Bloque Temático 1: Fundamentos y límites del derecho Penal.

Tema 1. Concepto de Derecho Penal. Derecho penal y control social. Fundamento del
poder punitivo del Estado. Derecho penal y Derechos humanos. Los fines de la pena.

Tema 2. Principios fundamentales del Derecho Penal. Programa penal de la Constitución.

Principio de legalidad. Principio de proporcionalidad. Principio de culpabilidad. Principio de
resocialización.

Tema 3. La ley penal en el espacio y con relación a las personas. Principios que rigen la
aplicación de la ley penal en el espacio. La extradición. La aplicación personal de la ley
penal.

Bloque temático 2: La teoría jurídica del delito.

Tema 4. La teoría del delito. Justificación y necesidad. El sistema Liszt- Beling. El

causalismo valorativo. El finalismo. El funcionalismo. Sistemática adoptada.

Tema 5. El tipo objetivo (I). Elementos del tipo. La conducta típica. Los sujetos. Objeto
material y jurídico del delito. Clases de tipos: 1. Según los elementos del tipo objetivo. 2.
Según los elementos del tipo subjetivo. El hecho punible. Supuestos de ausencia de
comportamiento.

Tema 6. Relación causal e imputación objetiva. La relación de causalidad. El principio del

riesgo. Criterios adicionales.

Tema 7. El tipo doloso de acción. Dolo directo. Dolo eventual. Error de tipo. Otros elementos
subjetivos.

Tema 8. El tipo imprudente de acción. La infracción del deber de cuidado. Causación del
resultado e imputación objetiva.

Tema 9. El tipo omisivo. Omisión pura o propia. Comisión por omisión. Fuentes y funciones
de la posición de garante.

Tema 10. Antijuricidad material y formal. Estructura de las causas de justificación.

Presupuesto y condiciones. Elementos subjetivos. La legítima defensa.

Tema 11. El estado de necesidad justificante. El cumplimiento de un deber y el ejercicio de

un derecho, oficio o cargo. El consentimiento.

Tema 12. La culpabilidad. Evolución y crisis. Imputabilidad e inimputabilidad. Anomalías o

alteraciones psíquicas. Alteraciones de la percepción. El sistema penal de menores.

Tema 13. El conocimiento de la antijuricidad. El error de prohibición. Inexigibilidad de otra

conducta. El miedo insuperable. El estado de necesidad exculpante.

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Tema 14. La punibilidad. Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad.
Causas de extinción de la responsabilidad penal.

Tema 15. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Atenuantes.

Agravantes. La circunstancia mixta de parentesco.

Tema 16. Iter criminis: consumación y tentativa. El desistimiento.

Tema 17. Autoría y participación. Autoría directa. Autoría mediata. Coautoría. Inducción.
Cooperación necesaria. Complicidad. Formas de autoría y participación intentadas.

Tema 18. Concurso de delitos y de leyes. Concurso real. Concurso ideal. Concurso medial.
El delito continuado. El concurso de leyes.

Tema 19. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Antecedentes. Regulación

legal. El compliance en materia penal.

Bloque temático 3: Consecuencias jurídicas del delito.

Tema 20. La pena. Evolución histórica. Las penas corporales. La pena de muerte. Las
medidas de
seguridad.

Tema 21. Penas privativas de libertad. Características generales. La prisión permanente

revisable. Localización permanente.

Tema 22. La pena de multa. El sistema de días- multa. La multa proporcional. El impago de
la multa.

Tema 23. Penas privativas de derechos. Inhabilitaciones. Penas accesorias.

Tema 24. Alternativas a la prisión. Suspensión. Sustitución. Libertad condicional.

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BLOQUE I: FUNDAMENTOS Y LÍMITES DEL DERECHO PENAL.

(3 temas con posibilidad de eliminación).

TEMA 1: CONCEPTO DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

El derecho penal es una rama del derecho, una rama del OJ que se caracteriza porque
protege bienes jurídicos. Los bienes jurídicos son intereses fundamentales que se
identifican para que no se lesionen o se violen, suponen los intereses jurídicamente
protegidos que el legislador ha seleccionado como necesarios de protección. Existen
diversos tipos de intereses, pero los bienes jurídicos son los intereses fundamentales, y no
necesariamente son sólo aquellos derechos fundamentales mencionados en la CE. El
interés más importante en nuestro Estado de Derecho es la vida humana (bien jurídico
fundamental). Otros intereses son la salud, la integridad física, la libertad…
El Código Penal siempre es una LO ya que afecta a derechos fundamentales a través de la
pena.
También existen cuestiones no protegidas por el derecho penal porque no tienen naturaleza
de bienes jurídicos. Se protege la seguridad al tráfico, por ejemplo, en nuestro Estado de
Derecho, pero una violación a esta cuestión no supondría una sanción de tipo penal, sino
que sería de tipo administrativo.

El derecho penal no siempre protege los bienes jurídicos, por ejemplo, el aborto es un
delito, pero el aborto en algunas circunstancias no está fuera del marco legal o jurídico, es
decir, en principio el derecho penal protege una vida humana dependiente pero pueden
darse situaciones extraordinaria marcadas por la ley en las que ese bien jurídico puede
verse lesionado. Se puede abortar pero siguiendo una serie de pautas marcadas por la ley
para la destrucción de un feto sin que existan consecuencias jurídicas.
Por eso hay un mecanismo complejo que va desde la prohibición penal hasta la
consecuencia jurídica.

¿CÓMO PROTEGE EL DERECHO PENAL LOS BIENES JURÍDICOS?

La respuesta radica en la imposición de la consecuencia jurídica más grave: la pena. Es la

que va a desarrollar y va a estructurar cómo es el poder punitivo del Estado, quién puede
imponer penas, cuál es el límite máximo de la pena que se puede imponer. Por ello hay que
coordinar la Ley, en sentido estricto, a través del código penal.

El marco de las garantías existe por las consecuencias jurídicas, y además condiciona a los
bienes jurídicos que se pueden asociar a una pena. El derecho penal se dedica a equilibrar
ese marco de garantías que tienen que estar presentes para que la imposición de la pena
no sea arbitraria. Las penas sólo pueden imponerse a personas culpables, considerándose
culpable aquella persona que en ese momento concreto tenía capacidad para comprender
lo que hacía. Hay sujetos que no poseen capacidad de comprender lo que hacen, y sus
actos son motivados por las circunstancias personales, por ello delinquen sin conciencia
(por una enfermedad); ellos no tienen capacidad de culpabilidad, en consecuencia no
pueden recibir penas, siendo la consecuencia aplicada normalmente el internamiento en
centros psiquiátricos, porque son peligrosos.

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Históricamente el derecho penal se ha empleado como mecanismo violento, en algunos
casos exagerados y para hacer presión política; y en otros para permitir la convivencia de
los ciudadanos en el Estado de Derecho.
*Penalista: es el que analiza la ley penal, el que estudia el Código Penal, hasta qué punto cada
norma penal es aplicable a un caso concreto. Para llegar a la imposición de esta es necesario que
esté lesionado un bien jurídico.
*Criminólogo: es una rama distinta, estudia el crimen como un fenómeno de la realidad, no como un
fenómeno jurídico. El criminólogo hace estadísticas y analiza el impacto social y los presupuestos del
crimen. Aportan conclusiones.

La violencia legítima. Aplicado a la violencia, el concepto de legitimación se refiere a

aquellos elementos normativos creados y validados culturalmente por los que en
determinadas situaciones el uso de la violencia puede ser aceptado, considerado justo o
bien empleado.

Hay quién sostiene que el derecho penal debería desaparecer, sosteniendo que es un
mecanismo de opresión y de estigmatización a los pobres, pero realmente esta disciplina no
puede desaparecer dado que si no existiera sería una guerra de todos contra todos. Por ello
es necesario racionalizar, pues para emplear el método penal como instrumento de control
social tiene que ser una herramienta que no genere desigualdades y se comprenda cómo
una herramienta de control social empleada para la reducción de las conductas desviadas.
Esto supone que no se debe derivar el derecho penal como única herramienta de control
social, sino que es un instrumento excepcional, pues el Estado debe hacer más hincapié en
la prevención de los delitos que en la sanción de los mismos.

El control social se puede llevar a cabo a través de mecanismos formales e informales. En

cuanto a los mecanismos informales, el ámbito educativo juega un papel importante, al igual
que la iglesia, la familia… y también lo hacen las disciplinas que promueven de una forma
no violenta principios y valores, significando esto que el derecho penal debe quedar en
último lugar, cuando el resto de disciplinas y mecanismos no hayan tenido éxito en el
desarrollo de sus funciones (llevar a cabo el control social).
Dentro de este derecho penal que es sinónimo de violencia deben existir límites a la
violencia legítima por parte del Estado, y están marcados por las garantías individuales.

Art. 9 CE.

2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social.

El Estado, a la hora de seleccionar las conductas ilegítimas y las penas que debe imponer,
éstas fórmulas contradicen la prisión perpetua, la permanente revisable, que son
cuestionadas porque realmente no es una sanción que permita la intervención social, van
en contra del fin último que persigue la pena, que es la reinserción social. Por ejemplo, la
pena de muerte está prohibida en Europa.

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Tenemos un marco jurídico construido en base a la Constitución, en base al Código Penal,
tenemos normas europeas…Europa se ha convertido en un ejecutor supremo en algunas
materias, por ejemplo en pseudo delitos.

La relación del derecho penal con la moral puede generar contradicción. Históricamente el
derecho penal se utilizó como instrumento de moralización social y como vía para la
imposición de determinadas creencias religiosas. En nuestro sistema esto se superó debido
a que en un Estado de Derecho no es sostenible, pues era propio del absolutismo. Pero no
en otros países, en los que el código penal es un reflejo de sus textos religiosos básicos,
que trasladan a la realidad social. El absolutismo tenía en toda Europa el apoyo de la Iglesia
que marcaba pautas de cómo debía ser el derecho penal. El gran cambió se produjo con la
Ilustración, previo a la Revolución Francesa, con el siglo de las Luces, siendo una de las
obras clave la de César Beccaria, un libro prohibido denominado “De los delitos y de las
penas”, que sintetizaba el pensamiento penal de aquellos que creían en la división entre la
iglesia y el Estado, un Estado que debía tener sus propias pautas y su propia estructura.

Es importante tener en cuenta que cuando se tratan temas polémicos como las causas de
justificación del aborto, existen dos posturas enfrentadas, ya que existe un sector de la
población más conservador y religioso cuya posición se determina en contra del aborto. Aún
así, en un Estado de Derecho tienen que convivir distintas formas de ver estas situaciones y
el derecho penal sólo interviene cuando se trata de la protección de bienes jurídicos, no
puede tomar posición respecto a unos o a otros.

Caso real problemático (ablación de clítoris): cuando unas niñas van de vacaciones con sus
abuelos a África y vuelven con una ablación de clítoris practicada. El problema está en que
en África esta práctica no es punible, mientras que en el Estado de Derecho español sí.

¿Con qué criterios se debe manejar la ética y la religión en el derecho penal?

El derecho penal tiene que establecer un marco social donde todas las creencias religiosas
y éticas convivan pacíficamente, siempre que sean tolerables. Además tiene que existir un
equilibrio en el que las sanciones sean proporcionales a los delitos o infracciones
cometidos, pues no se puede imponer la misma pena a un homicidio que a una violación (si
tiene la misma sanción violar que matar, mato al sujeto violado y de esta forma elimino al
testigo).

FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL

La principal función del derecho penal es ejercer una amenaza para que no se cometan los
delitos, cumple una función de intimidación acompañada de una aplicación práctica. Cuando
el derecho penal no funciona, cuando no se cumple, entonces la amenaza disminuye. Si el
mecanismo no funciona porque no es eficaz, porque la policía no hace su trabajo…y se
están cometiendo crímenes sin problema, entra en juego un problema real.

Detención preventiva. Es polémico todo lo que envuelve a las circunstancias en las que
una persona puede estar preventivamente detenida hasta que se llega a la condena. Lo que
ocurre es que si no existiera la detención preventiva, todos aquellos detenidos a la espera
de juicio se pasarían años en libertad sin ningún problema, entonces se puede llevar a cabo
la detención preventiva en temas polémicos y normalmente en dos casos: cuando hay

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peligro de fuga; y cuando la persona detenida presuntamente pueda llevar a cabo la
destrucción de pruebas incriminatorias. Esto hace que con carácter general los preventivos
estén en libertad. En realidad esta detención preventiva sin dictado de una condena aún es
una cuestión previa, es decir, esta persona puede ser absuelta y la detención preventiva
hubiera sido impune.

El derecho penal tiene un problema en este punto porque por un lado tiene que prevenir, ser
eficaz y ofrecer garantías. Si una persona comete un delito tiene que ser probado, y
probarlo puede no ser posible. Hay que ser consciente de que el Estado de Derecho existe
también aunque no se resuelvan todos los casos. El Estado de Derecho puede sacrificar las
garantías por la eficacia, pero nunca podrá admitir la tortura.

El Estado analiza los hechos y decide a quién se acusa. El papel más importante lo
desarrolla el Estado a través de la fiscalía y los jueces tienen que ser objetivos, tienen que
escuchar ambas partes y volcarse por la decisión que les parezca más probable y más
justa. Sin embargo la víctima también juega su papel (querella).

El código penal amenaza a todos aquellos que lesionan bienes jurídicos, esta función de
amenaza es realmente fundamental. Si no existiera esa amenaza es cierto que mucha
gente seguiría actuando de forma correcta porque su sesgo de toma de decisiones viene
avalado por otros mecanismos de control como su educación, que funcionan correctamente.
La clave no está tanto en lo que dice el CP, está más relacionada con la eficacia del sistema
en cuanto al control social.

Función de concepción de bienes jurídicos/ de motivación. Hay que motivar para que no se
lesionen los bienes jurídicos. Es muy difícil decir qué bienes pueden ser objeto de tutela e
incorporados en el código penal. Es suficiente lesionar o poner en peligro bienes jurídicos
para ser sujeto de la imposición de una sanción por cometer un hecho delictivo. Ej: disparo
veinte veces a una persona pero por mala puntería no he podido acabar con su vida, pues
la imposición de una sanción proporcional será necesaria por la puesta en peligro de ese
bien jurídicamente protegido.

Nos podríamos preguntar si hay que recurrir al catálogo de derechos fundamentales de la

CE. La respuesta es no, no únicamente hay que recurrir al catálogo de derechos
fundamentales recogidos en la C, dado que existen intereses en internet, en la red, que son
susceptibles de ser tutelados penalmente y la C ni los ha imaginado.

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23/09

FINES DE LA PENA.

Una pregunta fundamental para el derecho penal es si la consecuencia jurídica más

importante (la pena) posee un fundamento, es decir, por qué sancionamos. Bien, pues la
idea básica es que la pena tiene que ser útil para la sociedad (la pregunta de porque se
castiga y para que, son básicas en un estado de derecho). Cuando hablamos de privar
bienes jurídicos fundamentales por el atentado a otros bienes jurídicos tenemos que
preguntarnos por qué se hace.

Existen teorías que justifican la imposición de una pena:

TEORÍAS ABSOLUTAS (RETRIBUTIVAS).

-La fundamentación de carácter filosófico o clásica: se da entre las teorías absolutas o

de justicia, se conocen también como teorías retributivas. La pena se impone porque es un
pecado, es una compensación, es la restricción por el hecho. Es una teoría con muchísima
historia, antiguamente se consideraba a la pena como acto de venganza. Hoy en día este
tipo de teorías se pueden llegar a defender pero no son asumibles.

El punto más importante de esta teoría lo trazan los autores del llamado idealismo alemán:
Kant y Hegel.

Kant enuncia que la pena es retribución, la pena mira hacia el pasado y es según él un
imperativo categórico (obligación del derecho para imponer todas las penas) que se impone
para hacer justicia, pues ninguna sociedad es justa si no aplica las penas. Defiende que la
pena nunca puede ser un medio para potenciar otros fines, no puede tener más propósito
que retribuir el hecho cometido. El ejemplo de la isla de Kant: el filósofo se plantea que si la
sociedad de una isla remota de su época decidiera disolverse, antes de marchar tendría que
ejecutar al último asesino que hubiera en la cárcel, porque se trata de un mandato
incondicionado de justicia, la justicia no queda satisfecha si no se ejecuta al último asesino
que hay en la cárcel.

Hegel también razonaba mirando hacia el pasado, como filósofo y como jurista aplicaba el
método dialéctico, su razonamiento es el siguiente: por un lado encuentra el derecho, que
es la tesis (derecho negado por el delito), el delito es la antítesis del derecho, y la síntesis
es la pena (suprimir el delito). Este método dialéctico de Hegel se completa diciendo que la
pena es la negación de la negación del delito, y supone la afirmación del derecho, pues éste
renace cuando se aplica la pena, si no se aplica prevalecerá el delito y no el derecho.

Frente a este idealismo alemán se defendieron posiciones encontradas, el delito no

únicamente podía ser retribución, no sólo podía mirar al pasado. Kant por ejemplo defendía
esta postura por sus principios religiosos y su ética protestante. En ese momento existía el
absolutismo, que suponía que el monarca decidía sin límites qué hacer en el ámbito penal
con sus ciudadanos. Kant quiere, a través de la divulgación de que la pena es una
retribución por el delito cometido, poner límites al poder absoluto del monarca. Hoy por hoy
la pena no puede ser retribución dado que en un estado de derecho la pena tiene que servir
para algo más, lo que provoca la aparición de otro tipo de teorías.

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TEORÍAS RELATIVAS (PREVENCIÓN).

Estas teorías son relativas y no absolutas, y parten de la base de que la pena no es

retribución, ni tampoco puede tener carácter metafísico, sino que tiene que tener un
contenido práctico, tiene que cumplir una finalidad. Todo esto contextualizado en el ámbito
europeo, que con la influencia sobre todo de la filosofía y disciplinas similares se comenzó a
hablar de la pena como algo que cumple una finalidad. A diferencia, en EEUU la pena es
pura retribución, sólo se mira al pasado y no se busca la prevención. A lo largo de los años
se ha trabajado también con la prevención de delitos, que tiene en cuenta la coacción
psicológica, que presenta al CP como una amenaza (muchas personas no cometen delitos
porque saben que está penado).

Clases de delincuentes catalogados por el famoso penalista Franz Liszt:

-​ Delincuente ocasional: comete un delito leve y seguramente no reiterará su

actuación delictiva y la pena sería para él una mera intimidación, un recordatorio.
Son los que cometen la menor lesión a los bienes jurídicos. Ej: aquel que conduce
bajo los efectos del alcohol y se le impone la sanción como un recordatorio.
-​ Delincuentes primarios: incrementan su historial delictivo pero están a tiempo de
ser corregidos. Para ellos son los tratamientos penitenciarios, la rehabilitación.
-​ Delincuentes habituales: son irrecuperables, los más polémicos, pues no hay
cabida para la corrección de su comportamiento. Se habla de inocuización, pues se
les impone penas que no permiten ingresar a la sociedad (cadenas perpetuas, la
permanente revisable…).

En las teorías absolutas que hemos visto antes no son demostrables empíricamente. ¿Las
medidas que se toman para resocializar teóricamente reintegran al delincuente en la
sociedad o ponen en peligro a la misma? Ninguna de las consecuencias de la pena son
demostrables empíricamente porque nada nos demuestra que un delincuente sometido a
tratamiento durante un tiempo sale y deja de delinquir, suele ser al contrario, pues las tasas
de reincidencia son muy altas.

LA PREVENCIÓN.

Prevención especial: va dirigida al individuo, es decir, qué hacer con el individuo para que
no delinca en el futuro. Existen dos tipos, negativa y positiva.

-La prevención especial negativa es la que busca neutralizar, inocuizar a la persona

peligrosa a través de distintas fórmulas, como la prisión perpetua, en algunos países la
pena de muerte…pero esta prevención especial negativa, muy criticada, que no busca la
reinserción social (busca que la sociedad se libre de estos sujetos), ha sido utilizada a lo
largo de la historia como un instrumento represivo del Estado. Esto se relaciona también
con las medidas de seguridad, aplicadas a personas inimputables, enemigos del orden
social (no poseen capacidad de culpabilidad) para evitar la reincidencia. Inocuizar, busca
hacer desaparecer a una persona sin dar lugar a posibilidad de reinserción.

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-La prevención especial positiva, busca la reeducación y la reinserción social, que es, para
nuestro derecho, el fin más importante de la pena. En torno a la década de los 60, 70 del
siglo pasado se comenzó a promover en Europa, sobre todo en países como Alemania e
Italia la idea de que la pena debía poseer una finalidad positiva. Los problemas reales
aparecen cuando se dan cuenta de que los tratamientos de reinserción y resocialización son
muy caros, por lo que muchas veces no se puede alcanzar el fin último de la pena por las
limitaciones económicas.

La primera traba que se le puede poner es que en algunos casos se ha formulado sin límite
máximo la pena, ya que si el objetivo es que la persona se rehabilite y no lo hace, la pena
podría ser indefinida. Pero este no es el problema real, el problema real es la crisis del
pensamiento resocializador. Este pensamiento entró en crisis porque no se puede
resocializar a una persona que nunca estuvo socializada, ya que su escala de valores no
cambiará. En segundo lugar, hay una contradicción en preparar a las personas en la cárcel
para vivir en libertad cuando pasa mucho tiempo sin la libertad, pues la cárcel puede llegar
a evitar la socialización de la persona.

La resocialización que se trata de conseguir a través de la educación en la prisión no es

siempre necesaria (a un banquero qué se le va a enseñar en prisión). Pero es cierto que en
otras ocasiones sí lo es. ¿Puede el Estado a través del tratamiento penitenciario hacer
cambiar el cuadro de valores de la persona condenada? Nuestra sociedad afortunadamente
cuenta con un derecho a ser diferente, tiene que existir la posibilidad de pensar diferente.

El penalista Marino Barbero Santos decía que resocializar no es adoptar un código de

valores, sino que el sujeto lleve en el futuro una vida sin delito, independientemente de sus
pensamientos (el pensamiento no delinque, la exteriorización de ese pensamiento sí). Por
tanto la resocialización a través del tratamiento penitenciario debe respetar el derecho a ser
diferentes si estamos en una sociedad democrática. La prevención especial positiva, dirigida
a que ese delincuente no reincida, puede dar alternativas a la prisión, pues la pena de
prisión debe ser residual y se tendrían que promover otros tipos de pena, como la pena de
multa por ejemplo.

Prevención general: va dirigida a toda la comunidad y lo hace de dos formas:

-Prevención general negativa o intimidatoria, conocida también como coacción psicológica

que intenta disuadir y amenazar, que el sujeto conozca que en base a sus acciones puede
recibir una pena y en consecuencia a ello opte por no cometer delitos. Se relaciona con dos
procesos inhibitorios del ser humano, el sujeto normalmente se abstiene de cometer delitos
porque existe la amenaza. Sin embargo existen aspectos irracionales en el comportamiento
de la persona, con lo cual no podemos afirmar totalmente que una pena provoque esa
inhibición en la persona, pues el sujeto puede actuar a pesar de conocer la consecuencia
que se ciñe sobre él, el efecto inhibidor no siempre funciona. De hecho, fundamentalmente
lo que sirve como intimidación suele ser más que lo que dice el CP, la posibilidad de ser
descubierto (por ejemplo si hay cámaras no robo).

La prevención general mal empleada puede llevar al terror penal, es decir, que el derecho
penal amenace y que todo esté sancionado. Por ello debe haber raciocinio a la hora de la
imposición de penas.

9
-La prevención general positiva o integradora, que tiene funciones pedagógicas que buscan
que todos los sujetos, no a través de la coacción, adopten una actitud fiel al derecho. Aporta
un efecto informativo, de confianza para todos los ciudadanos, les conciencia de que la
norma está vigente. La aplicación de la ley penal tiene un efecto de pacificación en la
sociedad.

Casi todos estos fines tienen relevancia en distintos momentos de la vida de la norma y del
delito. Se habla de la teoría unificadora dialéctica que enuncia Claus Roxin (penalista muy
importante), que diferencia los momentos en los que prevalecen algunos fines de la pena y
no otros. Existen 3 momentos:

El primero es el momento legislativo, cuando el legislador decide el establecimiento de

una conducta como delito a través de su incorporación al CP, lo que existe es la prevención
general dirigida a la comunidad (“voy a establecer como delito tal conducta”). Se habla de
prevención general negativa porque hay sin lugar a dudas una amenaza, pero también tiene
en cuenta la prevención general positiva porque refuerza la conciencia jurídica del
ciudadano, no sólo amenaza a la comunidad sino que también sirve de recordatorio. En ese
momento también tiene un papel secundario la prevención especial positiva, es decir, la
resocialización.

El segundo es el momento judicial, cuando la pena se impone, ya nos vamos a una

sentencia en la que se valoran los hechos cometidos, la pena que se impone tiene que
cumplir su finalidad a través de una rama, el derecho de medición de la pena que es
bastante complejo. Cuando el juez mide la pena, en primer lugar tiene que tener en cuenta
que no tiene un papel de ejercitar la venganza y debe determinar cuál es la pena más
apropiada para el hecho cometido sin que se llegue a hablar de retribución. Los aspectos
preventivos comienzan a tener sentido, aparece la prevención especial positiva, pues
cuando un juez establece la pena a imponer tiene que tener en cuenta que no debe
obstaculizar la reinserción del delincuente. No es todo prevención especial porque también
influye la prevención general positiva, pues se mide la seriedad de la amenaza, tiene que
haber un equilibrio entre informar a la sociedad de que la pena se impone y una pena
proporcional al delito.

Por supuesto la prevención general negativa no cumple papel alguno en la implantación de

la pena, pues no puede ser tenida en cuenta por el juez a la hora de citar la pena. El
principio de proporcionalidad debe jugar un papel muy importante a la hora de determinar la
misma, debe hacerse no superando los límites necesarios.

El tercero es el momento de ejecución, normas jurídicas muy detalladas. En la ejecución

lo que prevalece es la resocialización, la prevención especial positiva es la clave en el
momento de la resocialización, y se lleva a cabo por la administración bajo el control de los
jueces y fiscales de vigilancia penitenciaria, que tienen que velar porque el sujeto se
reinserte. Sin embargo también se tiene en cuenta la seriedad y la validez de la amenaza.

El CP regula tanto las penas como las medidas de seguridad. Las penas tienen que seguir
estas finalidades preventivas; mientras que las medidas de seguridad son exclusivamente
aquellas que intentan neutralizar la peligrosidad de los sujetos. Las penas se corresponden
con la culpabilidad y las medidas de seguridad se relacionan con la peligrosidad y poseen
otros fines. En la actualidad las medidas de seguridad predelictuales no son admisibles con

10
lo cual el hecho de cometer el delito es el punto de partida para que el Estado pueda
imponer las medidas de seguridad.

Éstas se contemplan a través de una serie de preceptos, pero el CP ya establece en el

artículo 6 que “las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del
sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito”.

Una vez que la persona cometa el hecho delictivo es necesario comprobar si es peligrosa.
Las personas que no son culpables (no poseen capacidad de culpabilidad) no deben recibir
una pena al uso como tal, pero sí deben ser castigadas porque son peligrosas, por lo que se
le aplica una medida de seguridad. Estas medidas para estos sujetos están tasadas y según
el art. 96 pueden ser la integración en centros psiquiátricos, centros de deshabituación…
Estas medidas deben aplicarse con todas las garantías y no pueden ser más gravosas que
la pena que hubiera recibido si hubiera sido culpable (si estuviera capacitada de
culpabilidad). El código español es de los pocos que establece que si se trata de un
inimputable, entonces la medida de seguridad no puede superar la de la pena máxima que
hubiera correspondido por el hecho cometido. Si una vez cumplido el plazo de tiempo la
persona inimputable no se ha reinsertado, entonces ese supuesto ya no será tratado por el
derecho penal, será tratado por el orden civil.

SISTEMA VICARIAL

Las medidas de seguridad se pueden aplicar conjuntamente con las penas. La culpabilidad
es un elemento del delito que es graduable, se puede ser totalmente culpable o menos
culpable, pues una persona puede tener una defunción media y no ser absolutamente
inimputable. Esto se ve con más claridad cuando se cometen delitos en el ámbito de la
drogadicción. El CP regula cómo computar penas y medidas de seguridad. Ej: una persona
comete un robo y le condenan a cinco años de prisión, pero se le aplica una medida de
seguridad porque las pruebas dan positivo en drogas. Primero se le aplica la medida de
seguridad que será el traslado a un centro de deshabituación de drogas, y cuando se haya
rehabilitado comenzará la pena de prisión, teniendo en cuenta que el tiempo cumplido en el
centro se abonará a la pena posteriormente.

Puede ocurrir que el juez decida que si el sujeto ha conseguido los efectos deseados, en
este caso la deshabituación, no ingrese en prisión, que se deje un espacio de tiempo para
ver si puede resocializar.

11
TEMA 2: PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

La pena es la privación de derechos fundamentales de forma legal. Es fundamental el

estado social y democrático de derecho que establece la CE, ya que a partir de aquí se
desarrolla el derecho penal. Se habla de un programa penal de la Constitución, una serie de
principios político-criminales y jurídicos para saber qué se puede sancionar y qué no se
puede sancionar. La CE trata programas generales a través de su articulado y el legislador
luego posee libertad para decidir qué entra y qué sale en el CP, y establece límites, por
ejemplo, cuando excluye la pena de muerte. Por ello se habla de derecho penal
constitucional a través de preceptos generales que son fundamentales para esta materia. El
art. 9.2 CE juega un papel muy importante, que promociona la igualdad real.

Art. 15. Derecho a la vida y a la integridad física, enfocado al ámbito penal, tipificando la
tortura como delito en este caso. También se abolió la pena de muerte en España,
suponiendo un punto de partida importante imponiendo reglas penales y procesales desde
el artículo 15.

Art. 17. Derecho a la libertad y a la seguridad, pudiendo la libertad únicamente estar

limitada por el Estado en determinados supuestos. El 17.2 CE trata la detención preventiva,
se puede llevar a cabo la detención provisional en dos supuestos (se sospecha de
posibilidad de fuga y posibilidad de destrucción de pruebas).

Art. 24. La tutela judicial efectiva, enfocado al ámbito procesal imponiendo la presunción
de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías.

Art. 25.1. Principio de legalidad. Está enfocado al ámbito penal, nadie puede ser
sancionado o penado por actuaciones que no estén tipificadas o previstas como delito de
forma previa por la ley.

La CE está consagrando una serie de derechos a los efectos de criminalización. Cuando

recoge en el artículo 15 que todos los individuos poseen derecho a la vida, está a su vez
tipificando como delito en el CP el homicidio. Existen derechos fundamentales en la CE que
coinciden con los bienes jurídicos, pero no todos los bienes jurídicos son necesariamente
derechos fundamentales de la CE.

En este derecho penal constitucional surgen una serie de principios fundamentales. Son
fundamentales porque son reglas que limitan la actuación del legislador, el derecho penal es
entonces un mecanismo necesario para tutelar a la sociedad la imposición de penas, pero
es también un mecanismo brutal que requiere de límites, siendo estos los principios
constitucionales.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

12
Supone que nadie puede ser condenado por un hecho que no esté tipificado como delito.
Fue asumido por primera vez por la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789
debido a que en el AR el monarca hacía lo que quería con los ciudadanos, no tenía que
tipificar, regular y legislar delitos. Uno de los motivos del triunfo de las ideas de la Ilustración
fue la voluntad de frenar el absolutismo del monarca. Este principio se divide en una serie
de subprincipios:

-Principio de naturaleza democrático representativa, es la división de poderes, que es

fundamental. Los delitos únicamente pueden ser definidos por una ley de las Cortes y la
selección de los bienes jurídicos protegidos y de las penas las desarrolla el gobierno. En
base a este criterio son los legisladores los únicos que generan delitos y establecen qué
penas se imponen. Es muy importante que sea una LO, denominado principio de reserva
absoluta de ley, porque se lesionan DDFF. Además este fundamento democrático
representativo consagra el principio de máxima libertad, que significa que todo lo que no
está consagrado en la ley no interesa al derecho penal, hay libertad para llevar a cabo todas
las conductas no tipificadas en el CP. Sin embargo, esto no significa que estas conductas no
puedan ser sancionadas por otros ámbitos, el administrativo por ejemplo.

-Principio de reserva absoluta de ley, no se pueden crear delitos con leyes ordinarias,
tiene que tratarse de leyes orgánicas porque deben ser leyes relativas al desarrollo de
derechos fundamentales. Las leyes ordinarias, los reglamentos, poseen relevancia para el
derecho penal en tanto que funcionan con lo que se conoce como leyes penales en blanco,
el CP no puede describir todos los elementos de las conductas que prohíben, consagran
algunas pero no otras, aunque lo esencial sí tiene que aparecer en el Código. Los
elementos fundamentales del hecho delictivo tienen que estar en una LO. Encierra 4
garantías:

Garantía criminal: todos los elementos de la ley penal tienen que estar escritos en
una ley en sentido formal.

Garantía penal: establece que las penas deben estar consagradas en una LO, es
decir que por un lado encontramos la descripción típica, lo que hace un individuo
para que se le imponga una pena; y la consecuencia jurídica que corresponde a esa
conducta, ya sea una pena o una medida de seguridad.

Garantía de ejecución: la ejecución de la pena privativa de libertad, ejecutada a

través de la ley federal penitenciaria.

Garantía jurisdiccional: establece la obligación de una ley de enjuiciamiento criminal

que establece cómo se van a juzgar los hechos.

Dentro del principio de legalidad existen una serie de subprincipios fundamentales.

-Principio de determinación, certeza o taxatividad: las reglas que establece el código

penal tienen que ser claras y precisas, tienen que tener una formulación asequible, el tipo
tiene que describir todos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta, suponiendo
esto que existen direcciones que sigue la ley porque por un lado este principio va dirigido a

13
toda la comunidad para concretar cuál es el ámbito de lo prohibido; y por otro lado en el
ámbito del derecho penal el error sí exime de la responsabilidad, por ello el legislador debe
informar correctamente. Pero este principio de determinación se dirige también al legislador
porque le exige que elabore una ley penal que sea también clara y estricta, cumpliendo el
mandato de taxatividad. Por último, va también dirigido al juzgador, que tiene prohibida la
analogía, se debe vincular una ley en sentido estricto y no puede completar vacíos que
aparezcan en la aplicación de la ley. Tampoco es posible la analogía favorable ni
desfavorable del reo, aunque en el CP existe un supuesto de analogía favorable al reo, son
circunstancias atenuantes, para aminorar la pena, como puede ser la reparación del daño,
dilaciones indebidas…

-Principio de irretroactividad: que significa que las leyes penales rigen hacia el futuro, en
ningún caso hacia el pasado. Sería duro admitir una ley penal retroactiva porque serviría
para que el legislador sancione por conductas que no estaban tipificadas como delito en el
momento de los hechos. Art. 25.1 (recogido en la CE). Sólo son irretroactivas las normas
penales desfavorables, sin embargo puede ocurrir que una norma penal posterior sea más
favorable a un sujeto (que despenalice).

Art. 2.1 CP: “No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley
anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que
establezcan medidas de seguridad”.

Si se trata de una nueva ley penal favorable al reo, o algo favorable al reo, entonces sí hay
retroactividad, incluso cuando exista sentencia condenatoria firme. Las leyes temporales
son leyes de naturaleza extraordinaria, por ejemplo cuando hay una catástrofe y el
legislador incrementa las penas en caso de hurto, una vez que se vuelve a la normalidad, al
marco normativo de penas, la pena se reduciría de nuevo.

-Principio non bis in idem: los ciudadanos tienen derecho a ser sancionados una única
vez por un hecho cometido, no se pueden imponer dos penas por un mismo hecho. Para
saber si se trata de los mismos hechos debe haber identidad de los hechos, del sujeto y de
la situación. La cuestión se complica cuando se trata de sanciones administrativas y delitos,
porque un sujeto no puede ser sancionado administrativa y penalmente por lo mismo. La
duda no es únicamente esa, la duda es si el Estado tiene la posibilidad de equivocarse en la
sanción que impone. Si se da el supuesto de que el Estado se equivoque y aplique las dos,
entonces descontará la sanción administrativa a la penal, dado que se le da prioridad a la
condena penal respecto de la administrativa a partir de esta fórmula de descuento. Existen
supuestos muy extraordinarios en los que caben dos sanciones, supuestos conocidos como
de sujeción especial, por ejemplo un funcionario que recibe un soborno, se le imputa por un
delito pero paralelamente la administración le sanciona en cuanto a su puesto de
funcionario.

-Principio de proporcionalidad: una pena que no sea proporcional es una pena injusta. El
CP no debe ser un instrumento que aplique sanciones desmedidas, pues debería no
sancionar a los delitos insignificantes. En nuestro código cabe la negociación para intentar
reducir la pena sustancialmente. Existen subprincipios dentro del principio de
proporcionalidad:

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De lesividad: el derecho penal sólo puede tutelar bienes jurídicos, sin bien jurídico no
hay delito. Este bien jurídico cumple muchos cometidos, da fundamento a la
intervención penal, cumple una función interpretativa, también sistemática y una
función crítica que permite que el intérprete cuestione o critique al legislador por no
proteger el bien jurídico.

De intervención mínima: la intervención del CP tiene que ser la menor posible

porque el derecho penal soluciona mal los conflictos, debe ser el último recurso del
Estado para tutelar bienes jurídicos, dado que crea más conflictos. Deja espacio a
que otras ramas del OJ puedan aplicar sus mecanismos.

Principio de última ratio: los bienes jurídicos son susceptibles de una graduación,
hay que establecer cuál es la prevención a aplicar para evitar que el delito se
cometa. Existen valoraciones en torno al ataque, por ejemplo la vida no se tutela
siempre, se tutela casi siempre; el bien jurídico “vida” tiene graduación, pues no es lo
mismo matar a alguien dolosamente que hacerlo por imprudencia o negligencia,
pues dependiendo de esto se impone una pena menor o mayor. Sólo los ataques
más intolerables deben recibir mayor pena, los de menor importancia una pena
menor, e incluso algunos ni siquiera deberían recibir pena.

Principio de humanidad de las penas: el derecho penal no puede servirse de penas

calificadas como inhumanas o degradantes, en consecuencia no se pueden aplicar
castigos corporales, torturas. Tienen que ser penas conformes a las pautas que no
son fáciles de consagrar, porque aunque en nuestro derecho las penas nos privan
de nuestra libertad ambulatoria y el resto de derechos permanecen vivos, no sucede
así en todo el mundo. Esto también existe lógicamente como consecuencia de la
interpretación de la aplicación de la pena de muerte y de penas que afecten a la
dignidad.

Principio proporcional de las penas en sentido estricto: la pena correcta es aquella

que no sea excesiva o innecesaria. El legislador tiene que conservar cierto equilibrio.
Las penas más graves se tienen que reservar para los bienes jurídicos más
relevantes. Se emplea la dosimetría penal, pues no hay penas fijas, la aplicación de
las penas dependen de las características de cada delito y de las circunstancias que
concurran en cada uno. Si esto no fuera así, el sistema estaría invitando a cometer
los delitos más graves porque la consecuencia jurídica es la misma.

Principio de culpabilidad: la culpabilidad hace referencia a la persona concreta. El

hecho cometido es una cosa y el sujeto que lo comete es otra. Ante el mismo hecho
cometido por dos personas, una puede ser culpable y otra no.

-​ El principio de personalidad de las penas: pues la pena no puede

trascender del sujeto que comete el hecho delictivo (si A mata a B, la familia
de B no puede matar a la familia de A, esto sucedía antiguamente); esto
implica que el CC tiene que establecer quién es el sujeto, quién es
cómplice…
-​ Principio de responsabilidad subjetiva: solamente se penan delitos
dolosos o imprudentes, el derecho penal no puede sancionar hechos
externos que no tengan un nexo subjetivo con la persona (si adelanto a un

15
 ciclista cumpliendo con las medidas de seguridad pero se cae y lo atropello
no tengo responsabilidad penal, pero si no he respetado la distancia de
seguridad entonces sería un homicidio doloso; 10-15 años Art. 138 CP).

Existen principios procesales:

-​ Principio de resocialización: consiste en la reinserción social a través de la pena. Es

muy polémico porque en muchas ocasiones no se logra, pero es necesario porque
es lo único que puede hacer el Estado cuando priva de su libertad a una persona.
Para llevarlo a cabo se requieren muchos recursos, por ello suele no llevarse a cano
como es debido. La pena de prisión debería tener una duración máxima razonable.
En el caso de la prisión permanente revisable, desocializa totalmente, ya que es
una pena grave que implica el cumplimiento íntegro de la pena de privación de
libertad durante un periodo de tiempo inicial que puede abarcar entre 25 y 35 años.
Una vez cumplida esa parte de la condena, la pena podrá ser revisada. Donde más
éxito tiene este principio es en el derecho penal de menores, ya que los delincuentes
tienen mayor posibilidad de resocializarse.
-​ Principio de juicio previo: pues para que exista una pena debe haber un juicio que
declare que todos los elementos se dan para que exista la pena. No puede haber
una pena sin el proceso legal correspondiente. Además se exige un juez natural, la
prohibición de Tribunales creados para juzgar a una persona concreta.
-​ Presunción de inocencia: es un principio procesal y no penal, es una garantía básica
del estado de derecho, pues con independencia de si el sujeto ha cometido el hecho
típico, éste tiene que ser demostrado, pues hay que asociar el hecho probado con la
persona. Existe una situación jurídica de inocencia en la que si existen dudas no
se podrá dictar sentencia condenatoria firme, que no es una presunción, dado que si
fuera una presunción no cabría la detención provisional.
-​ Principio onus probandi: aquel que afirma en el proceso tiene que demostrar las
afirmaciones. El Ministerio Fiscal es el encargado de aprobar, lo hace aportando
todas las pruebas que le van dando los procedimientos previos de investigación
(GC, CNP…).
-​ Principio de igualdad de armas: el imputado tiene que tener las mismas
oportunidades que su oponente, aunque en realidad no las tenga porque no se
puede comparar la capacidad de investigación de la fiscalía con la capacidad de
neutralización de la defensa.
-​ Principio de oportunidad: en nuestro sistema los fiscales están obligados a acusar,
existe el principio de oportunidad libre en eeuu, donde se puede negociar; pero en
España no existe. Donde mejor funciona es en el derecho penal de menores, debido
a que el fiscal tiene más libertad porque en realidad aunque se reconozca la
culpabilidad, se puede llegar a una pena de amonestación.

16
TEMA 3: LEY PENAL EN EL ESPACIO Y EN RELACIÓN A LAS PERSONAS.

Es necesario conocer dónde, cómo y a quién se aplica la ley penal. El derecho penal es de
aplicación en todo el territorio del Estado, siendo este principio de territorialidad
extensible a otros supuestos de delincuencia con motivos en el extranjero. Existen criterios
de persecución universal que complementan el principio básico de territorialidad. Este
principio básico de territorialidad supone que el CP español se aplica a todos los delitos
cometidos en el Estado, de modo que es necesario identificar el espacio de aplicación (no
sólo en tierra, también, por ejemplo, hasta una distancia de 12 millas marítimas).

Sin embargo, comienzan unas excepciones:

El principio de nacionalidad / personalidad determina que se puede aplicar el CP

español a españoles que hayan cometido algún delito en el extranjero si se dan
determinadas circunstancias:

-​ Doble incriminación, el delito debe ser tal en ambos países. Puede existir una
excepción dado que existen algunos tratados internacionales de organismos de tal
calibre que excluye este requisito. Ej: alemanes que se van a Tailandia a tener
relaciones sexuales con menores porque en aquel país la pederastia no es punible.
En Alemania les juzgan pese a que no hay una doble incriminación.
-​ Querella del MF extranjero o de la víctima ante los tribunales españoles.
-​ Inexistencia de cosa juzgada en el extranjero, es decir, que esta persona no haya
sido absuelta, condenada o indultada en el extranjero, y en el caso de que haya sido
condenada en el extranjero, que no haya cumplido toda la condena allí.

El principio de personalidad es muy frecuente en materia de extradición, existe la no

entrega de nacionales, que no significa que el sujeto no vaya a ser juzgado, sino que será
juzgado en su país de origen conforme a este principio de personalidad o nacionalidad por
el hecho cometido en el extranjero. Ej: un español se va a Marruecos y mata a una persona,
luego vuelve a España y eso no queda impune. Sabemos que el hecho es delictivo en
ambos países, que existe querella del MF marroquí ante los tribunales españoles y que no
ha sido absuelto ni condenado en Marruecos, por lo que se le imputa el delito en España
para ser condenado en su país de origen por un delito cometido en un tercer país,
atendiendo al principio de no entrega de nacionales.

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Principio de protección de intereses. La LO del PJ regula delitos cometidos en el
extranjero (por españoles o extranjeros) contra intereses españoles Ej: históricamente se
daba la falsificación de pesetas en Francia para usarlas en España.

Principio de justicia universal. Hay un catálogo de delitos que se consideran tan graves
que el país que detenga al sujeto que ha cometido este catálogo de delitos puede juzgar e
imponer condena. Este tipo de justicia genera o puede generar problemas o fricciones
diplomáticas, porque estamos hablando de personas que han cometido delitos en el
extranjero que no han sido juzgadas en el extranjero. La Corte Penal Internacional juzga a
personas que han cometido delitos gravísimos (crímenes de agresión, delitos de guerra,
genocidios, terrorismo, piratería, prostitución, tráfico de menores…) cuando el Estado donde
ha sido cometido no los quiere juzgar. Este principio supone identificar cuales son los delitos
a los que son aplicables.

Conforme a estas normas en España hubo casos muy relevantes. Ej: orden de detención de
Augusto Pinochet en Reino Unido que se tramitó y quedó en la nada.

En España se ha limitado el principio de justicia universal porque se estaba “yendo de las

manos”, exigiendo así algunos puntos de conexión, es decir, para que se pueda imputar un
crimen de esa naturaleza en base al principio de justicia universal por un delito cometido en
el extranjero por un ciudadano extranjero, tienen que existir puntos de conexión relevantes
con España. Normalmente esos vínculos se dan cuando la víctima del hecho delictivo es
ciudadano español y no se encuentra en territorio español, aunque cuando se encuentra
puntualmente en España también se podría seguir el proceso de justicia universal.

La extradición es una herramienta fundamental en este contexto de la aplicación de la ley

penal, porque la gente que comete un hecho delictivo puede cambiar de país a efectos de
escapar de la acción de la justicia. La extradición es entonces un instrumento jurídico que
marca las pautas de cómo se debe llevar a cabo este procedimiento.
Se rige por dos normas: la extradición activa por la ley de enjuiciamiento criminal; y la
activa.

-​ La extradición activa por la ley de enjuiciamiento criminal: la solicita cualquier

juez de España. El juez tiene que iniciar el proceso de extradición a través de los
tratados específicos que existan con el país al que el sujeto ha huido. Se lleva a
cabo de la siguiente manera: el juez tiene que enviar al Ministerio de Relaciones
Exteriores todos los antecedentes para que se conforme un expediente y eso se
traduzca al idioma del país. La extradición activa es la solicitud de traer a un
delincuente de otro país y va a depender mucho de la reciprocidad existente entre
ambos países, de los tratados firmados entre ellos y de la ley de enjuiciamiento
criminal. Eso es cuando España solicita la extradición.

-​ Extradición pasiva: cuando España concede la extradición el procedimiento es

totalmente diferente, es más exigente. Se rige por los tratados internacionales.
Cuando se entrega un delincuente, se atiende al principio de legalidad y doble

18
 incriminación (el hecho tiene que ser delito aquí y allí), la pena tiene que superar un
año de duración como mínimo, delitos de menos de un año no se consideran
extradición. Además es importante el principio de especialidad, el extraditado sólo
puede ser juzgado por el delito por el que se concede la extradición, si apareciera
otro delito nuevo tendría que ampliarse la extradición.

No se concede por delitos políticos (el terrorismo se incluye). Rige salvo

excepciones el principio de no entrega de nacionales, esto depende de los tratados
ya que pueden autorizar la entrega de nacionales. El principal motivo por el que no
se entregan nacionales es por la desconfianza en el sistema judicial de los países
que solicitan la extradición. El mecanismo es que no se entregan si en el país
receptor del sujeto se aplica la pena de muerte, salvo que exista un compromiso de
no ejecución. El mecanismo es mixto, en primer lugar la extradición pasiva (entrega
del delincuente) es objeto de un procedimiento en la Audiencia Nacional, es la que
estudia y valora si se considera la extradición. Tras este primer trámite, el poder
ejecutivo puede considerar la extradición, sería un procedimiento doble. Si los jueces
aprueban la extradición, el gobierno también la tiene que aprobar, por lo que sería
una extradición efectiva, pero si los jueces la niegan, el gobierno no podrá
mantenerla.

La aplicación personal de la ley penal: rige la igualdad de todos los españoles ante la ley
pero existe un mecanismo de inviolabilidades e inmunidades. La inviolabilidad supone
que no hay pena. Las inviolabilidades favorecen a la figura del Rey (art. 56 CE), pues los
actos del Rey no son punibles, están fuera del CP. Son inviolables los parlamentarios en
cuanto a las opiniones que manifiesten en y durante el ejercicio de sus funciones. Las
inmunidades son impedimentos procesales (no se puede continuar con todas las
características que tiene un procedimiento procesal). Diputados y senadores la poseen (art.
71.2 CE), no pueden ser detenidos a no ser que sean descubiertos en flagrante delito. La
segunda inmunidad es lo conocido como suplicatorio, para poder imputar un caso penal
sobre estas personas se necesita una autorización de procesamiento por parte de la
cámara correspondiente, Congreso o Senado.

19
1/10

TEMA 4: TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

A diferencia de otras áreas jurídicas el derecho penal ha desarrollado la teoría jurídica del
delito, una forma de interpretar la ley penal que difiere en cómo se interpretan las leyes. El
libro primero (CP) es una sucesión de preceptos que requieren una interpretación, y ésta
debe seguir un orden lógico. Para seguir un orden lógico se ha creado esta teoría sobre la
base dogmática jurídico penal, una serie de principios inamovibles que suponen los
fundamentos de la imposición de la pena. Para llegar a la pena tiene que haber una acción
típica antijurídica punible (pasos en los que se desenvuelve la teoría jurídica del delito).

Los fundamentos que se requieren en derecho penal constituyen la teoría jurídica del delito.
La ley penal requiere más certeza que garantías porque lesiona derechos fundamentales,
de hecho el CP es una LO porque priva de DDFF. Tiene que existir un sistema y ese
sistema es la teoría jurídica del delito.

Así, esta teoría ayuda a una interpretación coherente, ordenada y uniforme de la ley penal.
En el ámbito del derecho es el espacio más elaborado a medio camino entre lo jurídico e
incluso la filosofía del derecho para dar a cada elemento del delito un sentido, un contenido,
una interpretación que se puede ver en cualquier ST.

La dogmática en la teoría del delito es un instrumento que permite aplicar la pena y excluir
la imposición de la pena a aquellos sujetos que no deben ser abarcados por esta amenaza
penal. Si la dogmática jurídico penal no está desarrollada, las soluciones suelen ser
arbitrarias e improvisadas, por lo que la decisión judicial sería una lotería dado que el juez
no seguiría las pautas establecidas. Tiene un poder sistematizador, genera un orden para
comprobar que se dan todos los elementos que conducen a la pena, a la condena.

No es el único modelo metodológico, existen dos en España:

-​ Origen germánico: La teoría del delito ha sido desarrollada fundamentalmente en

Alemania y ha sido trasladada a otros muchos países que siguen el modelo alemán
porque en Alemania se ha desarrollado una proximidad entre la ciencia jurídico
penal y la filosofía del derecho, y eso le da el perfil a la teoría jurídica del delito por
influencia de la filosofía del derecho que busca una fundamentación de la pena y el
derecho penal en sentido estricto que busca delimitar cada uno de los elementos
(concepto de dolo, concepto de autoría, concepto de tentativa…).

-​ Modelo anglosajón: es más pragmático, no se preocupa tanto por la filosofía y está

también vivo en muchos países sobre todo en la órbita de EEUU, UK. Se trata de un
sistema de conceptos jurídicos que permite asociar a un hecho de la realidad una
pena, y el tránsito entre estos elementos es la concurrencia de todos y cada uno de
los elementos de la teoría jurídica del delito. El orden que consagra esta teoría no es
arbitrario, sigue un orden lógico y posee un fundamento.

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¿Qué posee la dogmática jurídico penal de positivo y de negativo?

La dogmática jurídico penal:

-​ Aporta seguridad jurídica: permite que cualquier analista, intérprete, fiscal,

abogado…pueda ver si la sentencia de un caso concreto es acertada o no, si se ha
fundamentado bien la consecuencia jurídica de la pena en base al CP. Para ello
tiene que existir un orden lógico, que se empiece por la acción y se termine por la
punibilidad.
-​ Evita la arbitrariedad.
-​ Garantiza los derechos fundamentales frente al poder del Estado.
-​ Permite estructurar racionalmente las causas de exoneración de pena.
-​ Permite una jurisprudencia racional y uniforme.

En el ámbito negativo:

-​ Acusado de formalismo: como virtud o como defecto. Como virtud se trata de dotar
de respeto a las pautas, a los principios y garantías que establece la legalidad.
Como defecto, el formalismo puede interpretarse como automatismo, para crear
fórmulas que se apliquen de forma automática, que el juez sólo sea un mero
aplicador de estas pautas jurídico penales, sin cabida al razonamiento. Es un
formalismo excesivo que se pierde en lo sistemático, aunque actualmente existen
límites y controles en la ciencia penal que evitan el automatismo.
-​ Falta de utilidad práctica: esto depende del modelo interpretativo que se adopte. La
dogmática no se puede perder en la mera interpretación, tiene que ser un sistema
abierto que admita la flexibilidad.
-​ También se puede cuestionar si la dogmática se apoya en la neutralidad ideológica
de forma que podría ser un instrumento reaccionario o si bien su carga ideológica es
mayor, es menor o es neutra. Realmente tras toda la interpretación del derecho hay
ideologías, lo que significa que habrá intérpretes y jueces que se inclinen por
determinadas formas de pensar. De todas formas existe una influencia importante
de la política criminal en la teoría del delito a nivel legislativo, pues cuando se
crean las leyes el partido político que gobierne influenciará el CP a través de su
ideología. Estos matices políticos no deben influir ni en los derechos humanos ni en
las garantías de los ciudadanos, pues la dogmática tiene que ser neutral, garantista,
crítica en la tutela de los derechos humanos.

¿Qué ocurre con el otro modelo?

EEUU no tiene una dogmática jurídico penal, tiene otros criterios más prácticos, más
pragmáticos y con menos fundamento (no otorga gran importancia a la filosofía, a diferencia
de lo que sucede en Europa). En materia penal, en norteamérica no se rigen por el
Common Law. Tras muchos siglos de desorden en el análisis jurídico del delito, guiado por
la analogía y los precedentes y con una aplicación insegura de la ley, se produce la
aparición del positivismo a finales del siglo XIX después de la crisis que generó con
“kinsman” donde cuestionaba el carácter científico del derecho. El derecho no es ciencia
según él porque desde su punto de vista que reflejaba el sentido científico de la época de
Darwin sólo era ciencia aquello que se podía percibir con los sentidos y que requería una
comprobación empírica. La frase de esta personalidad que pasó a la historia es la siguiente:

21
“Tres palabras del legislador pueden convertir bibliotecas enteras en basura” cuando deroga
una ley. Para él no tenía sentido que fuera ciencia algo que podía derogarse tan fácilmente.
El derecho no es cierto porque carece de un objeto de comprobación estable.

Para contrarrestar este concepto fue un civilista, Ihering el que consideró que, si bien es
cierto que no es igual el derecho al resto de ciencias de la naturaleza, sí tiene un objeto
estable que se puede analizar y estudiar. Es cierto que el legislador puede convertir
bibliotecas enteras en basura cuando deroga una ley; sin embargo hay dogmas (dogmática
del derecho civil de Ihering) que son inamovibles como el concepto civil de herencia,
donaciones, compraventa…son dogmas a los que se les puede dar un matiz u otro pero
siempre existirán porque forman parte esencial del mundo jurídico. De tal modo que existen
dogmas, y existe otro concepto importante.

Este concepto importante es la antijuridicidad, a finales del siglo XIX se empieza a

desarrollar el positivismo y en el ámbito penal fue recibido por un alumno de Ihering, Franz
Von Liszt y lo que hizo con esto fue determinar que si el derecho civil resuelve el problema
del carácter científico porque el positivismo genera una revolución, consideró que tenía que
trasladar estos conceptos al derecho penal, y lo hizo estudiando todo el código y buscando
qué elementos comunes han de darse para aplicar una pena, de tal manera que comienza a
hablar de la ciencia penal conjunta y crea un sistema cerrado que ordena los elementos del
delito. Es el primero que los sistematiza, el primero que descubre y desarrolla los elementos
que tienen que estar presente para aplicar a una conducta humana una pena.

Aunque diferencia una triple perspectiva:

●​ La dogmática jurídico penal: la teoría jurídica del delito, cómo asociar a una
conducta humana una pena.
●​ La política criminal: es diferente, tiene otra metodología, pues busca analizar una
reforma óptima del derecho, pero entra en el ámbito de la política. Calculará las
penas más adecuadas, calculará los delitos que tienen que estar tipificados en el CP,
calculará se tipifica la malversación…y luego aplicará todo esto.
●​ La criminología: otra ciencia que tiene puntos de contacto pero es la que realiza el
estudio empírico del delito, a través de estadísticas, análisis del impacto social y
establecimiento de presupuestos del delito, de una aplicación práctica.

Las 3 ciencias están en juego y en principio no se superponen.

La ciencia penal es la más atacada por el diletantismo (todo el mundo opina sin tener ni
idea). Von Liszt comienza su análisis: el primer elemento del delito es la acción humana
perceptible por los sentidos. Von Liszt adopta este método (causalismo naturalista)
porque para responder a las críticas de que el derecho no es una ciencia tenía que crear
una metodología de estudio del derecho similar a la forma en la que los científicos de la
naturaleza estudian la realidad (a través del microscopio, elementos perceptibles por los
sentidos, análisis y conclusiones). Con lo cual entiende que el delito tiene que ser un hecho
de la realidad que se observe “con un microscopio”, tiene que analizar cada uno de los
elementos del delito como manifestación de la realidad y con una comprobación empírica
posterior. Todo esto sucede en el PLANO OBJETIVO.

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Una vez comprobada la antijuridicidad tiene que existir por parte del sujeto un nexo
subjetivo con el hecho cometido, buscamos la culpabilidad basada en el dolo o en la culpa o
imprudencia (relación subjetiva del sujeto con el hecho). En otros términos, el observador
subjetivo tiene que comprobar la capacidad psicológica que tiene el sujeto para realizar la
acción, es decir, la capacidad psicológica entre el autor y el hecho, y ver si es imputable o
inimputable (personas que padecen dolencias psiquiátricas y no tienen capacidad para
comprender).

El modelo de la teoría jurídica del delito tiene que ser aplicable a todos los delitos (de
asesinato, homicidio, violacion, robo, hurto y estafa).

Este modelo es completado por su discípulo Beling porque entre la acción y la

antijuridicidad faltaba un elemento: la tipicidad, este es integrar el principio de legalidad
penal en la teoría del delito, es decir, no solo tiene que ser una acción que provoque un
resultado, si no que esa acción tiene que coincidir con una descripción típica (con lo que
dice el código penal) esto es el sistema de liszt-beling (que es la base de la teoría jurídica
del delito). La primera es que es un sistema muy sencillo que parte de la observación y la
descripción de un fenómeno externo que es ajeno a cualquier tipo de valoraciones porque
ahí está la presencia del problema, de creer que el derecho es como las ciencias naturales,
una ciencia crítica que no puede ser valorativa si no un análisis de fenómenos externos, el
intérprete no puede incorporar su valoración, sino descubrir lo que ocurre en la realidad y
sacar conclusiones. Esto se llamó causalismo naturalista.

Pero esto entra en crisis cuando los propios científicos alemanes se dan cuenta de que el
derecho no es igual a las ciencias naturales, el derecho forma parte de lo que se conoció
entonces como “las ciencias del espíritu” (no todo tiene que ser demostrado
empíricamente), sino que existen ciencias en las que las valoraciones del intérprete son
importantes (el derecho), en consecuencia estamos hablando de otro tipo de ciencia, y los
valores tienen que estar incorporados en todo el análisis jurídico del derecho e incluso en el
derecho penal a través de esta evolución hacia lo que se conoce como: causalismo
valorativo o neokantismo.

El punto de partida es que el derecho es un fenómeno social, el delito se enmarca en la

realidad social de tal forma que no nos sirve sólo describir lo que ocurre, sino que hay
también que valorarlo y eso supone que aparezcan momentos valorativos en todos los
elementos del delito. A favor de ambos podemos decir que su mérito ha sido la construcción
de un sistema que sigue vivo 130 años después, que modifica el sistema causalista
valorativo, determina que sigue dividida en dos partes: el hecho y el sujeto.

Lo primero es la acción (perceptible por los sentidos) y tiene que haber una lesión causal
entre la acción y el resultado, esa modificación del mundo exterior, sin embargo el concepto
de acción sin valoraciones es insuficiente porque el derecho penal no solo sanciona
acciones, sanciona también omisiones. De tal forma que el causalismo neokantiano o
valorativo incorpora un concepto nuevo: la acción esperada, no solo me interesa la acción
que ha realizado el autor del hecho sino también, la acción esperada, lo que yo le exijo a la
persona.

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En cuanto al tipo penal, sólo contenía elementos externos, elementos objetivos pero
algunos delitos incorporan elementos subjetivos que no entraban dentro del sistema de
liszt-beling (entiende que también hay momentos subjetivos dentro del tipo).

-​ ¿Qué elementos subjetivos vamos a encontrar dentro de un tipo penal?

El apoderarse de una cosa mueble ajena, exige un ánimo de lucro, si no hay ánimo de lucro
no hay delito. El ánimo injuriante conlleva a la responsabilidad penal. En la antijuridicidad se
tiene que dar la lesión al bien jurídico y requiere una valoración (hay que valorar si la
conducta lesiona un bien jurídico), esta valoración son momentos valorativos inexistentes en
el primer modelo.

En la culpabilidad ya no se exige una relación psicológica, sino que es también valoración,

un juicio de reproche (“si esta persona en ese momento ha podido o no factura de otra
forma”), es decir, culpabilidad es haber actuado en contra del derecho cuando se podía
actuar conforme al derecho y se construye en base a un juicio de reproche (concepto de
reprochabilidad).

La siguiente evolución de la teoría del delito es el finalismo, donde se reconstruyen los

elementos del delito, hablamos de acciones humanas finales en el sentido de que se
distinguen acciones humanas dolosas e imprudentes (las acciones de los seres humanos
persiguen una finalidad).

MODELO ACTUAL:

Es lo que se defiende hoy dentro de la teoría jurídica del delito. Existen distintos modelos de
teoría del delito, hoy por hoy los elementos de la teoría jurídica del delito conforman lo que
se llama como sistema moderno del derecho penal que tiene las características basadas
en los postulados del profesor Roxin, el penalista vivo más importante de derecho penal a
nivel mundial. Este moderniza todos estos conceptos, por un lado la teoría jurídica del delito
tiene una base filosófica, cada elemento del delito tiene un porqué, una fundamentación,
unas características… pero el mérito de Roxin es también haber atraído elementos del
modelo anglosajón (que consecuencias prácticas tiene cada uno de estos elementos),
incorpora la política criminal en el derecho penal y analiza cada elemento de delito con un
contenido afín a la realidad social.

En su modelo existe también el concepto de acción, que comprende todas las conductas
dolosas e imprudentes que pueda cometer un ser humano, llamamos a esto orientación
político criminal del delito. El tipo penal consagra el principio de legalidad, es una relación
causal que elabora ampliamente la teoría de la imputación objetiva, esto es lo que llamamos
funcionalismo.

Cada elemento del delito que vamos a estudiar supone una fundamentación y una
exclusión. Hay conductas que son atípicas, porque no se corresponden con la descripción
que hace el código penal para sancionar conductas parecidas.

24
La culpabilidad se asienta en la ausencia de motivación. La punibilidad es pura política
criminal incorporada al delito. Ahora la política criminal aparece en la teoría del delito en el
elemento punibilidad a través de comisiones objetivas de punibilidad que eximen o excluyen
la responsabilidad penal (el rey es inviolable por una cuestión de política criminal).

25
07/10

TEMA 5/6: ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

El tipo es un elemento fundamental porque consagra el principio de legalidad. El tipo penal

es la materialización o la concreción del principio de legalidad, las acciones y omisiones
tienen que estar penadas por la ley . Art. 1.1 CP: ”No será castigada ninguna acción ni
omisión que no esté prevista (tipificada) como delito o falta por Ley anterior a su
perpetración”.

La tipicidad nos va a ir describiendo todos los elementos necesarios para asociar una pena
a una conducta. Para eso hay que indagar la relación causal entre la conducta de “A” y los
resultados de “B”, esto se llama causalismo (como asociamos conductas y resultados
desde el punto de vista empírico), pero ahora ya no se trata solamente de esto, si no que
hablamos de que tiene que haber un hecho que va más allá de la relación causal, tiene que
haber un nexo valorativo, que se basa en preguntar si la conducta de “A” generó un riesgo
jurídicamente desaprobado del que derivó la muerte de “B”, una valoración que será la
imputación objetiva (esto es importante en un número de casos, no en todos).

Principio de legalidad: Art. 1.1 CP, las conductas tienen que estar previstas en la ley, es
decir, tipificadas como delito para ser penadas, cumpliendo así el principio de legalidad y el
de constitucional de legalidad, pues sólo la ley puede crear delitos y esto supone una
garantía para los ciudadanos. De esta forma se evita la arbitrariedad, la analogía y se
produce una selección de las conductas previas. La norma penal prohíbe conductas pero
también impone la obligación de realizar determinadas conductas como es la obligación de
socorrer a personas en peligro manifiesto y grave, sino estaríamos llevando a cabo una
omisión del deber de socorro; por ello hablamos de conductas activas u omisivas.

Para estructurar estos tipos penales el legislador tiene que realizar un esfuerzo de
abstracción, tiene que identificar de una forma lo más breve posible la conducta prohibida y
tiene que emplear fórmulas abstractas.

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL:

1.​ Acción, un comportamiento humano. Sobre la acción se basa el delito (lo primero
que tenemos que preguntarnos es: si “A” apuñala a “B” está realizando un
comportamiento humano, está realizando una acción). Aunque hablamos de
comportamiento humano y no únicamente de acción porque el DP no sólo sanciona
actuaciones positivas (activas) si no que también sanciona conductas omisivas
(pasivas), la omisión también se tipifica en supuestos determinados en el CP ya que
está latente el deber jurídico de actuar. El análisis de un delito pasivo es más
complicado que de uno activo.

Ej: Dejar encerrado a una persona sin darle de comer, acción pasiva, omisiva. El
comportamiento humano tiene una exteriorización que sale del pensamiento,
necesita una conducta activa u omisiva que exceda el mero pensamiento, el
pensamiento en sí no delinque.

En todo delito se diferencia el sujeto activo y el sujeto pasivo en el delito:

26
 1.​ Sujeto activo: es el actor cuya acción o conducta se corresponde con lo que dice el
tipo. Tiene que haber una conducta humana (acción / omisión). También la conducta
puede ser realizada por personas jurídicas aunque éstas tienen una sistematización
diferente, pues no pueden matar, sustraer, robar, violar… directamente, lo hacen a
través de seres humanos, sus representantes. Los delitos comunes son aquellos
que pueden ser cometidos por cualquiera, mientras que los especiales no, pues
tienen que darse una serie de características de esa índole en la autoría.
2.​ Sujeto pasivo: es la contraparte, titular del bien jurídico lesionado. En
consecuencia, hay que identificar dentro de cada delito cuál es el bien jurídico que
se protege y quién es el titular. Esto tiene bastante relevancia porque en algunos
supuestos el consentimiento del titular o del bien jurídico excluye la responsabilidad
criminal. Esto nos lleva a otros problemas sobre la disponibilidad o no de los bienes
jurídicos (hay algunos bienes jurídicos que son predominantemente indisponibles,
como la vida humana, en principio no podemos disponer de nuestra vida, pero es
relativo). Esto obliga a diferenciar el titular del bien jurídico, que se diferencia de la
víctima del delito. Ej: si se sustraen joyas de un maletín que lleva un trabajador, sin
ser suyas, a quien se le sustrae es la víctima pero no es el dueño de las joyas por lo
que el titular del bien jurídico es otro (por lo que se puede ser titular del bien jurídico
afectado si ser necesariamente la víctima del delito). Cuando se trata de delitos en
los que se presta el consentimiento, únicamente lo puede hacer el titular del bien
jurídico, no la víctima de la acción (no tienen por qué ser los mismos). Los afectados
por el delito también pueden ser otras figuras, como por ejemplo la familia en un
homicidio, son afectados pero no son los titulares del bien jurídico afectado (vida). Al
DP le interesa fundamentalmente el titular del bien jurídico, porque es el que puede
consentir (en algunos supuestos) la comisión del hecho delictivo sin perseguir
penalmente.

En esta misma dirección nos encontramos con:

1.​ Objeto material: es el objeto sobre el que recae físicamente la acción.

Diferenciamos la propiedad de la cosa, que puede ser de una persona distinta. El
objeto material es el sustraído (por ejemplo una cartera).
2.​ Objeto jurídico del delito: es la propiedad, delito contra el patrimonio, contra la
propiedad…

Puede coincidir o resultar diferenciado el objeto jurídico del delito, pertenecer a una persona
distinta (la propiedad la tiene otro pero físicamente han robado al que lo llevaba). Por lo que
una cosa es el objeto material sobre el que recae el hecho delictivo y otra cosa es el objeto
jurídico que pueden coincidir o no.

Es importante también diferenciar:

-​ Tiempo y lugar del delito: el tiempo y lugar en el que se desarrolla la acción, es

importante conocer el momento consumativo del delito. Este momento consumativo
se da exactamente cuando se dan todos los elementos concretos del delito, hasta
ese momento habrá “tentativa de delito” (si el homicidio no se llega a materializar en
una muerte, quedará en una tentativa de homicidio). El tiempo de comisión del
hecho delictivo interesa para saber qué ley penal es aplicable (ya que hablamos de

27
 leyes penales irretroactivas) y conjugar este criterio de retroactividad, ya que cambia
mucho, conductas que aumentan la pena, que la rebajan…También es fundamental
saber cuándo se cometió el hecho delictivo para empezar a computar la prescripción
penal, ésta empieza a computar el día de la consumación del hecho delictivo. Si el
hecho no se ha consumado, comenzará a computarse desde el momento de la
intención de consumación del mismo “acto de tentativa”. El tiempo del delito sirve
para aplicar en algunos casos el CP o la Ley Penal del menor.

En cuanto al lugar del delito también es importante concretar el sitio de realización

sobre todo a efectos procesales, para concretar la competencia jurisdiccional para
su investigación. El lugar es también básico para aplicar el principio de territorialidad,
si se trata de un hecho realizado por un extranjero habría que identificarlo para saber
que tipo de extradición habría que pedir y hacerlo conforme a la ley. Es importante
saber en qué lugar se ha cometido para saber que código penal es aplicable y
afirmar que es delito, ya que si allí es delito y aquí no es, no hay forma de pedir la
extradición o juzgarlo en España.

CLASES DE TIPOS QUE PODEMOS ENCONTRARNOS:

-​ Delitos de resultado y de mera actividad:

DE RESULTADO: exige una modificación en el mundo exterior, exige un

resultado jurídico y material que sea separable en espacio y tiempo de la
acción. Un homicidio exige un muerto y un delito de lesiones exige una
afectación a la salud que sea demostrable. Exige relación de causalidad e
imputación objetiva, ese resultado tiene que responder por las leyes de la
naturaleza a la conducta del sujeto. En algunos casos un resultado que se
produce según las reglas de la causalidad por esa acción no es
objetivamente imputable a esa acción. “A” golpea con ánimo homicida a “B”
pero no muere por esa tentativa de homicidio, pero de camino al hospital la
ambulancia que traslada a “B” tiene un accidente y éste fallece; en
consecuencia, el resultado muerte no es imputable objetivamente a la
conducta de “A”, que por otra parte sí podría ser sancionado por tentativa de
homicidio.

DE MERA ACTIVIDAD: no existe modificación alguna en el mundo exterior que

se aprecie por los sentidos. Por ejemplo, el allanamiento de morada. La gran
mayoría de delitos sexuales son de mera actividad. En consecuencia, esta
diferencia es importante porque en el delito de mera actividad basta con la
realización de la conducta para que se cometa un suceso tipificado como
delito, por lo que no es necesaria la existencia de objeto material que exija
relación de causalidad e imputación objetiva.

-​ Delitos de acción y de omisiones: los delitos de acción son la gran mayoría, sin
embargo hay supuestos en los que se sancionan también supuestos de no acción,
delitos de omisión. Estos delitos omisivos pueden ser de dos tipos: omisión pura o
propia, el no actuar cuando se está obligado expresamente a actuar sin necesidad

28
 de evitar la producción de un resultado. Al igual que hay delitos de mera actividad,
hay delitos de mera inactividad.

Art. 195 CP. El artículo 195 del Código Penal español hace referencia a la omisión
del deber de socorro de una persona y la pena de multa o prisión correspondiente.

-​ Delitos de medios determinados o resultativos: los primeros se dan cuando el

CP establece unos caminos para poder cometer ese delito puntual concreto (por
ejemplo un robo) y en los resultativos da igual el camino que se haya seguido para
llegar a él (por ejemplo un homicidio).

Delitos según los sujetos.

-​ Delitos comunes y especiales: los comunes pueden ser cometidos por cualquiera.
En los delitos especiales existen determinadas características del autor, pues tienen
que darse una serie de características de esa índole en la autoría (la prevaricación
judicial sólo la llevan a cabo jueces magistrados). La diferencia es que si en este
último el hecho no lo comete la persona que cumple las características, no hay
delito.

-​ Delitos de lesión y de peligro: los de lesión son aquellos que menoscavan o

destruyen el bien jurídico a raíz de la acción, son los delitos patrimoniales, aunque
no se destruye físicamente el dinero o los bienes que se sustraen, el patrimonio del
sujeto pierde valor. Hay peligro en la tentativa, ésta se da cuando alguien da
comienzo a la ejecución de un delito pero no lo consigue. El CP tiene como primera
referencia la lesión, y va tipificando más conductas a través de dos fórmulas: peligro
concreto y peligro abstracto.

Peligro concreto (Art. 380 CP). Este artículo hace referencia al delito de
conducción temeraria y las penas de prisión correspondientes, aunque no
haya muertes ni daños, basta con poner en concreto peligro la vida de los
transeúntes.

Peligro abstracto (art. 379 CP). El artículo 379 del Código Penal español
castiga dos tipos de conductas como delitos contra la Seguridad Vial:
conducción temeraria y conducción bajo los efectos de drogas o alcohol.

Art. 383 CP. El artículo 383 del Código Penal español hace referencia al
delito cometido por los conductores que se niegan a realizar las pruebas de
comprobación de tasa de alcoholemia y presencia de drogas. Es una
desobediencia de un requerimiento administrativo, realmente no existe
entidad para ser delito porque no hay bien jurídico. En consecuencia, es un
delito absolutamente formal.

29
 Se clasifican los elementos por los tipos subjetivos.

-​ Delitos dolosos: En algunos casos pueden incluso contar con elementos subjetivos
añadidos, llamados como delitos de tendencia interna trascendente. Son los delitos
realizados con ánimo de lucro, con intención. El CP añade en muchos casos delitos
de intención, por ejemplo el tráfico de drogas, la posesión de drogas tóxicas y
estupefacientes en los que el sujeto sólo es punible si realiza esas conductas de
posesión de drogas para comerciar con ellas. Esto supone un delito mutilado de dos
actos, una cosa es poseer las drogas y otra comerciar con ellas, sin embargo no
necesita comerciar con ellas para poseer responsabilidad criminal. Por ello se habla
de una intención por parte del sujeto que ha de ser comprobada.
-​ Delitos imprudentes: No hay intención de causar el daño, pero el autor actúa sin la
debida precaución, generando un riesgo que termina en un daño. La responsabilidad
surge de la negligencia o falta de cuidado, como en un accidente por exceso de
velocidad.

15/10

La cuestión cuando se analiza un supuesto suceso delictivo es si existe un riesgo

jurídicamente desaprobado. Para establecer si se cumplen las pautas de la imputación
objetiva lo primero es saber si ha existido la creación de ese riesgo por parte de un sujeto.
Por ello hay que diferenciar los riesgos prohibidos de los riesgos permitidos. Creación de un
riesgo jurídicamente desaprobado, esa creación se complementa con el incremento de un
riesgo que es conforme al derecho.

La imputación se excluye si la conducta en realidad no incrementa ni crea un riesgo sino

que lo disminuye. Ese riesgo se tiene que manifestar en el resultado, son delitos de
resultado, no solo hay desvalor de la acción, sino también desvalor del resultado y ese
desvalor del resultado en algunos casos no se da y no se puede imputar. Esto significa que
cuando el resultado es distinto del riesgo creado por el sujeto sólo se le puede imputar l
resultado que haya creado efectivamente.

A modo de resumen, tiene que haber una acción que cree un riesgo jurídicamente
desaprobado o lo incremente y el resultado tiene que ser reflejo de ese riesgo. Hay una
relación entre el desvalor del riesgo y el desvalor del resultado. El resultado tiene que ser
producto de ese riesgo.

El último paso es comprobar si se cumple el fin o el ámbito de protección de la norma.

Ej: A atropella a B, B muere, es un delito culposo realizado por imprudencia o negligencia,
pero lo primero es cuestionarse si se ha creado o incrementado un riesgo jurídicamente
desaprobado. En este caso la respuesta es sí, la cosa es si se ha materializado el resultado
del delito jurídicamente desaprobado, y luego se entrará en debate de si es doloso o
imprudente.

30
TEMA 7: EL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN.

El CP por regla general prohíbe comportamientos dolosos, quiere evitar que los sujetos
cometan o realicen determinadas conductas que sean dolosas. Las penas más significativas
se imponen al dolo y las más leves a la imprudencia. Hay distintas posibilidades al hablar de
nexos entre el elemento subjetivo y el delito, hay niveles o graduaciones de ese nexo: dolo
directo / indirecto.

Dolo directo:

-​ De primer grado: existe en el sujeto una intención dirigida totalmente a cometer el

delito.
-​ De segundo grado: resultado no deseado ni seguro pero inevitable.
-​ Dolo eventual: resultado probable pero asumido por el sujeto.
-​ Imprudencia: el sujeto no admite el resultado como posible, éste es producido por su
negligencia, por no haber tenido el cuidado debido ante determinadas situaciones de
peligro.

Los delitos culposos se estructuran en torno a la falta de dolo, pero el resultado tiene que
concretarse en la negligencia por actuar descuidadamente.

Los delitos dentro del código son en esencia dolosos, pues el CP intenta prohibir conductas
dolosas, sin embargo fundamentalmente en los últimos años se ha incrementado la sanción
penal a conductas negligentes. De esta forma el legislador lo que busca es obligar a los
sujetos a ser más cuidadosos. Los preceptos del CP no expresan si la conducta en sí es
dolosa, en realidad el dolo es la regla y la imprudencia es la excepción, si el código no
dice nada se estará refiriendo a un delito doloso. Ej: art. 138 (pena el homicidio con una
condena entre 10-15 años), está regulando un delito doloso sin que lo diga expresamente.
Para que regule el homicidio imprudente tiene que establecerse expresamente en el artículo
que ha sido inintencionado, en este caso el artículo que correspondería sería el 142 CP.

El dolo es esencialmente conocer y querer los elementos del tipo objetivo previstos en el
CP, es conciencia y es voluntad. Existen clases de dolo, y éstas dependen de su intensidad.
El dolo recibe siempre la misma escala penal, la conducta es dolosa o no es dolosa. El dolo
puede ser directo o eventual conforme a su intensidad:

●​ Directo.
-​ Dolo directo de primer grado: el resultado obtenido es exactamente la
finalidad perseguida.
-​ Dolo directo de segundo grado: el resultado obtenido no se corresponde con
la finalidad perseguida pero es inevitable. Ej: pongo una bomba en un avión
porque quiero matar a una persona, y de forma colateral el resto de
pasajeros mueren.

31
 ●​ Eventual: el resultado no es el que directamente quiere el sujeto, ni siquiera es de
cumplimiento o realización efectiva, no está indisolublemente unida a la conducta del
autor. Este dolo supone que el resultado es conocido por el autor (el elemento
intelectual tiene que presentarse), pero lo que existe es una alta probabilidad de su
materialización (es cuestión de probabilidad, conozco que puede ocurrir y hay una
alta probabilidad de que se produzca pero actúo igualmente).

¿Cómo probamos el dolo? ¿Cómo se pueden conocer las intenciones del sujeto autor de un
acto delictivo? La prueba del dolo y todas las pruebas sobre fenómenos internos solo se
logran a través de presunciones, de pruebas indirectas, de símbolos porque no es creíble
aquello que alegue el sujeto sobre la inexistencia de dolo. La prueba del dolo hay que
ingerirla, hay que deducir e identificar datos objetivos en base a la actuación del sujeto y
cómo se han desarrollado los hechos, y el juez deducirá y entenderá si la conducta ha sido
dolosa. Es la única forma.

El dolo entonces es conocer y querer, dos elementos que tienen que estar presentes para
afirmar la existencia de un delito doloso. La pena de un delito doloso es muy superior a la
que corresponde a un delito culposo. Lo importante al afirmar la existencia del dolo es
también afirmar la posible presencia de la contrapartida que es el error. El DP no puede
sancionar cuando el sujeto no conoce lo que hace, cuando no hay dolo o cuando conoce lo
que hace pero no sabe si está prohibido (inculpabilidad).

Ahora bien, cuando el sujeto no actúa con dolo estampas hablando de un acto de error, no
conoce los elementos del tipo, se conoce como error de tipo.

El error de tipo puede ser invencible o vencible.

-​ Error invencible se dará cuando aplicando todo el cuidado debido no puedo salir del
error . Una persona en esa circunstancia no puede salir del error, dado que no hay
dolo. Ej: amenazan con un arma irreal a un sujeto y en defensa propia ese sujeto
dispara un arma real.
-​ Error vencible se dará porque no se ha tenido el cuidado debido para evitar el
suceso. Ej: un cazador dispara a un arbusto que se mueve pensando que es un
jabalí, y en realidad hay una persona. En este caso este acto conduciría a la
responsabilidad por un homicidio en este caso imprudente o culposo, porque ha
matado a otro debido a la violación del deber de cuidado.
-​ Error burdo: no amparado por el derecho penal, no se puede reducir la pena por
error burdo.

Hay ocasiones en las que aplicando la diligencia o el cuidado no se puede salir del error. Es
bastante difícil encontrarse con delitos de tipo invencible, esto quiere decir que sin duda en
el marco teórico es posible, pero en la práctica es muy complicado apreciar este tipo de
errores. Cuando se trata de elementos normativos puede llegar a ser más común la
manifestación de delitos de tipo invencible (Ej: un extranjero que está de paso defrauda
impuestos porque no conoce la legislación, es una ley de tipo sobre un elemento normativo
que puede llevarle a una situación de error invencible). En conclusión, lo normal es que el
error sea de tipo vencible y sea sancionado penalmente.

32
Art. 14. 1 CP: “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye
la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente”.

Si hablamos de un delito de homicidio imprudente, se sanciona con la pena correspondiente

respecto de su modalidad, que es imprudente o culposa en este caso. Pero en los delitos
sexuales no hay modalidad imprudente, en los delitos patrimoniales tampoco hay modalidad
imprudente (hurto, robo, estafa), por ende si se diera un error de tipo invencible en un hurto
(Ej: por error me llevo el abrigo del de al lado) esto supone entonces un error de tipo que
puede ser vencible o invencible pero da igual porque no existe el hurto imprudente o
culposo.

El error puede recaer también sobre elementos que cualifiquen la infracción penal:

Art. 14. 2 CP: “El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una
circunstancia agravante, impedirá su apreciación”.

El Código Penal añade al dolo como elemento central del tipo subjetivo algunos elementos
añadidos, pues no es suficiente el dolo, tienen que haber otros elementos. No se presentan
en todos los tipos penales, pueden estar expresamente contemplados en el Código o no,
restringiendo esto la intervención penal. Fundamentalmente los más relevantes son los que
exigen una tendencia interna mayor e intensificada. Por ejemplo el ánimo de lucro o ánimo
lúbrico.

Ej: delitos patrimoniales, el delito de hurto que es el básico, alguien que sin violencia, sin
intimidación, sin fuerza sustrae en un descuido o una distracción bienes ajenos (234 CP);
pro requiere ánimo de lucro, significando esto que un sujeto podría tomar cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueño y sin ánimo de lucro y en ese caso no habría
responsabilidad penal, habría otro tipo de responsabilidad.

En los delitos sexuales en lugar de ánimo de lucro se determina el ánimo lúbrico. Ej: si un
socorrista auxilia a un bañista empleando la técnica del “boca a boca”, no hay una agresión
ni un atentado sexual porque el ánimo ha sido distinto al lúbrico.

Por ello en el dolo, a parte del conocimiento y la voluntad, tiene que darse este tipo de
ánimo de lucro o lúbrico.

Dentro de estos elementos subjetivos, existen otros elementos añadidos. Por un lado lo que
se conoce como delitos mutilados en dos actos, cuando se dan dos actividades.

Art. 368 CP: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo
promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas
de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito
si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de
uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”.

33
Este artículo quiere decir que la posesión de drogas tóxicas, que es un acto, sólo es punible
si se posean para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal. La posesión en sí no es
punible, pues va unida a un segundo acto, pues un acto es poseer y otro diferente es la
finalidad a la que se destine esa posesión. Pero no se requiere que efectivamente el sujeto
poseedor las haya colocado en el mercado, las haya puesto en venta…No se exige un
resultado sino que es un delito mutilado en dos actos, un acto previo que es la posesión y
otro que es la finalidad perseguida. En este caso entonces también la prueba de la finalidad
habrá que ingerirla.

Nos encontramos también los delitos de resultado cortado, también hay una actividad y lo
que se persigue no es una segunda actividad como es el tráfico, sino conseguir un
determinado resultado, por ejemplo efectivamente perjudicar a otro individuo.

Art. 218. 1 CP: “El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido
será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

Por ejemplo, en este caso el resultado es independiente de la voluntad del sujeto.

El error es importante dado que una de las funciones que cumple el Derecho Penal es la
función de motivación, y no se puede motivar a algo que se desconoce, el sujeto tiene que
motivarse porque tiene que conocer qué es lo que hace o qué es lo que está prohibido.
Existen dos tipos de error: el ya visto error de tipo, relacionado con los elementos del tipo
objetivo; y el error de prohibición.

Como regla general, sabemos que la ley se presume conocida por todos pero eso no sirve
en Derecho Penal. Esta exigencia o presupuesto jurídico sobre el conocimiento de la ley
existe porque el Estado se protege a sí mismo, cuando en realidad la ley en términos
jurídicos es desconocida para la gran mayoría. En un Estado de Derecho debe haber
consecuencias jurídicas si la persona actúa en contra de la ley por desconocimiento.

Normalmente los errores de tipo serán vencibles, pues se puede salir del error si se extrema
el cuidado, pero el error de prohibición muy difícilmente será invencible. Va a depender de
cada Estado si se asume el error como exonerante o atenuante de pena. El error invencible
de prohibición es muy difícil de aceptar salvo si se refiere a un delito muy nuevo, una
persona extranjera que habla otro idioma…Hay situaciones en las que el Derecho Penal no
puede sancionar por ser un error de prohibición invencible, pero para ello habrá que
estudiar una serie de criterios.

Los errores en la Ley Penal son más:

-​ Error en el objeto de la acción: error en el objeto o en la persona, no es relevante

a priori. En base al art. 138 CP, si mato a alguien y me equivoco de sujeto es
irrelevante dado que se comete igualmente un hecho tipificado como delito
independientemente de la víctima. Pero hay situaciones en las que el sujeto sí es
relevante, por ejemplo si se lleva a cabo la ejecución del Jefe de Estado u otro
miembro de la Casa Real, pues sobre este acto recae una pena mucho mayor que la
que recae por homicidio tipificado en el 138 CP.

34
 -​ El error se puede aplicar también sobre los hechos que cualifican o agravan las
infracciones. Art 14. 2 CP: “El error sobre un hecho que cualifique la infracción o
sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación”. Sólo se aplican las
agravantes cuando son conocidas.

-​ Error sobre las causas de justificación: hablamos del tipo penal, de los elementos
subjetivos relacionados con el tipo penal. No siempre la realización de los elementos
del tipo objetivo es contrario al derecho, hay veces en las que la realización de los
elementos del tipo objetivo es conforme al derecho (el derecho no sanciona estas
conductas) Por ello se requieren causas de justificación, que constituyen un catálogo
de circunstancias en las que delinquir está permitido, la ley autoriza. ​ ​
Ej: legítima defensa, aborto. Estas causas tienen unos requisitos, por ejemplo no
siempre es legítimo defenderse, para que sea legítima defensa tiene que haber, en
primer lugar, un presupuesto basado en una agresión ilegítima. El código establece
un presupuesto y luego una serie de circunstancias (Art. 24 CP). Puede haber
situaciones de error en las que yo crea que me están agrediendo cuando en realidad
no es así, siendo esto un error de tipo (falta de dolo). El error sobre las causas de
justificación es un error que se diferencia, si recae sobre los presupuestos fácticos o
la situación fáctica que estoy viviendo habrá un error de tipo dado que habrá falta de
dolo; y si recae sobre el resto de circunstancias, sobre la proporcionalidad del medio
ampliado será un error ocasionado por un desconocimiento de la norma que está
marcando los límites de proporcionalidad.

El error de prohibición tiene otras consecuencias que difieren de las del error de tipo. Si es
un error de prohibición (desconocimiento de la norma) invencible, habrá exoneración de
responsabilidad, pero si es vencible habrá un delito doloso pero atenuado (más pena que el
delito culposo), pues afirmamos que ha habido un acto delictivo y ésto condiciona toda la
responsabilidad penal.

Esta teoría que estamos analizando es de origen germano, instaurada a principios del siglo
XX en Portugal, España y en casi toda Europa. Pero existe un modelo anglosajón en el que
no se hace un estudio y análisis tan completo y profundo sobre el delito. En el ámbito
subjetivo, además del dolo y de la imprudencia existe la ignorancia deliberada, que
supone otra forma de interpretación subjetiva, una tercera vía. Según la jurisprudencia del
TS, la ignorancia deliberada se daría cuando alguien no quiere saber aquello que debe
conocer, beneficiándose así de la situación. ​ ​ ​ ​ ​ ​
​ ​ ​

El dolo exige conocer y querer, ¿cuando se aprecia la ignorancia deliberada? Ej: un

narcotraficante conocido contrata a alguien para que lleve una maleta de Huelva a Madrid,
pagándole mil euros. La persona no ha mirado el interior del maletín, por lo que no sabe lo

35
que transporta, y cuando le acusan de tráfico de drogas alega que no tenía conocimiento
sobre el contenido, haciendo alusión a la ignorancia deliberada.

La ignorancia deliberada es importante como tesis o teoría para condenar a estas personas,
es una nueva teoría, una tercera vía. Esto está debatido en el TS pero realmente todos
estos supuestos caben en el dolo, es decir, la persona que no conoce si ese resultado se va
a producir o no pero actúa igualmente.

No es la única forma de relacionarnos en el plano subjetivo con el tipo penal: históricamente

existe la sanción por delito doloso, el sujeto conoce que mata y quiere matar, para ello está
sin duda preparado plenamente el CP. Sin embargo a partir del siglo XX van apareciendo
actuaciones cada vez más peligrosas que requieren una intervención penal porque no
existe dolo, pero el legislador no sólo va a motivar la no realización de conductas dolosas,
sino que también va a intentar evitar actuaciones peligrosas por parte de los sujetos, ya que
existen acciones peligrosas sin ánimo de lesionar bienes jurídicos pero que causan su
lesión. En estos casos no existe responsabilidad objetiva, no podemos sancionar sin más la
producción de resultados, pues tiene que darse la existencia de un nexo.

36
TEMA 8: EL TIPO IMPRUDENTE DE ACCIÓN

El Derecho Penal ha ido ampliando mediante reformas basadas en la evolución de la

sociedad su ámbito de lo doloso a lo imprudente, estableciendo un nuevo catálogo de
delitos imprudentes que aunque no son numerosos en contenido tipificado, son numerosos
en la práctica. En los primeros años del siglo XX se hablaba de una relación psicológica con
el resultado por parte del sujeto de la que deriva el delito imprudente, el sujeto provoca el
resultado por imprudencia, no había previsibilidad.

Sin embargo la pregunta ahora no es si el sujeto tuvo previsibilidad o falta de diligencia, sino
si existe una inobservancia del cuidado debido, pues ahora se habla de un análisis objetivo,
hay que preguntar qué debería hacer una persona en su situación para no provocar ese
resultado. Hay que saber desde una perspectiva objetiva si el individuo ha tenido cuidado o
no. Coinciden en el tipo objetivo el delito doloso e imprudente, pero subjetivamente difiere,
pues el desvalor de la acción es distinto. Por un lado tiene que existir un desvalor de acción
y un desvalor de resultado.

Desvalor de acción: es la base de estos delitos imprudentes, es infringir un deber que se

puede retrotraer a un principio general de no causar daño en los demás pero que se
proyecta sobre distintos órdenes de la vida como puede ser el trabajo, la industria…y este
deber objetivo de cuidado no tiene porqué estar plasmado en una ley en sentido estricto.
LEX ARTIS son normas o reglas que edifican dentro de cada actividad riesgosa el
procedimiento y las bases y criterios a seguir para desempeñar esa acción. Se dictan para
evitar la producción de riesgos innecesarios o resultados no deseados. Ej: no existen
normas sobre cómo un cirujano tiene que realizar una operación a corazón abierto, sino que
hay unas reglas internas dentro de la medicina, dentro de los cardiólogos, de los
cirujanos…que establecen cómo hacer una intervención quirúrgica a corazón abierto. ​
​ ​ ​ ​ Si alguien se salta la lex artis estaría cometiendo una
omisión del deber de cuidado. Ej: el cirujano provoca el fallecimiento del paciente por haber
estado en las condiciones oportunas para la realización de la intervención a corazón abierto
por haber estado la noche anterior “de copas”; se hablaría de negligencia por omisión del
deber de cuidado.

Para hablar de delito culposo o imprudente hay que identificar cuál es el deber de cuidado
concreto que el sujeto ha violado y del que deriva el resultado.

Dentro de la imprudencia hablamos de un deber de cuidado interno y externo:

-​ Deber de cuidado interno o intelectual: es el deber de previsión, nos lleva

a lo que se conoce como culpa inconsciente, el sujeto no se entera del
peligro que ha generado pero éste hubiera sido advertido por cualquier
persona que se encontrara en su situación.
-​ Deber de cuidado externo: la consecuencia es la misma dado que hay
imprudencia. Se da de forma más frecuente, cuando el sujeto advierte el
peligro. Por un lado hay que omitir acciones peligrosas si no se dispone de la

37
 cualificación técnica correspondiente; existe también el deber de preparación
e información previa. Otro de los deberes de cuidado externo exige que
incluso cuando sean conductas permitidas se debe actuar prudentemente.

Se debe acudir a la lex artis, a los baremos para medir el cuidado que hay que tener ante
cada situación de peligro: en principio el baremo objetivo para medir el cuidado. La pregunta
es si los sujetos están obligados a hacer uso de sus habilidades especiales en el ámbito
profesional, según los cuáles podrían haber evitado el resultado y no lo han hecho. Ej: el
paciente de la intervención quirúrgica muere, por tanto el resultado es la muerte. Hay que
investigar si existe homicidio imprudente. Para ello se analiza si todo lo que ha hecho el
médico es lo que hay que hacer en esos casos, y si aún así el resultado ha sido inevitable.
Pero da la casualidad de que ese médico era el único en el mundo capaz de sacar adelante
a los pacientes en esa circunstancia gracias a su habilidad, gracias a conocimientos
subjetivos que no ha utilizado en este caso por diferentes razones. Hay que corregir el
criterio del baremo objetivo del cuidado con las circunstancias y habilidades personales que
tiene el sujeto. Estos conocimientos especiales del autor no pueden ser utilizados en este
momento, pues en el tipo subjetivo los conocimientos especiales de carácter subjetivo no
podrían ser utilizados para exigir responsabilidad.

Desvalor del resultado: el resultado ha sido provocado por la conducta del sujeto. Donde
más problemas se presentan en este ámbito es sin lugar a dudas en los imprudentes. Por
un lado una relación de causalidad conforme a las leyes de la naturaleza, las leyes de la
naturaleza nos sirven para asociar conductas a resultados y eso nos genera problemas.
Pero el resultado para hablar de imputación objetiva tiene que ser la realización y
materialización del riesgo causado por la acción, pues la conducta tiene que crear un riesgo
jurídicamente desaprobado o incrementar un riesgo permitido, aquí es donde más surgen
los delitos imprudentes (cuando se incrementa un riesgo permitido, lícito, legítimo). Se
analiza como es penalizar a través del comportamiento alternativo correcto.

¿Qué ocurre si el resultado hubiera producido de la misma forma si el sujeto hubiera

actuado correctamente?

Ej: accidentamos a un ciclista dejando una distancia de 1,20 m pero el ciclista va sin luces,
haciendo zigzags y borracho. Si hubiéramos dejado 1,50 m (distancia de seguridad legal) el
resultado habría sido el mismo.

Ej: un empresario alemán importa pinceles que llevan unos chinos hechos con pelo de
cabra que tendrían que haber sido desinfectados antes de dárselos a los trabajadores, pero
no fueron desinfectados y muchos de los trabajadores murieron. Cuando llega al juzgado se
dan cuenta de que aunque hubiera habido desinfección con las técnicas de la época,
hubiera habido el mismo resultado porque los procedimientos no hubieran neutralizado la
infección. La cuestión es entonces si hay un incremento de riesgo y la respuesta debería ser
negativa, porque el resultado se habría producido de igual forma y por ende la conducta no
sería culposa e imprudente.

38
Desde el punto de vista del resultado se han ido elaborando una serie de criterios más
específicos: principio de confianza y desconfianza. Estos criterios se emplean para conocer
si existe violación del deber de cuidado concreto en esa situación.

-​ Principio de confianza: supone que confío en el comportamiento adecuado de los

demás conductores en el ámbito de la conducción. Ej: voy conduciendo y confío en
que nadie se cruce. Este principio excluye la responsabilidad penal si un niño cruza
en un paso de peatones con un semáforo en rojo para él y le atropella.
-​ Principio de desconfianza: Ej: en los delitos contra la seguridad en el trabajo se
exige que el empleador supervise que los trabajadores se pongan el arnés, si éstos
no lo hacen si podría haber un delito imprudente o culposo contra la seguridad en el
trabajo por parte del empleador.

Existe en el trabajo en equipo confianza y desconfianza y de ahí puede emanar una

responsabilidad correspondiente.

El anterior Código Penal establecía una cláusula general de imprudencia con la cual todos
los delitos dolosos podían ser también sancionados por imprudencia, pero eso en la
realidad no se podía aplicar porque no se vislumbraba la posibilidad de admitir una fórmula
culposa como imprudente. En nuestro actual Código Penal se establece con claridad en el
art. 12: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo
disponga la Ley”. Esto quiere decir que hay un catálogo cerrado (numerus clausus) de
conductas imprudentes en el CP, y no se puede ampliar. En principio son los delitos contra
las personas como homicidio, aborto, agresión, manipulación genética; pero también se
incluyen los delitos contra la seguridad del trabajo, incendios imprudentes, detenciones
ilegales…realmente son pocos tipificados pero aumentan en gran medida en la prática,
dado que hay mucha imprudencia.

La imprudencia puede ser grave o menos grave, en general el CP sanciona las

imprudencias graves históricamente conocidas como imprudencias temerarias, es decir,
aquellas en las que el sujeto violaba las más elementales normas de cuidado. Sin embargo
la imprudencia menos grave, es decir, una violación leve de las normas de cuidado, existe
en dos delitos: el homicidio y agresiones. También existe la imprudencia profesional, sólo se
da en el homicidio, aborto, agresiones y lesiones al feto; y supone además de la pena
privativa de libertad, la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.

39
TEMA 9: EL TIPO OMISIVO

El Derecho Penal no únicamente prohíbe, sino también realiza mandatos, por ello hablamos
de conductas activas y omisivas. El DP se ha convertido en un instrumento que promociona
el modelo social, es decir, atiende a unos criterios de solidaridad social de forma que no
solo nos prohíbe conductas sino que también nos obliga a actuar en determinados
momentos.

Para saber exactamente el tipo penal del delito omisivo hay que recurrir a la fuente
normativa, pues la norma tiene que indicarnos dónde está la omisión y por qué se construye
de esta forma. En realidad lo que sanciona el DP no es el hecho de no llevar a cabo una
acción (no hacer nada), sino lo que sanciona es no hacer aquello que está previsto en la ley
penal.

Las leyes penales se estructuran entonces en torno a prohibiciones y mandatos, y éstos

últimos no son mandatos donde el sujeto no hace nada, sino donde el sujeto no hace lo
debido por la norma. Por ello es necesario saber cuál es la materia estrictamente prohibida
a través de la normativa penal. Existen normas prohibitivas o de mandatos a las que el CP
hace referencia en el art. 10: “Son delitos las acciones y omisiones dolosas e imprudentes
penadas por la ley”. Es decir que las omisiones están dentro de la esfera del derecho
penal, y se diferencian dos grandes grupos de delitos omisivos:

1. Omisión pura o propia: es la contraparte de los delitos de mera actividad, son delitos de
mera inactividad, no hay un resultado unido directamente con la mera inactividad; es la pura
actividad sin necesidad de producir un resultado (aunque no mueran al final). Tiene que
estar tipificada en el CP, con independencia del resultado.

2. Comisión por omisión: constituye la contrapartida de los delitos de resultado. Supone

conductas omisivas de las que tenemos resultado.

Omisión del deber de socorro: el art 195 CP es muy ilustrativo para saber cuándo estamos
ante un delito por omisión del deber de socorro. Art. 195.1 CP: “El que no socorriere a una
persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave cuando pudiere hacerlo
sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con una pena de multa de 3 a 12 meses”.
Ej: voy conduciendo y el coche de delante mía se sale de la carretera, quedando el
conductor tirado en el suelo. Si no me detengo, estaré cometiendo un delito por omisión.

El segundo requisito es la ausencia de la acción mandada, la capacidad mandada de

realizar la acción. El sujeto tiene que encontrarse en una situación en la que pueda
neutralizar el peligro ante el que se halle, debe poseer una capacidad personal de poder
realizar la acción exigida.

En el caso de la omisión del deber de socorro, si no existe una capacidad personal para
socorrer, también se sanciona penalmente lo siguiente: 195.2 CP: “En las mismas penas
incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno”.
Este delito entonces se puede cometer a través de conductas dolosas o imprudentes.
Normalmente se habla de conductas dolosas porque se habla de solidaridad social, del no
hacer, del no actuar…y lo que quiere el legislador en esencia en estos casos es impedir

40
este tipo de conductas omisivas dolosas, pero no impide que éste pueda tipificarlas como
culposas.

En cuanto a la comisión por omisión, como se ha especificado de forma anterior

constituye la contrapartida de los delitos de resultado, y supone conductas omisivas de las
que tenemos resultado. En este caso es necesario “hilar más fino” en el sentido de justificar
cuando las personas deben evitar la producción de resultados. Fundamentalmente y en
primer lugar, para que se pueda hablar de un delito de comisión por omisión por supuesto
se debe dar la situación típica al igual que sucede con la omisión pura o propia, pero
además tiene que darse la POSICIÓN DE GARANTE.

POSICIÓN DE GARANTE: el sujeto tiene que ser garante del bien jurídico. La posición de
garante es aquella que tiene una persona sobre la que recae la obligación de actuar en un
cierto sentido. El garante es quién debe evitar que se produzca un resultado.

Es decir, lo primero es una posición de garante. Además se tiene que producir un resultado
y también el sujeto tiene que tener capacidad de evitar la producción del resultado.
Evidentemente se pueden realizar delitos de comisión por omisión dolosos o imprudentes,
que no cambia el tipo subjetivo. Puede ocurrir sin duda un homicidio imprudente por
comisión por omisión debido a que el garante de la vida no lo ha hecho dolosamente sino
por pura negligencia, descuido o violación del deber de cuidado.​ ​ ​ ​
Ej: en una piscina hay un niño ahogándose y hay mucha gente alrededor. Si los que no
actúan son los bañistas hay una omisión del deber de socorro, pero entonces el socorrista
estaría cometiendo un homicidio ya que es el garante de la vida en esas circunstancias. Se
trataría de un delito distinto porque uno es garante y los otros simplemente omiten un
socorro sin encontrarse en esa posición de garante. ​ ​ ​ ​ ​
Con lo cual se puede dar una figura ante los mismos hechos y algunas personas estar
sometidas entonces al tipo penal de la omisión del deber de socorro, y otros a un homicidio
por comisión por omisión por ser garantes del resultado. Es importante saberlo para
conocer el marco jurídico de las dos circunstancias.

¿Cómo se llega a la tipificación de los delitos por comisión por omisión? Para
respetar el principio de legalidad la conducta ocurrida en la realidad tiene que
corresponderse exactamente con la recogida en la norma. El CP determina “el que mate a
otro”, pero matar no es lo mismo que dejar morir, de tal forma que para poder conciliar los
delitos de comisión por omisión con el principio de legalidad penal tiene que haber una
norma que exija o que prevea cómo se va a producir la equivalencia de conductas activas y
omisivas.

Para conseguir equilibrar estas reglas es necesario acudir al art. 11 CP: “Los delitos que
consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga,
según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a
la acción:”

41
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante

una acción u omisión precedente.

Puedo matar a otro por omisión pero no puedo robar con fuerza omisivamente, por ello hay que estudiar

cada caso la cláusula omisiva.

Lo más importante aparte de esta equiparación, es saber cuándo existe el especial deber
jurídico del autor, pues esta equiparación requiere un deber jurídico considerado la
POSICIÓN DE GARANTE (el sujeto tiene que ser garante del bien jurídico). Existen una serie de
fuentes formales y materiales de esta posición de garante:

●​ Fuentes formales: marcadas por la ley a través del Art 11 CP. ​ ​ ​

Hace referencia a la obligación legal o contractual de actuar o a crear un riesgo en la
actuación presente Hay que identificar por que a una persona concreta le aplicamos
este delito. El CC en el ámbito familiar establece una serie de obligaciones y
deberes generales que los miembros deben cumplir, sirven para identificar quién es
garante. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: un padre deja morir a su hijo recién nacido, no hay una omisión del deber de
socorro, hay un HOMICIDIO ya que el padre está obligado legalmente a velar por esa
persona.
-​ Obligación legal de actuar: Las fuentes legales tratan entonces de forma
conforme a la legislación de establecer obligaciones legales de actuar.
-​ Obligación contractual: ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: el cuidador nocturno de un enfermo deja al sujeto con necesidad de
ayuda sólo durante la noche y abandona su puesto de trabajo. El resultado
es la muerte del paciente, significando esto la existencia de un HOMICIDIO
por parte del cuidador y no de la omisión del deber de socorro.
-​ Actuar precedente del sujeto: el actuar precedente condiciona la
responsabilidad respecto a los bienes jurídicos que se ponen en riesgo o son
lesionados.​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: el conductor del camión que transporta troncos de árboles es garante de
avisar, neutralizar, responder en caso de que se caigan por la seguridad de
las vías en las que circula, por su actuar precedente, que condiciona la
responsabilidad respecto a los bienes jurídicos que se ponen en riesgo o se
lesionen.

42
Existen también fuentes materiales, pues el CP no es excluyente.

●​ Fuentes materiales: estas se superponen con las formales, pero en algunos casos
incrementan la necesaria posición de garante de los sujetos porque no sólo es esta
clasificación legal sino que existen otras situaciones que son muy próximas y no
supondría una violación del principio de legalidad el incorporar fuentes de carácter
material para identificar quién es garante y quién no.

1) Personas que se encuentran en una estrecha relación vital, personas que sin
estar en estado legal (hijos, padres, cónyuges…) y sin entrar en el marco del código
civil o incluso entrando se encuentran en una situación que genera una obligación de
culto material de tutela. Tiene que haber un cierto grado de dependencia. Esto
muestra que el CP no se limita únicamente al ámbito legal o contractual, sino que
desde el punto de vista material se puede hablar de una posición de garante más
amplia. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: en un piso compartido, los convivientes se convierten hasta cierto punto en
garantes de la salud o la vida del resto, pues si alguno está muriendo y nadie hace
nada se estaría incurriendo en HOMICIDIO EN COMISIÓN POR OMISIÓN en tanto y en
cuanto esa estrecha relación vital les ha convertido en garantes de la vida y la salud
del resto.

2) Existen también determinadas profesiones que colocan al sujeto en

posición de garante dado que se generan deberes. En el ámbito médico-sanitario
son por excelencia los médicos los que controlan la salud y se van a convertir en
garantes de la salud y la vida de los pacientes o de quien se encuentren en un
determinado momento. En los mismos términos los empresarios son conforme a la
ley garantes de la salud de sus trabajadores. Las medidas de seguridad siempre
pesan sobre el empresario.

3) La posición de garante es asumir determinadas funciones protectoras.

Ej: Aquel que auxilia a un accidentado en un accidente de tráfico debe dejarlo dentro
del hospital y no en la puerta, pues si lo deja en la puerta y éste muere, habrá
cometido un HOMICIDIO EN COMISIÓN POR OMISIÓN, pues se ha convertido en
garante en base a una actuación previa protectora.

4) Deber de vigilancia de determinadas fuentes de peligro. Es un concepto más

amplio que la ley y el contrato. Fuentes de peligro pueden ser: el manejo de armas,
pues quién posee armas se convierte en garante de lo que pueda ocurrir y si se
produce el resultado muerte por ese manejo indebido habrá HOMICIDIO
IMPRUDENTE; el poseedor de un perro de raza potencialmente peligrosa y lo deja
suelto, si se produce el resultado muerte habrá HOMICIDIO IMPRUDENTE.

5) Omisión de garante que no deriva expresamente de la ley ni del contrato, sino de

acciones del sujeto, entendiendo estas circunstancias entonces como
fundamentadoras de la responsabilidad penal por ese resultado que se pueda
producir. Si no hay resultado no pasa nada, ya que en la comisión por omisión tiene
que existir resultado.

43
44
TEMA 10: ANTIJURICIDAD MATERIAL Y FORMAL.

DELITOS OMISIVOS.

Ya se ha visto todo lo relacionado con el tipo penal, es decir, con los elementos que
fundamentan el tipo penal.

El tipo penal puede neutralizarse si entendemos que es conforme al derecho, existen

conductas típicas que son lícitas, pueden ser conductas activas u omisivas; dolosas e
imprudentes…pero tienen que tener un correctivo. Cada elemento del delito tiene un
correctivo. En el conjunto del CP hay un serie de supuestos que convierten a las conductas
en lícitas (las hace legales) y estas son las llamadas CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, que
suponen un nivel dentro de la teoría del delito en las que las conductas ilícitas no son
contrarios al derecho, pues hay un CRITERIO CORRECTIVO.

Esto ocurre porque el marco jurídico no es perfecto, tiene que ser adaptado a situaciones
concretas y aquello que con carácter general esté prohibido puede ser que en la concreción
no lo esté. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: con carácter general está prohibido matar a otro pero puntualmente la ley nos autoriza a
en legítima defensa debido a una agresión ilegítima a nuestra persona. ​ ​
Debido a la imperfección del marco jurídico, la adaptación al mismo genera excepciones.

Cuando decimos que la conducta es típica conforme al derecho e intervienen causas de

justificación la conclusión es que toda la conducta no está prohibida, pues puedo lícitamente
matar a otro en legítima defensa, puedo lícitamente sustraer la medicina necesaria para mi
supervivencia en estado de necesidad.

LEGÍTIMA DEFENSA

Las tres causas de justificación que se encuentran en el Código Penal (art. 20) son las
siguientes:​

-Legítima defensa (siendo ésta la más importante).​​ ​ ​ ​ ​

-Estado de necesidad.​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
-Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo o encubrimiento de un deber.​

Éstas causas y el resto que puedan presentarse corrigen el tipo penal. ​ ​ ​

El art. 20 CP enumera quién está exento de responsabilidad penal, pero no está
sistematizado, no es un precepto que diga exactamente cuáles son las causas de
justificación y cuáles son las causas de exculpación. Por supuesto pueden existir más
causas de justificación, por ejemplo el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo es
muy amplio y ya genera muchas situaciones avaladas por el CP; pero cuando analizamos
otras leyes como la ley que regula la interrupción voluntaria del embarazo se está
considerando una causa de justificación específica que permite cometer un aborto (tipificado
como delito) en aquellos casos en los que se cumpla con una serie de requisitos.​
Cualquier ley podría establecer causas de justificación y añadir a lo ya mencionado otros
supuestos de exoneración de responsabilidad.

45
Lo que no se puede hacer es pretender la existencia de causas de justificación supralegales
(no previstas en la ley).

Estas causas de justificación se estructuran en torno a determinados supuestos fácticos y

una serie de condiciones. En el caso de la legítima defensa, el presupuesto fáctico se
trataría de una agresión ilegítima; en el estado de necesidad será la misma situación de
necesidad; en el aborto habrá una embarazada, pero todos ellos requieren condiciones. En
el aborto la ley establecerá que se realice en un determinado período de tiempo y contando
con todas las pruebas y estudios que pongan de manifiesto la situación favorable de la
madre para llevar a cabo dicho procedimiento, de manera que si no se cumplen éstas
condiciones de el supuesto fáctico expuesto, no existirá causa de justificación alguna. En
algunos casos la no concurrencia de las condiciones que se establecen para la justificación
igualmente permiten una condena pero atenuada

La legítima defensa es la que tiene un fundamento más sólido. Art 20.4 CP: “ Están exentos
de responsabilidad criminal:​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran
los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión

ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se
reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

El legislador excluye el tipo penal cuando hay legítima defensa:​ ​ ​

1) En primer lugar hay un fundamento individual: autoprotección de los derechos

humanos relacionado con la ausencia de la protección del Estado en ese momento y con la
imposibilidad de la solicitud de auxilio por parte de la víctima por las circunstancias que
concurren.​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​​
Ej: estamos siendo atacados en un callejón y no están presentes los cuerpos de seguridad
del Estado.

2) Agresión ilegítima (conducta delictiva): el que está haciendo uso de la legítima

defensa está actuando ante un delito del que está siendo víctima y, en consecuencia, la
causa de justificación de legítima defensa hace prevalecer el derecho, lo que quiere decir
que el primero que ha realizado la agresión está cometiendo una conducta ilícita.

En esta causa de justificación y en todas se trata de un conflicto de intereses entre los del
agresor y el agredido. Siempre el que se defiende es el que posee derecho a llevar a cabo
la legítima defensa. Es muy importante, aunque no se exprese de manera muy clara en la

46
ley, la proporcionalidad entre la agresión y la defensa. El apartado segundo del art. 20.4
CP establece que el medio empleado para la defensa ha de ser racional.​

Ej: un individuo me amenaza con causar mi muerte y lo mato. Existe proporcionalidad y

racionalidad del medio empleado para defenderme de esa agresión.​ ​ ​
Ej: si alguien irrumpe en mi vivienda sin llegar a causarme ninguna agresión y cuando está
abandonando el domicilio lo mato por la espalda, NO existirá proporcionalidad ni
racionalidad del medio empleado debido a la existencia de un exceso.

El punto de partida marcado por la ley es la agresión ilegítima, que constituye el

presupuesto fáctico que contiene una serie de requisitos:​ ​ ​ ​ ​
-Tiene que tratarse de un comportamiento humano, y que éste sea doloso.
-Tiene que haber una situación de peligro a un bien jurídico que está provocada por un
comportamiento humano doloso.​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
-Debe tratarse en principio de una agresión activa aunque no excluye la agresión provocada
por una omisión. Se trata de un acometimiento que puede ser físico, o no tratarse de éste,
sino que puede tratarse de la agresión de derechos. El art. 24 CP: “el que obre en defensa
de la persona o derechos propios o ajenos…”, significando que no solo la lesión es dirigida
a lo físico sino que también puede ser una agresión jurídica.​ ​ ​ ​
-Para hablar de agresión ilegítima, la conducta del tercero que interviene (agresor) tiene que
ser típica y antijurídica. Quiere decir que por ejemplo tiene que existir una tentativa de
homicidio o de lesiones.​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
-Tiene que ser una acción actual o inminente. Si es una conducta muy alejada la justicia no
puede ser tomada de forma personal y habrá que recurrir a una denuncia o a la búsqueda
de algún auxilio. Al menos la agresión tiene que estar en grado de tentativa, y ésta ser
inminente. No cabe la legítima defensa frente a sucesos futuros que no se han comenzado
a materializar.​​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
-Tampoco cabe legítima defensa cuando el delito se ha consumado o agotado, pues la
legítima defensa deja de ser legítima cuando el delito ya ha tenido lugar.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Hay conductas que están prohibidas y permitidas en el CP. Esto debe poseer una
justificación desde el punto de vista jurídico: las leyes no son perfectas y requieren
mecanismos correctivos. Las causas son excepcionales, estadísticamente se aprecian
dificultades para que se den las causas de justificación pero existen. Son supuestos en los
que la ley nos autoriza a delinquir. Los delitos se consuman y se agotan. Podemos hablar
de la consumación permanente, tiene una concreción que se consuma a lo largo del
tiempo. Una vez que el delito se ha agotado ya no se puede invocar válidamente la legítima
defensa para neutralizarlo, ya que ésta es excepcional. Sin agresión ilegítima no hay ni
siquiera posibilidad de invocar legítima defensa.

La legítima defensa antes se empleaba únicamente en supuestos donde se atentaba contra

la vida, pero el marco se ha ido ampliando y ya se habla de una lista de bienes jurídicos,
entre los que se encuentran la vida, la salud, la libertad, la libertad sexual, el honor…No son
defendibles los bienes colectivos. Se habla de legítima defensa de terceros cuando se
tutelan derechos ajenos, pero siempre se tendrá que contar con el consentimiento de la

47
persona cuyos derechos están siendo vulnerados. Si no se cuenta con dicho consentimiento
por parte de este “tercero” se incurrirá en una situación de error pero no tendrá sanción si la
persona que defiende desconoce la situación de este “tercero”.

La defensa tiene que ser necesaria. ¿Cuando se conoce este factor? ¿Cómo y cuándo se
valora la existencia de agresión ilegítima? Para determinar si un sujeto se encuentra en una
situación de peligro inminente. Causan problemas las llamadas ofendículas (medios
automáticos de protección como colocar alambres en el entorno de una casa, cristales o
cualquier medio de protección). El primer problema es que no se instalan en el momento de
la agresión, pues son previas, y pueden causar la muerte tanto al supuesto agresor como a
cualquier individuo que pueda acercarse al territorio tutelado por diversos motivos no
amenazadores. Art. 24 CP: como tercer requisito la falta de provocación suficiente por parte
del que se defiende. La falta de provocación excluye la legítima defensa por ej en una
pelea que ha sido acordada porque se renuncia al derecho de defenderse y no se habla de
provocación ni en legítima defensa. También se presenta el problema de la
proporcionalidad. El sujeto favorecido es aquel que se defiende, pero existen límites como
la proporcionalidad. El CP habla de la racionalidad del medio de defensa. No se puede
exigir una proporcionalidad exacta pero no puede haber legítima defensa si hay una
desproporcionalidad considerable entre los bienes jurídicos en conflicto.

El exceso intensivo es cuando el sujeto actúa desproporcionadamente respecto de la

agresión que ha sufrido, no queriendo decir ésto que el sujeto no deba actuar. El sujeto se
encuentra dentro de la legalidad si decide enfrentarse al conflicto incluso aún con la
posibilidad de huir.

Existen el exceso extensivo y el intensivo. El exceso extensivo es la venganza, cuando no

hay agresión ilegítima, siendo la pena plena en este caso, pues no se convoca la legítima
defensa en actos de venganza. En el exceso intensivo si hay una agresión ilegítima y existe
una desproporcionalidad, el medio empleado no es el idóneo para defenderse. Causas de
justificación:

1)​ Prevalencia del derecho a través de la protección del individuo que se defiende.
2)​ Estado de necesidad: se diferencia claramente de la legítima defensa. Art. 20.5 CP
establece una serie de requisitos para encontrarse en estado de necesidad. Existe
una situación de peligro para los bienes jurídicos propios. Se autoriza a delinquir a
una persona en estado de necesidad cuyos bienes jurídicos se encuentran en
peligro. El que sufre el delito no tiene por qué ser el causante. Este estado
únicamente se puede emplear cuando exista un solo camino para resolver el
problema, por eso el derecho puede avalar a la delincuencia. El origen de esta
situación peligrosa puede ser diverso: actuación peligrosa de un animal, desastres
naturales, una enfermedad…El argumento del estado de necesidad es la
autoprotección del ser humano ante peligros externos, esto posee un argumento
mucho más bajo que la legítima defensa. La ponderación de intereses juega un
papel esencial: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Es
importante destacar en este ámbito un criterio corrector muy importante porque en el
estado de necesidad existen dos intereses lícitos en conflicto, surgiendo así

48
 limitaciones, siendo una de ellas la dignidad del ser humano que evita su
instrumentalización. En este punto entonces surgen dos ecuaciones, que el mal
causado sea igual que el que se trata de evitar (Ej: un sujeto me está empujando
hacia la vía del metro por falta de espacio y estoy a punto de caer, puedo tirarlo a él
para evitar caer yo), o que sea menor. El peligro tiene que ser real, pues si fuera
imaginario se daría una situación de error que sería resuelta a través del error de
tipo. Pueden surgir estados de necesidad por coacción. Otro elemento subjetivo a
tener en cuenta es que el sujeto debe conocer la situación de necesidad.
3)​ Cumplimiento del deber: revalorizar el principio de unidad del OJ.

49
TEMA 11: EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

En el estado de necesidad, debe evitar por todos los medios cometer el hecho delictivo. En
la legítima defensa, si estamos siendo amenazados, el derecho no nos obliga a huir si
podemos huir. Si lesionamos al agresor habiendo podido huir, seguimos dentro del marco
de legalidad, pues la víctima puede optar por huir o defenderse. Si quiere entrar en conflicto,
tiene que tener derecho a ello aunque hubiera podido huir o optar por otras reacciones
menos lesivas.

Exceso extensivo. La venganza. Ya no hay agresión ilegítima, por lo que no cabe la

legítima defensa. Si lesiono al que me sustrajo el teléfono ayer, no puede darse legalidad.
Ya está consumada la lesión y solo hablamos de venganza. La pena es plena. No se puede
invocar la legítima defensa cuando se trate de un acto de venganza.

Exceso intensivo. Hay agresión ilegítima, pero existe falta de proporción. El medio
empleado no es el adecuado o ha habido una provocación. Puede darse una condena más
leve de la que se habría dado si se hubieran cumplido todos los requisitos de la legítima
defensa. No obstante, se ha dado la lesión ilegítima, por lo que se tiene en cuenta para dar
una rebaja de la pena por el hecho que ha cometido. Este exceso es punible con una rebaja
de pena.

El sujeto tiene que conocer la situación en la que se encuentra, que está siendo víctima de
la agresión. Si se han dado todos los elementos del delito e incluso ha habido
proporcionalidad, pero falla lo subjetivo (el sujeto no conoce que es víctima de agresión
ilegítima aunque haya cumplido con todos los presupuestos de defensa legítima). En esta
situación la ley dice que debe ampararse al que se defiende, por lo que se reafirma la
vigencia de la norma, autorizando a la víctima del delito para que se defienda. Puede
ampararse a la ley y justificar la reacción.

El CP opta por las causas de justificación porque se aprecia la resolución social de conflicto.
Por eso las justificaciones tienen que estar tasadas en el CP.

Los delitos se consuman o incluso se agotan. Podemos hablar de la consumación

permanente o delitos permanentes. Tienen una concreción que se va prorrogando durante
el tiempo, durante todo el período de detención.

ESTADO DE NECESIDAD.

Nos encontramos ante una actuación de peligro de nuestros bienes. Hay diferencias con la
legítima defensa, que no requiere demasiada justificación porque el Estado no puede
interceder y la víctima del delito va contra el actor del delito. El delincuente tiene que
soportar que lesionen sus derechos porque ha llevado a cabo un delito.

Se habla de una actuación contra un tercero ajeno. Se autoriza a delinquir a alguien en

necesidad y la víctima no opina. La justificación es alejada y leve. No es lo mismo autorizar

50
a matar a quien te iba a matar que autorice atracar una farmacia, sustraer algo... El tercero
se tiene que aguantar y no ha sido en principio el causante. El derecho se inclina por la
persona en necesidad.

Solo se puede aplicar cuando la única solución es cometer el delito. El presupuesto es una
situación de peligro. El origen de esta situación del peligro puede ser muy diversa:
fenómenos de la naturaleza, actuación peligrosa de un animal, una enfermedad...

Ej: Estoy en peligro porque viene una tormenta y no me queda más opción que meterme en
una casa, cometiendo allanamiento de morada. Las fuentes de la actuación de peligro
pueden incluso provenir de un ser humano cuando se trate de una conducta típica y
antijurídica, aunque no lo haga dolosamente. Si, involuntariamente, alguien nos empuja
contra las vías del metro (no lo hace con dolo) y tengo que corregirlo dándole un golpe para
que no me empuje, nos encontramos ante una situación de estado de necesidad.

Esta autoprotección tiene un nivel más bajo que la legítima defensa, pues es un criterio
mucho más general que puede recaer en inocentes que, de repente, tienen que padecer
esta situación de peligro. Por eso es muy importante la ponderación de intereses.

Art 20.5 CP: “Que el mal causado no sea mayor del que se trate de evitar”.

Deben ambos ponerse en una balanza y medir su proporcionalidad. Esto da pie a las
teorías del estado de necesidad. Es importante destacar que debe haber un criterio
corrector muy importante. En el estado de necesidad existen dos intereses ilícitos en
conflicto. El interés del que padece el mal y el del tercero que lleva a cabo un acto delictivo.
Lo más importante es la dignidad de los seres humanos que evitan que sean
instrumentalizados. Los seres humanos no pueden ser instrumentalizados. ​ ​
Ej: Si extraigo sin su voluntad el riñón de una persona sana para salvar a otra, el mal
causado es igual del que se quiere evitar y podría denominarse como situación del estado
de necesidad. No obstante, la dignidad del ser humano evita su instrumentalización. No
puedo tampoco matar a dos para salvar a ocho alegando que es el mal menor.

Al poner el criterio de que el mal causado no sea mayor del que se trate de evitar, se dice
que hay tres situaciones posibles: que el mal causado sea mayor, menor o igual.

Ej: Nos ponemos en la situación de padecer una enfermedad y necesitar una medicina, pero
no puedo acceder a ella aunque sea urgentísimo porque me voy a morir. Entro en la
farmacia y la consumo, cometiendo delito de daños y hurto dolosos. El mal causado es
menor que el mal que se quiere evitar y el derecho me ampara.

El mal causado puede ser igual que el que quiero evitar. “Una vida u otra”. ​
Ej: Supuesto del siglo II a.C en el que dos viajeros en un barco de madera. Hay un
naufragio y se salvan dos. Solo hay una tabla y si los dos se aferran a la tabla, se hunden.
La única opción es que uno de los dos se ahogue. Uno de ellos ahoga al otro en estado de
necesidad. Es la única opción que tiene de vivir, matar a otro, y el mal causado es igual al
que quiero evitar.

51
Ahora bien, podemos recurrir a las causas que se recogen en Alemania:

-​ Si el mal causado es menor del que se quiere evitar, hay una causa de justificación,
está amparada por el derecho y no causa consecuencia jurídica. ​ ​
-​ Si el mal causado es igual que el mal evitado, no sería una causa de justificación,
sino que una causa de exculpación. Este acto no está permitido por el derecho, pues
es antijurídico; sin embargo, no se le puede exigir a la persona otra conducta y no es
culpable. No es lo mismo decir que la conducta está dentro de la legalidad que decir
que la conducta es antijurídica pero que, por la situación del sujeto, se le exculpa del
delito. ​​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: Cuando se sacrifica a otra persona, el derecho no puede proteger a la otra, pero
sí puede no aplicársele pena por no poder exigirle otra conducta.

El estado de necesidad puede tenerse como causa de justificación para incluir delitos dentro
de la legalidad. Fuera del estado de necesidad, el derecho no puede amparar plenamente la
conducta delictiva. Nos prohíbe sacrificar a alguien, no es una causa de justificación, no
obstante, no me puede exigir otra conducta. Se da un estado de necesidad exculpante.

1. El peligro tiene que ser real. Si fuera imaginario, se daría una situación de error. Cree que
le agreden o que está en situación de peligro. Se resuelve a través del error de tipo.

Estados de necesidad por coacción. La persona está siendo amenazada (es próximo a una
lesión ilegítima). Sin embargo, mi reacción es ante un tercero. Alguien secuestra a la familia
de un banquero y le obliga a que sustraiga los caudales del banco. Hay una situación de
necesidad de la que deriva un robo. Si la única solución que tiene el sujeto es atracar el
banco porque el peligro para su familia es pleno, puede evocar este supuesto.

También se puede defender cualquier interés, como la libertad, el honor, la necesidad

básica del ser humano o incluso la conservación de un puesto de trabajo.

No cabe hablar de estado de necesidad cuando se tutelen intereses colectivos. No hay un

estado de necesidad para salvar la economía u otro tipo de intereses de naturaleza
colectiva. Cabe el estado de necesidad de tercero, llamado auxilio necesario.
Históricamente solo era evocable si salía de personas del entorno familiar, se requería un
parentesco de consanguinidad. En la actualidad es mucho más amplio (siempre que un
tercero pueda tener sus intereses protegidos, se dará el estado de necesidad).

Debe ser inevitable la lesión del bien jurídico de otra persona. Si hay cualquier otra opción,
el delito no está justificado y se excluye del ámbito de las causas de justificación. El Juez se
coloca en la situación del sujeto para saber si podía o no solventar la situación y el grado de
peligro que tenía para ello. Derechos y bienes son, en esencia, defendibles desde la vida o
cualquier interés. No debe olvidarse el principio de protección de dignidad del ser humano
debe respetarse. En nuestro modelo de Estado no es admisible (en los totalitarios sí).

52
El CP establece en el artículo 20.5 CP que la situación de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto. No cualquier situación de necesidad permite la
actuación de hecho delictivo. Si han provocado la situación, no pueden invocarla para
exonerarse de responsabilidad criminal. Tiene que ser real, concreta y verificable. ​
Ej: Una persona que podría optar por los comedores sociales no puede alegar el hurto en su
necesidad para comer.

El CP exige que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

Deben asumirse peligros específicos, casos en los que el sujeto no puede invocar la
situación de necesidad para cometer hechos delictivos, excluirse o retirarse de situaciones
peligrosas que debe asumir. El tipo de deberes que dan fundamentos a este requisito son
deberes legales (previstos en la ley). ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: El bombero está obligado a entrar en el incendio porque la ley le obliga. No puede
obligarse al bombero entrar en el incendio, no obstante, para recuperar joyas o dinero.
Deben ser deberes obligados en el marco estricto de su profesión.

ELEMENTOS SUBJETIVOS EN LA JUSTIFICACIÓN.

El sujeto tiene que obrar impulsado por la situación en la que se encuentra en plena
consciencia de que la vive. El derecho no ampara a aquellos que desconocen la situación.
Puede que alguien cometa un delito en estado de necesidad desconociendo su estado de
necesidad.

Art 20.7 CP.

Principio de unidad.

Se trata, fundamentalmente, de considerar o revalorizar el principio de unidad del OJ. El OJ

es un marco que atiende a situaciones tan diversas que pueden ser contradictorias. Hay
conductas prohibidas y ordenadas a la vez.

Hay que coordinar las normas y establecer cuál prevalece.

Tiene que suceder una situación fáctica que obligue a actuar de determinada forma y una
ley que nos obligue una conducta. El cumplimiento de un deber se puede dirigir a
funcionarios públicos, pero también a particulares. Los particulares, por ejemplo, están
obligados a declarar como testigos. El cumplimiento del deber legal le exonera de
responsabilidades penales, porque prevalece la declaración como testigo. Los funcionarios
públicos, cumpliendo un deber legal, deben encerrar, coaccionar y detener a los sujetos.

53
11.1 EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O
CARGO.

Criterios del cumplimiento:

El cumplimiento de un deber tiene que ser necesario. La necesidad se marca en base al

criterio de la proporcionalidad. No puede existir un abuso del cumplimiento del deber, no se
pueden violar derechos humanos, no se puede entender la tortura o tratos inhumanos o
degradantes por parte de funcionarios públicos. La limitación principal es la
proporcionalidad. El criterio de la necesidad es básico para la actuación de las fuerzas de
seguridad.

El uso de armas es polémico. Tasado y marcado normativamente por la legislación aplicable

a estas situaciones. Las fuerzas de seguridad, pueden, dentro del marco legal y ámbito de
necesidad y proporcionalidad, lesionar de forma dolosa e incluso imprudente a personas
que estén utilizando la violencia. Si existe un exceso de la fuerza empleada y no existe
proporcionalidad, habrá responsabilidad incluso penal para el agente que abuse lo que el
Estado le permite. Aunque, puede recibir menor pena de la que correspondería si no se
estuviera dando el conflicto. Estas casusas de justificación pueden llevar a una
responsabilidad penal debilitada (eximentes incompletas). En la causa de justificación no
puede faltar el elemento fáctico, la lesión ilegitima, que autoriza a las fuerzas de seguridad
actuar de esa manera. Si no, no se da la justificación y la responsabilidad penal es plena.

Eximentes incompletas. Ante un uso de la fuerza en exceso de los agentes, por lo que la
reacción es desproporcional. En estos casos, no quedan libres de responsabilidad penal,
pero reciben una pena debilitada.

El cumplimiento de un deber exige un criterio subjetivo. Si una fuerza de seguridad detiene

a otro porque le da la gana sin conocer que realmente debe hacerlo. En ese caso no puede
evocar la causa de justificación, pues el sujeto no actúa en conocimiento.

Ejercicio legítimo de un derecho.

Existen en las contradicciones normativas autorizaciones del derecho. Si vemos a alguien

llevando a cabo un hurto in fraganti, podemos retener a la persona mientras esperamos a
que llegue la autoridad. Esta detención, que podría ser punible si no se dieran los requisitos
(in fraganti, momentánea, llamando inmediatamente a los agentes), tiene un derecho que lo
permite. Cumpliendo los requisitos, no hay más responsabilidad penal.

El poder de corrección de los padres a los niños. El CP no autoriza la violencia. Puede

condicionarse la libertad ambulatoria del niño porque no la tiene. No obstante, con el
ejercicio de la violencia, podría ser penado.

54
Hay actividades que son licitas, pero en el ámbito profesional en el que se puedan
desarrollar determinados delitos. El abogado puede llegar a injuriar a la otra parte
(manifestaciones que pueden ser ciertas pero que afectan el honor de la otra persona).
Ejerce legítimamente su profesión de abogado, que implica cometer delitos de injuria. El
periodista también puede estar injuriando a otra persona.

En tratamiento médico-quirúrgico se pueden dar distintas opciones. Permite que se den en

el ámbito del delito de lesiones. Las lesiones son bastante polémicas y conflictivas. Existen
lesiones de naturaleza curativa. Una persona que se somete e una operación quirúrgica se
está sometiendo a una lesión con consentimiento. Conforme a la lex artis y con el
consentimiento del paciente, una intervención o mutilación curativas no debería dar lugar a
la responsabilidad penal. Exonerado de cualquier mutilación o intervención curativa.
Aplicable tanto si la salud mejora como si no se resuelve nada con la intervención. Ocurre lo
mismo con las intervenciones y mutilaciones estéticas, que no son curativas. Todo
dependerá de la lex artis y del consentimiento. Se complica cuando las mutilaciones o
lesiones ni son estéticas ni curativas.

Intervenciones quirúrgicas. Cambio de sexo, vasectomía y trasplante de órganos. Este tipo

de intervenciones deben tener una autorización legal expresa. Hay que cumplir con el
marco legal, fundamentalmente con el consentimiento. Por ejemplo, la venta de órganos
está prohibida. En el caso de que se diera la venta, habría responsabilidad penal para
ambas personas. Otras, como el cambio de sexo, podrían ser posibles de consentir solo
cuando se cumpliera la mayoría de edad.

Lesiones en el deporte.

Consentimiento justificante.

Tiene relevancia para el Derecho Penal en relación directa con la disponibilidad del bien
jurídico. Todos los bienes jurídicos son, en alguna medida, disponibles y en otra medida
indisponibles. Quiere decir que nos lleva a identificar si el consentimiento en algún caso es
un supuesto de exclusión del tipo penal o bien entramos en una causa de justificación en la
que existe tipo penal, pero no una antijuricidad en la conducta.

55
La Ley nos permite disponer con más o menos plenitud de los bienes jurídicos en cuestión.
El patrimonio es predominantemente disponible. Si me estafan y me da igual, no habrá
responsabilidad para el que me estafó. Al igual que si me roban y me da igual.

Las agresiones sexuales exigen una agresión sexual sin consentimiento. Si permitimos que
otra persona ingrese en nuestra vivienda no puede haber un delito que afecte a la intimidad
domiciliaria. El consentimiento excluye el tipo penal en ese instante, en el que no hay
ningún tipo de responsabilidad penal.

Hay una doble posición del consentimiento. Relacionada con los bienes jurídicos y su
disponibilidad. Los bienes jurídicos no son del todo disponibles y del todo indisponibles. Hay
matices que nos indican cuándo lo son y cuando no.

●​ Bienes jurídicos predominantemente disponibles. El Estado da amplia libertad de

disponibilidad.

− Patrimonio. Puedo disponer de él al hurto, estafa o engaño, pero no cuando hay

una insolvencia que perjudica a otro sobre mi propio patrimonio, que se repartirá
entre los acreedores.

− Libertad sexual. Los mayores de edad disponen de ella, pero los menores no. Los
menores de edad, dependiendo de su edad y circunstancias, no pueden disponer de
su sexualidad.

●​ Bienes jurídicos predominantemente indisponibles. Bienes jurídicos individuales.

Espacio polémico.

− Vida humana. La ley penal permite la eutanasia, supuesto en el que se dispone

da la vida. Predominantemente indisponible. Si nos encontramos con un supuesto
de disponibilidad permitido por la ley, nos encontraremos en el ámbito de causas de
justificación, tanto en el aborto como en la [Link] consentimiento prestado es
una causa de justificación en estas situaciones.

− Salud e integridad física. Predominantemente indisponibles. Este consentimiento

también aparecerá como una causa de justificación.

Para poder hablar de consentimiento, requiere que la persona tenga capacidad para
prestarlo y voluntad. Es decir, los menores de edad no pueden consentir ni su sexualidad, ni
un cambio de sexo.

Hay requisitos legales tasados para poder exonerar de responsabilidad penal. Habrá que
cumplir todas las formalidades legales que el marco legal marque para la eutanasia o
aborto. Si queremos hacer una operación de sexo, habrá que cumplir todas las formalidades
legales del CP. No está dentro de la ausencia de tipo penal. El tipo existe en los bienes
jurídicos predominantemente indisponibles.

56
Ej: El que mata dolosamente a otro sin saber que le habían concedido la eutanasia, no
puede evocar esa causa de justificación. El sujeto debe saber que actúa en la situación de
justificación que corresponda.

El consentimiento debe ser expreso para que tenga validez jurídica.

TEMA 12: LA CULPABILIDAD

Ya hemos visto todos los elementos generales del delito. Ahora estamos en la culpabilidad
que tiene un problema de fundamentación en el sentido de la libertad del ser humano.

La inimputabilidad se da cuando un individuo no puede conocer la prohibición o actuar

conforme al derecho, por ello no le es exigible el cumplimiento o acatamiento de la norma.
Sin culpabilidad no hay pena y la culpabilidad se estructura en torno a la conducta exigible
del sujeto.

La culpabilidad se excluye en base a tres supuestos (graduales):

-​ Inimputables.
-​ Aquellos que actúan en error de prohibición.
-​ Aquellos cuya conducta conforme a la ley no le es exigible (no exigibilidad).

Características de la culpabilidad:

●​ Graduable: la culpabilidad tiene niveles y puede llevar a una exoneración de

responsabilidad o atenuante.
●​ Individual y personal: ha de medirse conforme a cada uno de los intervinientes del
delito. Esto quiere decir que si en un mismo delito hay un inimputable (el que comete
el asesinato), los colaboradores responderán penalmente conforme a su propia
culpabilidad y situación individual de miedo, de error, de inimputabilidad, de dolencia
mental o de cualquier circunstancia que incurra.

Ante una agresión ilegítima cabe la legítima defensa. ​ ​ ​ ​ ​

Ej: un individuo con una dolencia psiquiátrica intenta acabar con mi vida en un brote, pues
yo puedo defenderme contra esta agresión ilegítima porque aunque no sea culpable, está
cometiendo un hecho típico y antijurídico. No cabría legítima defensa el que obra en base a
causas de justificación porque estaría en el marco del derecho, únicamente la agresión
ilegítima es aceptada.

LA INIMPUTABILIDAD.

57
Estos artículos exoneran de responsabilidad a aquellos que en sentido estricto son
inimputables, no poseen capacidad de motivación. La incapacidad de motivación exige que
todos los elementos del delito se presenten en el momento consumativo en base al principio
de coincidencia o simultaneidad, pues la culpabilidad del sujeto debe determinarse en el
momento de la perpetración del delito. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: un individuo puede ser esquizofrénico pero puede no poseer ausencia de capacidad de
motivación en el momento de delinquir.

Art. 20.1 CP: “El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier
anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensión”.

Art. 20.2 CP: “El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de
intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido
buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su
comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su
dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensión”.

La parte final del artículo habla de los inimputables, pues estos sujetos tienen que cumplir
los requisitos de posesión de una dolencia, ser drogodependientes gravosos y de forma
prolongada en el tiempo. Normalmente no se les aplica una exoneración total de
responsabilidad directa (suelen cometer delitos patrimoniales para cubrir sus necesidades
de dependencia), sino una medida de seguridad, pues se les introduce en centros de
desintoxicación. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
El CP actúa también respecto al síndrome de abstinencia, no únicamente por el consumo
de drogas sino también por el no consumo de drogas (estos últimos se ven envueltos en un
programa de deshabituación).

Art. 20.3 CP: “El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”.

Es el tercer supuesto previsto en la ley. Se trata de un supuesto histórico, pues el CP trataba a las
personas con problemas de percepción que no podían relacionarse (sordomudas) como inimputables;
pero estas personas ya no están aisladas del mundo debido a que a día de hoy pueden relacionarse. Ya
no es necesario este apartado pues la regulación se remite a lo establecido en la disposición primera de
este artículo.

*ACLARACIÓN CONSECUENCIAS JURÍDICAS*

Comisión del delito + peligrosidad (con culpabilidad) = CJ basada en penas

Comisión del delito + peligrosidad (sin culpabilidad) = CJ basada en medidas de seguridad.

58
Existen elementos libres en su causa denominados por el derecho ACTIO LIBERAE IN CAUSA,
supuestos en los que el sujeto no tiene capacidad de culpabilidad en el momento de la
comisión del delito pero debe responder penalmente por su actuación anterior. También
puede ocurrir que los supuestos de inimputabilidad se presenten con posterioridad al hecho
delictivo pero dentro del proceso penal. ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: el individuo cae en dolencia psíquica durante el proceso penal y no tiene capacidad de
defensa por lo que no se puede continuar con el procedimiento.​ ​

Hay dos elementos que se han de dar simultáneamente, una fórmula mixta: el
padecimiento de una enfermedad mental recogida en el catálogo ofertado por la OMS (un
brote importante que se de en la comisión del hecho), y la anulación de la capacidad de
comprensión del sujeto sujeto debe tener anulada la capacidad de comprensión (ausencia
de lucidez).​

Existe una zona oscura de la culpabilidad, los trastornos de la personalidad y del

comportamiento (psicopatías). El psicópata no entra dentro del catálogo de enfermedades
mentales y la comisión de delitos terribles por su parte es frecuente. Quién padece este tipo
de dolencias tiene un tipo de problema psicológico no previsto en el catálogo, pero está por
incorporarse; además se baraja la posibilidad de la exoneración de responsabilidad. Estos
sujetos tienen capacidad de actuación normativa, además de una serie de capacidades que
lo introducen en la ley penal. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
No es suficiente padecer la dolencia mental, sino que tiene que ser manifestada en el
momento de la comisión del hecho.

La capacidad de comprender el hecho que se está llevando a cabo es graduable, llevando a

varios niveles:

-​ Incapacidad plena: el sujeto es inimputable por lo que no hay pena sino medida de
seguridad.
-​ Incapacidad disminuida: el sujeto padece la dolencia psiquiátrica, no comprende
totalmente la ilicitud del acto que está realizando pero sí parcialmente, por lo se le
aplica una pena menor, y entraría en juego el sistema vicarial (Tema 1).​ ​
​ ​ ​ ​ ​

Existe la capacidad de exonerar de pena por trastornos mentales transitorios: son

situaciones de sujetos que no tienen presupuesto psiquiátrico, se da la ausencia de base
psicológica (son mentalmente sanos) pero por determinadas circunstancias pierden la
capacidad para comprender lo que están haciendo, siendo casos poco habituales. Da lugar
a la actio liberae in causa. ​​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Art. 20. 1.2 CP: “El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisión”.

Ej: un sujeto se queda dormido mientras conduce su vehículo de motor; cuando se estrella y
mata a todos los demás está dormido (no posee capacidad de motivación). ​

59
El DP no puede exonerar de pena a quién actúa en este sentido. Siguiendo este artículo
(20. 1.2) se habla de la actio liberae in causa, pues en este caso la responsabilidad penal
se divide porque no es razonable exonerar de responsabilidad a quien se pone en peligro,
por lo que la culpabilidad del sujeto se mide en función de la violación del deber de cuidado.

La culpabilidad no se mide únicamente en base al principio de coincidencia en el momento

de la realización de la acción típica, sino que re retrotrae a una acción precedente en la que
el sujeto se pone en una situación que puede incurrir en un hecho delictivo, habiendo dos
momentos: una acción previa (autopuesta en peligro) y otra posterior (se dan todos los
elementos restantes del delito).

​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
TEMA 13: EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD.

Dentro de los elementos que ha de conocer el sujeto cuando actúa penalmente está el
dolo, que se encuentra en el tipo subjetivo. El DP actúa sobre personas motivables, ese
grado de motivación ha de graduarse.

Error de prohibición =/ error de antijuridicidad.

¿Qué comprende la conciencia de antijuricidad? ​ ​ ​ ​ ​ ​

Es necesario saber que la conducta realizada es contraria al derecho penal pero sin tener
necesariamente que conocer en qué artículo del código se encuentra, o ni siquiera es
necesario saber que se encuentra tipificado. Si la prohibición no es conocida por el sujeto
habrá una situación de error de prohibición. Este error se divide en dos tipos:

-​ Error de prohibición directo: desconocimiento en sí de la existencia de la

prohibición.
-​ Error de prohibición indirecto: hace referencia a las causas de justificación.

El error de prohibición no es un medio justificante para aquellos que alegan no conocer la

ley con el fin de exonerarse de responsabilidad, pues en realidad establece que aquel sujeto
que por motivos válidos no conozca la ley, no se le puede aplicar. Pero para llegar a esto
tiene que darse un error de prohibición invencible, pues si es así puede haber exoneración
de responsabilidad penal. Cuando en la culpabilidad hay error invencible se considera una
rebaja sustancial de pena pero se trataría igualmente de un delito doloso.

El error es sobre la existencia del propio delito, pero si éste es indirecto recae sobre las
causas de justificación, por lo que podría hacer referencia a los presupuestos fácticos o a
las condiciones. El error puede caer sobre el presupuesto fáctico o sobre las condiciones.

NO EXIGIBILIDAD

El CP no se limita a la inimputabilidad y el error, sino que también cabe la no exigibilidad,

situaciones en las que el sujeto no es motivable. En la no exigibilidad de otra contactanos
vamos a encontrar:

Supuestos de no exigibilidad:

60
 ●​ Estado de necesidad exculpante: Art. 20.5 CP: “El que, en estado de necesidad,
para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja
un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el

sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

●​ Miedo insuperable: Art. 20. 6 CP: “El que obre impulsado por miedo insuperable”.
El miedo es una situación emocional del sujeto sobre la base de una amenaza
exterior y real que puede provenir de muchas fuentes, en consecuencia hay una
situación de miedo y no se puede motivar conforme al derecho, pues al individuo no
le queda otra opción que delinquir. Si el sujeto no supera ningún tipo de miedo no se
aplica, pues sólo se habla de situaciones previas que generan un miedo irracional,
para obrar impulsado por un miedo que sea insuperable.

SISTEMA PENAL DE MENORES

Se trata de una serie de reglas de naturaleza sustantiva y procesal diferenciado del sistema
penal de mayores. Es la llamada justicia juvenil o de menores, y en un momento histórico se
manejaba el sistema tutelar protector. Hay distintos modelos: el modelo psicológico (de
discernimiento) y el modelo biológico.​ ​ ​

-​ Modelo psicológico: se relaciona con la capacidad de discernimiento que puede

tener el menor. Se toma como punto de partida una edad en la que no se cuestiona
el discernimiento del menor, con lo cuál se encuentran fuera del sistema penal (entre
los 10-11 años o entre los 7-10, según el sistema). A partir de esa edad se puede
responsabilizar penalmente si tiene discernimiento. Tiene raíces en el derecho
romano y en la actualidad se emplea en el mundo anglosajón; tanto allí como en
EEUU en base al discernimiento se le pueden imponer penas graves a menores de
14 años.
-​ Modelo biológico: se establece una edad a partir de la cual el menor entra en el
sistema penal, siendo esta edad la de 14 años. Para los menores de 14 años (0-13)
no hay ningún tipo de responsabilidad penal, únicamente existen medidas civiles en
el ámbito del derecho de familia.

Se superó el sistema tutelar defendido durante todo el siglo XX, considerado nefasto dado
que el tribunal tutelar violaba el principio de legalidad porque a través de su dictamen
podían ingresar a un menor en reformatorios independientemente de haber cometido éste
un delito. En España, una ley del año 2000 (la que nos rige actualmente) establece un
mecanismo que criminaliza a los menores en un mecanismo muy similar a la teoría del
delito, pues se requiere que el menor juzgado realice una acción típica antijurídica e incluso
ser culpable. El sistema de menores posee características distintas al sistema penal

61
habitual de mayores, el hecho delictivo coincide, siendo las consecuencias jurídicas un
elemento que varía. Se ha de tener en cuenta el interés del menor, pues el efecto
resocializador en materia de menores tiende a prosperar más que en el sistema de adultos.

No existe estrictamente un CP del menor, sino que se aplican las reglas generales
adaptadas a los menores a través de la ley reguladora de estas materias (LO 7/2000).

-​ Elementos que permanecen iguales: culpabilidad, hechos típicos, causas de

justificación y causas de exculpación consideradas conforme al CP.
-​ Elementos que difieren en el SP Menores: tanto la edad como las consecuencias
jurídicas, y algunos elementos procesales.​ ​ ​ ​ ​ ​
Art. 19 CP: “Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente
con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho
delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la
responsabilidad penal del menor”.

DIFERENCIAS EN EL ÁMBITO PROCESAL (SP ORDINARIO VS SP MENORES).

Sistema penal ordinario: en el procedimiento ordinario, es el juez de instrucción el que

dirige e instruye el procedimiento.

Sistema penal de menores: el juez de menores se encuentra condicionado por la

intervención del fiscal de menores que efectúa tanto la investigación como la totalidad del
procedimiento, contando con la presencia del Juez de Garantías encargado de adoptar
medidas que escapan al alcance del fiscal como decidir sobre la libertad provisional (si ésta
correspondiera). Otros fiscales que pueden instruir los procedimientos son los fiscales que
protegen los intereses europeos; siendo los únicos mecanismos de fiscalía que no siguen
los criterios generales.

●​ Son necesarios informes sobre la situación personal y familiar del menor para que
sean derivados a los equipos técnicos y que busquen una solución de inmediato.
●​ El fiscal puede desistir del procedimiento en casos de delitos leves.
●​ Las medidas impuestas al menor no son penas en sentido estricto y deben ser
cumplidas por el mismo en establecimientos adaptados hasta que cumpla una
determinada edad.
-​ Medida más grave: internamiento en centros (régimen cerrado, abierto o
semiabierto).
-​ Cuando es inimputable: internamiento en centros terapéuticos (régimen
cerrado, abierto o semiabierto).
-​ Otras medidas: tratamientos acumulatorios como acudir a centros de día,
permanencia de fin de semana, libertad vigilada, orden de alejamiento o la
realización de tareas socioeducativas que favorecen la reinserción social.
●​ Los delitos violentos, intimidatorios y los cometidos por bandas juveniles no admiten
la imposición de programas terapéuticos y conllevan las medidas de internamiento.

62
Esto forma parte de lo que se conoce como principio acusatorio, en la actualidad los
menores delincuentes acusados de un delito cuentan con las garantías generales como
optar por un abogado, intervenir en las diligencias que se practiquen, poseen derecho a ser
oídos por el tribunal…; y existe un mecanismo de asistentes sociales y psicológicos que
apoyan al menor durante todo el procedimiento, todo esto porque prevalece el interés
superior del menor procedente de la NORMATIVA DE LAS NACIONES UNIDAS.

La participación del menor en el procedimiento no siempre se ha dado, pues al inicio de la

regulación del derecho penal del menor únicamente era competencia del ministerio fiscal
tomar una decisión dado que entraba en su ámbito competencial la alteración de los
criterios del interés superior del menor y los fines de resocialización y reinserción social.
Hoy en día esto ha cambiado, al tomar la víctima un papel importante en el procedimiento
puede participar alegando criterios no tan objetivos

Existen algunos delitos en los cuales se invierten más recursos para la resocialización del
menor, por ejemplo los delitos del terrorismo en menores son incluso sancionados por la
Audiencia Nacional. También se ponen a disposición del menor delincuente pedagogos,
especialistas, psicólogos, etc, para la resocialización.

Hay unas reglas especiales importantes cuando se trata de delitos violentos como
asesinato, homicidio, delitos sexuales o terrorismo, pues los menores con edades entre
14-15 tienen un régimen y los de 16-17 otro.

-​ Menores 14-15 años: como regla general, la medida de internamiento en régimen

cerrado impuesta puede llegar a los 3 años de duración, pero puede extenderse
hasta 5 años si se concreta que hay asesinato, homicidio, delitos sexuales,
terrorismo o cualquier otro delito amenazado con pena superior a 15 años (llevaría a
medida de internamiento en régimen cerrado 1-5 años). Pasados los 5 años se le
puede imponer una medida de libertad vigilada de hasta 3 años más. Estas
sanciones se incrementan cuando tienen 16 o 17.
-​ Menores 16-17 años: el internamiento en régimen cerrado no puede superar los 8
años y se le pueden sumar 5 años más de libertad vigilada. Cuando cumplan 18
años pasarán a un centro penitenciario de adultos excepto que el juez considere que
siga cumpliendo la pena en un centro de menores, pudiendo ser posible hasta los 21
años. A esta edad será obligatorio el cumplimiento de la pena en un centro
penitenciario de adultos.

Es un sistema estructurado de manera mucho más benigna que el sistema de mayores, lo

hace porque tiene que prevalecer el interés superior del menor y la resocialización es clave.

TEMA 14: LA PUNIBILIDAD.

63
Es un espacio intermedio que permite justificar por qué una acción típica, antijurídica y
culpable no recibe pena, es decir, hay supuestos en los que el sujeto realiza una acción
típica, antijurídica y culpable que no se le impone una pena. Por esto se genera este
escalón que contiene elementos heterogéneos que restringen la aplicación de la pena.

Tenemos que diferenciar para justificar este escalón o espacio de la punibilidad dos
conceptos: el merecimiento de pena y la necesidad de pena.

La punibilidad responde a cuestiones político-criminales. El delito ya ha sido cometido, pero

se llega a la conclusión de que esas conductas no deben recibir una pena, por lo que existe
una limitación a través de la que se diferencia el merecimiento de pena y la necesidad de
pena. El sujeto merece pena cuando se considera culpable, pero hay supuestos en los que
una pena merecida no es necesaria porque hay que estudiar los criterios que determinan
por qué no se ha de aplicar una pena.

Elementos de la punibilidad: se caracterizan no sólo por ser excepcionales, sino porque no

poseen relación con el dolo, pues éste ya ha sido afirmado y la punibilidad se encuentra al
final. Existen elementos que fundamentan la punibilidad y elementos que la excluyen:

Hablamos de una caracterización tripartita dentro de la punibilidad: elementos que

fundamentan la punibilidad, elementos que excluyen la punibilidad y las causas de
extinción de responsabilidad penal.

1. CONSIDERACIONES GENERALES DE PUNIBILIDAD.

Es un espacio intermedio que permite jusAficar por qué una acción [pica, anAjurídica y
culpable no recibe pena, es decir, hay supuestos en los que el sujeto realiza una acción
;pica, anBjurídica y culpable que no se le impone una pena. Por esto se genera este
escalón que conAene elementos heterogéneos que restringen la aplicación de la pena.

Tenemos que diferenciar para jusAficar este escalón o espacio de la punibilidad dos
conceptos: el merecimiento de pena y la necesidad de pena.

Cuando estamos ante una acción [pica, anAjurídica y culpable la pena merecida, es decir,
corresponde aplicar esa pena, el sujeto ha realizado todo lo que tenía que realizar para que
en base el criterio de proporcionalidad esa pena se le aplique. Sin embargo, el correcAvo de
la punibilidad añade componentes o elementos, es decir, son penas merecidas, pero que no
son necesarias. Normalmente esta necesidad de pena se basa en la políAca criminal, es
decir, la políAca criminal corrige la imposición de pena a circunstancias que habíamos
afirmado que la pena era merecida.

Para llegar a este supuesto o categoría tenemos que ver que en este concepto existen dos
categorías, una de ellas se llama excusas absolutorias (personales) y las otras condiciones
objeBvas de punibilidad (benefician a todos los que intervienen).

64
ELEMENTOS QUE FUNDAMENTAN LA PUNIBILIDAD

Son las condiciones objetivas de punibilidad, la consecuencia es la misma: no hay

responsabilidad penal. La diferencia es que se lleva a cabo al revés, dentro del artículo del
CP vamos a diferenciar los elementos básicos del tipo penal (deben ser cumplidos por un
sujeto para que se considere cometido un delito) y otros elementos añadidos que no forman
parte del tipo. En el propio artículo se considera que dependiendo del cumplimiento de
ciertos requisitos se llega a la imposición de la pena o no.

Art. 305.1 CP: “El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal,
autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se
hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo indebidamente devoluciones o
disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota
defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las
devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento
veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto
al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los
términos del apartado 4 del presente artículo”.

En este artículo (305.1 CP) se hace referencia a los elementos del tipo que han de concurrir
para que se considere delito, pero se añade simultáneamente una condición excepcional.
La conducta prohibida en el tipo penal es la defraudación de impuestos, pero aquel que
defraude más de 120.000€ podrá ser sujeto de la imposición de una sanción penal.

Existen las condiciones objetivas de punibilidad también en el ámbito de los delitos contra la
comunidad internacional:

Art. 605.1 CP: “El que matare al Jefe de un Estado extranjero, o a otra persona
internacionalmente protegida por un Tratado, que se halle en España, será castigado con la
pena de prisión permanente revisable”.

Art. 606.2 CP: “Cuando los delitos comprendidos en este artículo y en el anterior no tengan
señalada una penalidad recíproca en las leyes del país a que correspondan las personas
ofendidas, se impondrá al delincuente la pena que sería propia del delito, con arreglo a las
disposiciones de este Código, si la persona ofendida no tuviese el carácter oficial
mencionado en el apartado anterior”.

Para saber si se aplica la PPR o sin más la pena asociada al delito de homicidio sancionado
con privación de libertad entre 10-15 años será necesaria la comprobación sobre si en ese
país existe una regulación similar ante la muerte del jefe de Estado español en este caso.
En función de la existencia de reciprocidad, será aplicada la pena más grave o la pena
ordinaria.

65
ELEMENTOS QUE EXCLUYEN A LA PUNIBILIDAD (EXCUSAS ABSOLUTORIAS).

Son las llamadas excusas absolutorias, que son circunstancias relacionadas con la persona
de la autoría; han de ser dadas para determinadas personas en relación con las que no
existe necesidad de pena, pero sí merecimiento. Sólamente a esas personas beneficia la
exoneración completa de pena, encontrándose entre ellos el jefe de Estado o los
parlamentarios por las acciones llevadas a cabo en el ejercicio de sus funciones. En virtud
de la aplicación del artículo 268 CP, los sujetos establecidos en este precepto se encuentran
completamente exentos de responsabilidad penal siempre que concurran unas
circunstancias, únicamente están sujetos a responsabilidad civil.

Art. 268 CP: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los
cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de
separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y
hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen
juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra
violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de
edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.

Ej: Si el hijo le vacía la cuenta corriente al padre no es delito y queda solo limitado a la
responsabilidad civil entre ellos, esto es si el hijo permite que un amigo sustraiga de la casa
cualquier objeto no tiene responsabilidad penal porque el código penal no quiere entrar en
este tipo de ámbito familiar.

Art. 426 CP (Cohecho): “Quedará exento de pena por el delito de cohecho el

particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra
retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la
autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura
del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la
fecha de los hechos”.

Art. 305.4 CP: “Aquel que haya cometido el fraude fiscal, si regulariza su
situación pagando todo lo que debe antes de ser descubierto, entonces queda
exento de responsabilidad penal, si el delito está consumado, a cometido el
fraude, pero sí espontáneamente paga todos los intereses o todo lo que tiene que
pagar queda exonerado de responsabilidad criminal porque su conducta, la pena
que sería merecida, no es necesaria.”

Ej: un hijo sustrae bienes de su madre pero no lo sabe, pues cree que son de
otro y se beneficia igual, pues conoce los elementos del hecho delictivo pero no
sabe que la estafa va a derivar en los bienes de su madre, en cuyo caso no
respondería penalmente.

66
CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1)​ Muerte del condenado ( art 130.1 CP): la muerte del reo excluye la responsabilidad
criminal atendiendo al principio de personalidad de las penas.
2)​ Medidas de gracia: correspondientes al derecho de gracia, que son supuestos en
los que se anula la pena por motivos de política criminal:
-​ Indultos (130.4 CP): facultad que corresponde al poder ejecutivo (gobierno) y
sólo son posibles cuando existe una sentencia condenatoria firme, son
individuales y no caben los indultos colectivos, aunque no anulan todos los
efectos de la pena pues las consecuencias jurídicas siguen vigentes.
-​ Amnistías: aparentemente están prohibidas. Derivan del parlamento, el
sentido era que sin hacer desaparecer el tipo penal, poder liberar a personas
que cumplen condena.
-​ Prescripción: ésta sí anula los efectos de la pena y es, aparte de un beneficio
para el delincuente, una reprimenda a la propia administración de justicia por
no haber investigado bien los delitos a tratar. Puede prescribir el delito
cuando la pena ya ha sido dictada o la acción penal, prescribe el hecho sin
haber llegado a determinarse que exista una condena para el sujeto en
concreto. Hay que diferenciar los supuestos de exoneración cuando existe
SC Firme, y cuando no existe simplemente hay un proceso en marcha. En el
CP existen una serie de delitos imprescriptibles, pero todos los demás
prescriben. Por ejemplo, el genocidio es un delito imprescriptible porque se
considera que no se han de olvidar delitos de este calibre.

TEMA 15: CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD PENAL.

A la hora de imponer la pena nos encontramos con un mecanismo de imposición de penas

que cuenta con cierta complejidad. Ej: en el homicidio tipificado en el CP como delito en
virtud del 138 CP la complejidad reside en la determinación del tiempo, por ello existen
ciertos elementos en función de los que se establece una pena concreta. Hay delitos con
penas estándar y otros cuyas penas tienden a la variación y la función de los jueces ha de
ser ajustar la pena al grado de injusto y de culpabilidad del sujeto.​​ ​ ​
Art. 66.1 CP: establece pautas a seguir por los jueces para llevar a cabo la determinación
de las penas, únicamente en delitos dolosos y culposos.​ ​ ​ ​ ​
Art. 66.2 CP: en los delitos imprudentes los jueces tienen total libertad para decidir la pena.

PRIMERA CLASIFICACIÓN: circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas de parentesco,

reguladas en el art. 21 CP.

SEGUNDA CLASIFICACIÓN: circunstancias genéricas (arts 21,22 y 23 y pueden invocarse en

cualquier delito) y específicas (libro segundo del código y atienden a cada delito en
particular).

67
Ej: art. 235 CP establece una serie de circunstancias agravantes del hurto. Si ese objeto
está contemplado en el art. 235, como por ejemplo “Cuando se sustraigan cosas de valor
artístico, histórico, cultural o científico”, la pena se incrementa, ya que el art.235 consagra
una circunstancia agravante específica.

TERCERA CLASIFICACIÓN: otras circunstancias se relacionan con la culpabilidad y se rigen

por razones de política criminal, pues son circunstancias post-delictuales como la
reparación del delito que sirve como atenuante.

Las circunstancias son inherentes en ciertos casos, pues en determinados delitos no se

pueden imponer circunstancias agravantes o atenuantes debido a que ya existe un delito
diferente que se traduce en ese determinado delito atenuado o agravado.

Ej: el homicidio tipificado en el 138 CP no es susceptible de agravante dado que el artículo

139 CP ya establece este supuesto de lesión del bien jurídico vida de forma más gravosa,
con la existencia de alevosía.​​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: art. 187 CP referente a la prostitución determina que quién obligue a una persona a
ejercer de determinadas formas (con alevosía) recibirá una pena diferente a la que recibiría
de hacerlo en circunstancias “normales”.

CUARTA CLASIFICACIÓN: personales o no comunicables y materiales o comunicables.

Art 65. 1 CP: “Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier
causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en
quienes concurran.”

Ej: si un sujeto es reincidente es una circunstancia agravante pero es no comunicable

porque solo se va a aplicar al sujeto que es reincidente, al resto no se le comunica.

Art 65. 2 CP: “Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad
de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito."

Las circunstancias comunicables se aplican a todos los que conocen que el hecho tiene esa
motivación. Ej: en una paliza a alguien por su raza, se le aplicará a quien sepa que es por
ello.

Art 65. 3 CP: “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las

condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor,
los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley
para la infracción de que se trate.”

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. LA EXIMENTE INCOMPLETA

68
Las circunstancias atenuantes se regulan en el art. 21 CP. ​ ​ ​ ​
La eximente incompleta permite la rebaja de la pena uno o dos grados en virtud de la
aplicación del art. 68 CP: “En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21,
los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la
ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las
circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del
presente Código”.

Art. 21.1 CP: “Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos
los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.

Si se dan los requisitos de exculpación pero se dan de forma incompleta estaremos ante la
eximente incompleta, en virtud de la cual por ejemplo la pena de un homicidio puede pasar
del rango de 10 a 15 años habituales a establecerse en 5 años.

1. LA ATENUANTE DE ACTUAR EL CULPABLE POR CAUSA DE SU GRAVE ADICCIÓN

A LAS SUSTANCIAS TÓXICAS (21.2).

Art. 21.2 CP: “La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias
mencionadas en el número 2.º del artículo anterior”.

Hace referencia a la grave adicción a sustancias tóxicas (drogas o alcohol) y en base a ello
hay menor culpabilidad. La adicción a sustancias tóxicas puede llevar a cierta rebaja o
exención total de responsabilidad penal, existiendo tres posibles circunstancias:

-​ Eximirse completamente: no hay pena, sino medida de seguridad.

-​ Eximente incompleta: rebaja sustancial de pena de 1 a 2 grados cuando la persona
cuenta con un deterioro que suponga una alteración de la realidad y una menor
comprensión del hecho que se está cometiendo.
-​ Atenuante.

2. LA ATENUANTE DE OBRAR BAJO ESTÍMULOS TAN PODEROSOS QUE

PRODUZCAN ARREBATO, OBCECACIÓN U OTRO ESTADO PASIONAL DE ENTIDAD
SEMEJANTE (21.3).

Art. 21.3 CP: “La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido
arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”.

Estado pasional = exaltación. El estado pasional supone menor culpabilidad, actúa de

atenuante, se trata de una circunstancia que se da en el momento del hecho, el sujeto se
exalta de tal forma que comete el hecho delictivo. Esto podría valorarse en tres supuestos:

-​ Trastorno mental transitorio, que exime de la responsabilidad penal.

-​ Eximente incompleta.
-​ Atenuante.

3. LA ATENUANTE DE CONFESIÓN ANTE LAS AUTORIDADES (21.4).

69
 Art. 21.4 CP: “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”.

Se trata de la confesión del delito por parte del autor de manera previa al conocimiento de
que el proceso judicial se dirige contra él. Entra dentro de las circunstancias atenuantes
post-delictivas y actúa de atenuante por motivos de política criminal porque hace que se
acelere el proceso de la administración de justicia, suponiendo menos tarea de
investigación a la policía y a la fiscalía.

4. LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO O DE DISMINUCIÓN DE SUS

EFECTOS (21.5).

Art 21.5 CP: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima,
o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral”.

Se resume en la reparación del daño realizado a la víctima o la disminución de sus efectos

a través de la realización de una indemnización que no necesariamente ha de ser plena,
puede ser una reparación parcial y el juez valorará hasta qué punto contempla esta
circunstancia como atenuante. Se establece como límite el juicio oral, pues no es posible
favorecerse de esta cláusula si ya se ha celebrado el juicio oral.

5. LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS (21.6)

Art. 21.6 CP: “La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento,
siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la
complejidad de la causa”.

Dentro de las atenuantes nos encontramos con una circunstancia emanada de la

jurisprudencia: la atenuante de dilaciones indebidas. Existe con el fin de evitar ciertos casos
en los que las sentencias se imponen tras haber transcurrido 10 años de la comisión del
acto enjuiciado. La jurisprudencia analiza las demoras en el procedimiento, habiendo dos
tipos de demoras: aquellas en la que son los abogados los que ponen impedimentos y otra
cuando es la administración de justicia la que ralentiza el procedimiento.

6. LA ATENUANTE ANALÓGICA (21.7).

Art. 21.7 CP: “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

Establece el único supuesto extraordinario de analogía en el CP, pues la analogía con

carácter general no existe en Derecho Penal, sólo funciona para las atenuantes. La
jurisprudencia lo acepta porque se hace referencia a la “análoga significación”, un concepto
más amplio que la analogía a secas.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Las circunstancias agravantes se regulan en el art. 22 CP.

70
Las circunstancias agravantes pueden ser objetivas (relacionadas con el hecho) y
subjetivas (con el autor).

1. LA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA (22.1).

Art. 22.1 CP: “Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o
formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona
pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.

Alevosía es sinónimo de indefensión, el sujeto realiza un delito buscando la indefensión

para que el sujeto no pueda defenderse: ataque por la espalda, de noche, mientras la
víctima duerme, utilización de veneno…​

Es aplicable a delitos contra las personas: homicidio, agresiones y aborto. Para los delitos
de agresiones y aborto la alevosía es una circunstancia agravante, pero en el homicidio
cuando hay alevosía no es una circunstancia agravante traducida en un homicidio alevoso
regulado en otro precepto del artículo 138, sino que se trata de otro delito diferente regulado
en el artículo 139, tratándose de asesinato.

En la alevosía sí o sí tiene que haber un aprovechamiento de la indefensión, por ello hay

que diferenciar de aquellos casos en los que la situación habitual de la víctima ya es por sí
sola desventajosa respecto a la común. ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: cuando la víctima está en silla de ruedas o cuando se trata de niños pues en estos casos
no hay alevosía porque el sujeto ya se encuentra en desventaja de partida.

2. LA AGRAVANTE DE DISFRAZ.

Art. 22.2 CP: “Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o
aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten
la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”.

El autor se encuentra en un plano de superioridad y dificulta la defensa de la víctima. Es

aplicable a todos los delitos, no únicamente a los delitos contra las personas. Además el
disfraz también puede dificultar el conocimiento del peligro y permitir la impunidad porque
no queda reconocida la cara del autor. En este caso el agravante sería actuar cpn
nocturnidad.​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: Si yo quiero cometer un secuestro y me disfrazo de policía, este disfraz consigue que la
víctima me haga caso y se meta en el coche conmigo.

3. LA AGRAVANTE DE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA.

Art. 22.3 CP: “Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa”.

71
Se trata de una circunstancia agravante ya que la implicación de una tercera persona
aumenta el desvalor del hecho y actúa como agravante. Si es un homicidio es cometido
motivado por estas circunstancias establecidas en el precepto, se convertiría en asesinato,
aplicándose la pena de entre 15-25 años establecida en el 139 CP, en lugar de la pena por
homicidio, de 10-15 años en virtud del 138 CP.

La contraprestación por el acto delictivo puede ser económica o no, pues puede tratarse de
una prestación dineraria por parte del instigador al ejecutor, o por ejemplo la promesa de un
puesto de trabajo. Existe cierto cuestionamiento sobre si la circunstancia agravante es
aplicada sólo al ejecutor o si también corresponde al instigador, dado que se puede
interpretar que se trata de una circunstancia comunicable y se conoce perfectamente el
motivo de la contratación, que sería la comisión del hecho delictivo.

4. LA AGRAVANTE DE DISCRIMINACIÓN.

Art. 22.4 CP: “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase
de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o
nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género,
razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su
discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran
efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta”.

El delito ha de ser cometido por los motivos indicados en el artículo independientemente de

si realmente concurren esas circunstancias en la víctima. ​ ​ ​ ​
Ej: si un individuo agrede a otro por ser homosexual pero la víctima no lo es, de igual forma
es agravante, únicamente se exige la realización de la conducta delictiva potenciada por los
motivos indicados.

5. LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO.

Art. 22.5 CP: “Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,

causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”.

Consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento del ofendido, torturar

poco a poco o matar de forma progresiva, generando un dolor indebido en la víctima . El
requisito para que se de el ensañamiento es que la persona esté viva, por ello se requiere
determinar el momento en el que muere la víctima. ​ ​ ​ ​ ​
Ej: matar a alguien con 400 cuchilladas. Si el perito dice que en la segunda estaba muerto
no hay ensañamiento porque no ha habido un incremento del dolor de la víctima aunque
haya recibido muchas puñaladas.

6. LA AGRAVANTE DE ABUSO DE CONFIANZA

Art. 22.6 CP: “Obrar con abuso de confianza”.

72
Debe existir una relación de confianza, que no debe de ser circunstancial. Se aplica a
cualquier precepto del código. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: estafa a través de firma en blanco.

7. LA AGRAVANTE DE PREVALIMIENTO DEL CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE.

Art. 22.7 CP: “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”.

Se aplica cuando alguien del sector público hace prevalecer su condición para cometer un
delito común. ​​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: Un policía comete un delito (cohecho) y popularmente se cree que por su condición si
puede llevarlo a cabo.

8. LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA.

Art. 22.8 CP: “Ser reincidente”.

La reincidencia se da cuando se comete un delito del mismo título del código y de la misma
naturaleza. Además no se computan los antecedentes cancelados ni los antecedentes
leves. El CP establece el momento en el que los antecedentes se cancelan, una vez
cumplida la consecuencia jurídica. Los antecedentes que no han sido cancelados pero
podrían haberlo sido tampoco computan para el agravante.

LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Se regula en el Art. 23 CP.

Art. 23 CP: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la
naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o
persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad,
o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de
su cónyuge o conviviente”.

Consiste en una circunstancia mixta ya que puede ser empleada por el juez como agravante
o como atenuante, pues es éste el que ha de tomar la decisión.​ ​ ​ ​
Ej: una mujer que sufre violencia de género mata a su marido.

73
TEMA 16: ITER CRIMINIS.

Cualquier conducta que lleva a la materialización del delito puede ser punible. Se habla de
situaciones riesgosas para el bien jurídico que han de ser identificadas para determinar
cuales son punibles y cuáles no. La consumación se dará como forma perfecta de ejecución
cuando el resultado se produce, cuando se materializa el riesgo efectivamente en el
resultado. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
La problemática se va a dar en los delitos de resultado. ​ ​ ​ ​ ​
Ej: un individuo bajo los efectos del alcohol hace el amago de ir a coger el coche mientras
saca la llave, la policía aunque le haga una prueba no puede sancionar porque no se ha
materializado la acción. No podemos hablar de una tentativa de peligro, es punible la
materialización, tiene que haber un riesgo exteriorizado, en este caso conducción bajo los
efectos del alcohol.

74
El iter criminis está relacionado con los delitos de resultado. Son todos los pasos que se
dan desde la fase interna del delito (pensamiento) hasta la materialización (producción de
resultado, la que ha de ser susceptible de imposición de una pena a través del CP).

Comienza con la fase interna, el pensamiento. La regla general histórica y defendida en la

actualidad es que el pensamiento no delinque, por ende si el sujeto no lleva a cabo actos
que exteriorizan su intención, la actividad estará fuera del alcance del derecho penal. Esta
fase interna ajena al derecho penal a veces entra en una zona de duda que el legislador ha
estado indagando sobre si realmente se está puntualizando el pensamiento.

Existen algunos delitos dudosos respecto de la regla general: pornografía infantil ( Art 189.5
CP), se sanciona a quien la posea también, pero la cuestión está en donde se encuentra la
vulneración o atentado al bien jurídico, pues el DP no puede sancionar conductas que
únicamente sean inmorales. Por ello, el pensamiento a priori no delinque pero el legislador
en excesos de inmoralidad sanciona ciertas conductas; Art 575.2 CP: consultar una página
web de internet sobre la fabricación de una bomba a priori no conlleva la materialización de
ningún delito. En estos casos se cuestiona qué se protege, cuál es el bien jurídico protegido.
Estas cuestiones diferencian lo que es inmoral de lo que es punible.

La diferencia entre la fase interna y la fase externa es perceptible desde el punto de vista
objetivo. Tiene que haber exteriorización, cuando pase de la mente a los hechos. La
tentativa ha de ser diferenciada de los actos preparatorios. Los actos preptaorios si son
punibles en la preparción, conspiración…pero han de ser previstos para ciertos delitos en
concreto, delitos contra las personas, robo, terrorismo entre ellos, pero el resto no; pues por
regla general el DP sólo actúa sobre actos que han dado comienzo. ​ ​ ​
Se habla de tentativas idóneas (Art. 16 CP). Sólo hay tentativa cuando el sujeto da principio
a la ejecución del hecho delictivo. Un observador externo tiene que decidir que la conducta
objetivamente va dirigida a un resultado, el CP exige actos que objetivamente han de
producir el resultado. Esto es complicado cuando se trata de identificar la idoneidad de la
conducta para producir un resultado. Ej: ¿es idóneo clavar agujas a un muñeco para matar
a otra persona?¿Qué ocurre si disparo a otro con un arma oxidada o descargada? Nos
encontramos con situaciones polémicas acerca de la idoneidad de la tentativa, y esto es
muy importante porque solo la idónea es la que nos interesa, ya que es la única que
objetivamente puede producir el resultado.

¿Se deben sancionar los llamados delitos imposibles? Son aquellos que no tienen la más
mínima posibilidad de lesionar un bien jurídico. Ej: ¿se puede sancionar a una mujer no
embarazada por aborto cuando ella pensaba que sí? Pues se trata de un delito imposible,
que fue sancionado durante mucho tiempo. En nuestro código no hay declaraciones sobre
ello, pero la jurisprudencia y la doctrina ha evolucionado para excluir estas tentativas, estos
delitos imposibles o estas tentativas irreales (conjuros, maldiciones…), a diferencia de otros
códigos como el italiano que prohíbe expresamente la penalización de los llamados delitos
imposibles.

Se analiza hasta qué punto es idónea la utilización de ciertos elementos, que ocurre si
aparentemente hay idoneidad pero el instrumento que se utiliza no puede alcanzar jamás la
finalidad que persigue por ende no hay posibilidad de materializar el resultado. La falta de
idoneidad sólo puede ser descubierta a posteriori, se habla de idoneidad relativa. Existen

75
hechos injustos cuando hay desvalor de acción y desvalor de resultado. El desvalor de
acción existe, pero hay un delito de peligro de resultado.

Peligro de producción de resultado, probabilidad de lesión del bien jurídico, tiene que haber
cierto grado de probabilidad de producir el resultado , por lo que se dan distintos escenarios:
en primer lugar tentativa inidónea, delito imposible…el CP no puede actuar sobre ellos,
pues hay desvalor de acción pero no desvalor de resultado (no existen). Para ello hay que
analizar si cabe la posibilidad de lesionar el bien jurídico.

La tentativa idónea: puede ser relativa o absolutamente idónea, y en ambas hay posibilidad
de lesionar el bien jurídico, aunque este no ha sido efectivamente lesionado porque si no no
se hablaría de tentativa. Posibilidades de lesión: existe cierta probabilidad (Ej: un arma muy
vieja y oxidada, realmente existe alguna posibilidad de que dispare pero es muy remota), en
este caso hablamos de una tentativa relativamente idónea, siendo supuestos de idoneidad
relativa.

Hay otros supuestos en los que existe una altísima probabilidad, pero existen circunstancias
excepcionales que hacen que ese resultado no se produzca. Serían tentativas
absolutamente idóneas (Ej: un arma en perfectas condiciones pero que no dispara por un
fallo puntual en el mecanismo).

-​ Absolutamente inidónea: supuestos que nunca se darán.

-​ Absolutamente idóneas:

Si hay probabilidad, por muy remota, siempre se hablará de tentativa. El CP no diferencia

en las penas que corresponden a una tentativa relativamente idónea y absolutamente
idónea. Art. 62 CP: siempre que haya tentativa el juez valorará una rebaja de la pena de
uno o dos grados.

La tentativa tiene algo muy importante, la valoración del desistimiento. Para que haya
tentativa el resultado no se debe haber producido, pero el precepto no termina ahí. Art 16.2
CP: el legislador quiere que no se produzca el resultado, si una vez iniciada la ejecución del
delito, la persona voluntariamente neutraliza los efectos negativos que se hayan podido
producir a través de la paralización del proceso, esto permite no sancionar en lo más
mínimo.

El sujeto neutraliza a través de dos fórmulas: desistiendo de la ejecución ya iniciada o

neutralizando los efectos negativos que se hayan podido producir. Este premio que da la ley
tiene condicionantes: en primer lugar que se trate de un acto voluntario, la voluntariedad del
desistimiento desaparece si hay circunstancias que entorpecen el delito que se quiere
producir (Ej: quiero robar un coche y suena la alarma, es tentativa de robo). No se exige un
arrepentimiento del sujeto, únicamente el desistimiento de la acción, con esos elementos el
juez no puede condenar por esos delitos cometidos en grado de tentativa. Ej: el sujeto ha
intentado mal cometer un homicidio, ha envenenado a alguien y le lleva al hospital para que
no se produzca el resultado muerte, en este caso sí es punible, La tentativa exime la
responsabilidad cuando el desistimientos voluntario pero no exime de todos loe hechos
delictivos que se hayan producido de forma anterior y se encuentren en el código penal.

76
El CP establece otra fórmula en cuanto al desistimiento. Art. 16.3 CP: habla de cómo se
lleva a cabo el desistimiento cuando hay varios sujetos. Si intervienen varios sujetos la
cuestión cambia bastante, porque en el caso del sujeto individual el delito no debe haberse
consumado, no debe haber resultado en la tentativa; pero aquí no dice que impidan la
consumación, sino que intenten impedir la consumación seria, firme y decididamente,
aunque el delito se siga materializando. Ej: en un robo organizado uno de los integrantes se
sale dle plan, llama a la policía y los denuncia, se colocaría exento de responsabilidad,
rompe la lógica del propio desistimiento.

TEMA 17: AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

77
Es un tema importante porque el DP no sólo sanciona a los autores del hecho delictivo,
también sanciona a otros sujetos que no realizan estrictamente el tipo penal pero que
intervienen en los hechos.

Autor es quién decide si se comete el delito y cómo se comete el delito, es la figura central.
Pero el delito puede ser cometido por varias personas o puede llevarse a cabo en régimen
de colaboración. La autoría y participación no es un concepto puramente fáctico o
descriptivo, sino que requiere una interpretación por parte del código penal. Va desde el
inductor hasta el ejecutor, y la responsabilidad penal de ambos puede ser la misma e
incluso la inducción puede ser una acción más grave que la que lleva a cabo el ejecutor.

La cuestión es hasta dónde se puede sancionar, por ello es relevante el hecho de marcar
límites, ya que de lo contrario el ámbito de sanción se extralimitaría hasta incluso aquellas
personas que presencien el delito. La ley penal exige que coincida plenamente la conducta
con el tipo en base al principio de legalidad.

En los hechos delictivos los problemas se presentan cuando intervienen varios sujetos, por
ello es importante la diferenciación sobre papeles principales o secundarios.

En primer lugar se ha desarrollado un concepto que funciona según lo regulen los OJ.​
Concepto unitario de autor: todos los que intervienen en el hecho delictivo quedan dentro
del mismo marco legal. Las teorías unitarias sientan un criterio que no diferencia autores y
partícipes, pues todos los que contribuyen al resultado son autores de tal forma que reciben
todos la misma escala penal (no la misma pena).

El problema reside en los inconvenientes que surgen en la autoría mediata, pues se puede
matar en una situación de error, por ello se descarta la teoría anterior y se mantiene la
actual, la teoría del dominio del hecho, que entra dentro de las teorías diferenciadoras,
aquellas que ni aplican la misma escala penal para todos.​ ​ ​ ​ ​
Teoría del dominio del hecho: es autor quien domina el hecho y es partícipe quien no
domine el hecho.​ ​ ​ ​ ​

En base a ello nuestro CP no aplica la misma pena para todos los intervinientes, rechaza el
concepto unitario de autor al menos en los delitos dolosos. ¿Cuál es el criterio que
determina la responsabilidad del autor y del partícipe? La clave reside en la teoría (material)
del dominio del hecho, para poder ser autor de un hecho delictivo hay que dominar el
hecho.

Art. 28 CP: “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio
de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores”

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

El Código Penal diferencia tres tipos de autoría y tres tipos de participación.

Será autor quien puede decidir si el hecho se realiza o no y este dominio del hecho se
puede materializar a través de tres formas: controlando directamente el hecho (directa

78
unipersonal), a través de un instrumento (mediata) o puede realizarse a través de un plan
común por medio de varios autores (coautoría).

-​ Autoría directa unipersonal: una sola persona domina el hecho. No significa que
realiza el hecho por sí sólo, pero es el que lo domina. Para los delitos especiales
sólo pueden cometerlos personas con características especiales.​ ​ ​
Ej: delitos 404 y siguientes.

-​ Autoría mediata: se emplea a otra persona como instrumento para la comisión del
delito. En este caso, quién realiza los hechos no es necesariamente el autor directo,
sino que constituye el autor mediato. No se domina el hecho, se domina la voluntad
del instrumento. Es muy importante identificar quién domina el hecho.
-​ Dominio de la voluntad en virtud de coacción: se ejerce la acción de
amenaza a un individuo para que cometa el hecho delictivo. ​ ​
Ej: obligo a alguien a disparar a otro, desde el punto de vista del CP actuaría
potenciado por el miedo insuperable y estaría exento de responsabilidad
penal.
-​ Dominio de la voluntad en virtud de un error: trata de crear y aprovechar un
error del instrumento, pudiendo ser el error de tipo o de prohibición y ser
preexistente o haberlo generado el mismo autor inmediato.​​ ​
Error de tipo invencible. Ej: el médico prescribe una medicación al
paciente, pero le receta una medicación que lo [Link] un instrumento que
es el enfermero que aplica la medicina, pero el médico que se encuentra por
encima ha creado un error en el instrumento. También podría ser un error de
tipo vencible, pues se podría haber evitado el error atendiendo al error de
cuidado (el enfermero que tiene mucho recorrido podría haber identificado
que esa dosis puede matar al enfermero). Aún así, el médico sería el autor
mediato, y el instrumento sería el enfermero. ​ ​ ​
El error de prohibición. Ej: alguien puede convencer a un extranjero de la
licitud de vender sustancias que no estén legalizadas.​ ​ ​
​ ​
-​ Utilización de inimputables y menores: consiste en emplear un instrumento
que consiste en personas de esta categoría de cara al CP.​​ ​
Ej: se emplea a un cercano con esquizofrenia para que lleve a cabo un
homicidio a través de la introducción de ideas que lo corrompan.
-​ Dominio de la organización: el instrumento que se domina es una
organización criminal. Este dominio de organización como forma de autoría
mediata supone la evolución de una primera caracterización que hablaba del
dominio de aparatos organizados de poder. Se construye este tipo para
imputar a dictadores de estados totalitarios por los delitos cometidos en ese
modelo de Estado.

-​ Coautoría: hablamos de un codominio o dominio funcional del hecho. No hay un

sólo sujeto que realice todos los elementos del delito, sino que existe una unión de la

79
 que deriva la comisión del hecho delictivo. Tiene que haber un acuerdo previo o
simultáneo, pero éste ha de ser común. El acuerdo se materializa en una asignación
de tareas, por ello todos responden por el conjunto. No cualquier participación se
traduce en coautoría, por ello diferenciamos.​ ​ ​ ​ ​
Ej: para atracar un banco, si hay una banda organizada que lleva a cabo el robo,
todos los elementos esenciales de la organización responderán por igual, pero hay
que analizar cada caso concreto para diferenciar entre coautores y partícipes, pues
el que conduzca o el que vigile no tendrá la misma importancia. ​ ​ ​
Para hablar de coautoría, la cooperación ha de materializarse en la ejecución del
delito. Por ejemplo, si yo vendo un arma sabiendo que es para un robo, aunque el
arma sea esencial, al haber sido una aportación previa no soy coautor del hecho,
soy partícipe.

La responsabilidad penal no sólo sanciona la autoría, también la participación delictiva. Ésta

se construye sobre un hecho de otro, pues si no identificamos autores no puede haber
partícipes. Hay que trazar una distinción entre unos y otros. El partícipe no está lesionando
directamente el bien jurídico, pues éstos lo hacen de forma indirecta. Para hablar de
participación se exigen dos requisitos imprescindibles:

●​ Accesoriedad: el partícipe contribuye de tal forma que otro debe haber

realizado la acción típica y antijurídica.
●​ Unidad del título de imputación: se responde por el mismo título de
imputación del autor principal. Esto posee un correctivo (85.3).
●​ Participación dolosa: la participación requiere dolo para poder ser
sancionable penalmente.

Formas de participación:

-​ Inducción: los inductores son los que convencen a otros que no estaban
convencidos a ejecutar los hechos. Es una actuación sumamente peligrosa para el
hecho delictivo. La inducción ha de ser directa (Art. 28 a) CP), porque se tiene que
dirigir a una persona concreta y determinada para la comisión de un hecho delictivo
también concreto y determinado, no habilita la inducción en cadena; y eficaz, se
tiene que llevar a cabo el hecho delictivo objeto de la inducción.

-​ Cooperación necesaria: conduce a la misma pena que la autoría, por ello existen
distintos niveles de aportaciones que derivan en el resultado delictivo y que tiene
una frontera muy difícil de trazar. Cualquier cooperación, que puede ser intelectual,
técnica…se diferencia en la cooperación necesaria (mismo marco penal del autor) y
en la complicidad (rebaja de pena considerable). El carácter necesario o no
necesario va a depender de la ausencia o abundancia de conocimiento.​ ​
Ej: si el conductor del coche que huye del robo tiene habilidades para conducir con
máxima destreza, será necesario…

80
 -​ Complicidad. Art. 29 CP: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en
el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o
simultáneos”.

FORMAS DE COAUTORÍA Y PARTICIPACIÓN INTENTADA.

Hay conductas que, sin llegar a la tentativa se pueden sancionar: también llamadas formas
perfectas de ejecución. Son tres las situaciones en las que hay una responsabilidad penal
atenuada y se sanciona a los sujetos siempre que se admitan estas formas de autoría: la
conspiración, la proposición y la provocación.

Art. 17 CP:

1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la

ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo.

2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u

otras personas a ejecutarlo.

3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos

especialmente previstos en la Ley.

Conspirar = concertarse, ponerse de acuerdo.​ ​ ​ ​ ​ ​

Proponer = invitación al hecho delictivo. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Esto no funciona en todos los delitos, por ejemplo en el homicidio sí. El art 141 CP aplicado
al homicidio y el asesinato permite sancionar cuando dos personas o más se conciertan y
trazan el plan para la comisión de un hecho delictivo, esto ya es punible.​

Art. 18 CP:

1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la

radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad,
o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito.

Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de

personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el
crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de
provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa
a cometer un delito.

2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo

prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará
como inducción.

81
La provocación es punible de igual forma en delitos como homicidio o asesinato. Ésta tiene
parecido con la inducción (aunque la inducción es una invitación directa y la provocación es
genérica). Hace referencia a la apología como forma de provocación.

82
TEMA 18: CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES.

Existe una pluralidad de hechos delictivos, va a configurar lo que es un concurso real de

delitos, supone pluralidad de hechos delictivos independientes, que tiene un tratamiento
particular en el CP. Por otro lado, existen supuestos en los que se realiza una sola conducta
pero ésta se encuentra integrada en varios supuestos penales, siendo otra forma de
concurso de delitos, concurso ideal de delitos. En tercer término, el concurso de leyes,
cuando un precepto penal excluye a otros y como consecuencia se aplican unos y no otros.

El punto de partida es identificar la existencia de uno o de varios delitos, atendiendo a

criterios valorativo-jurídicos.

Clases de concurso de delitos: concurso real, ideal, medial y concurso de leyes, todos
poseen consecuencias jurídicas diferentes.

- Concurso real de delitos: supone varios hechos delictivos independientes desde el punto
de vista jurídico que pueden penalizarse y sancionarse por separado. Se aplica la regla del
Art. 73 CP: “Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera
posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”.

Se complementa con el Art. 75 CP: “Cuando todas o algunas de las penas

correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por
el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento
sucesivo, en cuanto sea posible”.

Sin embargo esto puede llevar a situaciones que impidan el criterio básico de la reinserción
y resocialización. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
Ej: un individuo comete 100 hurtos (con penas de 6 a 18 meses), si se suman todas las
penas sería una pena desmedida. Por ello el CP lleva a un sistema de acumulación de
penas, se siguen una serie de criterios aplicados en cualquier caso si los hechos se juzgan
de manera conjunta antes el mismo Tribunal. Si no, se aplican una serie de principios
procesales, las llamadas reglas de conexidad. ​

El CP establece una serie de reglas para evitar que una persona pueda sufrir una pena
desmedida. Son las limitaciones absolutas y las limitaciones relativas.

Limitaciones absolutas: Art. 76.1 CP:

1. (…) Excepcionalmente, este límite máximo será:

a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.

b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de
ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos,
dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

83
d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a
organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del
Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión
superior a 20 años.

e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos
esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto
en los artículos 92 y 78 bis.

Limitaciones relativas. Art. 76.1 CP:

“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la

condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más
grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde
que las ya impuestas cubran dicho máximo”.

Este máximo es al que se le añade los 25, 30 o 40 años según la condena anterior.

- Concurso ideal de delitos: hay un solo hecho delictivo que se integra en varios preceptos
del Código que no son excluyentes (no se excluyen unos de otros). Esto tiene otra solución
jurídica. Un mismo hecho, dos delitos con doble contenido antijurídico.

Art 77.1 CP: “1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de
que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio
necesario para cometer la otra”.

Art. 77.2 CP: “2 En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la
infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que
correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”.

Esta regla tiene un problema porque el concurso ideal entonces supone que si una persona
a través de una sola acción comete dos delitos, se aplica sólo la pena más grave en su
mitad superior. Ej: pongo una bomba en un avión con 192 pasajeros, sería en teoría
concurso ideal, pero sin que quede expresamente detallado por el CP, jurisprudencialmente
se considera que esta regla no se aplica cuando se trata de un ataque contra la vida de
varias personas, pues aunque haya una sola acción es considerado como concurso real y
no como concurso ideal.

- Concurso medial de delitos: Art. 77.1 CP: “1. Lo dispuesto en los dos artículos
anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más
infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra”.

Establece una relación cuando un delito es necesario para cometer otro, es decir, tiene que
existir una conexión de medio a fin entre ellos, aunque se trate de dos hechos
perfectamente diferenciados.​​ ​ ​ ​
Ej: quien mata a alguien en su propia casa tiene que necesariamente cometer allanamiento
de morada para perpetrar el asesinato.

84
Art. 77.2 CP: “2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la
infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que
correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”.

En el concurso medial ya no es la pena del delito más grave en su mitad superior, sino que
es una pena superior en grado, se incrementa la pena pero siempre con la salvedad de
poder analizarlo como delitos distintos y no apreciar el concurso (lo mismo que sucede en el
concurso ideal).

- Delito continuado: cuando el sujeto que realiza varios delitos lo hace bajo la
consideración de una infracción continuada. Existe un único delito y no una suma de delitos
menores individuales, y no necesariamente beneficia o perjudica al autor, en algunos casos
beneficia y en otros perjudica.

Art. 74.1 CP: “1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un
plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u
omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o
preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado, como autor de un delito o falta
continuados, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su
mitad superior”.

El delito continuado es una forma diferente de resolver los supuestos de concurso real, son
muchos delitos que están en concurso real, pero en los que se aprecian dos circunstancias:

1. Homogeneidad objetiva. Cuando trata del mismo delito o muy similar. ​

2. Homogeneidad subjetiva. Tiene que haber un plan preconcebido o se tiene que
aprovechar idéntica situación.

Ej: El cajero del banco decide llevarse 100€ cada día para comprarse un coche. Tiene que
hacerlo de forma reiterada hasta llegar a la cuantía requerida. Para considerarse un delito
continuado ha de tenerse en cuenta el volumen total del hecho cometido (delito patrimonial)
como un delito no grave pero continuado. En esta valoración entran todos los hechos
cometidos por el sujeto.

Ej: La persona trabajadora del hogar que se quiere llevar un collar de perlas y se las va
llevando una a una, por lo que comete 25 delitos de hurto o, en su lugar, un delito
continuado de hurto.

Art. 74.2 CP: “2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena
teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal
impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que
estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas”.

Art. 74.3 CP: 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las
ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra
el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del
precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

85
En cuanto a los elementos objetivos del delito continuado existen excepciones.​
En los delitos sexuales hay una problemática. El CP considera que si hay una agresión
sexual en un domicilio por parte de un indiviudo a otro familiar repetidas veces se considera
un sólo delito continuado de abuso sexual. ​

- Concurso de leyes: hay una incompatibilidad de los preceptos que se aplican, por ello
hay que identificar cuales prevalecen, es decir, cuáles son excluyentes y cuáles son
excluidos. Es más bien un criterio o reglas muy básicas de interpretación de la ley penal
para saber qué es exactamente lo que tenemos que aplicar y que excluir. Se desarrolla en
base al Art. 8 CP.

8.1. Principio de especialidad: “El precepto especial se aplicará con preferencia al

general”. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
El principio de especialidad en la aplicación de la ley penal del concurso de leyes nos lleva a
casos de pura lógica pero que han de ser enunciados por la ley. Hay que analizar entre los
distintos preceptos del código que regulan el mismo acto cuál es el que añade más
situaciones específicas, el que añade más requisitos.

8.2. Principio de subsidiariedad: “El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del
principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente
deducible”. ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​ ​
La subsidiariedad puede ser expresa o tácita. Es complejo deducir la subsidiariedad cuando
no es expresa sino tácita, pues el art 8 recoge ambos casos. Por ejemplo: la tentativa y el
delito consumado, si se castiga o sanciona el delito no se puede sancionar la tentativa por lo
cual hay una subsidiariedad tácita , interpretativa. Pues a pesar de que los preceptos no nos
lo señalan podemos deducirlo.

8.3. Principio de consumición: “El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los
que castiguen las infracciones consumidas en aquél”. ​ ​ ​ ​ ​
Un precepto tiene que absorber el desvalor de otro sin que lo digan expresa o
implícitamente los valores anteriores. Es un criterio valorativo, hace que uno de los delitos
absorba todo el desvalor de los demás.

8.4. Principio de alternatividad: “En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal
más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.

86
TEMA 19: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
(IMPORTANTE).

El CP no solo penaliza a las personas físicas. Desde el año 2010 CP contempla la pena a
las personas jurídicas. La pregunta es qué criterios deberían aplicarse a las personas
jurídicas. ¿Cómo puede hablarse de dolo de una persona jurídica? ¿De culpabilidad? Debe
conciliarse la idea de la persona jurídica con los elementos subjetivos del delito y con el
hecho de poder imputar todos los elementos del delito en la persona jurídica.

Podemos hablar del fraude de la persona jurídica en sí, del conjunto de personas físicas
que la forman. Pero, ¿cómo se plasma la responsabilidad penal?

Debe existir una dogmática propia de la persona jurídica. No pueden utilizarse los mismos
elementos que se dan en la persona física. Para ello, el CP debe plasmar un modelo. El
modelo que presenta no es completo, pero lo tiene. En él, no se exige dolo o imprudencia a
la persona jurídica. Habrá que ver si la imputación es únicamente objetiva o si tendrá que
tener su responsabilidad y subjetividad. Habrá que hablar de estos elementos de forma
distinta.

19.1. Antecedentes.

Dos sistemas que han fluido en paralelo. La capacidad de cometer delitos de las personas
jurídicas da a entender que podrían tener responsabilidad penal. La voluntad de la persona
jurídica se identificaría con las decisiones tomadas por los miembros que las componen y
una cierta culpabilidad. Sin la existencia de una modificación legal, en nuestro sistema, no
tendrían ni capacidad de acción, ni de culpabilidad ni de pena (pues va dirigida a la
reinserción social y esta no sería invocable de cara a la persona jurídica).

Una solución que se dio fue la aplicación de sanción administrativa a las personas jurídicas
en el proceso penal (no aplicada por la administración, sino en el proceso penal y asociada
a la pena que se le pone a las personas físicas). Aquí comienzan los problemas de
fundamentación. Puede aplicársele una multa o negación de ciertos derechos. Este sistema
no tuvo una aplicación práctica importante.

En 2010 se estableció un mecanismo de personalidad jurídica, en la que podrían recibir una

pena. Tiene unas pautas comunes que cada legislación regula de una forma específica. Si
miramos los mecanismos de los países que ya cuentan con este tipo de responsabilidad,
como EEUU, Holanda… Hay tantos mecanismos como fórmulas se quieran aplicar. Todos
tienen en común unos aspectos importantes:

Tiene que haber dos injustos. El que comete la persona física y la persona jurídica. Sin
embargo, hay un mecanismo que es el de la responsabilidad objetiva de la empresa. Se
condena a la persona física y automáticamente condenada, se le sanciona a la persona
jurídica por el mismo hecho.

87
19.2. Regulación legal.

Nuestro sistema, en la CE, no admite responsabilidad objetiva. Todos deben tener una
responsabilidad individual y llegar a la subjetiva. En nuestro sistema, no es viable un
mecanismo así. Entonces, se exige la responsabilidad subjetiva de la persona jurídica.
Esencialmente, para poder hablar de esta responsabilidad, debe haber un miembro de la
empresa que cometa un delito dentro del marco propio de las actividades de la empresa y
que, además, beneficien. Las personas jurídicas actúan a través de sus representantes.

Esa persona física que actúa es la que tiene que ser condenada por el delito. Dentro de la
empresa X, alguien no ha tenido cuidado y ha provocado un desastre ecológico, pero no
sabemos quién ha sido. Podría haber sido cualquiera, una decisión conjunta del consejo de
administración… Quien sea, ha cometido un hecho delictivo y ello debe ser constatado.
Debe de tratarse de uno de los delitos recogidos entre los imputables a una persona
jurídica. Este miembro puede ser determinado o indeterminado. El delito debe cometerse
dentro del marco propio de las actividades de la empresa. Si un trabajador, privadamente,
trafica drogas, no imputa a la empresa, sino que a esa persona física. Además, debe ser
una actividad beneficiosa para la empresa. El sujeto puede sustraer bienes de la empresa,
pero no será un hecho delictivo (la empresa víctima no puede ser responsable penal).

Sistema vicarial. La empresa debe tener una culpabilidad propia. La responsabilidad

objetiva es un anexo a la responsabilidad penal que en nuestro sistema no es viable. El CP
exige la culpabilidad de la propia empresa. No puede exigir dolo o imprudencia, pero sí
culpabilidad.

La culpabilidad propia de la persona jurídica es individual y distinta a la de la persona física.

La culpabilidad se fundamenta en la libertad, en el libre albedrio y en la capacidad de
motivación. Esto no se traslada tal cual a la persona jurídica, es diferente. Las personas
jurídicas tienen una culpabilidad diferente a la de la persona física.

La clave de la culpabilidad de la persona jurídica. Esencialmente, la persona jurídica tiene

que estructurarse correctamente de forma interna y tiene que evitar el disturbio
empresarial. Debe estarse permanentemente en contra de la comisión de delitos. Debe
tener una organización interna que evite la comisión del delito. Se dará cuando la persona
jurídica no se haya organizado internamente para cometer un delito.

Se les exige que, internamente, estén organizadas de una forma que evite el delito.
Entonces, Habrá que recurrir a la parte especial, libro II, leyes especiales, para saber qué
delitos jurídicos puede cometer la persona jurídica, la posibilidad de sanción.

Normalmente está acotado al ámbito en el que la persona jurídica pueda elegir (ámbito
económico). Es imposible que una persona jurídica cometa un homicidio. Es más propensa
a cometer un fraude fiscal, un delito ambiental, un delito en el mercado de los consumidores
de las bolsas donde adquiere dinero… Se exige que las personas jurídicas que puedan
estar contempladas como delictivas se estructuren internamente en contra de la comisión
de un hecho delictivo. De tal forma que, la persona jurídica deberá adoptar todas las
medidas para neutralizar los hechos delictivos.

88
Art 31 CP. “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona
jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la
correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.​

Se hace referencia al actuar en nombre de otro. En realidad, se habla de una figura de

actuaciones en nombre de una persona jurídica. La actuación en nombre de una persona
jurídica.

Para poder imputar esa responsabilidad debemos tener un nexo con una persona física que
actúe en su nombre. Su actividad no es automática. Una estafa, fraude, delito ambiental,
toma de decisión de defraudar a los consumidores… están recogidos en el CP y se
sancionan. Se materializan en la actuación de la persona física. En algunos delitos es
imprescindible identificar quien ha actuado por su nombre a favor del principio de doble
responsabilidad.

En la defraudación de impuestos se exige que se impute a la persona física que actuó en

nombre de la persona jurídica también. De esta forma se construye la doble
responsabilidad. Esto requiere que, el que actúa, lo haga dolosamente. No es una
responsabilidad objetiva, sino que deben darse todos los elementos objetivos y subjetivos
del delito cometido.

Artículo 31 bis CP.

Limitación. La responsabilidad penal de la persona jurídica debe estar recogida en el CP por

el delito del que se trate. Debe estar reflejada en el libro II la responsabilidad jurídica para
ese delito concreto.

El CP establece en el artículo 302.2 CP el blanqueo de dinero. Se dan multas y privaciones

de derecho.

En el 31 bis se establecen dos sistemas para llegar a la responsabilidad penal de la persona

jurídica (para determinar cuándo una persona jurídica será penalmente responsable):

​ a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio

directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados
para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de
organización y control dentro de la misma.

La declaración tributaria de una empresa la hará el autorizado para tomar esta decisión.
Esta persona es la que debe haber actuado para hablar de responsabilidad jurídica. Debe
tener facultades de organización y control sobre la empresa. No es la única forma de
responsabilizar. Cuando actúa un órgano importante de la empresa.

​ b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en

beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad
de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos
por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y
control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

89
El delito concreto, como por ejemplo, el blanqueo de dinero. El director del Consejo de
Administración que acepte el blanqueo de dinero por parte de narcotraficantes, el que
comete el hecho delictivo es la persona jurídica porque se está autorizando. Se dan dos
penas en paralelo (responsabilidad doble).

Si es el trabajador o el subordinado, y comete un delito en beneficio de la empresa, se

hablará de responsabilidad de la empresa. No puede responsabilizarse a la empresa por un
delito que cometa un trabajador en el que solo se beneficie él. Debe de beneficiarse tanto el
trabajador como la empresa para que se dé la pena de la persona jurídica además de la de
la persona física (responsabilidad doble).

La empresa responde penalmente si se trata de un hecho catalogado específicamente para

la personalidad jurídica. Además, debe participar. Se responsabiliza a la empresa por un
delito del subordinado cuando los directivos han violado los deberes de supervisión,
vigilancia y control. Estos deben establecer mecanismos internos que supervisen, vigilen y
controlen lo que hacen los trabajadores. Se les debe dar formación específica para que
sepan cuándo deben y de quién deben recibir dinero. Se les debe enseñar como rechazar
ese dinero para evitar la comisión del hecho delictivo. Estas herramientas deben
desarrollarlas los superiores jerárquicos. De no ser así, responderá tanto la persona física
como la jurídica.

Si no se desarrollan estas tareas, hay responsabilidad. Si se han desarrollado, entramos

dentro de la falta de responsabilidad de la empresa. Se da cuando la empresa no responde.
Por un lado tenemos la responsabilidad penal de la persona física. Luego la jurídica cuando
se da un delito de los recogidos con unos elementos específicos. Además, debe de haber
un orden interno. Si hay desorden interno, habrá culpabilidad y se creará un mecanismo
para saber si la persona jurídica ha delinquido o no. De la misma forma que en la
responsabilidad penal de la persona física se tiene que dar el dolo o la antijuricidad, debe
comprobarse la presencia de estos elementos en el caso de la persona jurídica.

19.3. El compliance en materia penal.

El compliance consiste en la neutralización de la responsabilidad de las personas jurídicas

por contar con un programa de cumplimiento normativo que deriva en la exoneración de
pena. El compliance es la contrapartida de la responsabilidad penal de la misma forma que
a las personas físicas se les excluye cuando no hay antijuricidad o culpabilidad.

La forma de huir de la pena es teniendo compliance.

El CP excluye al Estado, Agencias Estatales, Organizaciones Internacionales de derecho

público… Se ha optado por que el propio Estado y sus órganos no respondan penalmente.
En otros países sí responden, como en EEUU o UK. En nuestro país, los entes públicos
están exentos de responsabilidad penal. La diferencia está en que, en el fondo, la
responsabilidad penal y la responsabilidad administración se diferencian en el nombre.

Administrativamente, se puede sancionar al Estado. En 2010 se creó este tipo de

responsabilidad. Entonces, ciertos partidos políticos y sindicatos se incluyeron dentro de los
que no podían tener responsabilidad penal. Esto se modificó y ahora solo se incluye dentro
de los no sancionables penalmente al Estado.

90
La diferencia, entonces, entre la infracción administrativa y la responsabilidad penal en un
sistema objetivo. En nuestro sistema cabe la responsabilidad penal de las personas
jurídicas sin que la persona física responda.

Art 31.1 ter CP. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre
que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente
los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física
responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento
contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la
pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la
suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”.

Puede que esta persona no haya sido ni siquiera individualizada. En el ámbito actual de las
responsabilidades o distribución de papeles de las empresas: hay empresas que delinquen
y no se sabe quién ha sido la última persona física en tomar la decisión. Entonces, no es
posible dirigir el procedimiento contra esa persona.

Art 31.2 ter CP. “La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los
hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de
circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el
hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la
justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin
perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente”.

Las razones pueden ser muchas, incluso la muerte de dicha persona física. Hay
responsabilidad de la persona jurídica aunque no se haya podido identificar o proceder a la
persona física. El Juez debe entender constatada por parte de la persona jurídica un hecho
delictivo. Se abre un abanico de posibilidades. Puede no ser identificable, no ser culpable,
puede que haya fallecido…

En el ámbito empresarial, podrían aprovecharse y llegar a derivar toda la responsabilidad a

algún directivo fallecido. Por ello, para evitar que suceda esto, el Juez no tiene que haber
dictado una condena contra estas personas para hablar de responsabilidad penal de la
persona jurídica.

Hay dos posibilidades de exonerar o limitar la responsabilidad penal de las personas

jurídicas.

Art 31 quater CP.

“1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de

las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través
de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella,
a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier
momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades
penales dimanantes de los hechos.

91
 c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio
oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir
y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica.”

Supuestos post-delictivos. Confesión de la infracción a las autoridades, colaborar con la

investigación, preparar el daño y el haber construido un mecanismo de compliance antes
del juicio. Si la empresa no tenía un sistema de compliance o no estaba en funcionamiento
antes del juicio.

El compliance es una figura de origen anglosajón que está revolucionando el marco de las
empresas. Es cumplir con la Ley. El principal objetivo es cumplir con la Ley. Esto cuenta con
su historia en EEUU. El sistema es diferente a nuestro continental law. Allí tiene peso otro
tipo de leyes, como la jurisprudencia. En la jurisprudencia comenzó a aceptarse el
presupuesto de que, si la empresa demostraba el cumplimiento de la ley o una
estructuración interna conforme a la legislación, se le rebajara o incluso exonerara de la
pena. Esta idea empezó a tener consecuencias a nivel de cualquier tipo de responsabilidad:
civil, mercantil, administrativa…

La empresa se puede estructurar para evitar estos riesgos y obtener una ventaja. El
compliance es una reorganización interna de la empresa para neutralizar determinados
riesgos. Es una declaración de fidelidad al derecho. En España, esto se plasma según lo
que establezcan las leyes. El método tradicional es simplemente cumplir la ley,
independientemente de cómo elija hacerlo la empresa. No obstante, el compliance es una
nueva forma.

Lo primero que hay que ver es la idea de riesgo. El compliance es aportado por un
mecanismo de reformas legislativas que altera nuestro sistema penal. Se plasma mejor en
el mundo desde el que se importa que en el nuestro. Se hace para favorecer el comercio,
globalización y homogeneización del mercado.

La incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se acoge como un

deber. Los riesgos son muchos. Cualquier empresa genera riesgos de cualquier tipo. Estos
riesgos obligan a generar el compliance, una reestructuración interna de la empresa para
prevenir riesgos. Entonces, se insta a todas las empresas para que adopten una
organización interna neutralizadora de los riesgos. Este mecanismo funciona porque
abarata el coste. Es mucho más barato para el Estado pasar el balón de los inspectores a la
propia empresa, que cumple por sí misma con las reglas de organización interna
(autorregulación regulada).

El compliance se da en tantos ámbitos que llega a alcanzar el ético. Para adaptarse al

compliance, que es una guía, hay que contratar a alguien que sea capaz de organizar un
compliance válido y a medida de la empresa. Además, que informe sobre las distintas
formas de blanqueo de dinero que vayan surgiendo. Esta constante preocupación para
adaptarse a la Ley se recompensa con una ventaja.

92
El compliance penal no es obligatorio. Establece la posibilidad de optar por ella, pero nadie
obliga a ello. Es una decisión a tomar. Es un mecanismo que permite exoneración de
responsabilidad penal en caso de cometer un hecho delictivo debido a los riesgos que se
presentan para la empresa. El compliance penal solo se utiliza cuando el hecho delictivo
está cometido. De hecho, antes se presentó el compliance anti soborno, que se fija como
medidas para la precaución ante los riesgos en la contratación de la empresa. Se contratan
expertos que controlen que no haya más dinero del que se debería tener. A posteriori, se
presentó el compliance penal.

El CP dice que el compliance tiene que combatir con eficacia el delito. Con lo cual, el Juez
se tiene que colocar en un momento anterior y ver si ese compliance reunía las
características necesarias para neutralizar el hecho delictivo. Se trata de evitar la
responsabilidad penal de la persona jurídica, no la de la persona física, que será condenada
igualmente.

Tener un compliance no es obligatorio, sino que consiste en la modificación de la empresa

basándose en la libertad que posee el empresario de adaptar la empresa al modelo que
quiera respetando el marco de derecho mercantil. Las empresas deciden en función de su
volumen, de sus integrantes… si adoptar el modelo del compliance o no, pero adoptar esta
figura no supone una exoneración de responsabilidad penal. Para ejecutralo hay que seguir
las pautas de cada uno de ellos:

1)​ Idea de riesgo: todos se estructuran en función de los riesgos. Hay que identificar y
analizar los riesgos de la empresa, que supone el punto de partida. El mecanismo
hace que sea la propia empresa la que se estructure internamente para evitar
riesgos. Se realiza a través del mapa de riesgos.
2)​ Prevención: oficial de cumplimiento = compliance officer. Éste no tiene por qué ser
un trabajador de la empresa, se puede contratar externamente, y ha de encargarse
de identificar cuál es el riesgo de la empresa y neutralizarlo y controlarlo. Este
individuo tiene diversas funciones:
-​ Contratado para desarrollar el propio compliance.
-​ Identificar el riesgo de la empresa.
-​ Realizar tareas de supervisión y vigilancia (Art. 31 bis 2) a través del cual
tiene que desarrollar programas para formar a los trabajadores en la
neutralización del riesgo penal. Este mecanismo de control tiene que estar
controlado externamente por auditores que confirmen que se está
desarrollando una estrategia de prevención del delito.​ ​ ​
También en este programa existen los canales de denuncia, un tema
polémico, el denunciante, pues en Europa existe la idea de desprecio al
denunciante. Tienen que existir denuncias internas en la empresa para
aquellos que incumplan el compliance.

En el caso de empresas pequeñas, se puden reducir estos requisitos.

Existen pautas (las mencionadas)n para que el modelo sea eficaz, y si el juez admite que es
eficaz, hay exoneración de pena.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es diferente de la responsabilidad penal

del sujeto, son complementarias: se puede sancionar sólo a una de las dos o a ambas.

93
TEMA 20: LA PENA

La pena es la consecuencia jurídica más grave que puede imponerse en el Estado de

Derecho, y supone un mal al sujeto que se le impone. La pena es imprescindible, pero una
vez afirmada la necesidad de imponer penas habrá que estudiar las características.
Históricamente ha existido por parte del Estado un abuso de las penas porque suponen el
mecanismo de control social más eficaz.

Existen condicionantes: en base al principio de legalidad han de establecerse en una ley en

sentido estricto, una Ley Orgánica. Pero las penas también han de casar con la función de
prevención y resocialización.

Existen tres tipos de penas: privativas de libertad, pecuniarias (multas) y privativas de

derechos, y son determinadas por el juez en función del mínimo y máximo establecido para
cada conducta, existiendo un mecanismo complejo de determinación de las penas a través
de la dosimetría penal, perteneciente al principio de proporcionalidad de las penas en
sentido estricto. Posteriormente la pena se ejecuta por la Administración ya que esta función
pertenece a un órgano administrativo.

Clasificación de las penas:

-​ Principales: se aplican por sí solas.

-​ Sustitutivas: cabe la sustitución de una pena por otra en casos contemplados por la
ley, pues el Código puede permitirlo atendiendo siempre a la resocialización. Ej:
sustituir una multa por trabajo social.
-​ Accesorias: consisten en la restricción de determinados derechos.

Existe un catálogo de penas inhumanas y degradantes, entre las que se encuentra la

tortura, el maltrato, castigos corporales…Durante mucho tiempo la pena de muerte se aplicó
generalizadamente, y en algunos países donde prevalece la venganza se sigue aplicando a
día de hoy. Pero el Estado de Derecho prohíbe tajantemente la pena de muerte. También se
rechazan las penas corporales (azotes, mutilaciones), ya que el cuerpo humano es
intangible; por ende únicamente nos referimos a penas posibles, aquellas privativas de
libertad, de patrimonio o de derechos.

En principio la privación de libertad supone una privación de libertad ambulatoria

ininterrumpida durante un período de tiempo, y está limitada temporalmente aunque en
nuestro Estado de Derecho se haya reimplantado la pena perpetua a través de la fórmula
de la prisión permanente revisable, que determina que el sujeto estará privado de libertad
hasta que cumpla unos requisitos.

Cárceles de cumplimiento: innovación del [Link] que busca la resocialización del

delincuente para dar un toque más humano y pedagógico al recluso para conseguir
cambiarlo. Supone una evolución ya que se entendió como una forma de reeducar y
renovar el mercado laboral, pues las cárceles fueron útiles para dar formación industrial a
aquellos que provenían del campo.

94
A mediados de [Link] comienza a prevalecer la idea de resocialización del recluso, que no
tuvo mucho éxito, pues entró en crisis debido a la idea de que las cárceles no resocializa,
sino desocializan. La falta de recursos para cumplir los tratamientos penitenciarios de
resocialización contribuyó al fracaso del nuevo sistema.

Para evitar la desocialización:

1)​ Evitar penas cortas de privación de libertad, se establece un mínimo de pena.

Nuestro CP marca un mínimo de 3 meses, pero cuando se trata de delincuentes
primarios se llega a sustituir la pena muy reducida por otra consecuencia jurídica.
2)​ La duración máxima no debería superar los 15-20 años. Una persona que pasa este
tiempo en la cárcel queda totalmente desocializada, pierde la capacidad de
integración social con todo lo que eso conlleva.

La pena de prisión se ejecuta a través del derecho penitenciario. El primer sistema de

cumplimiento de pena se dió en Pensilvania (EEUU) y tenía un carácter plenamente
religioso, pero se consideró una de las mayores equivocaciones del S. XIX porque todo el
que cumplía esa pena acababa suicidándose o padeciendo enfermedades mentales. Más
tarde aparece el sistema de silencio…

Hoy en día existe un régimen progresivo, un sistema de individualización científica,

mecanismos que parten de una privación absoluta de libertad hasta una libertad parcial que
va consiguiendo a través de los diferentes grados. Lo normal es que una persona que entre
en prisión de forma ordinaria se encuentre en segundo grado, pero el objetivo sería llegar al
tercer grado, a la libertad condicional, donde el recluso únicamente pernocta en prisión pero
hace su vida fuera.

En este tercer grado existe un período de seguridad, si la pena de prisión supera los 5 años,
el juez puede determinar que no se llegue al tercer grado mínimo hasta que no se haya
superado la mitad de la pena. (Ej: un sujeto condenado a 10 años, no podrá alcanzar éste al
menos hasta haber cumplido 5 años en régimen de segundo grado). Pero los enfermos muy
graves y los septuagenarios pueden por motivos humanitarios acceder al tercer grado.

Prisión permanente revisable: aparece en el año 2015, supone la pena máxima, siendo la
resocialización un problema en este caso, por ello se le impone la calificación de “revisable”,
es decir, que puede llegarse a una revisión cumpliendo unos criterios muy estrictos, que
exigen el cumplimiento estricto de la condena para alcanzar la libertad. El TC consideró
inconstitucional esta pena, pero fue admitida por el TEDH. Nuestra legislación exige al
menos el cumplimiento de 25 años para llegar a la primera revisión. Es una pena limitada al
asesinato cualificado, muerte a la reina o al rey, muerte al jefe de estado extranjero, ​
Art 140 CP: fórmula agravada de asesinato (contra menores, delitos sexuales, asesinato de
3 o más).

Pasados los 25-30 años se abre un procedimiento que suspende la ejecución acordada, y
durante un período de entre 5 y 10 años se puede enviar de nuevo al individuo a seguir
cumpliendo la pena. El sujeto tiene que cumplir una serie de requisitos:

-​ Estar en régimen de tercer grado.

-​ Tener un pronóstico favorable de reinserción, lo cual puede ser difícil de demostrar
(aún no se ha podido comprobar, pues la pena se aprueba en 2015).

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La localización permanente es una pena menor que supone estar localizado, no puede
moverse del sitio donde el juez ha determinado que ha de llevarse a cabo el cumplimiento
de la condena. La localización puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. Sólo
aplicable a penas de corta duración y en los casos en los que la presencia del sujeto en
prisión es nociva. Supone una opción oara penas de duración inferior a tres meses.

En el año 1995 se incluye la pena de arresto de fin de semana relacionado con una
adaptación para los violentos dentro del fútbol que provocaban actos de violencia, pero no
funcionó y se eliminó por completo, y se reemplazó por el sistema de localización
permanente.

Por último existe una responsabilidad penal subsidiaria por el impago de multa. Si el
individuo no paga la multa no existe un mecanismo de embargo, sino que se sustituye por
privación de libertad. Art 53.1 CP: posibilidad de imponer una privación de libertad, pues se
puede exigir el ingreso en prisión del que comete el impago, o incluso otras sanciones como
trabajo en beneficio de la comunidad o localización permanente

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​

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