UNIDAD XVII

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (cont.)

IV.- CONDUCTAS QUE LESIONAN LA TITULARIDAD Y LEGALIDAD DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN
PÚBLICA.
1. USURPACIÓN DE AUTORIDAD
Usurpación de autoridad, títulos u honores, así es el epígrafe del Capítulo 3 del Título 11 "Delitos contra la
administración pública" del Libro segundo del Código Penal. Agrupa figuras penales vinculadas al indebido
ejercicio de funciones públicas; y que además pretenden resguardar el buen funcionamiento de la
administración, el cual puede verse lesionado por la falta de idoneidad y competencia del agente, y por la
irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad.

a) Asunción y ejercicio arbitrario de la función pública.

El primer inciso del art. 246 C.P. reprime con prisión de un mes a un año al que “asumiere o ejerciere
funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente”.

En principio, sujeto activo de esta figura podrá ser cualquier particular que, sin poseer título ni nombramiento
legal, asuma o ejerza funciones públicas, pero también un funcionario que asume o ejerce tareas que los
requiere; sin poseerlos.

Las acciones típicas de este inciso son: a. La asunción de funciones públicas, lo cual implica tomar posesión
de un cargo, o comisión inherente a la función de manera efectiva, sin importar la forma en que se o el tiempo
que dure. b. El ejercicio de funciones públicas, esto es, desempeñar una actividad funcional que legalmente
es inherente y al cargo (por ello aquí, el agente debe invocar un cargo que no ejerce y, a la vez, ejecutar actos
funcionales relativos al mismo).

La función pública en este delito juega como un elemento normativo, y debe interpretarse a la luz del concepto
de funcionario o empleado público (cfr. art. 77 C.C.). Así, la función tendrá carácter de pública (ya sea,
nacional, provincial, municipal, administrativa, legislativa o judicial) si implica el ejercicio de la voluntad estatal
para lograr un objetivo de interés común.

En cuanto a la faz subjetiva, es un delito doloso: el sujeto activo debe conocer la ilegitimidad de la asunción al
cargo, como, en su caso, de su ejercicio. Es un delito formal, de peligro abstracto y, por tal motivo, su
consumación no demanda la concreción de ninguna clase de daño.

El delito se consuma con la sola actividad de asumir el cargo, o la de ejercer funciones. Estamos en presencia
de un delito que no exige resultado alguno (Núñez), ni daño (Creus).

La tentativa es admisible (Núñez, Donna). Para otros, solo es posible en el caso del ejercicio, pero no la
asunción (Villada).

Continuación arbitraria en el desempeño de la función pública.

El segundo inciso del art. 246 C.P. reprime también con prisión de un mes a un año al que “después de haber
cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la
autoridad competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesantía o suspensión de sus
funciones, continuare ejerciéndolas”.
Sujeto activo a una persona que haya asumido funciones públicas, pero que legalmente haya dejado de ser
funcionario o haya sido suspendido, y haya recibido la comunicación oficial (emitida por autoridad competente)
que ordena tal suspensión o cesantía.

La conducta típica se configura cuando el agente persiste en la función legalmente concluida para él, ya sea
que aquella poseyera un término prefijado por la ley (supuesto propio de los cargos a desempeñarse por un
plazo determinado con anticipación), o éste se derive de una resolución concreta (que se efectiviza a través
de la notificación oficial de cesantía o suspensión).

Es un delito doloso: el agente debe saber que ha dejado de ocupar el cargo por ministerio de la ley o de la
comunicación oficial, y querer continuar desempeñando funciones propias de aquél.

Asimismo, se trata de un delito de peligro abstracto, que se perfecciona con la mera persistencia en el
ejercicio del cargo en las circunstancias típicas.

Se consuma con la ejecución de cualquier acto oficial siempre que haya sido notificado formalmente de su
cese en el cargo. Parte de la doctrina sostiene que el delito en cuestión no admite tentativa (Nuñez. Donna) y
quienes en cambio sí lo hacen, reconocen que los posibles casos de ella son más académicos que reales
(Creus).

Ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo.

Seguidamente, el tercer inciso del art. 246 C.P. reprime también con prisión de un mes a un año, al
funcionario público que ejerza funciones correspondientes a otro cargo.

Sujeto activo sólo podrá ser un funcionario público en ejercicio de su cargo o suspendido en él (situación ésta
que no lesiona la calidad funcional de la persona). La acción típica se configura con el ejercicio de funciones
públicas correspondientes a otro cargo para el cual el autor no posee competencia.

Se trata de un delito doloso, de peligro abstracto, que no requiere la producción de resultado alguno para
lograr su consumación. Solo admite dolo directo

Se consuma con la realización de un acto funcional de otro cargo. Requiere simple actividad y no se exige la
materialidad de un daño. En la tentativa se mantiene en los términos expuestos en el inciso anterior.

Ejercicio o retención arbitraria de un mando por parte de un militar.

El último párrafo del art. 246 C.P. (incorporado a aquí por la ley 26.394 - B.O. 29/8/2008), establece: “El militar
que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno a cuatro años y, en
tiempo de conflicto armado de dos a seis años, siempre que no resultare un delito más severamente penado”.

Tal conducta delictual reporta una usurpación en el mando militar, capaz de entorpecer el ejercicio de tal
autoridad o incluso afectar la seguridad nacional (si el usurpador no es idóneo para el cargo afectado o
introduce perturbación o confusión en los mandos y en la tropa). La disposición posee carácter subsidiario: su
aplicación va a depender de que el hecho no reporte otro ilícito penal más severamente penado.

El sujeto activo deberá ser un militar (cfr. art. 77 C.P.). La acción típica, por su parte, se configurará cuando
el agente ejerce o retiene un mando: Ejercer implica desempeñar una actividad funcional inherente al cargo.
Retener consiste en la persistencia en el mandato una vez concluido aquél.

En cuanto a la faz subjetiva, éste es un delito doloso. El momento consumativo, desde que se trata de un
delito formal, se alcanzará con el mero arbitrario ejercicio o retención del mando militar. Como circunstancia
de agravación de la pena de prisión, llevándola de dos a seis años, está el hecho de que el ejercicio o
retención arbitraria del mando se cometa en tiempo de conflicto armado.
2. EJERCICIO ILEGAL DE UNA PROFESIÓN PARA LA QUE SE REQUIERE HABILITACIÓN ESPECIAL.
El art. 247 C.P. dispone: “Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de
una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización
correspondiente…”

De ese modo, la norma transcripta pretende otorgar protección al monopolio estatal de conferir autoridad,
títulos u honores (por ello, los objetos allí descriptos deben ser de carácter oficial).

Sujeto activo puede ser cualquier persona. Las acciones incriminadas son tres: a. Ejercer ilegalmente
actos propios de una profesión que requiere habilitación especial, donde lo ilegal se basa en la carencia de
título o autorización correspondiente; b. Llevar públicamente insignias o distintivos, auténticos o no (pero
siempre reales, no imaginarios), de un cargo que no se ejerce; c. Arrogarse (es decir, atribuirse) grados
académicos (títulos superiores que confieren los establecimientos de enseñanza superior, como los
doctorados), títulos profesionales (habilitaciones para ejercer o enseñar una ciencia, arte, oficio o actividad) u
honores (distinciones oficiales hacia una persona por su representación o méritos, que se representa
mediante diplomas, premios o recompensas) que no le corresponden al agente.

En cuanto a la faz subjetiva, las tres conductas típicas implican delitos dolosos. La consumación de los
delitos que prevé el inciso no requiere la concreción de ninguna clase de resultado ulterior: reportan delitos
formales y de peligro abstracto.

3. USURPACIÓN DE TÍTULOS Y HONORES.

El segundo párrafo del art 247 “reprime con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, al
que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren”.
Se reprimen aquí dos hechos distintos:
Usurpación de insignias o distintivos: Consiste en llevar púbicamente insignias o distintivos de un
cargo que no se tiene. El agente se muestra ante otros individuos como titular de una función pública
que no posee (Donna). Al igual que en el primer supuestos del art 246, es necesario que dicho cargo
exista en la realidad (Nuñez).
La insignia es una señal o divisa honorifica. Se trata de objetos que pueden o no ser usados sobre el
cuerpo – chapas, anillos- (Creus, Donna). El distintivo, en tanto, es un concepto más amplio.
Alcanzaría cualquier objeto que permita distinguir una persona que ejerce un cargo público, de las
demás.
El delito se consuma con llevar públicamente la insignia o distintivo descripto, sin necesidad de
resultado o peligro para la administración pública. Es un delito permanente. No es admisible la
tentativa.
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
Se trata de un delito que cumple una función de tipo subsidiario respecto de los comportamientos
contemplados por el art 246 del CP, toda vez que si los objetos mencionados son llevados en el
ejercicio arbitrario de las funciones propias del cargo al que pertenecen dichos objetos, estaremos
frente a la figura de usurpación de autoridad.
Usurpación de grados, títulos y honores: Aquí el agente ya no lleva o muestra, sino que se arroga
grados académicos, títulos profesionales u honores que no le corresponden, y al igual que en el
supuesto anterior, lo hace públicamente. Se arroga quien se auto atribuye una calidad o grado que no
posee.
 Se entiende por grado académico al título máximo que otorgan las instituciones de enseñanza. Se
encuentran incluidos el título secundario, y el titulo honoris causa. En función del bien jurídico objeto de
protección, debe tratarse de títulos expendidos por autoridades oficiales, o privadas, que tengan
autorización oficial para ello.
Cualquiera de los supuestos bajo análisis exige dolo directo. El conocimiento de lo que no se tiene y la
voluntad de arrogarse los grados, títulos y honores. Para otros es suficiente con el dolo simple (Villada)
Sujeto activo: cualquier persona. Incluso un funcionario público, que no posea aquellos que
ilegítimamente se arroga.
El delito se consuma al exteriorizarse la acción típica de arrogarse. Tratase también de un delito
permanente. No es admisible la tentativa.
La arrogación de grado académico concurre en forma material con el art 208 CP, ya que al titularse el
individuo como médico, ya está en el supuesto usurpatorio, a lo que se suma – o puede sumarse- en
forma real algunos de los supuestos típicos allí previstos.
V.- CONDUCTAS CORRUPTORAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
1.- CONCEPTOS GENERALES
Se protege en los siguientes tipos el normal funcionamiento de la administración pública, castigando la
venalidad de sus funcionarios, sin consideración sobre la licitud o ilicitud del acto realizado (Creus). A tal punto
se ampara dicho funcionamiento, que no solo se sancionan en estos tipos penales a los funcionarios venales,
sino también a los particulares que con su ofrecimiento los animen o inciten a ello (Donna). Alguna especial
consideración merece el art 259 – admisión y ofrecimiento de dadivas – por cuanto allí se castiga ya no la
efectiva infidelidad del funcionario, sino la mera sospecha de corrupción.
Concepto de funcionarios públicos: El CP en su art 77 dispone que para la inteligencia del texto de este
código, se tendrán presente las siguientes reglas: Por los términos funcionario público y empleado público
usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.
2. COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS:
Es el nombre que lleva el Capítulo 6 del Título 11 "Delitos contra la administración pública" del Libro segundo
"De los delitos" conforme la distribución que ha adoptado el Código Penal.

Las figuras contenidas en él reprimen determinados actos de corrupción que pueden cometer los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus tareas.

Hoy existe una legislación internacional, con reflejo en el Derecho interno, para enfrentar este flagelo: La
Convención Interamericana contra la Corrupción”, adoptada en 1996, en el marco de la “Conferencia
Especializada sobre el Proyecto de Convención Interamericana contra la Corrupción” que se llevó a cabo en
Caracas, organizada por la O.E.A. y aprobada por la República Argentina mediante ley 24.759 (B.O.
17/01/1997) califica como actos de corrupción determinadas conductas tipificadas en nuestro ordenamiento
legal, en especial desde la sanción de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública, N° 25.188 – B.O.
01/11/1999).

En esa inteligencia, la importancia de la lucha contra la corrupción estatal también fue receptada por el
constituyente de 1994, quien identificó las conductas corruptas de los funcionarios a través del art. 36:
“Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurre en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos
públicos".

A) Figura básica del cohecho pasivo.

El art. 256 C.P. reprime con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, al
funcionario público que “por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare
una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”.

Con el nombre común cohecho se designan dos figuras delictivas diversas:

El cohecho pasivo: se clasifica a su vez en:

- cohecho pasivo propio si el acto a realizar por el agente es injusto o constituye delito, por acción u
omisión (omisión del deber del oficio)
- cohecho pasivo impropio si el regalo o dádiva es aceptado en consideración al cargo
desempeñado para ejecutar un acto que no esté prohibido legalmente.

El cohecho activo: consiste en la conducta del particular que, con los mismos medios, corrompe o
intenta corromper al funcionario.

Es preciso distinguir también las distintas formas de cohecho de la otra figura contemplada en el Capítulo: el
tráfico de influencias. Este ilícito, configurado habitualmente como un delito común, ya que el sujeto activo
puede ser cualquiera; apunta a la conducta de quien, en base al aprovechamiento de sus relaciones respecto
de un funcionario con competencia decisoria, recibe o se hace prometer dinero u otra ventaja patrimonial
como recompensa de su mediación ante aquél en la resolución favorable de un asunto. Prácticamente se trata
de la compraventa de esa capacidad de influencia.

El cohecho pasivo, hace referencia al funcionario que, por sí o por interpósita persona, recibe, dinero o algún
presente, o acepta cualquier ofrecimiento o promesa para realizar un acto relativo al ejercicio de su cargo.

En el cohecho pasivo el sujeto lucra con su propia actividad, en tanto que el traficante de influencias, lo hace
con la relación o influjo que pueda tener sobre los funcionarios.

En todas esas formas de corrupción se pone de relieve como bien jurídico tutelado el principio de
imparcialidad, regla básica de la actividad estatal.

Por otro lado, y en cuanto al bien jurídico protegido específico en el cohecho pasivo, el tipificar como delito
el cohecho obedece a la necesidad de evitar que los funcionarios públicos sean venales. De modo que el
interés que específicamente se resguarda es la transparencia, valor fundamental en el proceso de toma de
decisiones en el ámbito estatal, indispensable para la concreción de otros intereses positivos, que también
deben regir la actuación de los órganos públicos: legalidad, objetividad, imparcialidad e independencia
respecto de los intereses privados.

Sujeto activo debe ser un funcionario público; ahora que, si se tratase de un magistrado del Poder Judicial o
del Ministerio Público estará incurso en la conducta tipificada en el art. 257 C.P., y la persona que da o
promete al autor algo caerá en la norma del art. 258 C.P.

La persona interpuesta a la cual refiere el texto legal, no es coautor, porque no cumple con el requisito típico
de tratarse de un funcionario público. Se tratará sí de un partícipe necesario. La introducción de este
personero responde a la necesidad de asegurar la punibilidad del funcionario aun cuando use el subterfugio
de acudir a un testaferro, a través del cual muchas veces se oculta la actuación ilícita de aquél; se denomina
en doctrina “cohecho transversal”. En cualquier caso es siempre indispensable que obre con el consentimiento
del funcionario, que ambos conozcan y cooperen en la finalidad perseguida. Por tanto no serían penalmente
responsables si no existiese indicio de que estuviesen al tanto del móvil y sólo se hubiesen limitado a dar
cumplimiento de un encargo.

En cuanto a las acciones típicas, las formas de proceder están indicadas por el precepto y son:
  La “recibir”, que comunica la idea de tomar uno lo que le dan o envían.
 “Aceptar” es prácticamente un sinónimo del anterior en una primera acepción, participando de su
misma naturaleza. La aceptación es una declaración unilateral de voluntad recepticia; es decir, dirigida
a otro sujeto que ha de haber formulado una oferta, y está destinada a formalizar un convenio.

Las dos acciones típicas presuponen la existencia de otro sujeto, en cuanto para que alguien reciba, es
necesario que otro de. Para que alguien acepte, es necesario que otro ofrezca. Y de este modo, mediante una
acción o declaración, se consolida un pacto, que tiene una causa fin ilegítima: la realización u omisión por el
agente de un acto relativo a su cargo.

El cohecho encuadra por tanto en la categoría de los llamados delitos pluripersonales o de participación
necesaria por cuanto, siendo varias las conductas descriptas, en cualquier caso es esencial para su
configuración la intervención de dos o más personas cuyas acciones son correlativas; sin embargo se trata de
una única figura delictiva y de un único bien protegido.

Elementos normativos del tipo: Conforme el texto del artículo, entre lo que el funcionario puede recibir o
aceptar, aparte del dinero, están las dádivas, es decir, aquello que se da graciosamente, sin contraprestación.

Aunque puede originar controversia la cuestión de si la dádiva tiene que referirse a algo de contenido
económico, o si puede incluir beneficios de otra índole (sentimentales, honoríficos, etc.), el hecho de limitar el
concepto a lo puramente pecuniario dejaría fuera del tipo a muchas acciones de funcionarios codiciosos que si
bien no actúan con fin de lucro, sí violan el deber movidos por otros apetitos no menos viles que la simple
ambición económica. La compensación entregada o prometida debe asumir el carácter de una verdadera
contraprestación, no es suficiente la genérica promesa de favores, si de las circunstancias concretas no se
puede deducir que el acto será recompensado.

El delito es doloso. El sujeto tiene que tener conocimiento de lo que está haciendo y voluntad de llevarlo a
cabo.

El delito se consuma cuando el autor recibe el dinero, la dádiva, y acepta la promesa. De tal modo que es
indiferente que lo prometido se cumpla o no, o que el funcionario realice, retarde u omita lo que el cohechador
pretende. Lo que se castiga es el pacto ilícito, que se concreta en el momento en que coinciden las
voluntades.

Tráfico de influencias.

El art. 256 bis C.P. dice: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial
perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o
cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su
influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones. Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión
de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de reclusión
o prisión se elevará a doce años”.

En cuanto al bien jurídico protegido en esta figura, que ha sido muy criticada por la doctrina, no es sencillo
determinarlo, no obstante aceptar que encuadra en general en el ámbito de protección de los ilícitos de
corrupción.

En cuanto al tipo objetivo: Sujeto activo podrá ser cualquier persona, pero la influencia, con la que se
negocia, debe referirse a un funcionario público. La reforma de 1999 ha dejado de lado el requisito de que tal
influencia exista en virtud de un cargo, lo cual implicaba que solamente un funcionario podía cometer este
delito. Por lo tanto, y desde el punto de vista del agente, nos encontramos ante un delito común.

Como acciones típicas el artículo describe las siguientes:

 “Solicitar” diferenciándose de la figura anterior, aquí se añade el solicitar, de modo que se abarca a
quien toma la iniciativa pidiendo el dinero o la dádiva.
 “Recibir” implica, a diferencia del anterior, una entrega o tradición, y que es otro el que ha tomado la
iniciativa. Pero el efecto y finalidad son los mismos.
 “Aceptar” es, asimismo, recibir y constituye un acto guiado por la voluntad; se refiere a una promesa
efectuada también por un tercero.

En cuando a la “influencia”, en nuestro idioma influir es ejercer predominio, o fuerza moral en el ánimo ajeno; y
tal cual emplea la palabra la ley, marca la diferencia con el uso de la autoridad, pues el sujeto activo de este
delito no la tiene. De haberla, la recepción de dádivas o promesas lo haría incurrir en la infracción prevista por
el art. 256 C.P.).

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 256 bis C.P. prevé, para las mismas conductas, que el máximo
de la pena se eleve a doce años, desde que la acción está encaminada a influir ante un magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público.

El delito se consuma en el momento en que se formula la solicitud o se recepta el dinero u otra dádiva, o se
acepta la promesa.

B) Cohecho pasivo agravado (cohecho del juez): Conforme el art. 257 C.P. "Será reprimido con reclusión o
prisión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua el magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare
una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en
asuntos sometidos a su competencia”.

La ley 25.188 (1999) reformó el texto del artículo dándole la redacción actual, extendiendo la previsión a los
magistrados del Ministerio Público y adoptando una fórmula idéntica a la prevista para el cohecho pasivo
básico del art. 256 del Código Penal.

Las acciones previstas son las mismas que las indicadas para el cohecho pasivo básico del art. 256 1) C.P. La
finalidad específica del autor será la de lograr que el magistrado emita, dicte, retarde u omita dictar una
resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia. Justamente la gravedad de tales actos
es -junto con la calidad del sujeto activo- la razón que justifica la agravación de la pena, con la cual se
amenaza.

C) Cohecho activo.

La figura penal de cohecho activo corresponde a los siguientes preceptos:

Art. 258 : “Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere
dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas en los artículos 256 inc. 1 y 2, primer párrafo. Si la
dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis,
segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario
público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el
segundo”.

Art. 258 bis: “Será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer
la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado
o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o
cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus
funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una
transacción de naturaleza económica, financiera o comercial”.

Es un delito doloso. Solo admite dolo directo. Es un tipo de resultado cortado en que el sujeto activo debe
hacer el ofrecimiento o la entrega con la especial finalidad típica del art 256 hacer, retardar o dejar de hacer-,
conociendo la calidad de funcionario, juez o magistrado del Ministerio Publico del destinatario.

Sujeto activo puede ser cualquier persona. Si se tratare de un funcionario público, la pena se agrava, y se le
impone conjuntamente la inhabilitación especial. En cuanto a la participación, es posible en cualquiera de sus
formas.

El delito se consuma con la llegada a conocimiento del funcionario de la promesa o entrega de los objetos
que componen la propuesta venal, sin que importe la aceptación o no por parte de este. Basta simplemente
que se lo coloque en tentación de tomar lo ofrecido o entregado.

Agravantes: La ley prevé tres:

a) Cuando el tráfico de influencias se realizó con propósito del agente de obtener la emisión, dictado,
demora u omisión de un dictamen resolución o fallo conductas del 256 bis – ante un magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público, sobre un asunto sometido a su competencia
b) La segunda, dirigida a reprimir el ofrecimiento por sí o por persona interpuesta de dadivas a un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, para que dicte retarde u omita dictar resolución,
fallo o dictamen – conductas del 257- sobre asuntos sometidos a su competencia
c) Y la tercera castiga a quien da u ofrece la dadiva a un funcionario público.

La justificación de las dos primeras es que socavan el centro de Estado de Derecho, que es la independencia
del Poder Judicial castigando más severamente las conductas que provienen de un contrato espurio entre las
partes y que no son resultado del correspondiente cumplimiento de un deber funcional. En la última, en la
violación del deber del funcionario de servir de manera leal a la administración pública, valiéndose del cargo
que esta le otorga para participar en convenciones ajenas al servicio que debe (Donna).

Cohecho activo internacional: Por otro lado, en el art. 258 bis C.P. se reprime con reclusión de uno a seis
años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública a quien, directa o indirectamente,
ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya
sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras
compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario
realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la
influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica,
financiera o comercial.

Luego, de acuerdo al texto legal, el objeto de la oferta u otorgamiento puede ser de valor pecuniario: “sumas
de dinero”, u otras “compensaciones”. Entre estas últimas la ley enumera las dádivas, favores, promesa o
ventajas. Tal listado no es taxativo, sino ejemplificativo, dado el uso de la preposición “como”. Lo que se
promete u otorga puede no ser necesariamente algo susceptible de apreciación pecuniaria o de valor
económico, ya que tal exigencia no se desprende del texto legal. En esa inteligencia, adviértase que al
emplear las expresiones “otros beneficios, favores, ventajas y promesas”, se recurre a sustantivos que bien
pueden referirse a sentimientos, afectos, deseos, ideales, etc., los cuales no tienen necesariamente un
contenido económico. El objeto de la oferta u otorgamiento puede dirigirse tanto en beneficio del funcionario
extranjero o de un tercero.

El delito es doloso. Admite solo dolo directo. Es un delito de tendencia interna trascendente; de resultado
cortado. El agente debe conocer que se trata de un funcionario público de otro Estado o de una organización
pública internacional, así como también que está en presencia de una transacción de naturaleza económica o
comercial, y perseguir la realización de un resultado independiente de la acción típica.

Sujeto activo puede ser cualquier persona. En cuanto a la participación, pueden entonces ser admitidas las
reglas generales.

El delito se consuma con el mero ofrecimiento de la dadiva, promesa, favor o ventaja. En el caso del
otorgamiento, requiere la efectiva entrega del objeto al funcionario extranjero.

D) Ofrecimiento y aceptación de dádivas en razón del oficio.

El art. 259 C.P. ordena: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a
seis años el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio,
mientras permanezca en el ejercicio de su cargo. "El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con
prisión de un mes a un año".

En cuanto al tipo objetivo, para el supuesto del art. 259, primer párrafo C.P., sólo puede ser autor un
funcionario público, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. En tanto, autor del delito del art. 259,
segundo párrafo C.P. puede serlo cualquiera. La acción descripta en el primer párrafo constituye un delito de
participación necesaria o plurisubjetivo, en cuanto para su configuración son necesarias las conductas
correlativas de dos sujetos, y ambas están incriminadas por la norma.

El primer párrafo del art. 259 C.P. reprime con una pena más leve que para las restantes disposiciones de
esta ley al funcionario que admita dádivas que le sean entregadas en consideración a su oficio, mientras dure
en el ejercicio del cargo:

“Admitir” implica aquí recibir, dar entrada, o aceptar una dádiva concreta, por lo que aquí se excluye a la
promesa de darla.

En tanto, el segundo párrafo a la presentación u ofrecimiento de dádiva: La palabra presentar, en su segunda

acepción significa dar voluntariamente una cosa. Quien presenta u ofrece la dádiva debe hacerlo según los
términos expresados en el primer párrafo de esta norma, y será penado más levemente que el funcionario que
la admite.

Ya en el tipo subjetivo, el dolo de la figura delictiva consiste en el conocimiento por ambos sujetos del oficio
del agente, y la voluntad de aceptar en el funcionario, y de ofrecer o entregar en el corruptor, teniendo en
cuenta el cargo del receptor.

En el caso del primer párrafo del artículo es necesario que ambos partícipes actúen dolosamente; el error en
cualquiera de ellos excluye el dolo y por tanto la configuración del ilícito. En cambio, en la figura del segundo
párrafo, cuando el sujeto ofrece un regalo en razón de la función pública del otro, sólo él es autor del delito, y
por lo tanto solamente en él debe existir la voluntad corruptora.

En último lugar, cabe agregar que el delito previsto en el primer párrafo del art. 259 C.P. queda configurado en
el momento de recibir o aceptar, no requiriéndose ninguna formalidad. El hecho indicado en el segundo
párrafo se completa con el ofrecimiento o la sola presentación, sin que interese qué actitud adopte el
funcionario a quien se dirige, en el sentido de si influye en su ánimo, como para determinar el curso de sus
decisiones, el obsequio.
3. EXACCIONES ILEGALES
Es el nombre que lleva el Capítulo 9 del Título 11 "Delitos contra la administración pública" del Libro segundo
del Código Penal. El primero de los artículos, 266 dice: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e
inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare,
exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpósita persona, una contribución, un
derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".

El art. 267 ordena: “Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial
u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años”.

Con respecto al bien jurídico protegido, las exacciones ilegales atentan tanto contra la administración
pública como agravian la propiedad del que las sufre; pero el sistema distributivo de la Parte Especial del
Código Penal ha tomado en consideración la primera ofensa de manera primordial. Implícitamente entiende
que el agente deja de lado el deber de probidad que es inherente al ejercicio de los cargos públicos.

Lo que la ley penal procura garantizar es que el ciudadano sólo sea obligado a pagar aquellas contribuciones
que le son exigibles lícitamente por la Administración y, por supuesto, utilizando las vías legales para lograrlo.

El autor del delito previsto en el art. 266 C.P. será un funcionario público.

Acciones típicas será preciso que me detenga en el significado de la voz “exacciones”, que significa significa
“cobro injusto y violento”. El otro medio de comisión del delito que tiene entidad para hacer más grave la pena
es alegar que se cuenta con una venia dada conforme a la ley; y en ese sentido, el texto enumera: “orden
superior, comisión, mandamiento judicial”, y finalmente alude a cualquier otra “autorización legítima”.

Por lo demás, los elementos normativos del tipo están indicados con las siguientes expresiones:

 “Indebidamente”: Representa el obrar sin contar con respaldo legal, ya sea porque el agente carece de
facultades, o porque se extralimita del marco de sus atribuciones.
 “Abusando de su cargo”: El autor deberá plantear su solicitud o exigencia operando desde el plano que
ocupa dentro de la Administración Pública. Debe haber ejercicio funcional; no es suficiente la mera
invocación de la calidad que tiene, sino que debe hacer jugar el destino administrativo de lo que
pretende.

En cuanto al tipo subjetivo, estas figuras son dolosas, y para que exista dolo el autor debe tener
conocimiento de que requiere indebidamente o que cobra más de lo debido, es decir, ha de estar consciente
de que su proceder es irregular. Además debe concurrir la intención de ejecutar el hecho en favor de la
Administración pública.

Exacciones ilegales agravadas.

Conforme al art. 267 C.P. la forma básica prevista en la norma anterior se agrava cuando va acompañada de
intimidación o el autor invoca una autorización legítima.

“Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización
legitima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años”.

Intimidar implica infundir miedo mediante la amenaza de sufrir un mal futuro. Para algunos autores, es
necesario que ese mal provenga de un acto de autoridad en ejercicio de la potestad pública, porque si se trata
de un mal de naturaleza privada, nos desplazaríamos a otros delitos. Otros sostienen que bastaría cualquier
modo de infundir temor o presión a la víctima para que acceda a la exigencia.
Invocar orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima significa afirmar un
encargo inexistente para obtener lo pretendido de manera engañosa o fraudulenta.

4. NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON LA FUNCIÓN PÚBLICA

El Capítulo 8 del Título 11 "Delitos contra la administración pública" lleva esa denominación y tiene un solo
artículo, el 265 que reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación
especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se
interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que
intervenga en razón de su cargo.
Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores,
curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”:
La ley procura que las funciones de administración, por ella indicadas, sean cumplidas separando los
intereses generales de la comunidad de los particulares de los agentes. Se trata del fiel, correcto e imparcial
cumplimiento de las tareas de la administración en sentido amplio, manteniendo de esa forma el prestigio de
las instituciones.

El segundo párrafo manda aplicar su disposición a ciertos sujetos equiparados al funcionario público. La ley
procura que, las personas que tienen entre manos asuntos patrimoniales de terceros, no pongan en obra otra
intención que la de actuar imparcialmente, separando el interés personal de favorecerse o beneficiar a un
tercero) de aquél que determinó la elección.

El sujeto activo mencionado en el primer párrafo es el funcionario público con facultades para intervenir en
el contrato u operación, por lo que se lo califica de delito especial, y además propio, ya que no encuentra
paralelo en ningún otro delito común. De modo que no se trata de cualquiera; debe estar incluida en su
competencia la potestad de intervenir en el negocio. Los sujetos activos mencionados en el segundo párrafo
del artículo de referencia son los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, albaceas, síndicos y
liquidadores, con relación a las funciones cumplidas en el desempeño de su cargo.

La acción típica se configura cuando el agente se interesa (es decir, interviene, o se mezcla según la
terminología del anterior Código Penal español) en miras de un beneficio propio o de un tercero en un contrato
u operación simultáneamente como funcionario y a la vez exhibiendo una pretensión particular (ajena a la
administración) propia o de un tercero, con la intención de que el negocio se concluya conforme a dicha
finalidad.

Por lo demás, el autor puede cometer este delito de tres maneras:

 Directamente, si actúa él mismo a título personal, o mediante mandatario.

 Por persona interpuesta, si otro simula intervenir en el negocio en su propio interés, pero en realidad lo
hace para satisfacer el del funcionario; y al respecto, es punible la persona interpuesta, ya que es un
partícipe necesario, conforme lo indica el art. 45 C.P.
 Por acto simulado, si en el negocio se oculta el interés del funcionario bajo apariencias ficticias: El
funcionario que hace aparecer como interviniendo en el negocio a una persona jurídica inexistente,
para obtener él, personalmente, el beneficio.

Finalmente, la consumación se produce en el instante en que, mediante la intervención del sujeto en el

negocio, se superponen las calidades de funcionario público, que toma parte en el negocio a raíz del cargo
que ostenta y también como particular, resultando indiferente si una calidad precedió a la otra o si ambas
aparecieron simultáneamente. Es un delito de pura actividad, careciendo de significación que se obtenga o no
el resultado material buscado, y en sentido podría considerárselo como de peligro abstracto.

El delito se consuma con la acción de interesarse, lo que quiere decir actuar como parte privada. Respecto de
la tentativa hay dos posiciones. Algunos la rechazan en tanto que otros la aceptan diciendo que es posible
que el agente puede realizar actos ejecutivos sin lograr su objetivo. Por considerar que se trata de un delito de
peligro abstracto, no es posible la tentativa.

5. PREVARICATO
La palabra prevaricación proviene del latín y así se designaba el delito consistente en dictar a sabiendas una
resolución injusta, por parte de una autoridad, de un juez o de un funcionario. El Capítulo 10, del Título 11 del
Libro segundo “De los delitos” del Código Penal, se titula: “Prevaricato”, y mediante sus cuatro artículos regula
las figuras penales relativas al mismo.

a) Prevaricato del juez: El art. 269 C.P. dice: “Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e
inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las
partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas.

Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión
e inhabilitación absoluta perpetua.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores
amigables componedores”.

Bien jurídico tutelado por el art. 269 C.P.: los hechos previstos en este capítulo atentan contra la
administración de justicia. Se manifiestan como las conductas infieles de quienes tienen potestad de decir el
Derecho, o de aquellas personas que se desempeñan como auxiliares de la Justicia.

Sujetos activos del mismo son un juez, un árbitro o a un arbitrador amigable componedor (puede ser,
también, un conjuez); pero no lo será una autoridad administrativa que está destinada solamente a aplicar
reglamentos de tal índole, aunque se le dé el nombre de juez, como es el caso de los llamados jueces
municipales de faltas.

Acciones típicas, el significado que en nuestra lengua tiene la palabra “prevaricar”, implica “dictar
resoluciones”, o sea emitir actos jurisdiccionales, decidir algún punto del proceso, siendo ello contrario a la ley
o fundado en hechos o en otras decisiones falsas. Como la norma no dice “sentencia” sino “resolución” se
incluye a todo tipo de actos de imperio jurisdiccionales: autos que decidan incidencias, decretos o
providencias que provean peticiones de las partes, etc.

En el caso del segundo párrafo, constituye circunstancia agravante el hecho de que la resolución prevaricada
sea sentencia condenatoria en causa criminal.

Ya en lo que respecta al tipo subjetivo, el agente debe tener conciencia de que decide en contra del Derecho
invocado o que los hechos o resoluciones citados son falsos, y además tener la voluntad de decidir en función
de esa contradicción.

b) Prevaricato de los auxiliares de la Justicia: de los abogados, fiscales, asesores y otros funcionarios.

Esta figura es contemplada por los siguientes artículos del Código Penal:

Art. 271: “Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitación especial de uno a
seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo
juicio, simultánea o sucesivamente, o que de cualquier otro modo perjudicare deliberadamente la causa que le
estuviere confiada”.

Art. 272: “La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios
encargados de emitir su dictame+n ante las autoridades”.

Bien jurídico tutelado por esas reglas: Los abogados y los mandatarios judiciales son auxiliares de la
justicia, cuya intervención perfecciona la relación procesal, y por consiguiente, también del accionar de ellos
así como de la conducta del juez, depende que los pleitos se resuelvan conforme a Derecho. Por eso, a través
de la amenaza penal, la ley procura que ellos mantengan la lealtad que merecen quienes les confían sus
intereses vinculados a la defensa en juicio y no los dañen deliberadamente.

Prevaricato del abogado: Sujeto activo será un abogado o un mandatario judicial, sin importar que su
actuación sea onerosa o gratuita.

El texto es claro en cuanto prohíbe bajo amenaza de pena defender o representar a partes contrarias en un
mismo pleito. Esto de por sí es perjudicial para el representado y para la administración de justicia; y lo es
aunque no provoque otro daño constatable. También es ilícito perjudicar deliberadamente la causa que ha
sido confiada, de cualquier otro modo que fuese.

El perjuicio puede ser para cualquiera de las partes representadas o defendidas, y no se limita a la pérdida del
litigio

Prevaricato de otros auxiliares de la justicia: En el supuesto del art. 272, tanto en orden a la conducta
como respecto de los demás elementos del tipo hay una remisión expresa de la ley al art. 271, por lo que le es
aplicable todo lo expuesto para esta figura.

En cuanto a los fiscales y a los asesores, los primeros actúan en representación de la sociedad y defienden
intereses que la ley o sus superiores les confían. Los otros tienen a su cargo la tarea de aconsejar acerca de
la línea de conducta que, a juicio de ellos, conviene al interesado seguir.

Respecto de los “demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”, no es cualquier
individuo que deba dictaminar sobre una cuestión, sino los que deban hacerlo en función de una de las partes
o en defensa de un interés del litigante proponiendo o requiriendo una resolución del órgano jurisdiccional. Tal
conducta debe ser efectuada en un juicio. Se excluye a quienes no dictaminan, como es el caso de los
secretarios de tribunales y a quienes emiten opinión, no en función de parte sino como órganos de prueba o
como auxiliares del juez.

Pasando al tipo subjetivo, tanto el art. 271 como el 272 del Código Penal confluyen en la necesidad de que
el sujeto activo actúe queriendo causar un perjuicio a la causa que se le encomendó. Debe conocer que la
conducta adoptada es apta para lograr tal designio y a la vez tener la intención de producir el daño. El uso del
adverbio “deliberadamente” introduce un elemento subjetivo del tipo.

Finalmente, el delito se consuma cuando se produce el perjuicio en la causa confiada, es decir, en el interés
de la parte representada o defendida; no se requiere solamente la realización de la conducta, sino también la
ocurrencia del resultado.

6. MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

El Capítulo 7 del Título 11, Libro segundo del Código Penal, se inicia con el art. 260: “Será reprimido con
inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que
administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o
entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al
cincuenta por ciento de la cantidad distraída”.

Bien jurídico: la norma procura resguardar mediante la amenaza de pena que dentro de la órbita de la misma
administración, los bienes sean aplicados e invertidos, conforme a la ley. Conviene recordar que la palabra
“malversar” significa usar mal y que la expresión “caudales públicos” engloba a todo bien patrimonial que
utiliza el Estado para el cumplimiento de sus fines. Habitualmente se trata de dinero, pero puede comprender
otros valores equiparados a él.

Así, el artículo alude al hecho de un funcionario público, quien tiene asignado por ley el uso de determinadas
partidas prevista para atender finalidades específicas, y les da otro destino a esos fondos; aunque no los
sustrae de la órbita de la administración.

Autor de este delito podrá ser únicamente el funcionario público que está facultado para administrar los
efectos o caudales; es decir, para aplicarlos a los fines establecidos. No se requiere en el agente la tenencia
material o, en otras palabras, que los caudales los tenga él, en sus manos, físicamente, pues puede disponer
de ellos dando las órdenes necesarias a los subordinados que sí estén en contacto con el dinero. Cabe
agregar que, si al funcionario se le hubiere concedido la simple tenencia y se apropiare de los bienes,
cometería defraudación en perjuicio de la administración pública (art. 174.5 C.P.); y si lo hiciere con bienes de
los que no tuviese la tenencia, incurriría en hurto (art. 162, Cód. Penal).

La acción típica del art. 260 C.P. es “dar una aplicación diferente”, lo cual implica destinar los fondos a un fin
distinto del indicado por las leyes de presupuesto sin que esté presente la intención de lucrar por parte del
funcionario o de un tercero. La ley exige que se dé a los caudales una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados: El empleo final de los fondos puede haber sido asignado por una ley, por un decreto,
una resolución, etc.

En cuanto a la infracción prevista por el segundo párrafo, constituye un delito calificado por el resultado. Así,
lo prescripto en primer término tiende a asegurar que los caudales o los efectos se apliquen al destino que la
ley le asigna; y, si además de la desviación en sí resulta perjudicado el servicio o sufre atraso, padece
obstáculos, se procura que tal padecimiento no acontezca.

El dolo constituye el tipo subjetivo y consiste en el conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y la
voluntad de concretarlo. Si el funcionario sabe qué destino legalmente asignado tienen los caudales o efectos
que administra, conoce que va a darles una aplicación diferente y pone en vigencia la intención de hacerlo,
obra con dolo. La previsión de la primera parte del artículo no exige que el sujeto tenga conocimiento de que
su accionar causará un perjuicio distinto al derivado de la propia desviación; pero si éste acontece, de manera
tal que resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estaban destinados, se aplicará la pena a la que
alude el inciso segundo, ya con prescindencia de que el dolo se haya limitado a la desviación.

El delito bajo análisis se consuma al destinar los bienes o caudales en forma contraria a la ley, en el
momento en que los mismos son quitados de la custodia que legalmente corresponde.

Peculado.

El art. 261 C.P. dice: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta
perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia
le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare
en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública”.

Se llama peculado porque pecus en la antigua Roma era el ganado, el cual se usaba como moneda de
cambio. Antes y ahora la moneda es destinada por el funcionario para su bolsillo o el para el de otro. Sustrae
dinero, se queda con él, por lo tanto el castigo será severo, porque no solo es dinero ajeno, el de un particular,
sino el de todos los contribuyentes. Afecta además otros bienes jurídicos: perjudica la fe que los ciudadanos
hemos depositado en nuestros funcionarios; y sin confianza las instituciones no pueden funcionar.

Los intereses que se tutelan, entonces, son: Por un lado el empleo, conforme lo dispone la ley, de los fondos
públicos; y por otro la necesidad de contar con funcionarios probos.

Sobre la estructura típica: Con referencia al primer párrafo del art. 261 C.P., el autor es un funcionario
público con facultades para administrar, percibir o custodiar los caudales o los efectos. Funcionarios públicos
lo son todas aquellas personas a las que se refiere el art. 77 C.P.

La acción típica del primer párrafo de la norma en cuestión es: “sustraer”, es decir quitar o extraer los
caudales o los efectos de la esfera de la tenencia administrativa. Es un delito instantáneo, en tanto se
consuma cuando el funcionario público sustrae, por lo que no desaparece el ilícito con la posterior restitución
del dinero, siquiera cuando ésta se realice sin que haya mediado requerimiento alguno en tal sentido.

Figura culposa.

El art. 262 C.P. dispone: “Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído, el
funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de
su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se
trata en el artículo anterior”.

Sujeto activo debe ser un funcionario público que tenga, con relación a los bienes, las mismas facultades que
las exigidas para el peculado; y, por lo tanto, no lo será el tercero, funcionario o particular, quien comete algún
otro delito (hurto, robo, defraudación, etc.).

El carácter culposo se manifiesta por haber actuado con imprudencia, negligencia o inobservancia de los
reglamentos o deberes de su cargo; y no debe haber connivencia con el tercero por cuanto de lo contrario
habría malversación y el tercero sería un cómplice.

La acción típica, por su parte, consiste en la violación del deber de cuidado (traducido en imprudencia,
negligencia e inobservancia de los reglamentos, o deberes del cargo) que posibilita la sustracción de caudales
o efectos a los que se refiere el artículo anterior.

Si bien alguna doctrina llama a esta figura “malversación culposa”, lo que aquí se reprime no es la sustracción
no dolosa realizada por el funcionario de los caudales o efectos públicos, sino la conducta descuidada del
funcionario que posibilita una sustracción dolosa por parte de un tercero.

En efecto, no se castiga la sustracción en sí, sino el comportamiento descuidado que la posibilita. El tercero
deberá actuar con dolo (no simplemente con culpa, como es el caso de quien se lleva una cosa por
confusión).

En ese orden, el requisito de que el agente “diere ocasión”, exige que la actividad del funcionario sea la
condición que posibilita la acción dolosa del tercero. El tema debe analizarse a la luz de los principios
provenientes de la moderna teoría de la imputación objetiva.

Asimismo, como delito culposo que es, este tipo se consuma con la producción de un resultado, producto del
actuar doloso de un tercero, no siendo suficiente que éste incurra en tentativa.

Malversación de bienes equiparados a los públicos.

El art. 263 C.P. establece: “Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren
bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia, así como los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares”.

El interés específicamente protegido por la norma es el buen desempeño de las personas enunciadas y la
protección especial que merecen ciertos bienes en razón de su destino, pertenencia o situación. A los fines de
lograr esta protección, se efectúa una doble equiparación: se asimila la situación de las personas
mencionadas a la de un funcionario público que administra o custodia bienes públicos, y se suministra a
ciertos bienes privados el trato previsto para los bienes públicos.

Dentro del tipo objetivo de esta figura, sujeto activo puede ser cualquiera, en las siguientes situaciones:

Quienes administren o custodien bienes de los establecimientos aludidos. Administran los que manejan los
bienes con total o relativa autonomía, según las normas del derecho privado; y custodian los que guardan los
bienes. Las designaciones para estas actividades se rigen también por las normas del derecho privado.

Administradores o depositarios de bienes embargados, secuestrados o depositados. Dichos sujetos deben

haber sido designados como tales por autoridad competente y por un acto de acuerdo con las formalidades de
la ley.

En este caso los sujetos activos tienen que ser los que la ley está indicando, pero estos a su vez realizan las
acciones tipificadas en los artículos anteriores.

No obstante, en los repertorios sí se registran pronunciamientos judiciales con relación a los depositarios de
caudales embargados. Los fallos dan cuenta de la obligación especial que tiene el depositario, quien
representa al juez, siendo que el magistrado no puede tomar a su cargo, en forma personal, la custodia de
esos efectos. Es interesante el hecho de que no se requiere ningún otro requisito en el autor, quien puede ser
inclusive el mismo dueño de los bienes, por ejemplo, el depositario judicial.

Las acciones típicas correspondientes al art. 263 C.P. son las mismas que en los artículos anteriores, aunque
es de hacer notar que no se podría el peculado de trabajos o servicios del art. 261, segundo párrafo C.P., en
razón de que el art. 263 C.P. habla de “bienes” y “caudales”, no de trabajos y servicios.

Seguidamente, el texto legal dispone que la administración o custodia típica deberá recaer sobre “bienes
pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia”.

Aunque la ley usa el adjetivo “perteneciente” no lo hace en el sentido técnico, equivalente a propiedad. Así, si
bien no es necesario que esos bienes sean de propiedad de los establecimientos; sí es imprescindible que el
sujeto activo tenga a su cargo la administración o la custodia de los mismos.

El establecimiento será privado, ya que los públicos no necesitan de equiparación, pues están encuadrados
en las disposiciones anteriores directamente.

De otro lado, la ley refiere a “caudales embargados, secuestrados o depositados”. Son bienes (incluidos los
efectos) sometidos a medidas de embargo, secuestro o depósito emanadas de la autoridad, excluyendo las
situaciones surgidas contractualmente (v. gr. se incluye el depósito judicial o administrativo, pero se excluye el
contractual).

En lo relativo al tipo subjetivo de esta figura, puede haber dolo o culpa según el delito regulado en los artículos
previos en el que quedan envueltos las personas o bienes equiparados. En todos los casos debe haber
conocimiento de la calidad del sujeto activo y de la situación de los bienes.
Por último cabe agregar que el delito previsto por el art. 263 C.P. se consuma en los mismos momentos en los
que analicé que se materializan los delitos anteriores. No se requiere más daño que la simple separación de
los bienes de la esfera de tenencia del establecimiento en cuestión.

Demora injustificada de pago.

El art. 264 C.P. dice: “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público
que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinado o decretado por autoridad
competente. En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente,
rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”.

Por lo tanto, la norma se estructura en dos párrafos, cada cual con un proceder delictivo propio; sin embargo,
ambos constituyen tipos de omisión. Reprimen maneras de comportamiento demostrativas de que el
funcionario quiere imponer su voluntad a las reglas impuestas para el correcto funcionamiento de la
Administración.

En cuanto al bien jurídico allí tutelado, puede decirse que pese a no mediar una desviación del destino
asignado a los fondos, es perturbador que no se cumpla con los tiempos fijados por la administración para el
cumplimiento de sus obligaciones. Éste, sin embargo, sería un pobre argumento. La verdad es la que señaló
en su momento Peco: El funcionario al que se refiere este precepto ni se apropia ni da aplicación diferente a
los fondos; por tanto no incurre en peculado ni en malversación. Se trata de un hecho que carece de
sustantividad jurídico penal. El Derecho Penal ha de ceder plaza al Derecho administrativo. A la inhabilitación
especial por uno a seis meses, consignada en la primera parte del art. 264 C.P. sería preferible una sanción
administrativa que, en los casos graves, podría aparejar la exoneración.

Aparte de procurar que sean respetadas las reglas administrativas, bajo amenaza de pena, se debe reconocer
que hay otros bienes jurídicos afectados, como el principio de autoridad atacado por la actitud de
desobediencia evidenciada en la segunda parte de este precepto.

Conforme a la estructura de la figura y en lo que al tipo objetivo concierne, sujeto activo es el funcionario
público que tiene a su cargo efectuar el pago personalmente o dando la orden para que se haga efectivo.
Según el párrafo final lo es quien, en virtud de la función que desempeña, tiene depositados o bajo su
custodia o administración la cantidad o efectos.

La acción típica del primer párrafo del artículo es demorar: no efectuar el pago en el momento indicado por la
ley, el decreto, el reglamento o la costumbre administrativa.

El funcionario puede cometer el delito directamente, cuando es él quien debe efectuar el pago y lo demora, o
cuando no da la orden para que los hagan los que deben materializarlo.

Además, para conformar la norma la conducta típica debe proceder respecto de: “Pagos ordinarios”, es decir
los efectuados periódicamente y que tienen tiempos fijados con anterioridad, por lo que no requieren una
decisión particular en cada caso: por ejemplo, el pago de sueldos derivados de un presupuesto). “Pagos
decretados”, dispuestos por decisión especial por la autoridad en relaciones jurídicas específicas. Por
ejemplo, la orden de que se satisfaga el crédito de un proveedor.

Asimismo, el funcionario debe contar con fondos suficientes para el pago, y los mismos deben estar
legalmente disponibles y afectados a tal fin.
"Injustificadamente". La palabra identifica un elemento normativo que, como tal, requiere valoración. Alude a la
causa y no a una justificante de las mencionadas en el art. 34 C.P. pues éstas legitiman una conducta típica;
en cambio, cuando la negativa tiene justificación, no hay hecho típico.

La voz está empleada para denotar que, el suceso en análisis, es una manifestación de abuso de autoridad.
El funcionario que incurre en él es quien no paga porque no quiere; aunque la ley le obliga a hacerlo y cuenta
con los medios como para cancelar la obligación.

Por otro lado, la acción típica del segundo párrafo del artículo es rehusar entregar”; lo cual implica, negarse
poner en manos del legitimado para recibirlos, la cantidad o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administración, no obstante el requerimiento que le es formulado por la autoridad competente.

Quizás la negativa adopte la forma explícita o la implícita; ésta última cuando, por ejemplo, afirma que está
dispuesto a hacer la entrega pero oculta el bien para no materializarla. En este último se tratará de un
ocultamiento para, pura y simplemente, no entregar, pero no para apoderarse de él.

Con la palabra “cantidad” (empleando el método de interpretación literal) surge la idea de propiedad de lo que
es capaz de número y medida, así como un cierto número de unidades. De manera que es suficiente que el
funcionario se rehúse a entregar una única cosa para que el requisito típico quede cubierto. Por supuesto que
ello comprende el dinero.

Es preciso advertir que el 264, segundo párrafo habla de “cantidad”, no de “caudales”, por lo que no cualquier
bien queda comprendido en la norma, sino sólo los que son susceptibles de ser determinados por cantidad, y
se excluye a los que son determinables por unidad; y, en tal inteligencia, cometería este delito quien rehusase
entregar dinero o cereal -que son determinables en medidas- pero no el que se niega a entregar un automóvil.
En tanto los “efectos”, son los que analicé como tales en el comentario del art. 260 C.P.

Un requisito específico es que los bienes estén depositados, bajo custodia o administración del funcionario.

El delito al que alude el art. 264, primer párrafo se consuma cuando transcurre el tiempo previsto, sin que se
verifique el pago. No se requiere interpelación previa.

Respecto al tipo subjetivo, el art. 264, primer párrafo requiere dolo, integrado por el conocimiento de que se
debe efectuar el pago en el plazo establecido y la intención de demorarlo injustificadamente, aunque no el
propósito de apropiarse de las sumas en cuestión, o de no efectuar el pago nunca. En tanto el art. 264
segundo párrafo exige la concurrencia de dolo constituido por no responder, consciente y voluntariamente, a
la exigencia de que se actúe ante un requerimiento formal.

Debe haber negativa formal y material, es decir, no debe haber entrega concreta de los bienes. Negativa
formal no equivale a expresa, puesto que puede ser implícita. Debe haber intención del sujeto en negarse a
entregar.

No constituye un requisito típico la concurrencia de daño, aunque éste se presupone que existe, por lo menos
en lo que representa la demora en ver satisfecho el crédito pues de lo contrario no tendría sentido la previsión
legal.

7. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE LOS FUNCIONARIOS

Tal es el nombre del Capítulo 9 bis, Título 11, Libro segundo del Código Penal, que desarrolla el tema en tres
artículos, que tienen como línea común reprimir actos de corrupción administrativa; la de quienes la
desempeñan tareas en la órbita de las dependencias estatales y cometen actos violatorios de las reglas que
impone la ética que debe orientar la función pública.
Utilización de informaciones o datos reservados.

El art. 268 (1) C.P. dispone: “Será reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que con fines
de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya
tomado conocimiento en razón de su cargo”.

En orden a individualizar el bien jurídico aquí tutelado, este precepto -que fuese incorporado por la ley 16.648-
plantea una situación parecida a la del art. 265 C.P.: Se procura resguardar que los órganos administrativos
actúen con imparcialidad respecto de terceros, la que no existiría si quienes, valiéndose de los poderes que se
le confirieron por la ciudadanía, usasen lo que llegan a conocer para lucrar o para beneficiar a terceros,
merced a una ventaja frente a los particulares, que no podrían haber tenido a su disposición tales datos.

El interés que protege la ley penal en este caso, no consiste específicamente en que el funcionario guarde o
custodie la información de manera que no sea conocida por terceros, pues el delito puede configurarse
también cuando tal secreto no sea violado, como ocurre en la hipótesis en que la misma persona es la que
emplea esa referencia en su beneficio; sin revelarla.

Sujeto activo será el agente que tenga la posibilidad, “en razón de su cargo”, de tomar conocimiento del dato o
de la información reservados.

De manera que no basta la simple superposición del carácter de funcionario con la acción típica, sino que
debe haber una relación de las tareas del autor con los datos o con las informaciones reservados. O sea, que
debe haberlos receptado, averiguado o descubierto a raíz de su desempeño en relación jerárquica con el
Estado.

Con respecto a las acciones típicas, corresponde señalar: Cuando el artículo 268 (1) emplea “utilizare”
significa “aprovecharse”, y el modo reflexivo del verbo se adecua al elemento subjetivo típico del injusto
(tomada la expresión a la manera en que su momento lo explicaba Jiménez de Asúa) que lo es la finalidad de
conseguir algún provecho o alguna ganancia.

La preposición “para”, que exhibe el artículo 268 (1) denota el fin a que se encamina una acción; en el caso, el
empleo ilegal de la información es a modo de instrumento del provecho buscado. Resulta indiferente que el
autor lo logre o no. Lo único a que la ley hace referencia es al intento de alcanzar algún fruto o ventaja de
carácter económico.

Se ha debatido respecto de si está incluida en la acción típica de utilizar la de vender la información. Sobre el
tema en primer lugar hay que notar que “utilizar” se define como aprovecharse de una cosa; y en tal sentido
“provecho” es el beneficio que se consigue o se origina de alguna cosa o por algún medio.

De considerar que el tipo exige que el funcionario utilice el dato o la información aplicándolo directamente al
negocio o transacción del cual espera obtener el lucro, debería razonarse que la mera venta de tal información
no encuadraría en esta figura, ya que no habría habido una verdadera utilización, porque el funcionario no la
empleó de propia mano, sino que la dio a otro mediante una contraprestación para que éste la utilice.

Pero esa conclusión no es correcta: quien ha vendido un dato en realidad ha aprovechado el conocimiento
que ha adquirido en razón de su cargo con fines de lucro, lo que configura el elemento subjetivo del injusto
exigido por la figura delictiva.

Asimismo, es preciso establecer que, poseen “carácter reservado” los datos o las informaciones cuando es
circunscrito el número de personas que están autorizadas para conocerlos (sólo pueden estar al alcance de
determinadas personas) y, en tal condición, deben retenerlos para ellos mismos, sin participarlos a extraños.
Por definición no es posible hacer distinciones entre las expresiones “reservados” y “secretos”, -como si
debiera entenderse que el primer adjetivo refiere al género y el segundo a la especie- ya que estos términos
expresan conceptos equivalentes, sinónimos.

Asimismo, y como ya adelanté, no es indispensable que el funcionario haya revelado el dato o la información,
es decir, que se la haya hecho saber a personas no autorizadas a conocerlos. Efectivamente, el sujeto activo
podría utilizar los datos en cuestión sin pasarlos a nadie. Ejemplo: Un funcionario procura la importación de
grandes cantidades de un producto, que tiene bajo precio en el extranjero antes de que el Gobierno grave con
aranceles elevados tal importación, con el fin de que la empresa de un tercero lucre con su posterior
comercialización. Habrá cometido el delito, aunque nunca le haya informado a nadie sobre la futura tributación
proyectada. Por lo tanto, lo que se castiga es la utilización, con un propósito de lucro ajeno. No se trata de una
revelación, porque puede no haberla; como se ha expuesto.

En relación a la palabra “informaciones”, cabe apuntar: La acción de informar -en el sentido empleado por la
ley- es enterar, dar una noticia de algo. Este conocimiento por lo general estará relacionado con decisiones
que adoptó o que tomará la Administración.

Por su parte la voz “datos”, proviene del latín datum (lo que se da), y como primera acepción se refiere a un
antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa o para deducir las consecuencias de
un hecho; y como segunda acepción, es un documento, testimonio o fundamento. Así, los datos podrían
referirse a estadísticas, tareas investigativas, etc., que la Administración maneje o haya elaborado.

Seguidamente, del texto legal del artículo de referencia, surge un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo:
la existencia de “fines de lucro”. Como antes señalé, el lucro perseguido consistirá en algún beneficio
patrimonial, el cual podrá traducirse en un aumento del activo o en una disminución del pasivo. El autor
actuará guiado por este móvil. En caso de que su proceder esté motivado en otra razón, como por ejemplo
para perjudicar políticamente a otro, o para obtener favores extraeconómicos, el delito no habrá quedado
configurado. El hecho será atípico.

Por lo demás, el tipo subjetivo del precepto correspondiente al art. 268 (1), como delito doloso que es,
requiere el conocimiento del carácter de reservados de las informaciones o los datos o informaciones y la
voluntad actuar conforme a esa inteligencia.

Es posible que se comience a realizar la acción típica sin llegar a la consumación del delito, como ocurre
cuando la maniobra consistente en utilizar el dato o la información, es interrumpida por causas ajenas a la
voluntad del agente. Por ejemplo, cuando ha comenzado a comunicar los datos reservados a quien intenta
vendérselos, pero es sorprendido en ese momento, quedando inconclusa e inútil la transmisión.

El delito se consuma con el empleo del dato o la información con fines de lucro, siendo indiferente que tal
propósito consiga concretarse en un resultado, hipótesis en que el delito estaría “agotado”, en la terminología
de Carrara y que consideraba la última etapa del iter criminis: cuando el delito ha producido todos los efectos
dañosos, a los cuales apuntaba el agente. También es indistinto que la Administración sufra algún perjuicio.
Por lo tanto, no se exige resultado material alguno.

Enriquecimiento ilícito.

El art. 268 (2) C.P. previene: “Será reprimido con prisión o reclusión de dos a seis años, multa del cincuenta
por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de
persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y
hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo
cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen
cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban. La persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho”.

En cuanto a la interpretación que corresponde hacer del art. 268 (2) y con respecto al bien jurídico: La ley
resguarda el interés por prevenir la corruptela consistente en que, quien desempeña un cargo o un empleo
público persiga un incremento patrimonial valiéndose de la función pública. Tal es la razón fundamental, tras
la inclusión de esta disposición en el Derecho positivo, a juzgar por la denominación del Capítulo:
“Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”.

Leyendo de una manera superficial el texto, tal como está redactado, puede alguien pensar que la norma
subyacente es: Debes justificar la procedencia de un enriquecimiento patrimonial, y con ello creer que lo que
aparece como lesionado en primer lugar es un deber: el que tiene el funcionario de acreditar el origen del
incremento de su patrimonio. Pero no es así y la reflexión del lector desprevenido revela sólo que, en realidad,
ha sido difícil para el legislador encontrar una fórmula apta para la represión, de esa conducta ilícita. La
complejidad lingüística es menor, obviamente, que la dificultad para comprobar lo que constituye la sustancia
del asunto: que los aumentos patrimoniales de un funcionario han tenido como causa su participación en la
función pública.

A la luz del texto legal sancionado, queda la impresión de que el legislador no hubiese tenido más remedio
que acudir a la solución de punir a quien no acredite el origen de tal incremento, como si lo que interesara es
que se cumpla con el deber de justificar, cuando en verdad lo que se desea castigar es el lucro obtenido por
los funcionarios deshonestos.

Lo primero que apunto es el problema de procedimiento, porque se imputa al funcionario no haber cumplido
con el deber de justificar el aumento de su patrimonio. Lo que se trasluce es que en el trámite judicial se exige
justificar justamente el aumento apreciable de sus bienes. Esta es la primera cuestión que aparece, de orden
procesal pero fundamentalmente de vertiente constitucional, porque se está requiriendo una especie de
prueba negativa y parece que la ley presume que ese enriquecimiento es ilícito.

Sin embargo es el Estado el que debe probar los extremos de la imputación delictiva fundada en los términos
del art. 268 (2) del Código Penal; no se invierte la carga de la prueba.

Fijaré mi postura con respecto a dicho tema:

En primer lugar advierto que el artículo plantea una cantidad de problemas de orden constitucional, pero como
está vigente y no hay decisiones jurisdiccionales que enerven su aplicación por vicios de ese carácter,
corresponde realizar el análisis dogmático del texto. Incluso la posibilidad de que se lo declare inconstitucional
es bastante remota por las connotaciones éticas que tal disposición tiene.

La interpretación que haré no será literal. Procurará superar algunos defectos de redacción del precepto. Sí
será una interpretación teleológica.

La disposición responde a la necesidad de evitar el aprovechamiento lucrativo de la función pública. Y aquí

está el meollo de la cuestión: el interés jurídicamente protegido es ése. La ley procura evitar que un
funcionario aproveche la función pública para enriquecerse. Por supuesto que esta idea acarrea otros
problemas, porque ese aprovechamiento lucrativo podría configurar, a su vez, otros delitos.

A partir de la reforma de la Constitución nacional de 1994, el enriquecimiento ilícito quedó considerado como
“un delito grave y doloso que atenta directamente contra el estado democrático”.
En realidad, el texto de la Constitución no se refiere en forma puntual al delito de enriquecimiento ilícito, sino
que menciona delitos dolosos, cometidos contra el Estado, que conlleven enriquecimiento. Sin embargo, al
legislador constitucional habría que señalarle una inconsecuencia, porque en realidad no se trata de delitos
contra el Estado, ni son delitos (esto propiamente dicho) contra la Administración. Son delitos contra el pueblo,
porque si fuesen delitos contra la Administración, tanto daría que fuese la administración de un Estado
monárquico o totalitario, como contra un Estado democrático. Y en nuestro caso, estos delitos nos afectan a
todos: al Pueblo. No se trata de un tema puramente estatal el que está en juego.

Corresponde señalar también que existe un mandato proveniente del ámbito internacional para sancionar
como delito esta conducta, como que la Ley 24.759 aprobó la Convención Internacional contra la Corrupción,
la que en su artículo IX dispone: “Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, los Estados Parte que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para
tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo
exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puedan ser
razonablemente justificados por él”.

Corresponde adoptar una determinación que separe, por un lado, lo que es ético de lo que es jurídico; y por el
otro tomar en cuenta la evidencia de que si la ley está vigente corresponde ceñirse a lo que ella dispone. No
puede dejársela de lado por más errores que contenga.

La norma subyacente al art. 268 (2) dice: Está prohibido enriquecerse aprovechando lucrativamente el
desempeño de la función pública. La ley penal se encuentra complementada con un sistema complejo para
asegurar que sólo por medios lícitos ese enriquecimiento pueda producirse (declaraciones juradas, aviso cada
vez que ingresa algo al patrimonio, etc.).

El problema básico es si el Estado tiene derecho a considerar que el enriquecimiento es delito.

El texto del art. 268 (2) no es simple, porque aparentemente lo que está prohibiendo sería no justificar ante un
requerimiento. Sin embargo, eso es secundario; se trata de una forma de expresión lingüística para describir
el hecho, pero el delito consiste en enriquecerse aprovechando el desempeño de una función pública. Si el
legislador lo hubiese dicho así se evitarían todos los problemas de interpretación pues, a contrario sensu se
entendería que todas las formas lícitas de enriquecerse son distintas a la conducta consistente en aprovechar
la función pública para enriquecerse.

Lo que se castiga es el enriquecimiento: la conducta consiste en incrementar el patrimonio sacándole

provecho a las posibilidades provenientes del desempeño de la función pública.

La doctrina que hace una crítica desfavorable de disposición legal, postulan se la tenga por inconstitucional
porque ella exige una prueba negativa de que el enriquecimiento tiene una causa lícita, siendo que el acusado
tendría que tener garantizada la posibilidad de guardar silencio. Debería conservar el derecho de abstenerse
de declarar cuando es indagado, sin que ello le produzca consecuencias procesales desfavorables.

En sentido contrario observo, que como existen mecanismos que le permite aportar la prueba de que el
enriquecimiento patrimonial es legítimo, su derecho a la defensa en juicio no resulta vulnerado. Expresada la
idea con otras palabras: no está prohibida la acumulación de bienes, lo que existe es un sistema de control
para asegurar que ella no provenga de una fuente ilícita.

La doctrina crítica arguye que la previsión legal obedece a que hay conductas delictivas de los funcionarios
que no se pueden descubrir, se habría ideado este mecanismo para eludir una investigación que sea llevada
en legal forma, sabiendo que en la práctica eso es casi imposible.
Respondiendo a esa objeción hay que decir que el problema básico consiste en examinar si el Estado tiene
derecho como para considerar que el enriquecimiento puede eventualmente ser castigado. Yo entiendo que,
en el contexto de la figura que estoy examinando, la respuesta es afirmativa. Tampoco hay que olvidar que el
incremento tiene que ser apreciable, y la cantidad del mismo queda a criterio del intérprete, que a su vez debe
obedecer a pautas objetivas.

Para analizar si el Estado tiene derecho a considerar como delito el enriquecimiento, es posible acudir a dos
criterios de orden constitucional. Uno de ellos es el límite de la posibilidad de que el Estado intervenga,
frontera entendida en el sentido del art. 19 C.N. Esa norma resguarda la zona de libertad de las personas y
solamente en aquellos casos en que estén en juego el orden o la moral públicos o se cause un perjuicio de
terceros, el Estado puede actuar; más allá le está vedado hacerlo.

Examinando el tema a partir de ese artículo, resulta correcto que el Estado intervenga en este tipo de hechos,
porque respecto de ellos no es la ética individual la que está bajo examen, sino la moral pública. Es cómo
desempeñar la función pública lo que está en cuestión.

El art. 268 (2) constituye un delito autónomo, cuya sustancia consiste en la prohibición de enriquecerse
aprovechando el desempeño de la función pública. Y esto puede ocurrir sin que necesariamente sea el
producto de alguna de las otras conductas tipificadas. Así la cantidad de maniobras subterráneas, que se
conocen y que la prensa frecuentemente difunde relativas al empleo abusivo de fondos reservados, a la
percepción de viáticos sin que se deban rendir cuentas del empleo del dinero, el nombramiento de asesores
que devuelven "el favor" en forma de reintegro a quien lo ha designado de una proporción de sus haberes, y
tantas otras manipulaciones del mismo jaez.

Una cuestión que debo abordar es si se trata de un delito de comisión, de omisión o de una figura compleja
que exige dos comportamientos: enriquecerse y no justificar.

La redacción hace difícil interpretar el texto siendo que, si no estuviese compuesto como lo está, ni siquiera
habría una cuestión temporal en juego, pero dice: “el que al ser debidamente requerido”. Está marcando un
momento, como que el delito empezaría entonces. Sin embargo hay un error: si fuese un delito de
desobediencia, lo que se estaría castigando sería el hecho de no justificar. Pero la sustancia del delito no es
ésa. La interpretación teleológica determina, indudablemente, que lo que está reprimido es el enriquecimiento
ilícito; no la falta de justificación. Incluso se demuestra que esto es así atendiendo a la magnitud de la pena,
porque los delitos de desobediencia nunca tienen una sanción tan severa como la prevista por el art. 268 (2):
reclusión o prisión de dos a seis años, inhabilitación absoluta perpetua y multa del cincuenta por ciento al
ciento por ciento del valor del enriquecimiento; todo lo cual resulta claramente incompatible con el castigo de
la mera omisión de un deber.

Tampoco podría tratarse de un delito de omisión, pues se plantearía un problema con la situación de la
persona interpuesta, que menciona la última frase del precepto, porque hay que preguntar ¿cuál es el delito
que se le imputa a ella? Su acción tiene que complementar la actuación principal enderezada al
enriquecimiento; no está relacionada con la omisión de justificar.

Entonces el delito no puede ser de omisión sino de comisión.

Entrando a la consideración de la estructura del tipo objetivo de este delito, el sustantivo “requerimiento”
usado por el texto, es sinónimo de intimación.

Guarda correspondencia con el aviso, la manifestación o la pregunta que se formulan exigiendo una
respuesta. En la órbita de quienes se encuentran comprendidos en las disposiciones de la Ley de Ética
Pública, el requerimiento debería partir de la Comisión de Ética Pública. Pero también es posible que el
requerimiento sea una actuación jurisdiccional. Podría ser parte de la actividad del fiscal o del mismo juez de
instrucción, según lo disponga el Código de Procedimientos Penales del lugar en que se lleve a cabo el
proceso.

En este último caso se manifiesta la objeción más seria que plantea alguna doctrina, aquélla que sostiene que
el precepto es inconstitucional. Pues si se interpretase que el delito consiste en la no justificación ante la
exigencia de revelar la fuente del incremento patrimonial, el delito se consumaría ante el propio juez; y esto es
una cosa absolutamente insólita.

En cambio, tal como lo sostengo, el delito se consuma con el propio enriquecimiento. El hecho de que el juez
le impute ese enriquecimiento no cambia lo que es normal: el órgano de la acusación debe probar que ese
enriquecimiento es producto del aprovechamiento de las ventajas que le brindó el desempeño de la función
pública. En tanto que el imputado tiene, como en todo juicio, que defenderse y probar, en su caso, que esa
prosperidad fue el fruto de una actividad distinta.

Como acciones típicas, la letra del precepto refiere a la omisión de acreditar la procedencia legítima del
incremento patrimonial. Tal conducta se configura entonces al no aportar pruebas, o hacer una contribución
insuficientemente acerca de cuál es la razón lícita de la variación patrimonial.

Tal inteligencia del verbo “justificar” se compadece con la segunda acepción que en la lengua castellana se le
atribuye, a saber, “probar una cosa con razones convincentes, testigos y documentos”, y con la tercera:
“rectificar o hacer justa una cosa”.

Ahora bien: Se le exige que demuestre la licitud del incremento de su capital. Lo que se espera del funcionario
es que exponga y pruebe cuál es la causa del mismo. Si la fuente es un hecho ilícito, entonces podrá
evidenciarse la comisión de algún otro delito, pero no el contemplado en el art. 268 (2).

Sin embargo, ateniéndonos a que el vocablo “justificar” se deriva del sustantivo “justificación”, y que el
significado de éste es “conformar a lo justo”, no parece viable decir que quien arrima pruebas de que ha
aumentado su patrimonio mediante un hecho ilícito realmente ha justificado tal enriquecimiento, sólo ha
acreditado la causa, pero no ha mostrado que sea justa.

Los medios de prueba podrán ser de cualquier naturaleza. En caso de existir dudas respecto de la justificación
perseguida, entrará a jugar el principio in dubio pro reo.

El segundo párrafo del art. 268 (2) presenta una definición de la palabra “enriquecimiento”, a la cual ha de
atenerse el juez: lo habrá cuando el patrimonio hubiese aumentado con dinero, cosas o bienes (aumento del
activo) o cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban (disminución del
pasivo).

Por otra parte, tal modificación económica deberá ser “apreciable”. Dada la amplitud -y además la posibilidad
de abrir la puerta a valoraciones totalmente subjetivas por parte del juzgador de este adjetivo calificativo- es
necesario precisar su alcance.

Obviamente no puede acudirse a cifras arbitrarias. El carácter ponderable, ha de encontrarse comparando el

estado del patrimonio del agente antes de asumir el cargo público con su situación económica actual, para
determinar si es posible que haya evolucionado de esa manera conforme a las capacidades crematísticas de
la persona, teniendo en cuenta sus emolumentos oficiales.

Finalmente, el enriquecimiento habrá de ser considerado dentro del lapso “posterior a la asunción del cargo o
empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño”.
A la vista de estos límites temporales queda excluido el deber de justificar el aumento patrimonial ocurrido
inmediatamente antes de la asunción, no obstante existir la posibilidad de que el futuro funcionario se haya
beneficiado con los favores de quienes esperan una contraprestación por parte del mismo, una vez que se
halle en el ejercicio de la tarea pública.

En otro orden de ideas, el tercer párrafo del art. 268 (2) ha sido reformado en 1999, y desde entonces prevé la
misma pena con la que amenaza al autor del delito del primer párrafo, a la persona interpuesta para disimular
el enriquecimiento.

Como la descripción del hecho principal alude a la omisión de justificar, la persona interpuesta no está
obligada a cumplir ese deber. Tal individuo es, entonces, sujeto activo de una verdadera figura delictiva
autónoma y su conducta consiste en disimular el enriquecimiento ajeno.

En cuanto al tipo subjetivo: el dolo exige el conocimiento de que se le está sacando provecho a los beneficios
de ejercer una función pública para aumentar el patrimonio, así como que se le está formulando un
requerimiento para que justifique su situación; todo junto a la voluntad de actuar, en un caso y de omitir en el
otro.

Omisión y falsificación de declaración jurada.

El art. 268 (3) C.P. dispone: “Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial
perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se configurará cuando mediante notificación
fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos
dentro de los plazos que fija la ley cuya aplicación corresponda. En la misma pena incurrirá el que
maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener
de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables”.

El primer párrafo alude a una omisión, el segundo solamente añade la referencia a un requisito: la intimación
previa y el tercero configura un delito de comisión.

Tanto para la primera infracción -omisión de presentación de declaración jurada patrimonial- como para el
segundo caso -falseamiento o falta en insertar datos- puede ser autor el funcionario que, en razón de su
cargo, está obligado por ley a confeccionar y entregar el detalle respectivo.

De modo que el deber de presentación tendrá origen en la ley, debería entenderse el vocablo en su sentido
formal estricto, excluyendo los reglamentos. Sin embargo, los datos que deben incluir las declaraciones
juradas, pueden ser indicados también por los reglamentos. Esto es así por disponerlo la última parte del texto
del artículo.

Otra característica de esta obligación es que debe estar impuesta al funcionario en razón del cargo. Un agente
estatal estará quizás obligado por ley a la presentación de declaraciones juradas patrimoniales con fines
impositivos, de manera periódica y como ciudadano común. No obstante, a lo que alude la disposición que
analizamos es al deber establecido en razón del cargo público.

En ese orden, la primer acción típica mencionada por la norma es omitir presentar una declaración jurada
acerca de la composición del patrimonio estando obligado legalmente a hacerlo, por ante quien corresponda.
El segundo párrafo de la norma muestra que deberá mediar una notificación fehaciente del requerimiento para
que se muestre. Ello, no obstante que el sujeto debió haber cumplido su deber de presentar la declaración
jurada patrimonial en el lapso que estaba destinado a ello.
Así, es la ley quien manda presentar la declaración patrimonial. Sin embargo, el mero incumplimiento no
constituye -por sí- delito. Esa actitud de desobediencia (ya no únicamente al deber primordial sino ahora a la
intimación) debe estar acompañada por el dolo; es decir, el conocimiento de las circunstancias del hecho -con
todos sus ingredientes, obviamente también los normativos- y la voluntad de llevarlo a cabo no obstante ese
conocimiento.

El legislador agregó el adverbio “maliciosamente”, lo que refuerza la idea de que la intención del sujeto es no
presentar esa declaración patrimonial. El motivo no interesa; o interesará exclusivamente al momento de
graduar la sanción poniendo en obra las pautas de los arts. 40 y 41 C.P.

Lo que sí importa, a los efectos de comprobar si existe adecuación de la conducta al tipo penal, es que
quedan excluidas todas las formas de culpa. Es decir: si no cumplimentó el requisito por negligencia (cosa
difícil de concebir luego de la intimación) no habrá cometido el delito. Tampoco si ha incurrido en un error
sobre si estaba obligado o no a prestar esa declaración aunque es claro que, en esta última hipótesis, la duda
debía ser despejada luego de discutir la validez legal de la intimación. Con lo cual tampoco sería fácilmente
receptada la defensa que invocase un posible error de tipo. En otro orden, si el funcionario creyese -
equivocada y con sólidos fundamentos- que lo ampara una justificación legal para no hacerlo (supuesto
también difícil de concebir con cierta dosis de razonabilidad) el caso se resolvería con aplicación de las reglas
del error de prohibición.

De otro lado está la otra figura delictiva del artículo, contemplada en el último párrafo, y que consiste en
falsear datos o no insertarlos en tales declaraciones; y en ella se engloban dos acciones típicas:

La primera es la de “falsear”, esto es, adulterar, corromper o contrahacer una cosa, material o inmaterial. Los
que no corresponden con la realidad son los datos que tienen que constar en las declaraciones juradas, según
la ley y los reglamentos. Lo falso es lo contrario de lo verdadero, de manera que el autor falsea el dato cuando
el contenido de la declaración no se corresponde con la verdad.

La segunda acción es la de “omitir insertar los datos” exigidos en las declaraciones juradas patrimoniales.
Aquí no hay un falseamiento de la información, sino directamente no se suministra ningún elemento necesario
para conocer la situación. No se miente positivamente, sino se guarda silencio para ocultar lo que debe salir a
la luz. Tanto en este supuesto como en el anterior, el resultado es el mismo: no se dice la verdad cuándo
hacerlo es obligatorio.

Volviendo al tipo subjetivo de estas figuras, en todas ellas se especifica que el sujeto activo omite presentar,
falsea datos o no los inserta, obedeciendo al propósito deliberado de no hacerlo. Con el agregado de este
elemento subjetivo, el tipo requiere que la intención del autor esté enderezada directamente a realizar tales
conductas.

8.- ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO.

Éste es el nombre que lleva el Capítulo 4 del Título 11 “Delitos contra la administración pública” del Libro
segundo “De los delitos” del Código Penal. Como en todos los casos, el epígrafe procura dar, sintéticamente,
una idea acerca de cuál es el interés que la ley intenta proteger utilizando como método la intimidación que
significa imponer una pena a quien intente dañarlo. Concretamente, la administración pública concebida de
manera ideal como la estructura creada para servir a la población puede resultar afectada por el mal
desempeño de los funcionarios; y esto es lo que las figuras agrupadas bajo esa denominación quieren
castigar.

Abuso de autoridad.
El Código Penal mediante su art. 248 reprime con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por
doble tiempo, al “funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes
nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las
leyes cuyo cumplimiento le incumbiere”.

En orden a los intereses jurídicamente protegidos, el precepto describe la conducta de un funcionario que, por
su propia voluntad reemplaza el catálogo de las atribuciones (y los correspondientes límites) que las normas
jurídicas le señalan. Puede imaginarse que se trata de un sujeto al que no le interesa lo que dice la ley, sino
que sólo desea hacer lo que él quiere. Hay funcionarios que, so pretexto de ser ejecutivos, creen que su poder
es superior. Prepotentes, prescinden del texto escrito y se rigen por sus propias pautas. Quien abusa de la
autoridad imponiéndose a lo reglado es un autócrata.

Por ello, al prever un castigo para tal conducta, el Estado procura salvaguardar el interés general de que no
haya comportamientos de ese tipo, los que son perniciosos ya que debe infundirse a los miembros de la
sociedad la convicción de que el respeto a la ley es lo único que permite vivir armoniosamente en comunidad.

En definitiva, todas las disposiciones del Capítulo 4 “Abuso de autoridad y violación de los deberes de
funcionario público” del Título 11 “Delitos contra la administración pública” del Código Penal, contemplan
circunstancias fácticas que afectan a la ciudadanía, adoptando la forma de actos administrativos que no
cumplen la ley. Específicamente el art. 248 C.P. tiene por objetivo procurar que las funciones públicas sean
ejercidas conforme al orden jurídico.

Hay que considerar la entidad de la infracción que demanda la figura para activar la punición penal; y en ese
sentido se amenaza con pena sólo un apartamento considerable de la línea de actuación que marcan las
reglas. Esto, ya que no es dable concebir que el funcionario público, en la totalidad de los actos de la vida
oficial cotidiana, esté continuamente bajo la coacción de la ley penal, porque si así fuese le resultaría
imposible cumplir cualquier tarea con espontaneidad. De ser la exigencia tan estricta, hasta el punto de que
cualquier defecto fuese punible, se trabaría toda acción; aparte, es claro, que nadie asumiría un cargo público
de semejante nivel de compromiso. Es por ello que en el ámbito de estos ilícitos la doctrina extranjera propicia
la aplicación del principio de intervención mínima, entendido como una pauta de interpretación de los delitos
tipificados, en el sentido de que no se recurra al Derecho penal en aquellos casos en que las conductas
antijurídicas puedan ser corregidas con la aplicación de otros sectores del ordenamiento jurídico.

Por lo demás, debe considerar el intérprete que, el concepto de abuso de autoridad no posee un contenido
inmodificable. Por el contrario, puede variar según el contexto de referencia. Es necesario diferenciarlo del
ilícito disciplinario así como precisar su alcance, a fin de evitar que se reprima con la misma sanción las
formas de abuso graves y las leves.

Para precisar el interés jurídico que se busca tutelar un buen parámetro lo constituye el prestar atención a las
clases de pena y tener en cuenta la gravedad de las mismas en cada caso. Esto ayudará, además, para
realizar de manera correcta la labor de separar las diversas hipótesis. Así se puede proceder con la previsión
del art. 248 C.P., confrontándola con el art. 249 del mismo cuerpo normativo: El autor de abuso de autoridad
está conminado con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo; en tanto que
quien omite cumplir los deberes de su oficio puede ser castigado con multa de setecientos cincuenta a doce
mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año. No puede haber duda, entonces, acerca de
que la ilicitud del comportamiento del primero es mayor que la del segundo. El funcionario quien en lugar de
sujetarse a la ley impone su voluntad arbitraria, incurre en una conducta más grave que la de aquél que
solamente incumple alguna de las obligaciones que le son regularmente impuestas. La distinta magnitud de
los ilícitos queda, así, reflejada en las sanciones y a su vez esto auxilia en la tarea de distinguir ambos
comportamientos.
El común denominador de los delitos abarcados en el Capítulo que estoy examinando es la extralimitación del
funcionario en sus atribuciones, que comete un atropello empleando el poder que la sociedad le ha concedido.
Tal es el significado de la palabra abusar en castellano: Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente
de algo o de alguien; en definitiva, hacer mal uso.

Cuando se lesiona simultáneamente un bien jurídico superior; como lo es la libertad, entonces prevalece la
otra disposición legal que lo protege. Se produce un concurso aparente de leyes (o de tipos) y la previsión del
abuso de autoridad funciona subsidiariamente, porque lo que la norma subyacente al art. 248 C.P. protege es
el interés público. Las demás figuras, que colindan con ésta, resguardan necesidades, que son, en mayor
medida, individuales.

Siempre especulando en orden a los bienes afectados, el incumplimiento de sus obligaciones por parte del
agente puede causar graves trastornos a la marcha de la propia administración y también afectar a los
particulares. Por tanto, es menester reprimir las acciones que se opongan a la necesidad de asegurar el uso
regular de la autoridad; aunque el autor del hecho no perjudique ningún otro interés.

Se ha señalado asimismo que una característica común a los delitos de este Capítulo es la ausencia de ánimo
de lucro, pues si lo hubiese, el encuadramiento legal del hecho podría ser distinto.

En cuanto al ámbito de protección de la norma, específicamente en el Capítulo 4, “Abuso de autoridad y

violación de los deberes de los funcionarios públicos” la finalidad perseguida es que el agente oficial cumpla
con los deberes que la ley le impone. De modo que, aun cuando no se lesione ningún bien jurídico de
terceros, habrá igualmente un desprecio reprochable de la reglamentación que pone orden a su tarea y por
ello se descalifica su comportamiento desde el punto de vista penal. Ese es el motivo por el cual la figura del
abuso de autoridad (art. 248 C.P.) alcanza al funcionario público que, traicionando la confianza depositada en
él por el pueblo o por alguno de los poderes públicos, emplea la autoridad recibida como un instrumento para
violar la constitución o las leyes, cuyo guardián debería ser.

Dicho lo anterior, cabe una mención a la Ley N° 25.173 que agregó al catálogo de infracciones una conducta
específica, equiparándola a la violación propia del art. 248 C.P.: Consiste en omitir enarbolar la enseña Patria
en todos los puestos de acceso y egreso del territorio.

De esa forma se trasluce la voluntad legislativa de tutelar más intensamente la integridad nacional; ello,
teniendo en cuenta la grave sanción con la que amenaza: prisión de hasta los dos años. Si no se hubiese
consagrado tal equiparación, el hecho merecería el castigo más suave del art. 249 C.P. siempre, claro, que
concurriere la obligación legal de enarbolar la bandera. Asimismo, es posible objetar la técnica utilizada: el
legislador en ocasiones excede lo que es razonable al equiparar una acción a otras conductas, ya reprimidas;
y, sobre todo, cuando no mide las consecuencias finales que acarrea semejante prevención, porque el hecho
de no izar la enseña patria, si bien puede afectar intereses nacionales en ciertos puntos de frontera, no
constituye un ilícito de gravedad como para habilitar una pena de tanto rigor.

Por otra parte, pero sin abandonar del todo la problemática del interés en juego, y a los efectos de una
correcta aplicación de la ley, es básico decidir si los hechos punibles a los que refiere esta investigación son
delitos de pura desobediencia o, por el contrario, para que se configuren es preciso que un bien resulte
lesionado.

La última alternativa es la correcta: Conforme al art. 19 C.N. el Estado no puede interferir las acciones
privadas. Recién puede empezar a actuar cuando las conductas ofendan el orden público, la moral pública o
perjudiquen a un tercero. Consecuentemente tiene que existir afectación concreta de un interés público o
privado y no es suficiente la mera desobediencia. No son delitos puramente formales. No es la alteración de la
imagen lo que interesa sino la sustancia, aunque -como es obvio- no se trata de delitos de resultado material,
en el sentido de que el efecto pueda ser percibido por los sentidos. Sin embargo ese resultado está ínsito en
la finalidad perseguida por el agente, que podrá ser el causar un perjuicio a otro, o la obtención de una ventaja
indebida para sí mismo, un tercero, o para el propio Estado. Inclusive es factible que tal resultado pueda
considerarse un acto justo, al menos desde el punto de vista moral.

Pero es claro que el dolo del delito en análisis consiste en la voluntad de realizar un acto violatorio de la ley -
entendida ésta en sentido amplio- en el conocimiento de tal circunstancia, y de la ilegalidad de la conducta en
tanto contraria a Derecho. De ello deriva necesariamente la injusticia de su resultado, y por tanto su
ilegitimidad: en razón de la afectación al bien jurídico protegido. Esto es, el ejercicio regular del poder.

Empero, hay que pensar en la posible nulidad del acto, y que la administración tenga que declararla -o deba
aceptar la decisión judicial que la imponga- siendo probable que el Estado sufra perjuicios materiales con ese
motivo.

Siendo lo expuesto precedentemente así, el magistrado debe comprobar si el bien jurídico ha sido lesionado y
en qué medida. Esto último porque, por aplicación del Principio de la insignificancia, el perjuicio debe exhibir
cierta entidad para considerar la acción como típica. Expresando la idea en sentido contrario: Si el bien
jurídico ha sufrido un daño de menor cuantía, no es razonable que se considere que hay tipicidad porque el
perjuicio no tendría la sustancia necesaria como para justificar una intervención penal.

Así todo, llama la atención la formulación legal del delito, el cual, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones, se define por el incumplimiento de la ley, por acción u omisión; si la obligatoriedad y la
coercibilidad son notas esenciales del Derecho en general, puede explicarse esta tipificación en su aspecto
subjetivo en cuanto delitos propios de los funcionarios públicos, como una reafirmación de un principio del
Estado de Derecho: el poder público, creador de las normas, debe someterse a ellas.

Sobre la estructura típica de la figura de abuso de autoridad y comenzando con el tipo objetivo debe
observarse que sujeto activo será quien esté vinculado formalmente al Estado, hallándose bajo la
dependencia de él, cuando éste actúa como persona de Derecho público (el desempeño del Estado en áreas
ajenas excluye la aplicabilidad del precepto). El agente oficial ha de ser, además, competente, pues si no lo
fuese el acto caería en la figura de la usurpación de autoridad (art. 246 C.P.). De modo que sujeto activo será
un funcionario que protagonice el hecho en el ejercicio de su propio cargo, teniendo autoridad para la acción
que emprenda.

Luego, las acciones típicas previstas por la ley son tres y tienen en común que al ejecutarlas se procede
contrariando a la Constitución o a la ley; es decir, comportándose a puro arbitrio, según la voluntad propia, no
sujeta a las normas estatales:

“Dictar resoluciones u órdenes” contrarias a las constituciones o a las leyes nacionales, provinciales o a las
ordenanzas municipales, por lo que serán abusivas, utilizando esta palabra en el sentido de identificar un mal
empleo del poder. Ello desde que el imperio que las normas le dan al funcionario está limitado y él no puede
desarrollarlo más allá de esa frontera.

El verbo dictar está utilizado con la acepción de adoptar la resolución o impartir la orden; darla, expedirla,
pronunciarla; siendo que los estudios etimológicos vinculan esta palabra con otra, dictadura, que puede
aclarar el significado de la primera. Es obvio que si un funcionario expide mandatos que solamente obedecen
a su voluntad, obra a la manera de un dictador. Es decir, hace lo que a él se le antoja, prescinde de la regla de
conducta que le impone la ley.
Por ello se puede concluir diciendo que el acto es abusivo al resultar contrario a la Constitución o a la ley.
Consiste en una acción que la normativa no consiente. Se ejerce una acción que la norma prohíbe o una
facultad que no le ha sido concedida al funcionario.

La actuación puede ser improcedente en sustancia, aunque sea jurídicamente posible, en el sentido de que es
dado que exista una atribución otorgada por el ordenamiento, pero que en el caso concreto no concurran los
presupuestos de hecho que habiliten el ejercicio legítimo de ella.

Hay arbitrariedad, por ejemplo, si un juez ordena un allanamiento (jurídicamente está facultado para hacerlo)
sabiendo que en dicho lugar no está lo que se busca; o si un funcionario dispone intervenir un teléfono sin
orden judicial.

En este último supuesto el sujeto actúa directamente, empleando un poder que la ley no le concede; en el
primero el magistrado aparenta obedecer la ley, ejerciendo mal una facultad que ella le atribuye; y lo hace con
dolo, conociendo lo que hace y queriendo el hecho. Por supuesto que la previsión penal se diferencia de la
simple irregularidad funcional, que merece otro tipo de sanciones: las administrativas.

“Ejecutar órdenes o resoluciones” implica concretar, material o jurídicamente, lo decidido: poner manos a la
obra.

“No ejecutar las leyes”, es decir, las normas que al funcionario le incumbe poner en obra: llevar a la práctica lo
mandado por ellas.

Abarca la omisión total, o el retardo, o sea, no ejecutar en el tiempo apropiado. Esto último: lo del “tiempo
apropiado” teniendo en cuenta tanto lo que las propias reglas establezcan, como consideraciones que pueden
estar ligadas a las ideas de adecuación social y riesgo permitido; introducidas al Derecho penal, las primeras
por Welzel, y las segundas por Roxin; ambas provenientes de claras vertientes sociológicas.

Asimismo, como en todo concepto jurídico relativo a la omisión lo importante es identificar la fuente del deber
de obrar. En este caso ella consiste en la regla -por lo general de carácter administrativo- que obliga a hacer.
No se trata de una imposición genérica; el intérprete debe buscar la norma específica, porque de lo contrario
la aplicación del precepto sería inconstitucional, ya que el tipo tendría tal apertura que impediría encontrarle
concreción al encargo. Si fuese así, nadie puede hallar el motivo para obrar que desconoce. De lo contrario no
sólo quedaría violado el precepto del art. 19 C.N. sino que, en el proceso, se dejaría de lado lo que dispone el
art. 18 de nuestra norma fundamental: No sólo faltaría una ley determinante, sino que el imputado no podría
defenderse de una acusación imprecisa.

De ese modo, y en efecto, el tipo presenta una parte de omisión -no ejecutar- que gira en torno del mandato
imperativo de atenerse a esas leyes. Que la considere aquí como una omisión punible no se trata de una
afirmación baladí, pues hay notables diferencias entre los delitos de comisión y los delitos de omisión las que
se manifiestan -sobre todo- en orden al problema de la imputación objetiva y al de la capacidad de obrar
vinculada con el dolo. Como se deja comprender, son cuestiones valorativas; no indicativas de que se haya
empleado o dejado de emplear una energía que se traduzca en movimientos o en inactividad.

Cabe agregar que las dos acciones típicas indicadas por la ley 25.173 tienen, asimismo, de carácter de
omisión. Tal precepto amenaza con pena a quienes no cumplan o hagan cumplir la obligación de instalar la
enseña patria en todos los puestos de acceso y egreso del Estado argentino. En este supuesto, como se
desprende del propio texto de la ley, no siempre es el funcionario quien directamente debe enarbolar la
enseña, sino un tercero, pero el primero tiene, como de su propia incumbencia, la obligación de imponer tal
mandato. El art. 8 de dicha ley dice que la omisión hará pasible de las sanciones prescriptas para el delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público. Sin embargo, la extensión que procura el art. 248 C.P. a
estos supuestos tiene que entenderse como aludiendo a lo preceptuado allí en la forma de omisión; es decir,
refiriéndose a quien no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe.

Conviene meditar acerca de la razón que llevó al legislador a extender la aplicación del citado artículo
expresamente a este caso: si consideramos la discusión doctrinaria respecto de la distinción entre las
omisiones reguladas, respectivamente, en los arts. 248 y 249 C.P. y teniendo en cuenta que se analiza un
supuesto de incumplimiento de un mandato legal expreso de instalación de la enseña nacional. De no existir
esa previsión cabría haber esperado que algunos jueces encuadraran la conducta del funcionario en una u
otra norma; pero, evidentemente, el legislador ha querido evitar la aplicación del segundo de los preceptos
mencionados, que prevé una pena más benigna, o bien que alguien considerase tal proceder como una
simple falta administrativa.

Paso ahora a considerar los elementos normativos del tipo objetivo:

“Resolución” es un acto por medio del cual el Estado manifiesta su voluntad sobre una determinada cuestión,
sea de carácter general o vinculada a un caso concreto. Es un acto instrumentado en función de una
reglamentación o constituye la decisión acerca de un caso particular no previsto reglamentariamente. Es dable
que se trate de un régimen general (por ejemplo, un edicto policial) o de la determinación de cuál es la
voluntad del Estado en una situación concreta; por ejemplo, la de prohibir una manifestación pública. Por
supuesto que siempre está presente, como elemento esencial, la exteriorización de lo resuelto.

“Orden” es un mandato que se configura en el momento en que la resolución es confiada a alguien para que
sea cumplida o ejecutada; implica una conminación para que otro actúe o deje de actuar de determinada
manera, obligatoriamente.

“Ley”, en el contexto del último párrafo del art. 248 C.P. es posible especular sobre si remite a leyes en
sentido formal o si se incluyen los decretos, reglamentos y ordenanzas municipales. No obstante, la disyuntiva
debe resolverse en este último sentido, pues alude a normas de carácter general que el funcionario está
obligado a cumplir, siendo que ellas delimitan su competencia. Lo que se castiga es no ejecutar los preceptos
genéricos emanados de un legislador, sea cual fuese.

En síntesis: se trata de reglas no particularizadas. El art. 248 C.P. no equipara la inejecución de la ley a la
omisión de cumplir una orden. El precepto no comprende las órdenes. Por lo mismo no poner en obra una
orden no es delito, pudiendo configurar, empero, una falta administrativa, o encuadrar en la figura del art. 249
C.P. en tanto el contenido de dicha orden se refiera a algún “acto de su oficio”.

Como corolario, debo remarcar que tanto la “resolución” como la “orden” y la “ley” son elementos del tipo
objetivo, de manera tal que toda equivocación esencial del sujeto, que recaiga sobre ellos, constituirá un caso
de error de tipo y por tanto el hecho será atípico.

Tras las anteriores definiciones de los elementos normativos, es posible se plantee el interrogante de si un
funcionario puede rehusar cumplir una ley inconstitucional. A ello se puede responder que, en primer lugar, no
cometerá el delito de abuso de autoridad el funcionario que cumpla una norma, que un ente jurisdiccional
haya declarado inconstitucional, dado el alcance limitado de la sentencia judicial, por lo que la ley sigue
vigente hasta que sea formalmente derogada. En sentido inverso: omitir su cumplimiento sería punible.

No obstante, y en especial en los casos de reglas que se apartan groseramente del espíritu de la Constitución,
no parece razonable castigar a quien en realidad ha observado la preeminencia de la Ley Suprema.

Sin embargo, en la segunda determinación de la conducta delictiva “o ejecutare las órdenes o resoluciones de
esta clase existentes” es el propio legislador el que está exigiendo del funcionario público ese análisis de
legalidad e inclusive de inconstitucionalidad, y por lo tanto la interpretación debería circunscribir la aplicación
de la figura en el sentido expuesto ut supra, es decir, cuando la inconstitucionalidad sea notoria.

Concluido todo lo atinente al tipo objetivo, centraré mi atención en la faz subjetiva del delito doloso que me
ocupa:

El autor debe tener conocimiento de que la resolución o la orden son contrarias a la Constitución o la ley, sea
porque sabe que carece de las facultades para actuar así, o bien, contando con potestad suficiente, conoce
que las circunstancias de hecho no autorizan tal proceder. En el supuesto de omisión, debe saber que está
dentro de su competencia la ejecución del mandato legal. Con respecto a este tema hago notar que una cosa
es el defectuoso conocimiento de las circunstancias de hecho, lo que constituye un error de tipo; y otra el
desconocimiento de la ley, lo que puede dar lugar a un error de prohibición.

Además, para que se configure el tipo subjetivo de este delito, en el autor debe concurrir la voluntad de
oponerse a lo que disponen la Constitución o la ley. Es diferente el caso del funcionario que aplica mal o
erróneamente la normativa, pues si se equivoca acerca de las circunstancias fácticas a las que ella remite, el
yerro descartará la tipicidad de la conducta.

Con respecto a la culpa, ya dije que no se trata de un delito por imprudencia o negligencia; y en cuanto a la
buena fe, se debe entender como constitutiva, en su caso, de un error de tipo.

Ya en el terreno propio del error de prohibición, su concurrencia puede excluir la culpabilidad, como ocurriría si
el funcionario hubiese creído tener facultades para actuar como lo hizo. No se trata de una equivocación sobre
lo fáctico, sino de la imposibilidad, dada por algún motivo suficientemente serio, que le haya impedido ser
motivado por la norma.

Para llegar a determinar el momento consumativo de esta figura, y si es posible o no su tentativa, no puede
dejarse a un lado el hecho que, conforme al art. 42 C.P., intenta quien con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución y no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, y de ese modo:
todo gira en torno del tiempo y el desarrollo de la acción. Por eso se habla, simbólicamente, de iter criminis
(camino del delito). En ese escenario, la posibilidad o no de que el delito que trato quede en grado de
tentativa, está relacionada con las circunstancias del hecho; de manera que, si el suceso puede quedar
inconcluso por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto la tentativa es jurídicamente admisible. Por lo
mismo llama la atención que existan discrepancias doctrinarias las que, para colmo, no explican de manera
suficiente el porqué de la adopción de uno u otro criterio.

Luego, en orden al momento consumativo, cabe decir que el acto es abusivo en el instante de realizarse y no
requiere producción de daño material.

Resta considerar qué acontece con la consumación respecto del tipo que dispone la ley 25.173: Se comete el
delito en el instante en que, no estando la enseña colocada en los puestos de acceso o egreso del territorio
del Estado, el funcionario -pudiendo hacerlo- no procede a instalarla, o a arbitrar los medios para lograr que
ello acontezca. Tampoco aquí -obviamente- estamos en presencia de acciones de resultado material; y, como
siempre, el límite de la exigencia está en la posibilidad material (Impossibilium nulla obligatio est). Pero, en el
segundo de los supuestos de la ley 25.173, si ha utilizado los medios a su alcance para lograr que los terceros
obligados instalen la enseña, pero en los hechos esto no ha ocurrido porque, por ejemplo, dichos mecanismos
son insuficientes para lograr el fin compulsivamente, el delito no quedará completo.
Omisión de inspección de establecimientos y vehículos relacionados con la actividad agropecuaria.

El art. 248 2) C.P. fue incorporado por ley 25.890 (B.O. 21/05/2004) con el propósito de intensificar el deber de
obrar de los funcionarios públicos a cargo de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas al comercio de
ganado, y de ese modo a la vez resguardar el normal desempeño de la función pública.

Embebida en dichos fines, la norma trae un delito de omisión en los siguientes términos: “Será reprimido con
inhabilitación absoluta de seis meses a dos años el funcionario público que, debiendo fiscalizar el
cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen animal,
omitiere inspeccionar conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales como mercados de
hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos, saladeros, barracas, graserías, tambos u otros
establecimientos o locales afines con la elaboración, manipulación, transformación o comercialización de
productos de origen animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de ese origen”.

La norma subyacente impone la obligación de fiscalizar, y se ejecuta el delito dejando de hacerlo; por
supuesto, con conocimiento e intención del funcionario de comportarse de esa manera.

En atención a la letra, sujeto activo de este delito sólo podrá ser el funcionario público que tenga a su cargo
fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de ganado, productos y subproductos de origen
animal. La doctrina le critica al legislador la imprecisión en la que incurrió en este aspecto.

Omisión de los deberes del oficio.

El art. 249 1) C.P. reprime con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e
inhabilitación especial de un mes a un año, al “funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o
retardare algún acto de su oficio”.

La redacción de esta figura constituye el paradigma de la imputación que se le formula a alguien por omitir
consciente y voluntariamente el cumplimiento de obligaciones de gran importancia para el cuerpo social. Los
hechos previstos por la ley como delito constituyen faltas al deber que tiene el funcionario de actuar
correctamente, en cuanto a la forma y en cuanto al tiempo. Pero, además, y para que no queden dudas de
que ese tipo de comportamiento responde a una decisión tomada ex profeso para incumplir el servicio que el
sujeto debe prestar, el legislador agregó el adverbio “ilegalmente”.

No es conforme a la ley dejar de hacer, rehusar hacer o retardar actos del servicio. Pero la sanción penal no
abarca el mero incumplimiento (que sí puede acarrear sanciones administrativas, si no hubiese habido
razones para comportarse de esa manera) sino la decisión adoptada, con conocimiento del acto de su
servicio, que debía practicar y con voluntad de omitirlo. No es suficiente la mera incuria.

Dicho lo anterior, será más fácil profundizar en torno al ámbito de protección de la norma. En tal sentido, es de
imaginar el carácter del funcionario al que apunta esta norma: es un indolente. Debe hacer su trabajo, pero en
lugar de ello, omite, rehúsa o retarda su obrar, con olvido de que quien asume una función pública adquiere el
compromiso de cumplir con las tareas que le son asignadas.

Por lo que llevo dicho, el bien que penalmente se protege es la marcha eficiente de los negocios públicos,
llevada a cabo en forma plena y conforme a la ley. Que cada agente estatal haga todo lo que debe ejecutar.

En cuanto al desarrollo de la estructura típica de la figura de omisión de los deberes del oficio; y en ese
marco, indicar como único posible sujeto activo al funcionario que obra ejercitando las tareas propias de su
cargo.
Se indican tres acciones, las cuales representan la abstención de realizar las conductas a las que el agente
está obligado. Así, “omitir” es no llevar a cabo. “Rehusar hacer” es negarse a acatar una orden o un pedido
legítimos, y “retardar” es no actuar en el tiempo debido.

Debe tenerse presente que “rehusar hacer” no es lo mismo que “omitir”, ya que de entender lo contrario se
debería concluir que el legislador ha incurrido en un pleonasmo. No es así: se infiere que “rehusar hacer” es
no llevar a cabo lo que debe, pero tras haber recibido una orden o un pedido legítimos.

Luego, en torno del concepto de omisión, en doctrina se subrayan dos aspectos: que ese “no llevar a cabo” se
refiere a una acción a cuyo cumplimiento el autor está jurídicamente obligado; y que se trata de una acción
posible, entendida esta cualidad tanto como capacidad física de realización y conocimiento de esa
obligatoriedad, cuanto como posibilidad de planificación de su conducta por parte del agente.

En torno de la primera acepción puedo decir que es correcta, pues la imposibilidad física determina la
inexistencia del elemento “acción” (conforme lo estima la doctrina tradicional) o revela que no se puede
efectuar la imputación objetiva del comportamiento (con lo que estaría conteste una de las vertientes del
Funcionalismo). En cuanto a la segunda postura lo cierto es que el conocimiento de la obligatoriedad de lo
que el funcionario debe hacer integra el dolo y la posibilidad de planear la conducta puede estar relacionada
con ese conocimiento o con una cuestión relativa a los medios materiales. Si fuese el caso de que al sujeto no
le fuese dable desempeñar su tarea, la conclusión coincidiría con el otro extremo de la postura doctrinal, ya
que se trataría de un caso de falta de acción (o de inexistencia de imputación objetiva del comportamiento).

Con respecto a la gravedad de la deficiencia, si el acto es efectuado irregularmente, o sea, con un mero
defecto en sus formas, no habría quedado configurado el delito.

Pasaré seguidamente, a la consideración de los diversos elementos normativos del tipo:

“Acto del oficio” es una obra propia del empleo.

No se tutelan con esta previsión legal los actos de autoridad, sino más bien cualquier clase de tarea
administrativa que integre el contenido de la ocupación propia o de la prestación del servicio a cargo del
agente. Se subraya de este modo que se trata de un delito especial, ya que sólo podrá cometerlo quien está
investido por la ley del carácter de funcionario público (y por tanto obligado al cumplimiento de esos actos). De
manera que se deberá tomar como fuente el Derecho administrativo, que determinará precisamente el
contenido de la ocupación propia, así como la relación jerárquica existente como fundamento del deber de
actuar, en particular en el segundo modo de comportamiento contemplado: el “rehusar hacer”. Es prudente
aclarar que, se excluyen las simples acciones materiales que deben concurrir para llevar a cabo la obra
funcional. Así, no sería delito la simple inasistencia o el llegar tarde injustificadamente, a no ser que lo sea con
la intención expresa de evitar realizar un acto que le es debido.

En orden al tipo subjetivo, es el dolo. El sujeto debe tener conocimiento de lo que está haciendo y
simultáneamente la intención de omitir, rehusar hacer o retardar el acto.

Acerca del error hay que señalar que si el autor yerra en el conocimiento de alguna circunstancia fáctica, ese
error excluye el dolo y por consiguiente el acto será atípico.

Con respecto al error de prohibición, el sujeto debe haber tenido la posibilidad de conocer el alcance de la
norma y de motivarse en ella. De lo contrario, al incurrir en un error excusable acerca de la prohibición, no
podrá formulársele reproche. En circunstancias normales, tampoco podrá invocar error de prohibición, pero en
todo delito doloso, y para que el hecho sea típico, debe concurrir el conocimiento y la voluntad de realizar el
hecho cuyos elementos identifica el tipo objetivo. Si el autor se equivoca respecto de ellos la conducta es
atípica. Si no yerra en esa esfera de conocimientos, el hecho es típico. El autor del hecho típico será
exculpado si, por encontrarse en error acerca de la prohibición o por otra causa no hubiese podido conducirse
conforme a las exigencias de la norma. O no se le podrá adjudicar responsabilidad penal por el hecho en
circunstancias en las cuales, no obstante haber tenido la posibilidad de conducirse conforme a la exigencia
legal, no se le puede exigir la adopción de una conducta heroica; como ocurre en el caso de coacción.

Abuso de autoridad de los militares.

El Código Penal, a través del art. 249 2) (incorporado por ley 26.394 – B.O.29/8/2008) dispone:

“El militar que en sus funciones y prevalido de su autoridad, arbitrariamente perjudicare o maltratare de
cualquier forma a un inferior, será penado con prisión de seis meses a dos años, si no resultare un delito más
severamente penado”. Con esta norma el legislador procuró la tutela del correcto orden interno de las Fuerzas
Armadas, y que las relaciones jerárquicas se desenvuelvan conforme a principios que corresponden a un
correcto trato humano.

Sujeto activo sólo podrá ser un militar jerárquicamente superior al sujeto pasivo, que se encuentre en ejercicio
de sus funciones y que se prevalezca -se aproveche- de su autoridad.

La acción típica la configuran dos verbos: “perjudicar” y “maltratar” que pueden cometerse de cualquier forma,
lo cual surge expresamente de la letra del artículo. En ambas hipótesis, se supone implicado el uso del poder
disciplinario del superior, de tal manera que menoscabe la dignidad del inferior o le genere un daño moral o
material.

La arbitrariedad en que incurre el agente se presenta como un elemento normativo y, desde tal carácter,
reprueba la acción ilegítima o abusiva.

En cuanto a la faz subjetiva, este delito requiere dolo en el agente. Por lo demás, al tratarse de un delito de
pura actividad, su consumación no requiere el logro de un perjuicio concreto.

En último lugar debe considerarse el carácter subsidiario que plantea la norma respecto a su aplicación. Así,
como estas conductas de abusos en el orden militar pueden llegar a configurar un sinnúmero de otros delitos,
ante tales casos, la figura se verá desplazada por el que corresponda, siempre, claro está, que prevea una
pena mayor; pero si el maltrato o el perjuicio genera un delito más levemente perseguido (como el que trae el
art. 89, C.P.), ambas figuras van a concurrir idealmente si confluyen en un hecho único.

Denegación de auxilio.

El art. 250 a) C.P. establece: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por
doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la
prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente”.

Como antecedentes legislativos de dicha disposición, puede mencionarse que su texto proviene del Proyecto
de 1891, modificado por el de 1906, el que trató esta conducta como un abuso omisivo calificado; y que,
posteriormente, el legislador de 1921 eligió para ella la misma pena de prisión que la prevista para el abuso de
autoridad (art. 248 C.P.), siendo más severa que la del art. 249 C.P. y le agregó multa e inhabilitación por un
lapso menor.

La descripción de los comportamientos incriminados coincide con la propia del delito de omisión de los
deberes del oficio (art. 249 C.P.); la divergencia entre ambas formas radica en que aquí la obligación de
actuar está determinada por la existencia de un requerimiento de auxilio legalmente formulado por la autoridad
civil competente, lo cual explica la diferencia en la gravedad de las penas. Por lo demás, y como en todo delito
de omisión, será condición indispensable para la configuración de este ilícito que el sujeto obligado haya
tenido la posibilidad de cumplir.

Sobre el bien jurídico aquí tutelado, debe advertirse que: son notas esenciales del Derecho la coacción y la
coercibilidad, por medio de ellas el Estado tiene la potestad y el monopolio del uso de la fuerza con el fin de
garantizar el cumplimiento de las normas jurídicas o la aplicación de la sanción en el caso de que las mismas
sean vulneradas; y es el propio ordenamiento jurídico el encargado de determinar quién y sujeto a qué reglas
debe ejercer esa fuerza o coacción. Por lo tanto, con la amenaza de penar el hecho eje del artículo, se
procura conseguir que las órdenes emanadas de quien tiene potestad jurídica, pero no personal dependiente
que pueda emplear violencia física o coacción psicológica (por el hecho de estar habilitado para portar y usar
armas), sean ejecutadas.

Así, la ley penal pretende evitar se frustren los actos que persiguen las autoridades civiles por la falta de
apoyo de quienes pueden ejercer coacción; desde que la ausencia de tal colaboración concreta puede
acarrear la frustración de la medida, convirtiendo lo dispuesto en simple letra muerta, inútil.

Se ha explicado acertadamente que constituye una desobediencia tanto la falta de acatamiento total como la
prestación anómala de auxilio en tiempo oportuno, si es que esta irregularidad alcanza la magnitud necesaria
como para tornar irrealizable o inocuo el acto, teniendo en consideración sus finalidades; y, tal como lo señala
la doctrina española al analizar la norma similar del Código Penal de ese país, se lesiona el legítimo ejercicio
de la autoridad. Queda vulnerado el principio de coordinación bajo el cual deben actuar los funcionarios,
cooperando con las demás autoridades cuando ello sea necesario para la satisfacción de determinados
intereses generales.

Finalmente existe, como en las figuras anteriores, y quizá en todas las que se estudian en esta obra, una
protección del servicio que el Estado a través de sus agentes está obligado a prestar a la comunidad, de
acuerdo con el ordenamiento jurídico en general y los principios constitucionales en particular.

Sujeto activo podrá ser: el jefe o un agente de la fuerza pública, los cuales han sido equiparado para englobar
a todos los miembros de los cuerpos del Estado que ejercitan la fuerza, comprendiendo tanto al personal
superior, como los cuadros intermedios y a los subalternos.

Ahora bien, “jefe” es quien por su jerarquía funcional, o por haber sido eventualmente comisionado para
mandar, tiene bajo sus órdenes a otros miembros del cuerpo; así, la idea es genérica, en el sentido de que no
atiende tanto a lo formal sino a la realidad de mandar.

Por su parte, “agente” es el miembro del grupo con posibilidades de contener, refrenar, sujetar con violencia,
que tiene a su cargo las tareas específicamente intimidatorias o acudir a las vías de hecho; en la República
Argentina serán los dependientes, en general uniformados, de Gendarmería Nacional, Prefectura Nacional,
Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal y las Policías y Servicios Penitenciarios Provinciales (quedan
excluidas las Fuerzas Armadas, ya que su destino fundamental -fijado por la ley que las rige- no es el
mantenimiento del orden público, salvo que estén cumpliendo servicios propios de las otras fuerzas en el
orden interno y en virtud de comisiones especiales, por ejemplo: durante una jornada electoral).

Del mismo modo, para que el delito se materialice es preciso que el hecho de rehusar o retardar sea lo
suficientemente grave como para frustrar el acto, en cuanto a las finalidades que éste persigue.

El texto legal exige que la conducta típica del agente debe ser “sin causa justificada”; expresión que juega a
modo de elemento normativo, y que tienen como función la de descartar, ab initio, que el intérprete pueda
pensar que están incriminadas acciones que en un segundo análisis, el de la antijuridicidad, resulten ser
lícitas. Así la nota de ilicitud se anticipa y previene cualquier confusión. Cabe agregar que este elemento
normativo refiere a situaciones que, aun sin asimilarse a una causa de justificación, pueden influir para
determinar que el incumplimiento no sea ilegal.

Asimismo no podrá formularse imputación objetiva cuando el sujeto requerido se encuentre en la imposibilidad
de cumplir el auxilio legalmente requerido (p. ej., por carecer de medios para hacerlo). Tampoco podrá
imputársele objetivamente el hecho en una situación de colisión de deberes, como sería el caso de tener que
decidir qué hacer primero; por ejemplo: si en el momento en que es requerido, la fuerza está empeñada en
una tarea más apremiante, como sería la de represión de un delito grave, que está siendo consumado en el
mismo momento.

Debe existir un requerimiento legal de auxilio, es decir, una demanda de cooperación de la autoridad civil
competente y dirigida a quien esté obligado a prestarla, la cual -aunque formalmente no lo sea- es asimilable a
una orden. La autoridad requirente será civil (entendida la palabra “civil”, como opuesta a militar), un
funcionario nacional, provincial o municipal, excluyendo a los jefes o agentes de la propia fuerza pública
respecto de otros componentes de ella, porque en ese caso no se trataría de una solicitud de auxilio sino de
un mandato emitido en el orden jerárquico y el eventual incumplimiento de éste podría constituir una falta de
carácter administrativo.

En cuanto a la competencia, es menester tener en cuenta los tres criterios en base a los cuales ésta se
configura, esto es, en razón de la materia, del lugar y del tiempo: faltando alguno de estos requisitos la
autoridad actuará fuera de su competencia.

Por lo demás, en el caso de un requerimiento con contenido inconstitucional, la negativa a cumplirlo planteará
un problema de no fácil solución, pues todo dependerá de si el sujeto tiene potestad suficiente como para
decidir acerca de la adecuación de la solicitud a las exigencias constitucionales. Si así fuese la conducta no se
adecuaría al tipo penal porque faltaría el requisito de la legalidad del pedido. Si no fuese éste el caso,
solamente podrá concurrir como causa de justificación el estado de necesidad. Lo que quiere decir que no
será punible, como expresa el art. 34.3 C.P. porque causaría un mal (incurriría en la conducta típica) por evitar
otro mayor e inminente al que ha sido extraño. Si incurre en un error relativo a las circunstancias fácticas, se
tratará de un error de tipo. Por último si el yerro radicase en la falta de internalización de la norma, el error
sería de prohibición.

Para explicar la interpretación correcta que corresponde dar al requerimiento de auxilio, la doctrina se vale del
ejemplo del Oficial de Justicia que solicita el uso de la fuerza pública para un allanamiento, sin que exista la
debida orden judicial para llevarlo a cabo. En tal caso, quien recibe el requerimiento no está obligado a
cumplirlo: si se rehúsa la conducta no será típica por falta del elemento normativo “legalidad” que, en este
caso, no requiere un análisis complejo, basta con observar que no consta una orden de allanamiento expedida
por el tribunal. Se refiere de ese modo al requisito de la forma legal, que tiene importancia fundamental en el
Derecho administrativo e inclusive puede llegar a determinar la nulidad del acto.

En otro orden de ideas, este delito no es de resultado material. El efecto, meramente jurídico, consiste en la
ausencia de cumplimiento. Por supuesto que no requiere que el acto haya resultado frustrado en forma
definitiva, total o parcialmente, pues puede ocurrir -y no por ello la conducta del incumplidor resultará atípica-
que otra autoridad haya aceptado el requerimiento. También puede acontecer que el sujeto activo de este
delito haya cumplido solamente una parte de lo que se le requiere. En ese caso habrá tipicidad si el tramo no
llevado a cabo frustra o perjudica la eficacia de la solicitud.
El tipo subjetivo es el dolo: el agente debe conocer que se le está requiriendo ayuda, tener la intención de
rehusar, omitir o retardar el auxilio.

Es indiferente si el autor tuvo otras miras al negarse a dar el auxilio requerido, siendo suficiente para la
configuración del delito la sola intención de no prestar tal asistencia. Los móviles serán considerados en el
momento de analizar la culpabilidad, tal como lo disponen los arts. 40 y 41 C.P.

Infracciones militares en tiempo de guerra.

El art. 250 b) del Código Penal, incorporado por ley 26.394 (B.O. 29/8/2008), a través de los dos incisos que lo
componen procura proteger, en ocasión de un conflicto armado: el funcionamiento de las tareas de ataque y
defensa de las Fuerzas Armadas en tiempo de conflicto armado. De todas maneras, cualquiera de los delitos
de la disposición citada se verá desplazado si el hecho en cuestión se adecuase a otra figura sancionada con
pena mayor.

Abandono o descuido de funciones en tiempo de conflicto armado.

El primer inciso reprime con prisión de cuatro a diez años, siempre que no resultare otro delito más
severamente penado, la conducta del militar que, en tiempo de conflicto armado, abandonare sus funciones
de control, vigilancia, comunicaciones o la atención de los instrumentos que tuviese a su cargo para esos
fines, las descuidase o se incapacitase para su cumplimiento.

Por tanto, el único posible sujeto activo será un militar (cfr. art. 77 C.P.); el cual debe incurrir en las conductas
típicas en una ocasión determinada por el artículo: “en tiempo de conflicto armado” (locución ya utilizada en el
art. 209 C.P.).

Es presupuesto típico, que el agente esté cumpliendo o haya sido destinado al cumplimiento de las tareas de
control, vigilancia o comunicaciones, más allá de que tales funciones las deba cumplir directamente en forma
personal o mediante el uso o atendiendo cómo funcionan los instrumentos cuyo control le incumbiese.

En cuanto a las acciones típicas, la norma prevé tres: Abandonar, es decir, dejar -temporal o
permanentemente- el puesto asignado. Descuidar: no prestar, encontrándose en el puesto, la debida atención
al cumplimiento de sus obligaciones. Incapacitarse, implica una autoprovocación de la pérdida del control de
funciones psíquicas y físicas, recurriendo, por ejemplo, a drogas o a bebidas alcohólicas.

Ahora bien, dichas conductas típicas deben proceder respecto a las funciones de control (esto es, el conjunto
de actividades para evaluar y verificar el desarrollo de una acción determinada y sus resultados), vigilancia (ya
sea relativa al combate, el espacio aéreo, marítimo o a las fronteras) o de comunicaciones (que implica todo lo
relacionado con la dirección y empleo sistemático de equipos y técnicas destinadas a recibir y transmitir
signos, señales, escritos o imágenes, para el comando y control de las fuerzas militares propias).

Se trata de un delito doloso y de pura actividad.

Omisión de informar un dato significativo para la defensa o de tomar las medidas del caso.

El inciso segundo del art. 250 b. 2) C.P. amenaza con prisión de cuatro a diez años, siempre que no resultare
otro delito más severamente penado, al militar que en tiempo de conflicto armado observe cualquier dato
significativo para la defensa y no lo informe o tome las medidas del caso.
El sujeto activo es un militar, palabra cuyo alcance fija el art. 77 C.P. quien, en las circunstancias a las que
alude el precepto, no obstante advertir algún dato importante para la defensa deje de adoptar las acciones
que la ley manda. De ese modo, el inciso está construido como un tipo de omisión: la norma subyacente
manda informar o adoptar la conducta que la situación de hecho requiriese. Como en todo tipo de omisión, es
necesario que el agente haya tenido la posibilidad de ejecutar el acto. Se trata de un delito doloso, que se
consuma en el momento en que el sujeto decide permanecer inactivo.

Requerimiento indebido de la fuerza pública.

El art. 251 C.P. reprime, con prisión de un mes a cuatro años, e inhabilitación especial por doble tiempo, al
“funcionario público que requiriese la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u
órdenes legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales”.

En orden a determinar el bien jurídico que esta previsión busca tutelar, debe contemplarse la doble necesidad
consistente en que las disposiciones u órdenes de la autoridad, así como las sentencias o mandatos
judiciales, sean efectivamente acatadas; y que los funcionarios se abstengan de emitir mandatos que
impliquen subvertir, trastornar, lo que legalmente se ha dispuesto. En otras palabras: Les está impedido
resolver por cuenta propia o subvertir el orden de las respectivas incumbencias.

La razón de que la sanción prevista por el precepto sea sumamente grave viene dada por el hecho
consistente en enfrentar a otros funcionarios o a magistrados.

La norma tiene en cuenta que existen disposiciones que no pueden ser materialmente llevadas a cabo si
concurre una oposición violenta; una contraorden ilegal.

Es fácil imaginar las serias perturbaciones que pueden derivar del hecho de requerir a los encargados de la
fuerza pública el cumplimiento de un mandato irregular. El peligro de que esa exigencia sea acatada puede
devenir en un resultado de un valor notoriamente negativo, contrario a la unidad imprescindible que debe
conservar la actuación estatal. Aparte, resulta obvio que la ciudadanía tiene derecho a que la fuerza pública
sea utilizada sólo de acuerdo con la ley.

Ya en terreno propio del tipo objetivo de esta figura, lo primero a considerar son las cuestiones relativas a
quién puede cometer este delito, apuntando que se trata de un tipo realmente complejo, pues menciona a
varias personas: una de ellas es el funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública; otro,
quien conduce esa fuerza; y un tercero es el agente estatal o el juez que ha emitido la disposición, orden,
sentencia o mandato.

Tal característica es importante, entre otras cosas, para determinar la posibilidad de que el delito quede en
grado de tentativa, ya que puede ocurrir que la orden ilegal sea emitida pero, por alguna razón ajena a la
voluntad de quien lo hace, no llegue al destinatario.

A la vez puede tornarse compleja la actuación del jefe o del agente de la fuerza pública, al que el texto legal
refiere, pues si rehúsa el cumplimiento de la orden ilegal teóricamente estaría a su vez incurriendo en el delito
previsto por el art. 250 C.P. y de no ejecutar el mandato expedido legalmente por la otra autoridad o por el
tribunal (siempre que se tratase del mismo agente) se encontraría -también teóricamente- comprendido en la
previsión del art. 249 C.P. Como es natural, si se lo acusase por el primer delito podría estimarse que su
conducta no se adecua al tipo porque el pedido de auxilio no es legalmente válido. Y si se lo acusase del
segundo delito también resultaría el suceso atípico, ya que no habría habido ilegalidad en la decisión de
rehusarse a realizar el acto.
Para la interpretación literal que importa, “requerir” es pedir la asistencia de la fuerza pública y a fortiori
mandarla resistir.

Existe doctrina que entiende el verbo “requerir” como definiendo la acción de solicitar algo, de acuerdo con los
requisitos formales; lo cual tiene el carácter de una intimación a prestar el auxilio. La idea de requerir deja
fuera -según esa interpretación- a los funcionarios que tienen mando sobre la fuerza pública y que le ordenan
directamente la resistencia. Estos cometerán en esa hipótesis otro delito, el de desobediencia o el de
resistencia, según el caso. Otra interpretación entiende de que “requerir” equivale a “mandar resistir” pudiendo
para esta doctrina cometer el delito el jefe que ordena a sus subordinados oponerse al acto legal de la
autoridad.

Ante dicho enfrentamiento de opiniones, me veo en la obligación de señalar una propia: El jefe de la fuerza
pública también puede ser autor de este delito, pues de encuadrar su conducta en el art. 239 C.P. se daría la
paradoja de que, precisamente quien tiene el uso de la fuerza, estaría reprimido con una pena menor (quince
días a un año) que el funcionario que hace un requerimiento, con la posibilidad, incluso, de que no se lo
acepte. Y a él le correspondería una pena de prisión de un mes a cuatro años.

Por lo demás, el resultado típico se constituye al formular el requerimiento; por supuesto siempre que tal acto
llegue a conocimiento de la fuerza pública que debe intervenir, pues de lo contrario los actos exteriores que se
realicen con tal finalidad y que se frustren por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, quedarán en
grado de tentativa (art. 42 C.P.).

El delito se consuma con la simple formulación del requerimiento; no requiere que el auxilio efectivamente se
preste, ni que se frustre el acto al cual se opone el autor; tampoco es indispensable que exista violencia o
resistencia dirigidas contra el autor de la orden legítima.

Esta figura requiere dolo del autor; esto es, el agente tiene que conocer de la legalidad del acto contra cuya
ejecución requiere auxilio, y debe poseer la intención de formular dicha solicitud para resistir o impedir que se
hagan efectivos la disposición, la orden, la sentencia o el mandato.

Abandono del destino.

El art. 252 C.P. amenaza con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación
especial de un mes a un año, al “funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo
abandonare con daño al servicio público”.

El interés penalmente protegido es la integridad del servicio público, pues se derivarían graves daños si los
cargos quedasen vacantes contra legem, sin alguien quien cumpliese con las tareas.

En relación al tipo objetivo de este delito, su único posible sujeto activo será el funcionario que esté en el
legítimo ejercicio del cargo, aunque se encuentre en el uso de licencia o haya sido suspendido, ya que no se
requiere que el abandono tenga lugar cuando se esté prestando efectivamente la tarea. Igualmente queda
comprendido quien carece de un nombramiento permanente y sólo ha sido contratado.

La conducta típica consiste en dejar de desempeñar la tarea pública en forma total; si la resignación fuese
parcial la conducta no configuraría este delito, sino que representaría un incumplimiento sujeto a sanciones
administrativas. Así, abandonar el cargo es dejarlo en absoluto, quebrantando el vínculo del autor con la
administración, y con ánimo de hacerlo de forma definitiva; y será esa intención de desligarse para siempre lo
que diferencia esta acción con, por ejemplo, la simple inasistencia al lugar de trabajo. Además, tal abandono
deberá producir un daño en el servicio, tal como lo expresa la ley.
Consideraré a continuación, los elementos normativos del tipo:

Por “destino” se entiende cualquier cargo público.

En tanto, la expresión “sin habérsele admitido la renuncia” implica que -a fortiori- si ni siquiera se presentó la
dimisión y se produce el abandono, se configura también el delito.

“Con daño al servicio” revela la necesidad de que el abandono perjudique la prestación de las tareas en
beneficio público, por la ausencia del trabajo del agente.

Por su parte, el perjuicio debe trascender los límites internos de la administración, es decir, no serán
solamente los inconvenientes causados en el desenvolvimiento interno del organismo, sino que la prestación
del servicio a los administrados debe haber sufrido perjuicio.

De la faz subjetiva de este delito doloso, es correcto sostener que exige dolo; por ello en el agente debe existir
ánimo de abandonar el cargo y de causar daño al servicio.

A modo de corolario, resta agregar la postura doctrinaria según la cual la tentativa no es posible, por cuanto
los actos destinados a ejecutar el abandono son consumativos. Me parece incorrecta tal conclusión
apodíctica, por lo cual retorno a mis reflexiones generales acerca del iter criminis: En todo hecho punible en el
que se pueda fraccionar temporalmente el desarrollo del suceso, la tentativa es posible aunque, por supuesto,
es improbable que ocurra en alguna hipótesis de las que abarca el art. 252 C.P.

El art. 253 C.P. contiene un segundo párrafo, agregado por la ley 26.394 (B.O. 29/8/08):

"El militar que abandonare su servicio, su destino o que desertare en tiempo de conflicto armado o zona de
catástrofe, será penado con prisión de uno a seis años. Si como consecuencia de su conducta resultare la
muerte de una o más personas, se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de
vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se
impondrán las penas aquí previstas, siempre que no resultare un delito con pena más grave".

Proposición, nombramiento y aceptación ilegales.

Mediante su art. 253 el Código Penal procura la tutela del correcto funcionamiento de la función pública contra
eventuales deficiencias que pudiere ocasionar el hecho de que personas designadas para ocupar cargos
públicos no reúnan los requisitos legalmente previstos para garantizar su idoneidad; todo lo cual se concreta a
través de sus figuras.

Proposiciones y nombramientos ilegales.

Art. 253 a) C.P.: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e
inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo
público, a persona en quien no concurriesen los requisitos legales”.

En cuanto al bien jurídico aquí resguardado, adviértase que media una cuestión formal: no interesa que la
persona propuesta sea más capaz que otra, quien satisface los requisitos. Lo que se busca asegurar es que la
administración se integre con individuos que reúnan las condiciones legales necesarias para acceder a ella.

Generaría grave peligro tolerar que se ocupen esos puestos de manera irregular. Además se comprometerían
de manera mediata otras garantías tenidas en miras para imponer ciertas pautas; como lo son la objetividad
para la selección de los agentes, la aptitud; así como respeto a la igualdad en el acceso a esas funciones. Lo
último tiene en nuestro ordenamiento un fundamento en el artículo 16 C.N. el cual, al consagrar el principio de
igualdad ante la ley, lo hace extensivo a la admisibilidad en el empleo público “sin otra condición que la
idoneidad”. La doctrina constitucional interpreta que ese requisito es reglamentado por leyes específicas para
determinados cargos públicos, al exigirse, por ejemplo, título profesional o años de experiencia, o bien en las
regulaciones relativas a cómo deben efectuarse los concursos públicos.

Con relación a las dos figuras contempladas en el artículo, el control democrático del cargo público, y la
publicidad de los actos de la administración son preferibles a una norma penal cuya falta de aplicación
práctica contrasta con la constante existencia de las conductas que inútilmente pretende evitar.

En lo atinente al tipo objetivo de esta figura, de su texto legal surge que el sujeto activo debe ser un
funcionario público con posibilidades, conforme la ley, para nominar a otra persona para un cargo o, para
designarlo directamente.

Las acciones típicas se configuran por los verbos de “proponer” o “nombrar”. Es realizar esos actos conforme
al procedimiento establecido para cada caso. No basta la simple recomendación o la consulta. Proponer es un
procedimiento reglado por el cual un funcionario le proporciona a otro el nombre de la persona que debe
designar. Nombrar es determinar quién ocupará el cargo público, que es cualquier puesto dentro de la
Administración, comprendiendo los tres poderes del Estado.

Se trata de un tipo con conductas mixtas alternativas, pues para su consumación es suficiente con la
ejecución de cualquiera de ellas.

Cuando la ley habla de “requisitos legales”, alude a las cualidades exigidas reglamentariamente, por ejemplo:
edad, nacionalidad, título, capacidad de derecho, o calidades semejantes. No se refiere a la idoneidad
personal concreta, ya que la misma no es una exigencia que la ley consigne, aunque tal sea el fin último,
siendo tal aptitud una cuestión de hecho, de apreciación subjetiva para quien nombra. Esto, salvo la exigencia
de que se realice un concurso de antecedentes y oposición, situación en la cual las posibilidades de elección
voluntaria quedan acotadas.

Es un tipo doloso: el sujeto debe tener conocimiento de lo que hace y voluntad de obrar no obstante ese
conocimiento. Por lo mismo, si el funcionario que propone o nombra no sabe si el otro reúne los requisitos
habrá error. Y si lo nombra, a conciencia de que no está en condiciones legales, actuará con dolo.

Por lo demás, la consumación del delito llegará en el momento en que se efectúa la propuesta o el
nombramiento, que configura el instante en que la persona es propuesta o designada sin reunir los requisitos
legales. Es indiferente que después los reúna.

Aceptación ilegal de cargos.

Por su parte el segundo párrafo del art. 253 a) C.P. agrega: “En la misma pena incurrirá el que aceptare un
cargo para el cual no tenga los requisitos legales”.

Como antecedente es posible encontrarlo en el Proyecto Tejedor, del que lo toma el Proyecto de 1891
manteniéndose desde entonces inalterado.

Que haya permanecido tanto tiempo tiene sustento en la perenne necesidad de que las tareas de la
administración sean llevadas a cabo por sujetos idóneos, y se supone que lo son quienes se ajustan a las
prescripciones de la ley. Además, cierta doctrina señala que, siendo difícil sancionar por vía de la participación
al aceptante del cargo en el marco del tipo antes analizado, se optó por penarlo mediante una previsión
autónoma.
En el marco del tipo objetivo de este delito, sujeto activo podrá ser cualquier persona pues, dentro del ámbito
de los que estoy analizando, éste es uno de los pocos delitos que no requieren que el autor sea funcionario
público.

En otro orden de ideas, adviértase que las acciones típicas consisten en poner de manifiesto expresa o
tácitamente -según corresponda- que se consiente en desempeñar el cargo. Consisten pues en recibir el
empleo mediante las formalidades legales o administrativas (p. ej.: juramento, toma de posesión, etc.) o, si no
son necesarias esas maneras reglamentadas, simplemente comenzar a desempeñarlo. Por supuesto que lo
que aquí se reprime es la aceptación de un cargo, no la aquiescencia de ser propuesto para ocuparlo.

Por lo demás, al aludir la ley a los “requisitos legales” tiene en miras las cualidades requeridas por el
ordenamiento jurídico; y no la aptitud, la habilidad personal o el grado de imparcialidad del aceptante.

El delito se consuma al aceptar el cargo: La ley no castiga el simple hecho de dar el sí a la propuesta, por lo
que se deduce que debe haber habido previamente una designación efectiva. Asimismo, no requiere que se
haya ejecutado actos propios del cargo, ya que si ello aconteciera efectivamente, entonces se incurriría en
usurpación de autoridad (art. 246.1 C.P.); con la debida salvedad de que, conforme se presente la hipótesis
de hecho se planteará un concurso aparente leyes (o de tipos), en el que éste último absorberá la previsión
del art. 253, segunda parte del Código Penal, o se producirá un concurso real entre ambas infracciones según
sean las circunstancias del hecho.

En la faz subjetiva de este ilícito doloso, exige el conocimiento de la falta de requisitos legales, la existencia de
una designación, y la voluntad de recibir la comisión oficial no obstante esas carencias.

Incorrecto uso de bienes y facultades militares.

El art. 253 b) C.P. incorporado por la ley 26.394 (B.O. 29/8/2008), y mediante su texto legal dispone: “El militar
que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las
formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o
ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, será penado con prisión de uno a
cuatro años si no resultare un delito más severamente penado”.

De ese modo, el legislador buscó dar resguardo penal al uso eficaz, para el ataque y la defensa, de las
facultades así como de los elementos que tienen a su disposición los militares; respetando las reglas de la
subordinación y de las propias de la guerra; protegiendo además a la población civil, para que no sea víctima
del abuso que quienes tienen fuerza armada pueden cometer.

En cuanto a la estructura típica de estos delitos, que pueden ser desplazados si en los hechos la acción se
adecua a otra figura penal sancionada con pena mayor; y más precisamente en relación a su tipo objetivo,
sólo podrá ser sujeto activo un militar (cfr. art. 77 C.P.).

Las cuatro acciones previstas por la norma, aunque dispares, tienen como común denominador el implicar
modalidades de uso abusivo del poder o de la disponibilidad de armas o condiciones que brinda el estado
militar. Ellas son: a. Emprender una operación militar sin orden ni necesidad, la cual se consumará con la
movilización de efectivos, vehículos, etc., y admite la tentativa; b. Usar armas sin las formalidades y
requerimientos del caso, la cual alcanzará su consumación cuando las armas se empleen por lo menos para
amenazar; c. Someter a la población civil a restricciones arbitrarias, con lo cual se consumará al restringirse
efectivamente la disponibilidad de un bien jurídico cualquiera a un número indeterminado de personas; d.
Ordenar o ejercer cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona.
La ley marca elementos normativos: "sin orden ni necesidad". "sin las formalidades y requerimientos",
"restricciones arbitrarias" y "violencia innecesaria". Consecuentemente se trata de un tipo abierto, que
necesita ser completado acudiendo en el primer caso a la normativa que determine cuáles son esas
formalidades y requerimientos; y en los otros dos a la comparación entre lo que es una restricción razonable y
el empleo de la fuerza que exijan las circunstancias.

Por lo demás se trata de tipos dolosos: el agente debe conocer los elementos del tipo objetivo y tener voluntad
de ejecutar el hecho no obstante ese conocimiento.

Producción no impedimento culposo de muerte o de pérdidas militares.

El art. 253 c) fue incorporado por la ley 26.394 (B.O. 29/8/08) y dispone: “Será penado con prisión de dos a
ocho años el militar que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación en situación de
catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un
delito más severamente penado”.

El precepto busca tutelar el correcto desempeño de las funciones y servicios que prestan los militares,
sancionando su inidoneidad o falta de cuidado.

Se trata de un delito culposo, cuya formulación se distingue de la clásica para esta clase de infracción
(pensando en la del homicidio culposo del art. 84 C.P.) en que, además de causar se emplea la forma verbal
no impedir. Esto último requiere una interpretación, pues los tipos de omisión son por lo general dolosos: el
agente realiza el tipo con conocimiento de que debe actuar y con voluntad de no hacerlo. Al revés, un
comportamiento descuidado, en la forma de no hacer está comprendido en el concepto negligencia. De
manera tal que se mantiene en la órbita del tipo del art. 253 ter C.P. quien no impide, por negligencia, la
producción del resultado.

9.- DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

El art. 273 del Código Penal reza: “Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez
que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. En la misma pena incurrirá
el juez que retardare maliciosamente la administración de justicia después de requerido por las partes y de
vencidos los términos legales”.

Con respecto al bien jurídico tutelado por el precepto, la ley busca asegurar que el juez cumpla con el deber
que la sociedad le ha impuesto y, además, que lo haga en el plazo que la ley le asigna.

Con dicha base, resulta obvio que el sujeto activo será aquí un juez, en los términos explicados respecto del
delito de prevaricato del art. 269 primer párrafo del Código Penal; y quedan así excluidos los árbitros y
arbitradores amigables componedores, que no están citados.

La acción típica de la primer parte de la norma se configura con la conducta de “negarse a juzgar”: Tiene que
existir una decisión expresa en ese sentido o una actitud que revele inequívocamente esa determinación de
rehusarse; la que, además, tendrá como motivo el que marca la ley.

Respecto de lo que se entiende por juzgar, significa el acto de decidir, quien tiene autoridad para ello, sobre
un determinado asunto, sea o no controvertido, incluyéndose los pedimentos de las partes, acerca de la
procedencia o no de actos impulsores del proceso. Es indiferente que tal decisión tenga el efecto de poner o
no fin a la causa.
La expresión “so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley”, implica que el autor debe aducir la
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley como motivo de su conducta típica. Invocar otras razones excluye
el tipo. Debo hacer notar que en esta situación no se exige que éstos sean los verdaderos móviles que
impulsaron al juez a negarse a juzgar, ya que la expresión “so pretexto” indica que se trata simplemente de la
fundamentación que esgrime públicamente el sujeto activo, sea ésta real o una mera excusa que oculte sus
verdaderos fines.

Cabe recordar que el art. 15 C.C. utiliza la fórmula “silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes” para
obligar al juez a fallar. Sin embargo lo hace con un sentido diverso, pues la norma está relacionada con lo
siguiente: si encontrase zonas no reguladas de manera expresa o implícita por una disposición legal deberá
llenar las lagunas con criterios provenientes de leyes análogas o emplear los principios generales del Derecho
(art. 16 C.C.). Como es obvio -y constituye una derivación del principio de legalidad contenido en el art. 18 de
la Constitución Nacional- le estará vedado emplear esos mecanismos en materia penal; pero de todas
maneras deberá fallar: absolviendo, en su caso.

En cuanto a la conducta típica propias de la segunda parte del artículo en examen: “retardar la administración
de justicia”, significa omitir los actos judiciales que corresponde sean realizados en los momentos a los que
las leyes de procedimiento aluden. Alguna doctrina dice que por administrar justicia debe entenderse el
dictado de sentencias o de cualquier otra resolución. Por otro lado, y con mayor amplitud se entiende que
administrar justicia no es sólo adoptar decisiones en forma de autos, interlocutorios o finales, sino que abarca
toda la actividad jurisdiccional que el magistrado debe desarrollar, como hacer inspecciones oculares,
recepción declaraciones, etc. La idea es que en este párrafo del artículo se usa la fórmula “administrar
justicia”, que tiene, según dicen, un contenido más amplio que “juzgar”, vocablo empleado en el primer párrafo
del mismo artículo.

Esta interpretación es la correcta pues lo que la ley penal pretende impedir es que el propio juzgador ponga
obstáculos paralizantes o al menor retardatorios a un proceso que debe desenvolverse en los tiempos
previstos por la ley procesal.

Por lo demás, los elementos del tipo objetivo del retardo de justicia se manifiestan mediante las siguientes
expresiones:

“Maliciosamente”, a cuyo respecto se ha señalado que no es la simple conciencia de actuar de forma

ilegítima, porque entonces todos los delitos dolosos serían maliciosos. Tampoco que debemos entender que
sea un recurso para dejar claro que no se trata de un delito culposo, ya que nuestro Código Penal adoptó para
esos hechos el sistema cerrado. Se trata de la mala intención: demorar ex profeso las decisiones que se
deben adoptar, excluyendo los retardos que obedecen a otros motivos.

“Requerido por las partes”, implica que ellas deben pedir, en el momento y la forma admitida por la ley, lo
conducente para que el juez cumpla su deber. No será únicamente los denominados pedidos de pronto
despacho, bastan que sean solicitudes admitidas por las normas aplicables. No alcanzan los simples pedidos
urgiendo la realización de medidas efectuados antes del vencimiento de los términos legales.

“Vencidos los términos legales”, es decir, deben haber expirado los términos legales o reglamentarios
previstos para la actuación judicial; independientemente de que el requerimiento de parte se haya formulado
antes o después del vencimiento de los términos.

Luego, en relación a la faz subjetiva de la figura de denegación y retardo de justicia, nótese que el autor debe
tener conciencia de que le incumbe el deber de juzgar y la voluntad de negarse a hacerlo utilizando como
pretexto las posibilidades enumeradas por la ley, sean o no reales. El párrafo primero -a diferencia del
segundo- no incluye el adverbio “maliciosamente”; así, su redacción sugiere la idea de que el magistrado no
es reacio a fallar -por malicia- sino que exhibe razones para ello: no halla claridad en la ley, le parece que no
contempla la situación que tiene bajo examen o, directamente, según su conocimiento no existe ley en esa
materia.

No obstante lo que acabo de exponer, no es cierto que aún actuando de buena fe puede cometerse el delito,
porque el tipo es doloso, en tanto que la idea “buena fe” encierra la exhibición de una actitud contraria al dolo.
Por lo mismo, un juez que ignore la obligación de juzgar cualquiera fuese la ley, y aún en ausencia de ella, no
cometería este delito aunque, lógicamente, debería ser expulsado del Poder Judicial.

Por su parte, y conforme lo expuse ut supra, en el segundo párrafo del artículo de referencia la exigencia de
malicia alude al dolo. Otros casos dolosos pero no maliciosos caerían en los supuestos de los abusos de
autoridad omisivos, como el art. 249 C.P.

La consumación del primer párrafo del artículo en estudio ocurre cuando se produce la negativa expresada en
una providencia que la disponga expresa o implícitamente, como cuando la contiene necesariamente; pero no
se consumaría así cuando el juez expresa verbalmente a las partes su negativa a fallar por oscuridad de la
ley, y tampoco se requiere la existencia de daño. Mientras tanto, el delito que surge del segundo párrafo se
consuma cuando habiendo mediado requerimiento, vencen los términos para pronunciarse.

Como corolario agrego algunas consideraciones sobre la omisión: Los delito de denegación y retardo de
justicia engloban una conducta que implica una falta. No ingresa en el tipo quien declara que no juzgará, pero
sin embargo lo hace en ese mismo instante o posteriormente, dentro del tiempo legal para efectuarlo. En
realidad no se consuma el delito con el puro no hacer, si no que debe mediar una resolución que, expresa o
implícitamente, disponga el no dictar sentencia invocando los pretextos previstos por la ley. Ambos son tipos
penales de omisión, pues la norma que subyace a la descripción es: el juez está obligado a fallar. No lo exime
el pretender ampararse en la obscuridad, insuficiencia o silencio de ley y tampoco le es dado retardar su
decisión después de serle requerida por las partes y estando vencidos los plazos legales.

Incumplimiento del deber de persecución y represión de delincuentes.

El art. 247 del C.P. dispone: “El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de
promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido con inhabilitación absoluta de seis
meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable”.

Se trata de un delito de pura omisión, pues la conducta consiste en no promover la persecución y represión de
delincuentes, cuando el cargo impone tal obligación.

En cuanto al bien jurídico que se pretende resguardar con la figura del art. 274 C.P. argentino hay que decir:
La vida en una sociedad organizada a través de un sistema de normas -el Derecho- presupone que el Estado,
además de ser el creador de esas reglas de conducta generales y obligatorias, tiene el deber frente a la
sociedad de poner en acto la coerción que es precisamente una de las notas esenciales de dichas reglas, lo
que implica que cuando las mismas son violadas, los sujetos responsables sean sancionados.

En esa inteligencia, a través de esta disposición, la legislación penal procura que los agentes obligados a
perseguir a los infractores cumplan con ese deber, que es un modo de asegurar también el respeto de los
derechos y garantías fundamentales, lo que también constituye un deber del Estado frente a la comunidad.

Con relación a los elementos del tipo objetivo: sujeto activo deberá ser un funcionario que tiene dentro de su
competencia el deber de promover la represión y persecución de los delincuentes. Abarca a las fuerzas
policiales, el Poder Judicial y la administración en general.
Respecto de si los jueces pueden ser autores de este delito, se ha dicho que cuando la noción de promover
es entendida no sólo como iniciar sino también proseguir, pocas dudas quedan respecto de su inclusión.

Se excluye a los guardiacárceles, es decir, los miembros de los institutos penitenciarios que ejercen guarda de
presos y que están encargados de efectivizar las sanciones; la razón es que ellos no actúan en función de
promover la represión, sino de ejecutarla.

La acción típica viene dada por la conducta de “dejar de promover”. La palabra promover alude a la acción de
iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro. En consecuencia, en el contexto de la norma en estudio
significa omitir las tareas que funcionalmente le incumben al sujeto relacionadas con la delincuencia. Sería
exagerado exigir, para que se considere configurado el tipo, una falta total, ya que tanto puede haber ausencia
de iniciativa como falta de continuidad. Todo abarcado por el dolo el que no comprende, como es obvio, los
actos defectuosos debidos a ignorancia o error.

Con respecto a la “represión” o “persecución” diré: La idea de reprimir va más allá de la sola aplicación de una
pena; se extiende a cualquier medida prevista por la ley represiva, como las medidas de corrección.
Perseguir, por su parte, involucra todas las diligencias tendientes a determinar quiénes son los autores de los
hechos ilícitos delictivos, localizarlos y aprehenderlos en su caso; en una de sus acepciones el verbo alude a
seguir al que está huyendo, con ánimo de alcanzarle, y el Derecho agrega, a esa idea natural, el significado
de proceder judicialmente contra alguien, y para el caso del precepto que estamos considerando esto es llevar
al imputado ante los estrados judiciales.

Por otro lado, la expresión “faltando a la obligación de su cargo” implica que la competencia del funcionario
debe incluir la persecución y la represión de delincuentes, en el sentido antedicho; pero no se trata de simples
facultades, sino de deberes, de obligaciones que el funcionario tiene que asumir.

Del texto legal surge la presencia de los siguientes elementos normativos:

Los “delincuentes”, término con el cual se hace hincapié en los autores de hechos típicos penales -se
excluyen los autores de faltas o contravenciones- siendo indiferente que queden al margen de la punibilidad
por haber actuado, por ejemplo, con una causa de justificación. Tales sujetos pueden estar condenados o no.

El “inconveniente insuperable”, respecto del cual alguna doctrina considera innecesaria esta fórmula, puesto
que se sabe que una omisión por motivos insalvables no puede ser punible; y lo mismo podría decirse de casi
todos los delitos. No hay aquí un inversión absoluta de la carga de la prueba para el imputado, porque la
omisión debe ser probada por quien ejerce la acción para dar origen a la punibilidad. Pero si el presunto autor
invoca un inconveniente insuperable que excluye la tipicidad de la omisión, o al menos la coloca en la zona de
la licitud (situaciones de justificación), le incumbirá a él la prueba de su existencia, y si no lo hace, le
acarrearía la punibilidad, lo cual eventualmente puede traer conflictos de constitucionalidad. No obstante la
redacción, tal prueba puede ser aportada por cualquier persona. Alguna doctrina confirma el hecho de que
dicha prueba puede surgir de otros elementos allegados a la causa, aunque no sean aportados por el
imputado, ya que pensar lo contrario implicaría no el castigo de la infracción al deber del cargo, sino la
imposibilidad de cumplir esa obligación.

Se trata de un delito doloso: Cognoscitivamente el autor deberá conocer la existencia o la posibilidad de que
se haya intentado o consumado un delito, y también saber de su deber de promover la represión o la
persecución de los delincuentes. Volitivamente es suficiente la intención de abstenerse.

Finalmente, la consumación deviene con la omisión de la actividad debida, sin importar si acontecieron
consecuencias dañosas, como lo sería que resulte afectada una investigación.