REMHU - Revista Interdisciplinar da
Mobilidade Humana
ISSN: 1980-8585
remhu@[Link]
Centro Scalabriniano de Estudos
Migratórios
Brasil
Denardin Gonçalves, Fernanda
GT DERECHO A TENER DERECHOS
REMHU - Revista Interdisciplinar da Mobilidade Humana, vol. 16, núm. 31, 2008, pp. 380-
385
Centro Scalabriniano de Estudos Migratórios
Brasília, Brasil
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GT DERECHO A TENER DERECHOS
Work group: right to have rights
Fernanda Denardin Gonçalves*
1
Palabras clave: Derechos Humanos; Protección de los Migrantes; Derecho
a Tener Derechos
Introducción
La selectividad y las restricciones de las políticas migratorias
de muchos países provocaron, en los últimos años, un aumento de
la inmigración irregular. Millones de personas, sin la documentación
necesaria viven y trabajan en situaciones de vulnerabilidad, no teniendo
derecho a tener derechos.
Aunque las legislaciones locales garantizan derechos y garantías
individuales, la inseguridad y el miedo de retaliaciones y detenciones
por parte de las autoridades locales lleva los migrantes a optar por la
invisibilidad, renunciando a la búsqueda de sus derechos fundamentales
reconocidos internacionalmente.
En este contexto tres aspectos son discutidos en este documento,
considerándolos como problemáticas de la gestión migratoria que terminan
facilitando la violación de los derechos humanos de los migrantes. Son
ellas: la migración irregular; la no ratificación y/o la no incorporación en las
legislaciones nacionales de las Convenciones ratificadas que protegen los
* Consultora de la Oficina de Chile de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM-Chile).
Participó del Seminario “Migraciones Internacionales y Derechos Humanos” como coordinadora del
Grupo de Trabajo: “Derecho a tener Derechos” en representación al Sr. Richard Perruchoud, director del
Departamento de Derecho Internacional de los Migrantes de la Oficina de Ginebra de la Organización
Internacional para las Migraciones (OIM – Ginebra).
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derechos humanos de los migrantes y la dicotomía entre la soberanía de
los Estados y la protección de los derechos humanos de los migrantes.
La migración irregular y el acceso a los derechos y condición
administrativa de los migrantes
Según, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos los instrumentos universales de derechos humanos
prevén que todo Estado debe respetar y asegurar los derechos humanos
de “toda persona en su territorio sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.1 Por
consiguiente, prima facie, se garantizan los derechos contenidos en esos
instrumentos a todas las personas presentes en un Estado, sea cual fuera su
condición jurídica o la duración de su estadía.
No obstante, hay una serie de limitaciones en el goce de los
derechos de los migrantes en el marco de los derechos humanos. En
primer lugar, como afirma Duran2 los derechos humanos son inalienables
pero no son absolutos. Aunque algunos derechos no pueden ser objeto de
una derogación, sólo en circunstancias excepcionales, varios instrumentos
internacionales de derechos humanos establecen una distinción, en
ciertas circunstancias, entre los derechos conferidos a migrantes que están
legalmente en el territorio del Estado y aquellos que están en situación
irregular.
Por consiguiente, en el marco de los derechos humanos se establece
una “jerarquía” de beneficiarios: ciudadanos que gozan de plenos
derechos, seguidos de migrantes instalados legalmente en el territorio del
Estado y, finalmente, migrantes en situación irregular. Obviamente, este
último grupo es el más expuesto a abusos y a discriminación, ya que al
no gozar de una situación jurídica o de un reconocimiento jurídico son,
particularmente, susceptibles a la explotación y a que se les denieguen sus
derechos humanos fundamentales.
En este sentido, es necesario prevenir la migración irregular,
empezando en los países de origen, desarrollando políticas eficaces de
prevención que incluyan la adecuada documentación de los nacionales,
campañas informativas y, sobre todo, la generación de condiciones de
desarrollo que posibilite el arraigo a estos países. Así, se abre un campo de
1
Ibidem, p. 37.
2
DURAN, Carlos Villan. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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Gt derecho a tener derechos
responsabilidad compartida de parte de los Estados. En este ámbito de la
cooperación entre los Estados, ya en los países de origen debe iniciarse una
lucha contra la salida irregular, pues la primera víctima de la irregularidad
es el propio migrante quien, instalado en el país de destino y habiendo
ingresado de manera irregular, en breve tiempo termina condenado a la
exclusión y vulnerable para todo tipo de violaciones de sus derechos e
incluso al delito de la trata de personas.
Como afirma el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos,3 desde una perspectiva de derechos humanos
es necesario desarrollar un marco general de gestión y prevención de la
migración irregular. Una gestión migratoria que, basada en la responsabilidad
compartida de los Estados frente a sus obligaciones con los migrantes,
asegure una gestión ordenada de los flujos migratorios.
La no ratificación y/o la no incorporación en las legislaciones
nacionales de las Convenciones ratificadas que protegen los
derechos humanos de los migrantes
La adopción de una Convención por la Asamblea General de las
Naciones Unidas no supone en sí misma un compromiso obligatorio para
Estados individuales. Estos se comprometen una vez han ratificado la
Convención.
Con reiterada insistencia y en distintos ámbitos, se pide a los Estados
que consideren ratificar la Convención Internacional sobre la Protección
de todos los Trabajadores Migratorios y sus familiares que se adopta en
1990 y entra en vigor sólo el 1º de julio del año 2003 con la firma de los
20 Estados necesarios.
Como bien explicita Alba,4 la importancia de la ratificación de
esta Convención se debe a tres principales aspectos: 1) La Convención
es uno de los tres tratados que, en el marco normativo internacional
sobre derechos humanos, protege a un grupo específico, particularmente
vulnerable, el de los trabajadores migratorios y sus familiares. 2) Ella tiene
un importante alcance, ya que define los derechos de los trabajadores
migratorios antes de partir, en el tránsito y en el Estado de empleo. En
otras palabras, establece obligaciones para los países de origen, tránsito
y destino o empleo. 3) Ella enfrenta grandes retos y desafíos importantes
3
OHCHR. The United Nations Human Rights Treaty System: an introduction to the core human rights
treaties and the treaty bodies.
4
ALBA, Francisco. Importancia e impacto de la Convención internacional sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares.
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Fernanda Denardin Gonçalves
para la protección de los derechos humanos de los migrantes, que se
podrían sintetizar en tres: por un lado, promover los derechos establecidos
por la Convención; por otro lado, eliminar los obstáculos que dificulten la
ratificación de la Convención; y, además, lo que es sumamente importante,
implementar la Convención.
Actualmente, la Convención cuenta con 25 Estados signatarios y 30
Estados Parte. Ningún país occidental receptor de migrantes ha ratificado
la Convención, a pesar de que la mayoría de los trabajadores migratorios
(casi 100 millones de un total de 175) viven en Europa y Norteamérica.
Otros importantes países receptores, como la India, Japón, Australia y los
Estados del Golfo, tampoco han ratificado la Convención.
La dicotomía entre la soberanía de los Estados y la protección de
los derechos humanos de los migrantes
Todos coinciden en que los Estados tienen la autoridad de
reglamentar la circulación de las personas a través de sus fronteras. Este
poder emana del concepto de un sistema internacional de Estados, donde
los Estados poseen la autoridad primordial sobre su territorio y población.
En este sentido, si bien el migrante tiene derecho a abandonar su
propio país, no hay obligación internacional alguna para un país tercero de
autorizar el ingreso en su territorio. El Estado tiene derecho a determinar
el número de inmigrantes que pueden ingresar, los previos requisitos
para el ingreso y las condiciones en virtud de las cuales se concede la
autorización.
Otra característica central de la soberanía es el poder que tiene
un Estado de defender su propia seguridad. En reconocimiento de
la importancia que reviste este principio, las normas internacionales
de derechos humanos permiten que se eludan algunos derechos por
consideraciones de seguridad nacional en una serie de situaciones.
La seguridad nacional siempre ha sido motivo de preocupación
para los Estados y siempre ha existido la tensión entre permitir nuevas
llegadas y salvaguardar los intereses de su población. Sin embargo, desde
el 11 de septiembre, la seguridad nacional ha pasado a ser una cuestión
central y repentinamente, los migrantes son objeto de mayor control
que antes, ya se trate de solicitantes de asilo, refugiados o personas con
motivaciones económicas, están siendo considerados, injustamente, como
enemigos potenciales.
Esa nueva tendencia, ha hecho con que varios países han adoptado
medidas para reforzar sus sistemas de inmigración, por ejemplo, mejorando
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Gt derecho a tener derechos
los sistemas de identificación (biometría, huellas digitales), acrecentando
el intercambio de datos y los controles fronterizos; reforzando el control
de ingresos a su territorio, a saber antes de dar el visto bueno a un
pasajero, colocando a más funcionarios de enlace de migración, y a más
funcionarios de enlace de las líneas aéreas, etc. Las voces conservadoras y
los sentimientos en contra de los inmigrantes han alentado la adopción de
políticas de inmigración estrictas, incluso si ahora a veces se admite que el
control de la inmigración sólo puede ser una medida equivalente a “una
aguja en un pajar” en la lucha contra el terrorismo.
Reflexiones finales
Considerando este panorama, doctrinadores y prácticos reflejen
sobre las causas de la debilidad de la protección de los migrantes y los
medios para remediarlas. En lo mismo sentido, como afirma Duran5 teóricos
de las relaciones internacionales también han analizado la efectividad de
los tratados internacionales sobre migración, siendo la problemática de la
efectividad un punto esencial de reflexión.
A pesar del derecho internacional de las migraciones garantizar
cierto patrón de derechos y garantías individuales para los migrantes, tal
protección está siendo cerceada por los estados soberanos. Aquí tenemos
uno de los mayores paradigmas del derecho internacional: la ausencia de
un sistema jurídico centralizado efectivo. Los Estados con mayor poder
económico y mayor influencia en el contexto internacional sobreponen
sus intereses políticos internos al derecho internacional y a las garantías
individuales que se comprometieron a respetar.
El Grupo de Trabajo “Derecho a Tener Derechos” buscó profundizar
este tema desafiador, teniendo como foco tanto las situaciones de mayor
vulnerabilidad que afectan los migrantes en situación irregular, como
los posibles caminos, políticos y jurídicos, que permitan garantizar el
respeto de los derechos fundamentales de cada persona, sin tener en
consideración su país de nacimiento, su nacionalidad y, sobre todo, su
condición migratoria.
Los principales temas abordados en este grupo de trabajo fueron:
1. La necesidad de instauración de una nueva orden internacional
para equilibrar el derecho de la persona a movilidad y el
derecho de los Estados a limitar as migraciones en nombre de
la soberanía;
5
DURAN, Carlos Villan. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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2. Las políticas restrictivas como dispositivos de gobernabilidad
migratoria y su relación con el Derecho a la Movilidad.
3. Los mecanismos jurídicos de protección de los derechos
humanos: la evolución de la jurisprudencia de la protección
internacional de la persona humana y la identificación de los
status del principio non-refoulement como jus cogens.
4. La situación de los refugiados y su relación con la cuestión
de los derechos humanos: análisis de políticas públicas y la
participación de la sociedad civil
Bibliografía esencial
ALBA, Francisco. Importancia e impacto de la Convención internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares.
México: Programa Nacional de Derechos Humanos, 2008.
DURAN, Carlos Villan. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Madrid:
Trota, 2006.
OACNUDH. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Santiago: Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007.
OHCHR – Office of the High Commissioner of Human Rights. The United Nations
Human Rights Treaty System: an introduction to the core human rights treaties
and the treaty bodies. Fact Sheet n. 30. Geneva, 2000.
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