UNIDAD II: EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS IDEAS PENALES:

1. Breve reseña histórica del pensamiento penal.

2. La denominada “Escuela Clásica” y sus predecesores.
3. El Positivismo Criminológico y sus manifestaciones. Principales expositores de cada escuela y sus
obras.
4. Escuela Dogmática: a) El positivismo jurídico; b) El normativismo penal; c) El finalismo; d) Las
tendencias funcionalistas o preventivistas.
5. Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal.-

1: “Breve reseña histórica del pensamiento Penal”

Si partimos del supuesto de que el delito es inherente al hombre, debemos pensar también que, desde
que las sociedades existen, se idearon formas de castigo de los delitos. Desde la aparición del hombre
sobre la Tierra ha existido delito, y con él las formas de sancionarlo.
1.1.1 Los tiempos primitivos
1. En las primeras etapas del desarrollo de los grupos humanos, las explicaciones sobre las cosas y el
mundo no se fundaban en el principio de la causalidad, sino en razones o principios mágicos, o en
potencias místicas.
Sigmund Freud sostuvo que el origen del delito se remonta al tabú. Todo tabú importa una prohibición
de usar, tocar, incluso ver una cosa o de realizar una conducta o abstención, cuya infracción tiene como
consecuencia un castigo automático y objetivo. Esta sanción se apoya en razones mágico—religiosas.
El fin del castigo del delito era la expiación del delincuente. Son ejemplos de tabúes las prohibiciones
relativas al incesto y al matrimonio dentro de un mismo grupo familiar. Algunos tabúes no son totalmente
de índole religiosa, sino más bien social, como en el caso de las diferencias entre las clases o castas.
Si se viola el tabú una determinada desgracia ha de ocurrir. Inversamente, si una desgracia se produce,
es porque el tabú ha sido violado. Se supone que el castigo por la violación del tabú se produce
automáticamente. Más tarde, se atribuye a la acción de fuerzas demoníacas. Luego los reyes y los
sacerdotes se apropian del temor que los tabúes generaron para usarlos como modo de conseguir sus
fines.
En los tiempos primitivos el individuo no importa como tal, sino como integrante de una tribu, clan o
grupo. Por lo tanto, el origen de la actividad represiva del delito no es la venganza individual y privada
sino la reacción del grupo.
La imputación de las consecuencias del hecho a su presunto autor no corresponde a la realidad natural
de la producción de los sucesos. De allí también el “animismo mágico”.
La responsabilidad por el hecho era estrictamente objetiva: no se fundaba en la culpabilidad (es decir, en
el dolo o en la culpa). Además, no siempre era individual (a veces se castigaba a todo un grupo) y ni
siquiera era exclusivamente humana (solía atribuirse a los Dioses).
1.1.2. Las formas de venganza se parecían más a guerras que a actos individuales. Ante el homicidio, la
venganza de la sangre era una necesidad mágica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza
era una obligación religiosa y sagrada.
1.1.3. Luego, en una evolución de estas ideas, para evitar este estado de enemistad permanente,
consecuencia característica del delito, la venganza de la sangre fue sustituida por la privación o
expulsión de la paz. La comunidad retiraba su protección al individuo que había delinquido,
expulsándolo. Así su situación equivalía a la esclavitud o a la muerte segura. Esto significó un progreso
hacia la individualización de la pena. Lo mismo que el abandono noxal, constituido por la entrega o
abandono del esclavo o del animal que había causado un daño, por medio de la cual, según el derecho
romano, el dueño se eximía de la obligación de indemnizar al damnificado.
1.1.4. Otra institución característica de la antigüedad era el talión, mencionado en la ley mosaica y en el
Código de Hammurabi. Se basa en un principio de proporción entre el daño causado y el castigo que se
impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados. Significó un avance
frente a la venganza privada o a la reacción social. Significó el surgir de límites de proporcionalidad (“ojo
por ojo, diente por diente”) que antes no eran respetados.
1.1.5. La composición constituyó otro avance en las sociedades primitivas. Se define como “el precio
del acto del hombre” y generalmente estaba reservada para los delitos menores. Era una suma de
dinero que se abonaba al ofendido o a su familia. También usó la técnica del “dinero de la paz”: era una
suma que percibía la autoridad como contraprestación de sus servicios tendientes a asegurar el orden y
la efectividad de las composiciones. Se satisfacía en moneda, efectos, trabajo o entregándose
personalmente el agresor como esclavo.
Un resabio de esta costumbre era la disposición, hoy derogada, del artículo 132 del Código penal
argentino: “En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, quedará
exento de pena el delincuente si se casare con la ofendida, prestando ella su consentimiento, después
de ser restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro”.
1.1.6. Más adelante, en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pública. Al
organizarse las comunidades en sistemas mayores, paulatinamente empezamos a hablar del poder del
Estado, y nada más representativo del poder que el poder punitivo, de manera que era el Estado el que
determinaba y aplicaba las penas. Las sanciones más frecuentes fueron: colocar al infractor fuera de la
ley, privándolo del agua y del fuego, someterlo a la esclavitud, la confiscación de los bienes, la muerte
civil y la pena de muerte.
1.2. Edad Antigua
Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagrados. Estos sistemas autoritarios y
teocráticos hallaban en los libros sagrados su fuente de poder político. En China rigió el Libro de las
Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las piernas al ladrón, cegar, torturar, etc. En
Asiria encontramos el Código de Hammurabi (Babilonia 2250 a .C.), que no contiene preceptos sagrados
o religiosos, pero sí consagra el uso del talión. En India, el Código de Manú (siglo XIII o XII a.C.) que se
funda en la división de la sociedad en castas; pero desconoce el talión, porque castigo tiene por objeto la
purificación.
El Derecho hebreo está delineado por las referencias del Antiguo Testamento: el Pentateuco
(especialmente en los libros: Exodo, Levítico y Deuteronomio). Se caracteriza por reconocer la igualdad
ante la ley y la suavización de las penas. Sin embargo, la venganza personal era un derecho y la de la
sangre un deber. La pena de muerte se ejecutaba mediante el fuego o por medio de lapidación.
1.3. Derecho griego
Las características de las formas penales en la Grecia Antigua nos llegan a través de las versiones de
las tragedias griegas. Aunque el poder político tenía bases teocráticas, comienza a plantearse como
poder humano. Se reconoce una elevación gradual del individuo frente al grupo: hay una toma de
conciencia de su valor personal. Hay un cambio de la responsabilidad colectiva de los pueblos primitivos
griegos hacia la responsabilidad individual por los hechos delictivos. Las ideas de los filósofos tuvieron
mucha influencia, así como las características especiales de sus ciudades-estado. Circunscribir la
responsabilidad sólo al culpable es una característica propia de los derechos evolucionados.
1.4. Derecho penal romano
Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres semejantes a la de otros pueblos en igual
estado de evolución: la venganza privada era obligatoria, y el pater familiae, o jefe de la familia, tenía
poderes ilimitados. En la Ley de las “XII Tablas” se contemplaban el talión y la composición, así como
las penas de muerte ( llamada “suplicium”) y la de multa ( o “damnum”: daño).
Durante la Monarquía en Roma se va afirmando el principio de la venganza pública. Pero ya en la
República se pierde el carácter expiatorio de las sanciones penales: la pena procura tener un efecto
intimidatorio, obra como prevención general. La pena de muerte tiende a abolirse, aunque se
reimplantará durante el Imperio.
Durante los últimos tiempos del Imperio Romano estaban vigentes en materia penal los Libros 47 y 48
del Digesto.
Los delitos se agrupan en dos tipos: 1. los que atentaban contra los intereses de la comunidad o
“perduellio”, Era la guerra mala y perversa, contra la patria. Origen de la idea del delito político.
2. los que afectaban los derechos de los individuos “parricidium”. Era el “homicidio de los allegados”, la
muerte violenta dada por los descendientes del mismo tronco.
En Roma se manifiesta la oposición entre el Delito público y el privado.
Por intermedio de la evolución procesal de las acciones penales, en siglo II d.C. se deja de lado la pena
ordinaria, que era invariable, por una pena adaptada a la importancia de los casos concretos.
Desde ese momento se deja de lado la claridad y precisión en la determinación del concepto de delito y
al final del apogeo de Roma, la decadencia del Imperio también lo es en este plano.
1.5. Edad Media
Derecho Penal Germánico:
Entre los pueblos germánicos se establecieron en forma precisa el valor de los rescates, y el sistema de
la composición. El ordenamiento más importante es la Carolina (promulgada en 1532), llamada así
porque fue sancionada durante el reinado de Carlos V de Alemania, que fue también Carlos I Rey de
España. Este soberano pone todo su empeño en la reglamentación de los procedimientos penales. Sin
embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario, aunque determinados delitos en
particular se delinearon de modo más preciso. También La Carolina contiene conceptos generales como
los de tentativa, legítima defensa, imprudencia temeraria y otros.
Desde la Carolina se deja de lado el sistema composicional y privado, asignando carácter estatal a la
actividad punitiva. El derecho comienza a obtener certeza. Quiebra la objetividad del derecho germánico
introduciendo la consideración de factores subjetivos, como la admisión de la culpabilidad y la separada
previsión de la tentativa. El sistema procesal era inquisitivo. La Carolina fue el fundamento del derecho
penal alemán común hasta 1870.
El Derecho Penal Español:
Contuvo numerosos ordenamientos: el Código de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o
Breviario de Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al
poder penal como función pública.
En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa del dolo. La culpa tiene una pena
menor y casi siempre pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de
las penas es la prevención general o sea la intimidación. Las Partidas, una ley de (1526) señalan la
recepción en España del Derecho Penal romano y del Canónico.
Derecho Penal Canónico:
En este período la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal: juzga a los autores de una gama
muy amplia de delitos. Pero no ejecuta la pena de muerte, la deja en manos del Estado, reafirmando la
naturaleza pública del derecho penal, a pesar de las relaciones entre Iglesia y Estado.
El derecho penal canónico comienza siendo disciplinario, pero se transforma en Derecho Público.
La Jurisdicción eclesiástica se daba: Por razones de fuero personal o de materia: eran su competencia
los delitos eclesiásticos y los mixtos.
La represión canónica se ejercía en nombre de Dios. Delito y pecado estaban confundidos. La
responsabilidad penal es predominantemente subjetiva (culpa y dolo).
Se consagró la “Tregua de Dios”. Así la fuerza pública no se puede ejercer en los lugares sagrados: no
podían entrar en la Catedral las tropas del Rey para capturar al delincuente que se refugiaba en ella.
La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte, pero se difunde la idea de que todos son iguales ante Dios.
1.6. Glosadores y Post glosadores.
Se denominó así a un grupo de pensadores que hicieron renacer el interés por el estudio del Derecho
Romano a partir de la fuente Justiniana. Se trata de hombres de la Iglesia que vivieron entre 1100 a
1250 (período de los Glosadores) y entre esta última fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al
conocimiento de los derechos locales, realizaban el comentario del derecho romano, el que muchas
veces había sufrido modificaciones derivadas del derecho canónico o del local.
Prepararon el camino del renacimiento del derecho romano y el de la Recepción del mismo en los
derechos de su época. Quienes legislaron en Alemania aprendieron el Derecho Romano de los Post
Glosadores. A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron llamados Prácticos.
1.7. Edad Moderna y Contemporánea.
Se caracteriza por la preponderancia de la razón.
a. Descartes (1596-1650): fue un filósofo que utilizó la lógica exploradora. Su método se basaba en las
matemáticas, e integraba recíprocamente la experiencia y la deducción. Limitaba sus investigaciones a
los objetos de que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin género de duda. Aunque el
principio de la certeza está implícito en la duda misma. Su filosofía partía del “pienso, luego existo”, que
expresa la certeza existencial de la sustancia pensante.
b. Hugo Grocio: (Su obra es de aproximadamente 1625) Con él empieza a manifestarse “El humanismo”.
Este autor defiende el Derecho Penal público. Desarrolla la primera teoría independiente del Derecho
Penal. Impulsa el progreso de nuestra disciplina. Abandona las tradiciones romanas, y se funda en la
naturaleza racional humana. Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autónoma. Entiende que el
proceso del derecho penal es contractual, así el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es
la consecuencia de él.
Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la corrección o eliminación
de los delincuentes y la intimidación de los ciudadanos, arribando al concepto de la pena como
retribución jurídica por mandato divino.
c. Thomas Hobbes (1588/1679): publicó en 1651 el “Leviatan”. En esta obra, defiende que la
naturaleza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo. Pero esta
igualdad no ordena al bien: si dos hombres desean la misma cosa que, a la vez no pueden tener, se
vuelven enemigos y buscan destruirse o someterse. El único camino ante el caos que de ello resulta es
la sumisión a un príncipe; un contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la
atribución de poderes omnímodos al gobernante designado en dicho contrato. Los súbditos no deben
desobedecer porque ello haría peligrar la seguridad. La resistencia contra el soberano es legítima si éste
atenta contra la vida de sus súbditos, si no los protege o no puede protegerlos.
De las enseñanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal. Además
identifica a quién se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecución. Reafirma el carácter público del
Derecho Penal, porque en la mayoría de los delitos hay una lesión no sólo contra la persona particular
sino contra toda la comunidad.
También esboza el principio de legalidad: no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la
segunda parte: que tampoco debe haber pena sin ley (nulla pena). Dice: “Ninguna ley dictada después
de la comisión de un hecho, puede convertirlo en delito”.
También plantea otro Principio, el de reserva: Según Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado
es delito. “Respecto de las intenciones, que no se exteriorizan por un hecho, no da lugar a acusación
humana”
Enuncia una Teoría de la pena: los súbditos abandonaron sus poderes reforzando los del soberano para
que pudiera usarlos en la preservación de todos. Los fines de la pena son la corrección del delincuente y
la intimidación de los demás.
d. John Locke (1632/1704) representa el empirismo inglés de su época. Negó la existencia de ideas
únicas, de categorías del pensamiento y de principios morales absolutos. Según él la mente es una tabla
rasa en la que se van inscribiendo las ideas. En el estado de naturaleza cada uno posee sobre sus
semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino guiado por la razón. De allí surgen dos clases de
derechos frente al violador de la ley: el de exigir la reparación del mal sufrido y el de suprimir el delito e
impedir que se cometan otros, constituyendo esto último, al establecerse el poder civil, el verdadero y
propio derecho de castigar. En relación con sus ideas sobre la responsabilidad, nos señala que nadie
puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto
de justicia supone una investigación preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea
realmente consciente.
e. Los antecedentes de las cárceles son las casas de detención creadas en Holanda en el siglo XVI.
f. El siglo XVII se caracterizó por: la crueldad de las penas, el uso de las torturas, el empleo de la
mutilación como pena, la caza de “brujas”, el acudir a la analogía, la existencia de prisiones en las que
sólo se puede esperar la muerte, la incertidumbre y confusión de las leyes, la variedad en su
interpretación y el desprecio por los derechos humanos.
g. Como reacción a este estado de cosas van apareciendo las obras de distintos autores.
En Francia publican estudios generales o “Enciclopedia”. Las ideas del Iluminismo llegan a Alemania. El
liberalismo surge a partir de la filosofía idealista alemana, con Kant y sus sucesores. De allí los primeros
estudios sobre Derecho Penal moderno, con la tipicidad y antijuricidad objetiva.
Entre el Derecho penal romano-germánico y el siglo XVIII apenas hubo avances en materia penal: el fin
punitivo prima decididamente sobre las garantías.
El Derecho penal surgido de la Ilustración encara esa finalidad garantista. Los nuevos Códigos intentan
poner fin a la arbitrariedad de los jueces en el ejercicio del poder absoluto, estableciendo de una vez por
todas, y desde bases de legitimidad democrática, los presupuestos formales y materiales del Derecho
penal. Desde entonces no ha dejado de avanzarse en esta línea.
h. Las nuevas ideas promueven cambiar las características del derecho penal del S. XVII: Federico “El
Grande” en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia.
i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa
relación entre delito y pena. Afirmaba que “En un estado las penas más o menos crueles no hacen que
se obedezcan más a las leyes”.
j. Voltaire (1694-1778): se ocupó de temas penales al final casi de su vida: escribió la “Defensa de los
oprimidos”, un panfleto contra los tribunales franceses.
k. Rousseau (1712-1178): criticó profundamente los defectos que tenía la sociedad de su época.

l. Césare Bonesana: Marqués de Beccaría (1738/1794).

En 1764 escribió su libro “De los delitos y de las penas”. Criticó profundamente la práctica criminal de su
época. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la justicia divina. La justicia penal se
funda en la utilidad común, en el interés general, en el bienestar del mayor número, completado con la
ley moral. El rigor de la pena no sirve si no está acompañado por la certidumbre del castigo. Propugna
la abolición de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en épocas de perturbaciones políticas.
De sus ideas surge el principio de legalidad: sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y
esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un
contrato social.
El derecho penal de la época se basaba en el derecho romano: las regulaciones eran excesivas. Los
monarcas deseaban hacerse obedecer a través de la amenaza de penas rigurosas. Subsistieron los
delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delincuente era un pecador, la confesión era la
reina de las pruebas, y se conseguía mediante la tortura.
Existía un gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del
proceso los hacía terribles porque sus numerosos desmanes permanecían en las sombras. Los textos
legales no establecían las penas, los jueces las imponían a discreción. Los delitos no estaban tipificados
y era admisible la analogía.
Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecían de fundamentos de hechos y de derecho. Las penas
eran crueles: consistían en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte.
Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos por Beccaría fueron:
1. Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudición doctrinaria,
2. Legalidad: leyes claras, sencillas, eliminación del arbitrio judicial,
3. Justicia penal pública: eliminación de la tortura,
4. Igualdad,
5. La medida de la pena debe ser el daño,
6. Penas suaves y justas,
7. No el castigo sino la intimidación,
8. Proporcionalidad: en los delitos y penas,
9. Supresión de la pena de muerte,
10. Es preferible prevenir que penar.
Beccaría fue, para su época, un autor revolucionario, que cuestionaba el régimen político de su época.
Sin embargo, dejó principios que hasta hoy siguen vigentes.
ll. Los revolucionarios franceses
Tenemos que pensar que el centro de la Revolución Francesa fue “La Bastilla”: se trataba de una
prisión, donde estaban encerrados los opositores al Régimen que se derrocó. La toma de la Bastilla es
el hecho histórico que marca la Revolución.
Sobresalieron por su importancia en materia penal: la redacción de los Derechos del hombre y el
Ciudadano (26 de agosto de 1789), los códigos penales de 1791, 1795 y 1810 y la inclusión en las
Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad.

Pto. 2: “La denominada ESCUELA CLÁSICA y sus predecesores”

1. La Escuela Clásica del Derecho Penal.
ANTECEDENTES FILOSÓFICOS:
Muchos Filósofos y pensadores se ocuparon por establecer el fundamento y el fin de la pena: para ello
elaboraron distintas teorías.
Dos de ellos sobresalieron:
a. Emmanuel Kant:
Kant enunció el siguiente imperativo categórico: “Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al
mismo tiempo que se torne ley universal”. Quiere decir que las personas deben dirigir su conducta de
forma tal que esa acción sea válida, buena, correcta, en cualquier parte del mundo y en cualquier
tiempo. Piensen en “no matarás”. Dirigir mi conducta sin menoscabar la vida de nadie es válido en
cualquier tiempo y lugar.
De ese imperativo de conducta, Kant dedujo otra máxima: “Nunca debe tratarse a nadie como un simple
medio, sino como un fin en sí mismo”.
Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio.
Ni siquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente (lo que hoy entendemos como
prevención individual).
De allí que conciba a la pena como un fin en sí, derivada de la simple violación del deber jurídico. Ella
debe ser la devolución de la misma cantidad de dolor que el injustamente causado. La pena, para Kant
era devolver el mal causado por el delito.
b. Hegel:
Aseguró que lo único infinito es la razón. Hegel afirmó que la razón es una fuerza creadora que todo lo
impulsa y que en definitiva es lo único que es, o lo único que existe: todo lo racional es real y todo lo real
es racional, decía. La clara y franca oposición es hacia lo “no racional”, hacia lo sobrenatural.
Entendía que el espíritu es una fuerza que pasa por tres estados: (tesis-antítesis y síntesis)
El subjetivo en el que el hombre logra su libertad como autoconciencia. Toma conciencia de sí mismo:
se libera. (tésis)
El estado objetivo, en que el hombre autoconsciente y libre se relaciona con otros hombres, también
autoconscientes y libres. (antítesis)
Y como síntesis una faz absoluta en que el espíritu se eleva sobre el mundo.
En el pensamiento de Hegel el hombre va avanzando dialécticamente -espíritu subjetivo-objetivo y
termina en una síntesis elevándose hasta el espíritu absoluto.
El pensamiento de Hegel fue acomodado para servirle al Estado prusiano, (antecesor del Estado
Alemán) de modo de favorecer el racionalismo imperialista, procurando fundar filosóficamente la unidad
alemana, unidad que otros estados europeos ya habían logrado, pero no lo había hecho Alemania.
Hegel también enuncia una Teoría de la pena: el delito es la negación del derecho: el que lo comete no
sigue la norma (tesis); la pena es la negación del delito (antítesis) y su cumplimiento es la afirmación
del derecho (síntesis). Ello conforme al principio de que la negación de la negación es la afirmación.
CARACTERES:
Los penalistas “clásicos” verdaderamente no formaron una “escuela”, no daban cátedra a seguidores ni
se reunían a discutir puntos de vista, pero si tuvieron puntos de contacto: esas coincidencias radican en
la adhesión a la doctrina del derecho natural y en el empleo del método deductivo (y especulativo).
A estos pensadores los agrupamos como “Escuela Clásica”. Por eso el título de este punto del programa
dice: “La denominada Escuela Clásica y sus predecesores”.
Quien designó así al grupo de pensadores que se oponían a sus ideas fue Ferri, (a quien vamos a
conocer más adelante) y lo hizo en un doble sentido: aparentando ser elogioso, usaba un tono
fuertemente peyorativo.
La Escuela Clásica procuró entonces que se fijase un límite adecuado al derecho del Estado de castigar
los delitos y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los
derechos individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo
de la aplicación las penas.
Para los clásicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico; no es un mero hecho, sino que
es un hecho que interesa al derecho, esto es: una relación contradictoria entre el hacer del hombre (la
conducta) y la norma.
La esencial distinción de la escuela clásica era su insistencia en considerar la pena como una forma de
protección de la norma, era una tutela jurídica. El Derecho Penal tiene un fin protector. La pena es un
medio de tutela jurídica que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el
carácter de un mal, equivalente al mal que el delincuente ha causado con su conducta delictiva. Su
límite es la equidad, ya que la pena no debe ir más allá de las necesidades tutelares para no ser
abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura y justa.
La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y en la imputabilidad moral. El hombre tiene libertad
moral para decidirse en la elección del bien o del mal: tal es la reacción producto del libre albedrío. Si se
decide por el delito debe ser castigado.

2. Algunos expositores y sus obras:

a. Feuerbach (1775-1833):
Para Feuerbach el fin del Estado consistía en constituir y mantener el orden, sobre la base de la
vigencia del derecho. La norma se impone para evitar por todos los medios posibles las transgresiones a
ese orden. La amenaza de una pena a quien vulnera ese orden y la seguridad de su cumplimiento, no
limitan la libertad jurídica, sino que tratan de vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coacción
psíquica e interna que la amenaza de la pena y la seguridad de su cumplimiento ejercen en los hombres.
Feuerbach entendía que las infracciones son cometidas a impulso de un deseo de proporcionarse un
placer y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su acción va a seguir un mal que
es la pena.

b. Romagnosi: (1761-1830?)
Fue funcionario público y profesor en las Universidades de Pavía y Milán. Publicó “Principios
fundamentales de derecho administrativo” y “Primer asunto de la ciencia del derecho natural”. Era
partidario de Napoleón, pero su caída provocó cambios en su situación personal. En 1821 fue llevado
preso a Venecia por “delitos contra el Estado”. Escribió sobre Filosofía, derecho, estadística, política,
matemáticas e historia. Su obra más recordada es “Génesis del Derecho Penal”, de 1791.
Romagnosi Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar. Parte del estado de
independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto agresor en el estado de naturaleza.
Explica cómo ese derecho se traslada al grupo cuando éste se organiza como comunidad o Estado.
Dice que el derecho penal es únicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece
solidariamente a toda la sociedad. Entiende que hay que compensar la acción de las fuerzas impelentes
del delito por medio de las repelentes de la pena.
Admite los castigos corporales para los ladronzuelos, haciéndoles asociar un dolor al acto que
cometieron: debían ser llevados por la calle, azotados por el verdugo.
Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse diferencias entre ricos
y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias como en las
infamantes. La pena justa es sólo aquélla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pública,
resulta en la práctica la más conveniente a la comunidad social.
Entiende necesaria la armonía del sistema penal con todo el sistema de la legislación y de la
administración de una sociedad. Esa armonía es necesaria para la prevención y para el castigo.
Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el derecho de hacer
suceder la pena al delito como un medio necesario para la conservación del individuo y del Estado.
La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que así sería tan injusta como el delito que se
pretende vindicar. La pena actúa así psicológicamente contrarrestando el impulso criminal: para que
responda a la intimidación, la persona tiene que ser imputables.

c. Bentham (1748-1832).
Entendía que el objetivo de toda legislación es la utilidad general. La utilidad general es definida por
Bentham como la suma de las felicidades individuales. El criterio para determinar qué acciones deben
considerarse delictivas se establece midiendo la cantidad de placer que un acto produce a su autor y la
cantidad de dolor que del mismo acto deriva para la parte lesionada. Al placer que al posible delincuente
le proporcionará el delito, el Estado debe oponerle el displacer que es anticipado por la amenaza que
representa la pena.
Bentham justificaba la pena por su “utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad” afirmando
que “la prevención general es el fin principal de las penas y también su razón justificativa”. El fin principal
de las penas es prevenir “delitos semejantes”.
Bentham fue el creador del “Panóptico”. Ese trata de un ingenioso sistema radial en la arquitectura de
las prisiones, de manera tal que desde un punto central se podían vigilar absolutamente todas las celdas
que ella contiene.
Bentham asignaba a la pena de prisión un doble objeto: la reparación y la intimidación, por una parte; y
la corrección y la reforma por la otra.
Bentham no fue un autor popular en su tiempo, como si lo fue Howard, quien fue muy leído y conocido
por su planteo de reforma del sistema penitenciario.

d. Giovanni Carmignani (1768-1847).

Elaboró la doctrina del delito como ente jurídico. Dentro de los autores “clásicos”, Carmignani entra en la
corriente llamada “ontológica”, que se desarrolló después Carrara. Es llamada así porque trata de
penetrar en la esencia (el “ontos” que quiere decir “el ente” o la esencia) de las instituciones penales.
Así enuncia una teoría ontológica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando de
establecer la cualidad, la cantidad y el grado de los delitos.

e. Francisco Carrara: (1805-1888)

Estudió Derecho en Lucca, y en Florencia, Italia. Carrara ejerció la abogacía. Fue diputado y senador.
Dijo que los delitos políticos no podían caracterizarse, porque “la tela jurídica será rota siempre por la
espada o el cañón”.
Su obra principal fue la “Introducción al Programa de derecho criminal”, que la dedicó a sus alumnos
en diciembre de 1859. Se distinguen algunos aspectos: Carrara parte del derecho natural. Fundamenta
la responsabilidad criminal en el libre albedrío. Acepta la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad
moral del hombre y dice que sobre esta base se edifica la ciencia criminal.
Entendió al delito como un ente jurídico. La acción es el acto externo del hombre (sólo él puede ser
sujeto activo).
Señala elementos subjetivos de las figuras delictivas, por lo que puede ser considerado un adelantado
en el esbozo de la teoría de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos.
Desarrolla perfectamente las causas de justificación: el fundamento jurídico de la desincriminación no es
la colisión de deberes o la perturbación del ánimo; es la cesación del derecho de castigar por parte de la
sociedad y ello tiene carácter objetivo.
Respecto de la inimputabilidad: para Carrara a) no la tienen los menores de 12 años; b) acepta el
transtorno mental transitorio; c) admite la imputabilidad disminuida.
Cuando examina el elemento Culpabilidad, estudia la ebriedad y la preterintención.
Construye los institutos de la autoría, de la participación y de la tentativa.
El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos.
El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no niega la
existencia de fines secundarios como la enmienda, la intimidación o la justicia.
Analiza la teoría del contrato social, criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre está destinado a la
vida social. La ley jurídica es congénita al hombre, pero no es perfectamente respetada.
El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberanía resida en el rey o en el
pueblo: El único soberano es el derecho.
Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitarismo y al positivismo
criminológico.
Dice que la corriente penal que propicia es ontológica, porque es doctrina de esencias. También la
denomina como matemática, porque aspira a establecer relaciones de ese orden, como que el delito es,
según Carrara, una “disonancia armónica”. Disonancia porque no concuerda con los mandatos legales y
armónica porque hace jugar los mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurídico alterado.
Fue el creador de la: “Teoría de las fuerzas”.

f. Pessina (1828-1917).
Sus obras: “Elementos de Derecho penal” y “Enciclopedia del Derecho penal italiano”, publicada en
1904. Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolución e integrado por dos
elementos capitales: el delito y la pena.
Define al delito como “el hecho humano contrario al derecho, prohibido bajo la amenaza de un
sufrimiento que se considera necesario para la afirmación del derecho”. Y caracteriza la pena como “el
sufrimiento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como acto contrario al derecho”.
Agrega que es una retribución jurídica, no una retribución moral.
Pessina anuncia el advenimiento de la Escuela Positiva. En 1878, en el Congreso Penitenciario de
Estocolmo, llamaba la atención a sus colegas sobre la necesidad de considerar las condiciones
subjetivas del autor del hecho, aun cuando no estimase que tal estudio fuera decisivo.

Pto. 3: “El POSITIVISMO criminológico y sus manifestaciones. Principales expositores”.

Para algunos autores, Feuerbach, Bentham y Romagnosi son los precursores del positivismo, porque
concentraron sus investigaciones en los motivos que llevan al hombre al delinquir.
Feuerbach no reconoce a la voluntad como principio de la imputabilidad, ni como elemento
perteneciente al Derecho Penal. Entendía que la voluntad podría ser causa del delito; pero la voluntad
misma estaba a su vez determinada por los motivos.
Romagnosi antecede a Ferri en la enunciación de los “sustitutivos penales”, o sea, el empleo de medios
de prevención respecto de actitudes antisociales
Para otros autores, el surgimiento de la Escuela Positiva (esta sí es una “escuela”) tuvo que ver con una
serie circunstancias:
Por un lado, sus autores se plantearon la ineficacia del sistema penal para contener el delito. Por otro
lado, en esa época era muy importante la difusión, en el marco de las ciencias y dentro del ámbito
científico, de las ciencias naturales, y de la doctrina positivista de Augusto Comte.
En ese marco, se realizaron estudios sociales, también dentro de la corriente positivista. Políticamente
surgen ideologías que criticaron profundamente al liberalismo. Dentro de ese contexto, tenemos el
desarrollo de la escuela positivista en el ámbito penal. De ella resultaron: dos tendencias: Antropológica
y Sociológica, y una ciencia de síntesis: la criminología.

Sus presupuestos filosóficos fueron:

- La mutabilidad del derecho.
- El determinismo (la persona que comete delitos nace determinada para ello) con su consecuencia, la
necesidad de la defensa social, por la temibilidad del delincuente.
La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropológicas, físicas y sociales.

Por lo tanto, decidieron:

Utilizar un método científico distinto: el experimental. Desterrar el método deductivo que usaban los
clásicos. Lo que no provenía de la experiencia era descartado.
Consideraron al delito como fenómeno natural, no como ente jurídico.
Por todo ello, el carácter a las sanciones ya no fue la retribución de un mal (el delito) con otro mal (la
pena) sino que la figura clave eran las medidas de seguridad.
Fue en realidad una “Escuela” de Derecho Penal: tuvo maestros, discípulos y seguidores. Se desarrolló
como una unidad, difundiéndose por el mundo. La denominación de “Escuela Positiva” se la dio Ferri en
1894.

Autores:
a. Lombroso:
La antropología criminal fue fundada por César Lombroso (1835-1909). Estudió en la Universidad de
Padua. Publicó “El hombre blanco y el hombre de color”. En 1855 se desempeñó en la Universidad de
Viena. Formó una sala para tratar a los enfermos mentales en el Hospital de Pavía, y se incorpora a su
Universidad. Escribó “Medicina legal de las alineaciones mentales”, “Genio y locura”, “El hombre de
genio”, “Acción de los astros y meteoros sobre la mente humana”.
El “Tratado Antropológico Experimental del hombre delincuente”, es de 1876. Luego se llamó “El hombre
delincuente en relación a la jurisprudencia, a la antropología y a las disciplinas carcelarias” y luego sólo
“El hombre delincuente”. Estudió el atavismo (o regresión la semejanza de una persona con
antepasados lejanos, o la aparición en una persona, de caracteres propios de antepasados) la
degeneración y la epilepsia.
Escribió sobre variados temas: “La mujer delincuente”, el “Antisemitismo”, “Los anarquistas”. “Porqué
vencen los boers”, “La libertad de Venecia”, “El origen de la arquitectura gótica”.
Quiso aplicar el método experimental al Estudio de la demencia y trató de encontrar las notas
diferenciales, para que fuese más fácil el peritaje médico para distinguir entre el delincuente y el loco.
Pero no encontró la distinción, sino su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.
En 1876 publicó “El hombre delincuente”, pequeño libro que, con el tiempo terminó en una obra de tres
tomos y un atlas.
Hacia 1878 se acercaron a él Enrique Ferri y luego Garófalo. Ferri dio a la escuela positiva la tendencia
sociológica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropología en el tercer
volumen de la edición de “El hombre delincuente”.

b. Rafael Garófalo
(1851-1934) Era juez y barón; un “noble” de esa época es decir: ejercía la justicia que Lombroso y Ferri
criticaban y ello fue muy significativo para la posible síntesis de escuelas, que nunca se realizó.
Garófalo representó la contrarrevolución. Por eso su sistema penal es duro y su concepción del delito
“del delito natural”, en vez de partir de los hechos, como tenía que haberlo practicado un buen
positivista, se reduce del análisis de los sentimientos. Garófalo pudo haber logrado la síntesis entre la
concepción del delito natural (clásica) y la temibilidad (positivista).
Lombroso comprendió que esta concepción del delito, como fuerza irresistible que deriva del mismo, lo
había llevado más allá de la meta que esperaba alcanzar; porque se había interesado en completar el
Código en vigencia, (que no tenía respuesta para ciertos casos) dando a los jueces y peritos un modo
certero para distinguir los responsables de los no responsables. Pero en vez de lograr una respuesta,
concluyó indiferenciándolos. Medita cómo la sociedad puede defenderse de esos irresponsables que
según el antiguo código deberían ser liberados, y que él juzga más peligrosos que los criminales
responsables.
Sobre el mismo punto Ferri dice: “Es que en realidad el factor biológico de la criminalidad (temperamento
criminal) consiste en algo específico que no ha sido todavía determinado, pero sin lo cual no se pueden
explicar estos resultados diferentes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en las cuales
se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social, señalados por ciertos estigmas de
anomalía orgánica o física”
La temibilidad y el delito natural fueron para Garófalo, los temas más importantes, en los que se
distinguió. Publicó: “Un criterio positivo de la criminalidad”, “Lo que debe ser un juicio penal”, “El
individuo y el organismo social”, “Algunas observaciones al proyecto de Código Penal”, “Los reincidentes
y la reincidencia” y “Criminología”, su obra más renombrada.
Fue Fiscal de Estado y abogó por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte. Definió la
temibilidad como “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que hay
que temer por parte del mismo delincuente”.
Para él “Delito social o natural en una lesión de aquella parte de la moral que consiste en los
sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad según la medida en que se encuentran en
las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la
sociedad”.

c. Ferri:
Enrique Ferri (1856/1929). Fue el creador de la Sociología Criminal. Algunas de sus obras principales
fueron: “Negación del libre albedrío y la teoría de la imputabilidad”, “Estudios sobre la criminalidad en
Francia entre 1825 y 1878”; “Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal”, obra que luego
se llamó “Sociología Criminal, “Los delincuentes en el arte”, “Principios de Derecho Criminal”, “Homicidio
y Suicidio”. Fue político, periodista, sociólogo, profesor de la Universidad de Roma y abogado. Dio
nuevos enfoques a las investigaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin
embargo combatió.
Descubrió que a cada fase de la civilización le corresponde un tipo de criminalidad. Analizó los factores
que conducen al delito. Habló de una “ley” o regla de la saturación criminosa, según la cual en un
determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables para la sociedad, por su repetición y es
“como la gota que colma el vaso” y entonces el grupo reacciona, a partir de lo cual esa forma de
criminalidad va disminuyendo.
Propuso “sustitutivos penales”, o reglas de buen gobierno, para que los delitos no se cometan y no haya
necesidad de aplicar sanciones.
Clasificó los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales y pasionales. Sostuvo que el hombre está
determinado a delinquir y la sociedad está obligada a defenderse.
Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.
Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor a la hora de su
aplicación. Sin embargo, se manifestó contrario a la pena de muerte.
Propugnó la formación de colonias agrícolas con individuos que hubiesen cometido delitos.
Se preocupó por la situación de la víctima y para que se asegurase la reparación del daño que se le
ocasionó.

En el positivismo podemos diferenciar: una tendencia “antropológica” (iniciada por Lombroso), otra
sociológica (Ferri) y una moderna concepción dinámica biológico-criminal que en una última instancia
constituirá como ciencia de síntesis, la Criminología.
Conclusiones:
Esta escuela utilizó en sus investigaciones el método experimental, rechazando el deductivo clásico.
La responsabilidad penal para ellos se deriva del hecho de vivir en sociedad, como explicó Ferri, quien
entendía que el libre albedrío no existe: el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está
obligada a defenderse.
Para esta escuela existe en los delincuentes un “estado peligroso” que origina temibilidad, según
expresión de Garófalo. El delito es entonces un fenómeno natural y social. La pena, por lo tanto, no es
un castigo sino un medio de defensa social.
Esta escuela impulsó la crítica y el deseo de reforma de la ley, aunque sus resultados no fueron
aceptados por todos. Menos cuando el fascismo utilizó muchos de sus contenidos, pero con una
finalidad sesgada.
Filosóficamente y políticamente el positivismo reacciona contra el excesivo individualismo, por eso Ferri
fue socialista en su juventud.
Según Jiménez de Asúa, la responsabilidad social fue un error en el pensamiento de Ferri. En la
temibilidad de Garófalo (ahora denominada “peligrosidad”) los positivistas tenían bases sólidas para
fundar la responsabilidad. Al relacionar el acto criminal con un proceso psíquico-físico, la
responsabilidad criminal cae en una concepción meramente objetiva, tan injusta como difícil de plasmar
en las leyes. Ferri dejó el socialismo y adhirió al fascismo. No se lo perdonaron nunca.
En el plano metafísico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte. Biológicamente la escuela
criminológica italiana halló sustentación en las teorías evolucionistas de Darwin.
No obstante, los estudios de esta escuela ampliaron el contenido del Derecho Penal, con nuevas
experiencias, y crearon una nueva ciencia: la criminología.
Representó un momento de una serie temporal, que por medio de sus estudios, elaboraron avances en
el Derecho Penal. Estudiaron el delito, no como abstracción jurídica, sino como una acción humana,
como hecho natural, tal como lo analizó Ferri, pero lo estudiaron.
El positivismo alcanzó una asombrosa difusión, pero luego el interés decayó. Sus aportes a la legislación
penal de fondo fueron varios, entre ellos, las penas paralelas o medidas de seguridad, las circunstancias
atenantes y minorantes, los manicomios criminales, los procedimientos especiales para menores, las
medidas contra reincidentes y la reacción contra las penas privativas de la libertad de corta duración.
En nuestro país el positivista más distinguido fue el médico José Ingenieros, quien afirmó en su
momento: “existe un Derecho Penal en formación, Italia pensó el nuevo derecho; Estados Unidos de
Norteamérica lo hace. La fórmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos
peligrosos, permitiendo la máxima rehabilitación de los readaptables a la vida social”.
En sus postrimerías esta escuela tomó un sesgo jurídico: viró hacia la Dogmática. Ferri, en sus últimos
años, publicó: “Principios de Derecho Criminal”, que es una obra que tiene características dogmáticas.
Su discípulo preferido fue Grispigni, quien también hace dogmática en su “Curso de Derecho Penal”.
Pto. 4. Escuela Dogmática: a) El positivismo jurídico; b) El normativismo penal; c) El finalismo; d)
Las tendencias funcionalistas o preventivistas.
Esta Escuela se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal conforme al
ordenamiento vigente en un país determinado. La ley penal vigente es para esta escuela UN
DOGMA.
El dogma es la proposición que se asienta como un principio innegable de una determinada ciencia. En
consecuencia, se podría decir, que “el dogma del dogmático" es la ley penal, que integra el derecho
positivo.
El juez debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla.
La escuela Dogmática o la Dogmática Penal se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y
tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla,
constituyendo a partir de la ley positiva vigente, un sistema unitario y coherente, fijando después los
principios generales que señalan las líneas dominantes del conjunto.
La dogmática tiene por objeto el derecho positivo.
Define el delito como toda conducta típica, antijurídica y culpable.
Hay una conjunción caracteres positivos:
1. Uno genérico (la conducta humana). Todo delito es una conducta humana exteriorizada.
2. Tres específicos (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad).
Su teoría del delito es analítica y estratificada: se construye como un método con distintos niveles
(tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) y cada uno de ellos presupone al anterior.
Así, carecería de sentido determinar si un comportamiento es o no culpable, si antes no lo hicimos con la
tipicidad y antijuricidad.
Estas categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas entre sí, sino que se analizan una
a continuación de la otra en orden secuencial y en una relación interna que se configura de acuerdo a
las leyes lógicas de la anteposición y la subordinación, y al principio de la regla y la excepción:
a) Tipicidad: Frente a un determinado comportamiento humano, hay que determinar si se encuadra en
una o varias de las descripciones contenidas de la ley penal a través de los tipos delictivos.
b) Antijuridicidad: Luego, si ese comportamiento contradice tanto formal como materialmente el
ordenamiento jurídico, se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es antijurídica o, en caso contrario –
si media una causa de justificación- que es conforme al derecho.
c) Por último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizó se emitirá el juicio de
culpabilidad y en caso contrario,-si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación- se dirá que
la conducta es inculpable.
Este es el sistema de la regla-excepción, que necesita una construcción lógica mediante la subdivisión
en diferentes categorías.
Es secuencial: el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.
Se trata de un orden sistemático, coherente y racional en la aplicación del derecho penal.
Dentro de la escuela dogmática tenemos:
a.) “El positivismo jurídico o concepción clásica”
Ante los cambios que provocaba el “Positivismo”, y los estudios de las ciencias de la naturaleza, fue
surgiendo una tendencia en el Derecho, que intentó separar nítidamente el saber jurídico del
conocimiento social, a la cual se la llamó: “Positivismo Jurídico-Penal”.
Para esta corriente, el único hecho a investigar, deducir y plantear en el ámbito jurídico son las leyes
positivas. El único derecho y toda su base de interpretación son las leyes positivas.
Entonces, el centro de interés dentro de la Ciencia Penal pasó, de los autores predominantemente
Italianos y su escuela, a Alemania.
El positivismo jurídico dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo, excluyendo
toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista y experimental propio de la corriente
mecanicista, y llevó a afirmar la existencia de contenidos comunes en todos los delitos, sus elementos.
Ello se reflejó en una división del delito en categorías que pretenderían sostener la distinción entre lo
objetivo-externo (acción – tipicidad -antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad).
La acción es concebida, según la teoría de la equivalencia, como un movimiento corporal voluntario y
como una conducta humana voluntaria que produce un cambio en el exterior. Uniéndose ambos
elementos por el vínculo de causalidad. Es causal. Su contenido será analizado dentro del dolo.
Aquella conducta humana y voluntaria que produce un cambio en el exterior, estará compuesta por 1)
manifestación de la voluntad –conducta comisiva u omisiva determinada libremente por el autor- y 2)
resultado –que estará vinculado con aquella manifestación del sujeto.
El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indiciario de antijuridicidad.
La antijuridicidad era concebida en sentido objetivo y normativo como una relación de contradicción con
el ordenamiento jurídico de índole formal, que se excluía si mediaba una causa de justificación
(excepción).
La culpabilidad tiene dos especies, la más leve es la culpa y la más grave es el dolo. Una al menos debe
ser comprobada para que exista delito.
Este es el legado imborrable de la escuela dogmática.

La corriente alemana siempre se movió dentro de una especie de dicotomía, o un paralelismo entre lo
material y lo espiritual, tratando de armonizar ambos. Dentro de este dualismo se movió también Von
Liszt, quien plantó las primeras banderas de lo que luego será el finalismo, e intentó dar a la pena una
función finalista, es decir, utilitaria, por oposición a la concepción dominante de los clásicos. Condujo la
Escuela de la Política Criminal.
Esta Escuela de la Política Criminal se identificaba con Franz Von Liszt. Se caracteriza por:
a. Tomar el método experimental para emplearlo en la Criminología y el lógico-jurídico para usarlo en el
Derecho Penal. Separaba las aguas.
b. Mantiene simultáneamente la culpabilidad y el estado peligroso. El Código Penal argentino
sancionado en 1921 también opta por soluciones eclécticas, en el transcurso del proceso de su sanción
se dijo en el Congreso que lo inspiran ideas político-criminales
c. Analiza el delito como fenómeno natural y como ente jurídico.
d. Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad.
Esta posición ecléctica tuvo amplia difusión cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo Van Hamel
fundaron la Unión Internacional de Derecho Penal.
b. El normativismo penal
Su representante es Binding (1841/1920). Autor de la “Teoría de las normas”Von Liszt fue su famoso
antagonista.
Proviene del pensamiento filosófico neokantiano. Mantiene las categorías: acción, tipo, antijuridicidad y
culpabilidad y el concepto causal de acción, pero hay un cambio:
Dotará al tipo y a la antijuridicidad -concebidas anteriormente de modo formal y objetivo- de un contenido
material concreto.
La acción antes era un simple concepto natural. Ahora pasa a ser un concepto referido a un valor y no
un simple concepto natural. Es decir, causal pero valorizada: cuando actuamos afirmamos valores.
El tipo pasa a ser, de un mero indicio de la antijuridicidad a ser el fundamento de ésta (tipo de injusto, o
sea, antijuridicidad tipificada);
La antijuridicidad se concibe materialmente, en lo que refiere a su sustancia, porque va a importar más
el porqué del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma -ligada a los valores culturales
que la sustentan (costumbres, religión, moral), por lesionar bienes jurídicos o por ser socialmente
dañosa- que la mera constatación de la contradicción formal de ella;
La culpabilidad ahora se concibe desde una teoría normativa, y ya no desde una concepción sicológica,
que entiende la culpabilidad como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio
de reprochabilidad del comportamiento del sujeto -junto a la imputabilidad y a la no exigibilidad de otra
conducta- al dolo separado de la conciencia de la antijuridicidad y a la culpa.
Es decir, los elementos de la culpabilidad son:
*Imputabilidad
*Dolo / Culpa
*Normalidad de las circunstancias concomitantes
*Exigibilidad de otra conducta distinta y menos gravosa
En síntesis, el normativismo concibe al injusto (acción típica y antijurídica) de modo predominantemente
objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
TANTO EN EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO EN EL NORMATIVISMO PENAL, LA ACCIÓN ES
CAUSAL.
EL INJUSTO CAUSAL CONSISTE EN EL DISVALOR DEL RESULTADO (ES DECIR, SÓLO IMPORTA
EL RESULTADO DEL ILÍCITO)

c. El método finalista:
Es fundado por Hans Welzel. Los cambios empiezan desde la acción
La acción humana es ejercicio de actividad final; es decir, el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad y proponerse, por tanto,
fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines.
El finalismo rechaza la visión mecanicista de las posturas anteriores.
Dice que la acción debe ser un concepto ontológico, proveniente del campo del ser y preexistente a toda
valoración. Toda acción tiene un fin. Toda conducta es final.
El tipo también cambia: para el finalismo, comprende al tipo subjetivo y al tipo objetivo y se relaciona con
la acción, que ya dijimos que es final. Siendo indiciario de antijuridicidad. Si alguien comete una
conducta típica, es indicio de que está al margen del derecho: es indicio de antijuridicidad.
En cuanto a la culpabilidad, el finalismo traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad al tipo: los
agrega al elemento subjetivo del tipo, al que se considera un tipo de acción, un tipo final.
El finalismo distingue:
Tipo subjetivo: dolo, culpa y otros elementos.
Tipo complejo o mixto.
Tipo objetivo.
La culpabilidad queda reducida al concepto normativo de culpabilidad, al ser depurada de los elementos
de contenido psicológico (culpa y dolo), queda reducida a la pura reprochabilidad que se le puede hacer
al autor del delito, cuyos elementos son:
*La imputabilidad
*La posibilidad de conocimiento de la antijuricidad
*La ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
La antijuricidad será el disvalor de la acción (la finalidad de la acción del autor, desvalorada por el
derecho) y el disvalor del resultado, llegando así al concepto del injusto personal: importa tanto el delito
tentado (en grado de tentativa) como el delito consumado (importa tanto lo que el autor hizo, como lo
que intentó o pretendió hacer).

d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas.

Se diferencian del resto de las corrientes por alejarse de aquella visión que considera al objeto del
derecho penal como sólo un conjunto de normas.
Y si bien no abandonan el entender al derecho penal como un sistema normativo que integra un
ordenamiento jurídico, tratan de establecer la conexión entre el análisis jurídico y el análisis empírico y
valorativo, entre el ordenamiento penal y la realidad social: abriéndola a las consideraciones político-
criminales; con la meta de soluciones viables en la práctica.
Es decir, para estas tendencias no se puede continuar adoptando una actitud estrictamente positivista
limitándose a lo normativo, sino que, al contrario; entenderán que el derecho penal es un instrumento de
control y de incidencia social.
Parten de la idea de estudiar el derecho penal en sus múltiples dimensiones - jurídica, antropológica,
sociológica y cultural- y de revisar el pensamiento dogmático tradicional.
Esta corriente surgió frente a los excesos del nacionalsocialismo en la década de 1930, y su posterior
derrota en la Segunda Guerra Mundial, la ocupación de territorios por países de una tradición jurídica
distinta a la continental europea, que influyeron en la búsqueda, por parte de los juristas de valores
fuera del derecho vigente, que les permitieran, ante situaciones jurídicas análogas, hacer algo más que
alegar su única vinculación al texto de la ley y poder cuestionar su propio objeto de análisis, lo que
significó un temporario renacimiento del iusnaturalismo.
La ocupación angloamericana de Alemania, puso a sus juristas en contacto con el pensamiento
problemático o tópico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza el estudio del caso
concreto.
En el campo penal presenta dificultad el rechazo del pensamiento sistemático y su total sustitución por el
pensamiento problemático o casuístico, pues las especiales exigencias de seguridad jurídica propias del
derecho penal derivadas del principio de legalidad, requieren la permanencia del sistema, lo que no
debe ser obstáculo para indicar la necesidad de revisión de algunos puntos que antes no habían sido
cuestionados.
El auge de las ciencias sociales se traslada al derecho penal, llegando algunos al extremo del programa
abolicionista.
Este pensamiento crítico se dará a partir de 1950, cuando las ciencias sociales alcanzan un gran
desarrollo, fundamentalmente la psicología, la filosofía analítica, la sociología y la teoría de los sistemas.
Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre ciencias sociales y ciencia jurídica,
incluso la consideración de ésta como ciencia social, que tiene como consecuencia que el derecho penal
deje de ser visto como un sistema normativo cerrado y completo en sí mismo, y pase a ser entendido
como instrumento de control social.
Se intenta combinar adecuadamente el estudio de las normas y el de la realidad social.
En ese marco, comenzaron las reformas de las legislaciones penales en los principales países del
modelo continental europeo, tomando conciencia de la carga ideológica y política que tiene el derecho,
cuestionando la neutralidad de los planteamientos estrictamente positivistas.
Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmática penal
Los estudiosos abandonaron las disputas entre el positivismo jurídico y el normativismo. El derecho
penal se aproxima a la realidad de la mano de las ciencias sociales, se da mayor relevancia a la
solución del caso concreto, y abren camino a una nueva tendencia dentro de la dogmática penal, el
funcionalismo.
Se introducen razonamientos de política criminal en cada una de las categorías de la teoría del delito,
para acercar el derecho penal a la realidad, al caso concreto, pero sin renunciar a la seguridad jurídica
como meta última de la elaboración del sistema.
Tienen como método al teleológico-funcional, en virtud de la necesidad de abandonar el método
ontológico- naturalista.
Pretenden construir un derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y valoraciones
político-criminales, que permitan conformar un sistema abierto con un contenido racional.
Esta perspectiva funcional implica un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías
del delito, pero con una disposición a la resolución práctica de los problemas planteados, que atiende "a
la misión del derecho penal.
Sus principales corrientes, son:
Funcionalismo sistémico (o radical) y sociológico de Jakobs
Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin
Ambas son una transformación radical, que deja de lado la dogmática propia del finalismo.
Las teorías de Jakobs:
Jakobs dice que la dogmática de Welzel en cierto sentido es un pecado original, y desde entonces
depura sin descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo componente referido a la realidad.
La culpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar de otro modo. No es posible
recurrir a criterios psicológicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque sólo el defecto
cognoscitivo permite exonerar de la pena más grave del delito doloso.
El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se define de un modo
puramente normativista-funcionalista como sujeto de normas de imputación, al igual que el aplicado a
las personas jurídicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del
sistema social en cuestión y por ello, su concepción se adapta a cualquier política criminal y puede
asumir sin problema alguno cualquier modernización del Derecho Penal.
En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en
virtud de meros fragmentos de imputación objetiva”.
En opinión de Jakobs, la dogmática se ha quebrado. Las principales razones que explican esto son:
a) La influencia de la sociología en la dogmática penal, en la sociedad moderna de alta complejidad y de
interacciones entre individuos que tienen contactos anónimos, para cuyos problemas son insuficientes
las pautas tradicionales.
b) Por otro lado, la crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica es sustituida por la razón
comunicativa, opuesta a la intuitiva del sujeto.
El derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación. Su autores son
personas (tanto el autor, la víctima, como el juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento
individual, sino la sociedad.
Jakobs sostiene que la solución de un problema social a través del derecho penal se produce por medio
de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial que tiene lugar dentro de la sociedad, razón por
la cual no se puede desgajar al derecho penal de la sociedad.
Las repercusiones en las categorías de la teoría del delito son:
1. La re normativización de los contenidos de las categorías, que implicaría un regreso al neokantismo.
2. El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a través de su causalidad con la configuración
del mundo exterior, y se convierte en una “comunicación defectuosa” que realiza un agente social,
consistente en un comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable.
3. Jakobs sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga
“sentido” en un esquema social de comunicación.
Esta corriente excluirá los acontecimientos que, a pesar de ser expresión de la voluntad humana, no
puedan ser evitados por el agente, evitabilidad supone una acción humana (tanto en el delito doloso
como en el culposo) donde el actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión
sobre las consecuencias del obrar, cuyos costos no han sido tomados en cuenta.
Por ejemplo el conductor de un auto que lesiona a otro por no haber observado que superaba el límite
de velocidad.
En esta teoría de la acción, la distinción entre comportamiento activo y omisivo pierde importancia y, a
su vez, se concibe a la culpabilidad como infidelidad (falta de reconocimiento) a la norma y su
vinculación al fin de la pena, entendido como prevención general positiva, puesto que el fin de la pena –
contradecir la desobediencia de la norma para confirmar su vigencia y estabilizar así las expectativas
sociales de los ciudadanos- importa una solución al conflicto que no puede ser resuelto de otro modo.
Entonces, si el injusto que antes era reprochable cuando su autor había podido comportarse de una
manera diferente, ahora únicamente lo será en función de las alternativas que tenga la sociedad para
resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución, habrá culpabilidad; por el contrario, si existe otra
alternativa no tiene sentido aplicar la pena.

Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin

La versión moderada del funcionalismo penal está representada por Roxin, quien –aunque continúa
operando con las mimas categorías del delito que el causalismo o el finalismo- postula continuar la obra
inconclusa del neokantismo, pero reemplazando la orientación hacia los valores culturales por un
específico criterio jurídico-penal de sistematización: los fundamentos político-criminales de la pena.
En el campo de la teoría del delito, las categorías básicas: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
permanecen, pero debe contemplarse, desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político-
criminal.
Entiende que lo decisivo para el concepto de acción es que debe tratarse de una conducta que importe
una manifestación de la personalidad humana, es decir, todo lo que puede ser atribuido a una persona
como centro de actos anímico-espirituales, que tenga su origen en el yo. Tal concepto de acción
abarcará todas las formas de comportamiento delictivo (delitos dolosos, culposos y omisivos, también
las omisiones culposas inconscientes aunque no sean reprochables).
Y sólo podrán ser consideradas acciones las conductas exteriores, excluyendo lo que suceda en la faz
interna de la persona. Los dos aportes más relevantes de Roxin a la teoría del delito son:
a) Mientras en las doctrinas causal, normativa y final de la acción, la relación entre ésta y el resultado
era resuelta mediante la categoría científico-natural de la causalidad, Roxin se inclina por criterios de
valoración jurídica al retomar la teoría de la imputación objetiva.
Es decir, en adelante la imputación del resultado en el tipo objetivo pasará a ser la creación, por medio
de la acción, de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de la norma.
b) Introduce como categoría la responsabilidad, en la cual se trata de saber si el sujeto individual merece
una pena por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es la
culpabilidad del autor, que se configura cuando éste se encuentra en condiciones normales –espiritual y
anímicamente- para ser motivado por la norma.
Sin embargo, a su vez debe mediar una adecuada y mutua vinculación entre la culpabilidad y
prevención, en la función de la pena como unidad sistemática entre derecho penal y política criminal. La
culpabilidad es la condición necesaria pero no suficiente de la responsabilidad pues no es su único
presupuesto, ya que además la imposición de la pena debe estar justificada en la medida de la
necesidad preventiva -general y espacial- de punición. Esta recíproca complementación y limitación
entre culpabilidad y prevención representa un enfoque garantista de la misión del derecho penal.

Pto. 5. Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo

penal.-
a. Abolicionismo Penal.
Evoluciona en la década del ´60 y ´70, y su misión es la erradicación de la cárcel, critican ferozmente las
prisiones. Otros abolicionistas critican al sistema penal. El abolicionismo es su carácter utópico, es
rechazado por irrealizable. Suponía el encuentro de la víctima y victimario, llegando a un acuerdo con
ausencia del Estado.
Los Abolicionistas se oponen a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir alternativas al
sistema punitivo.
Su origen se dio en los países escandinavos, con la promoción de estas ideas por parte de instituciones
que buscaban la abolición del sistema carcelario, pero al ser utópica la idea buscan reformas positivas
para evitar la violencia inherente y demás defectos propios de la conviviencia.
La corriente Resocializadora: pretende la consecución de un mejor derecho penal. Son posturas
reformistas que no valoran negativamente la evolución habida en el D.P moderno, pero que constituyen
corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que, no obstante, se
mantengan dentro del propio sistema.
b. El Garantismo Penal:
El padre es Ferraioli, un magistrado italiano, que conformó un movimiento conocido como magistratura
democrática, compuesta por jueces que utilizaron teorías del uso alternativo del derecho.
La concepción de limitaciones a las arbitrariedades del Estado despótico que caracteriza al garantismo,
se expandieron hacia cualquier forma de ejercicio del poder (pública o privada), para colocar al derecho
como garantía de los más débiles frente a los más poderosos (Ferrajoli).
Resignificaron el derecho penal, construyendo y elaborando axiomas. Formularon un modelo penal de
mínima intervención: intentaron racionalizar y minimizar la violencia de la intervención punitiva,
vinculándola tanto a la previsión legal de los delitos como a su comprobación judicial.
El garantismo proporcionó a Estados modernos, ideas sustanciales para transformar el procedimiento
judicial y suavizar la ejecución de la pena. Involucra al principio de legalidad, surgido para impedir la
arbitrariedad del poder, con mecanismos que comprendieron la averiguación de la verdad a través de la
oficialidad, la imparcialidad, la prontitud y la publicidad, como también la supresión de los castigos
crueles y la proporcionalidad entre el delito y la pena. En la última parte del siglo XX el concepto
trascendió el marco específico de la criminología, el derecho penal y la filosofía jurídica
Significó un programa alternativo a los condicionamientos de mercado con los que funciona el Estado
de derecho bajo la égida del neoliberalismo.