidas solicitadas por el particular
daminficado o el acto civil.

Debe tenerse en cuenta que las medidas coercitivas durante el proceso son medidas de
naturaleza jurídica cautelar, es decir que se deben aplicar en caso que existan requisitos
de urgencia que indiquen su necesidad y asimismo una vez que se verifiquen que dichos
requisitos no subsisten deben dejarse sin efecto, ya que lo que tienen como finalidad es
velar por el cumplimiento de los fines que busca el proceso, pero no constituyen medidas
autónomas en si misma.

En cuanto al primer requisito debemos entenderlo como al estado de sospecha serio,

basado en los elementos de convicción reunidos hasta el momento del dictado, sobre la
existencia de un hecho constitutivo de delito y que el imputado tiene un grado de
participación en el mismo.

Tanto para verificar este requisito como para los siguientes, debemos abrigar la decisión
en los elementos de convicción reunidos en la I.P.P. y una vez que se hace una valoración
de los mismos tener un grado de presunción seria sobre su existencia. No se requiere en
esta instancia una certeza positiva sobre la existencia del hecho y la autoría dado que
dicho convencimiento es requiere para el dictado de la sentencia, pero aún sin ser tal
debe tenerse una sospecha elevada sobre su existencia. Estos temas se ampliarán al
desarrollar el tema Prueba.

En cuanto a la verificación de los peligros procesales debe analizarse los elementos de

convicción y acreditarse, de manera objetiva y no prejuiciosa que en el caso concreto
existe riesgo de entorpecimiento o de fuga.

Debe tenerse en cuenta que esto se analizará en el caso concreto, de acuerdo a como sea
el hecho investigado, el desarrollo que lleva la investigación y la conducta desplegada
durante el procedimiento por parte del o los imputados. No existe una pauta taxativa de
medición de los riesgos procesales, sino que se deberá analizar en el caso concreto
mediante dichas pautas, como así también por las pautas que establece de manera
enunciativa el artículo 148.

El requisito de la proporcionalidad hace referencia a que la medida coercitiva que se dicte

debe ser proporcional a la sanción esperada, dado que en caso contrario estaríamos ante
una situación arbitraria. En primer lugar para analizar esto debemos analizar cual resulta
ser la figura penal objeto de ese proceso y que sanción precepta, ya que en caso que se
prevea una pena de multa o inhabilitación resultaría muy desproporcionada la
procedencia de un encarcelamiento provisorio cuando llegado el caso que la persona
eventualmente fuere condenada no recibiría nunca una pena de prisión. En igual sentido
tenemos que analizar los montos de la sanción que prevé el delito en abstracto, dado que
si la pena máxima que establece el mismo es una pena pequeña no es posible transitar un
mayor tiempo en detención provisoria que el tiempo máximo que prevé el delito, dado
que de ninguna manera en caso de recaer condena se podrá llegar a un encarcelamiento
tan prolongado.
En dichos casos se deberán aplicar otras medidas si es que se quiere resguardar el fin del
proceso pero no la prisión, dado que estaríamos ante una situación de arbitrariedad.

En cuanto a la exigencia de contracautela, la misma está prevista para aquellos casos en

los que sean las parte no estatales las que requerirán la medida de coerción y deban
responder por una reparación pecuniaria en caso que se haya acreditado que la medida
devino arbitraria y se deba indemnizar al imputado.

Si nosotros advertimos los requisitos previamente expuestos notaremos que los mismos
se asemejan a los establecidos por la ley procesal civil para la procedencia de medidas
cautelares. El primero se asemeja a la “verosimilitud del derecho”; el segundo con “el
peligro en la demora”; la proporcionalidad está presente también y el último requisito de
contracautela también es exigible civilmente.

En consecuencia para el dictado de cualquiera de las medidas de coerción que prevé el

código debe necesitarse la concurrencia y permanencia en el tiempo de los requisitos
antes mencionados. En caso que no se encuentren antes del dictado o decaigan luego la
medida de coerción no será procedente.

En este sentido el artículo 147 se ocupa de regular los supuestos de ceses de las medidas
de coerción impuestas.

Es imperativa la norma en el sentido de obligar al inmediato cese, en cualquier estado del

proceso; ya sea de oficio por parte del Juez o a pedido de parte si desaparece alguna de
las condiciones indicadas previamente.

Como mencionamos previamente la existencia o no de peligros procesales hay que

analizarlas en el caso concreto y solo aporta la ley procesal algunas pautas para inferir si
están presentes o no los mismos, pero de ninguna manera resulta dicha enunciación una
taxatividad al respecto.

En consecuencia si nosotros requerimos del análisis o mejor dicho, la valoración de los

elementos de convicción reunidos para establecer la existencia de peligros procesales y la
prosecución de los mismos; dicha valoración probatoria tendrá que ser necesariamente
constante durante el proceso, de forma tal que si la aparición de nuevos elementos llevan
a decaer el grado de presunción sobre su existencia deberá procederse al cese de la
medida coercitiva.

El proceso resulta ser ágil en cuanto a la incorporación de elementos de convicción de

manera tal que quizás un hecho que en un primer momento se encuentre debidamente
acreditado luego puede desvanecerse ante el advenimiento de prueba que refute las
hipótesis primeras.
Es por ello que en este andamiaje si se encuentra vigente una medida de coerción y los
presupuestos para su procedencia no subsisten debe necesariamente el juez reevaluar la
totalidad de elementos probatorios y en caso que advierta que ya no hay peligros
procesales hacer cesar la medida impuesta y ordenar la inmediata libertad del imputado.

En caso que se solicite por alguna parte y la petición se base en un nuevo análisis de la
prueba, es decir una reevaluación de la prueba, ese requerimiento se podrá efectuar hasta
el momento del inicio de la audiencia del debate oral.

En los casos en que la petición sea pedida por la Defensa o el imputado, previo a resolver,
el Juez le dará la oportunidad al Fiscal de opinar al respecto, por el plazo de 24 hs.. Una
vez oído el Fiscal el Juez tiene 24 hs. Para resolver si hace lugar o no a la petición de cese.

En caso que sea requerido el Juez tomara contacto personal o “de visu” con el detenido
previo a tomar la resolución.

El Arículo 148 efectúa una enunciación de distintas herramientas que se pueden emplear
para valorar si existen riesgos en la investigación o peligro de fuga en el caso concreto.

Debe advertirse que dichos parámetros deben analizarse de manera objetiva y no puede
sostenerse únicamente por presunciones subjetivas ya sea del Fiscal o del Juez para poder
imponer una medida de coerción. En este sentido debe valorarse los actos concretos que
haya hecho u omitido el imputado en el procedimiento o en casos anteriores y de esa
forma sacar una conclusión objetiva sobre la existencia de peligros procesales.

Resulta ser muy basta la doctrina y jurisprudencia al respecto sobre el aspecto objetivo
que se requiere para la presunción de existencia de peligros procesales, para no ahondar
demasiado en el presente apunte de clases se sugiere profundizar el tema en manuales y
jurisprudencia.

Los parámetros que indica el artículo 148 son los siguientes:

- La objetiva y provisional valoración de las características del hecho;

- Las condiciones personales del imputado;
- La posibilidad de declaración de reincidencia en delitos dolosos;
- Si el imputado hubiere gozado de excarcelaciones anteriores,

Todos estos parámetros deben ser analizados por el Juez para concluir y hagan
presumir fundadamente que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones.
 En cuanto al primer supuesto el juez deberá valorar la gravedad del hecho y con ello
presumir si el imputado puede llegar o no a generar un riesgo estando en libertad.

Lo mismo ocurre cuando analice las condiciones personales del imputado, en este caso
deberá advertir el grado de instrucción del mismo, su condición social, profesional,
etc. Y efectuar una conclusión en igual sentido que en el punto previo.

En cuanto al tercero deberá valerse el Juez de los antecedentes registrales del

imputado y evaluar si en caso de recaer condena en el presente proceso pueda ser
declarado reincidente. Recordemos que para que ello ocurra es necesario que el
imputado haya cumplido en todo o en parte en un proceso anterior una pena; ello
ocurrirá si cumplimenta la pena en detención una vez que la sentencia condenatoria
adquiera firmeza, en caso contrario estaremos ante un supuesto de reincidencia ficta
que imposibilitará el dictado.

Por último analizará el Juez cual fue el comportamiento del imputado en caso de
haber obtenido excarcelaciones en procesos anteriores, en este supuesto deberá
analizarse cuál fue el comportamiento del causante y si respetó o no las obligaciones
que le fueran impuestas como así también todo otro dato que resulte de interés para
formar la convicción del Juez.

Ensu segunda parte el artículo 148 otorga mayores herramientas para poder mertituar
en base a actos concretos si existen peligros procesales por parte de las acciones
desplegadas por el imputado. El artículo establece:

“… Para merituar sobre el peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes
circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y

de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En
este sentido, la inexactitud en el domicilio brindado por el imputado podrá configurar un indicio
de fuga;

2. La pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopte voluntariamente,

frente a él y a su víctima eventual.

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior,

en la medida en que indique su voluntad de someterse o no a la persecución penal.

Para merituar acerca del peligro de entorpecimiento en la averiguación de la verdad, se tendrá

en cuenta la grave sospecha de que el imputado:
1.- Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, 2. Influirá para
que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente, 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

En cuanto a la primera parte que establece los parámetros del peligro de fuga
encontramos el arraigo. En este sentido debe establecerse que si no existe ninguna
razón fundada para presumir que el imputado se fugará, dado que lleva residiendo en
el mismo lugar hace mucho tiempo, tiene una ocupación fija, lazos familiares, sociales
y culturales fuerte que hagan presumir que no se sustraerá del proceso el juez no
puede valorar la existencia de un peligro de fuga en su contra.

En cuanto a la pena esperable como parámetro de peligro de fuga es discutible su

procedencia. En primer lugar quienes se postulan a su favor llegan a la conclusión que
existe más riesgo de fuga en una persona que espera un juicio por una pena muy
elevada que otra que lo hace por una pena inferior y que ello por si mismo constituye
un peligro. Los que detractan esta postura lo hacen indicando que no se desarrolla un
análisis objetivo al concluir de esa forma sino que se está en la mera supusición del
juzgador en que el imputado no cumpliría su comparecencia al proceso solo por el
peligro que le implique la hipotética y futura sanción a recibir.

En igual sentido tenemos que establecer el tercer ítem en cuanto al peligro fundado
en el daño a resarcir por parte del imputado.

Distinta es la cuestión cuando se deba merituar la actitud del imputado frente al daño
en sí mismo o frente a la víctima. En este caso se tendrán en cuenta cuales fueron las
acciones desplegadas por el imputado tras el hecho y cual fue la manera en la que se
desenvolvió en este sentido.

En cuanto al cuarto ítem una vez más se vuelve a analizar cuál fue el comportamiento
del imputado en procesos anterior y ello opera como parámetros a tener en cuenta
sobre si en este proceso cumplirá con su obligación de presentarse ante el llamado
que se le efectúe o no.

Respecto de la segunda parte lo que se debe analizar es cual fue el comporatamiento

por parte del imputado con respecto al curso de la investigación y si realizó actos
materiales concretos tendientes a entorpecer la misma, tales como destruir u ocultar
elementos del delitos, elementos probatorios, rastros dejados por el delito. O bien
también influir en testigos para que no declaren en su contra o que simplemente no
declaren.
En este sentido se menciona la posibilidad que el imputado haga estos actos por si
mismo o que obligue a otras personas a ello.

Debemos tener en cuenta que las presentes disposiciones que se indicaron en este
memorial son de aplicación a todos los medios de coerción que establece el código
procesal en el segundo capitulo.

Es decir que para el dictado de cualquier medida de coerción tanto el Fiscal en su

petición como así también el Juez en su resolución va a tener que ser respetuoso de
las mandas convencionales, constitucionales, constitucionales bonaerense y las que se
trataron previamente. Asimismo cuando analicemos las distintas medidas de coerción
en particular advertiremos que cada una de ellas tiene asimismo requisitos específicos
de procedencia que deben ser cumplimentados además de las normas antes fijadas.

En tal entendimiento debemos tener en claro que la única finalidad que tienen las
medidas de coerción durante el proceso es asegurar el cumplimiento de los fines del
mismo. Es decir sirven para evitar que la investigación se entorpezca y así descubrir la
verdad de lo ocurrido; y una vez que ello acontece evitarse la fuga del imputado y de
esa forma asegurarse la posibilidad de aplicación de la sanción penal, o aplicación del
derecho en caso que recaiga alguna pena en el caso concreto.