Lección 3

El Derecho de la competencia

FCO. JAVIER ARIAS VARONA

Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Rey Juan Carlos

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privada del Derecho de la Competencia, Valladolid, 2011

SUMARIO: I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

II. LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. 1. Introducción. 2. Prácticas prohibidas. A) Prácticas
colusorias. B) Abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales. C)
Excepciones a la prohibición. 3. Control de concentraciones económicas. A) Concepto de concentración
económica sometida a control. a. Concepto de concentración. b. Concentraciones sometidas a control. B)
Procedimiento de control. 4. Estructura institucional y procedimiento. A) Órganos competentes. B) Proce-
dimiento, régimen sancionador, programa de clemencia y aplicación privada del derecho de la competen-
cia. III. LA COMPETENCIA DESLEAL. 1. Introducción y notas características. 2. Ámbito de aplicación.
3. Actos prohibidos, en general. A) Cláusula general de prohibición. B) Actos de competencia desleal, en
general. C) Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores. 4. Acciones
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I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO DE LA

COMPETENCIA
Uno de los principios básicos de la economía de mercado es la libertad de iniciati-
va económica, hoy reconocido, como sabemos, en virtud del artículo 38 de la Cons-
titución Española. De este principio deriva otro de necesario reconocimiento: el de
la libre competencia, que constituye un elemento básico de este sistema económico.
La visión más tradicional, apoyada en que el mercado tiene una tendencia natu-
ral a la competencia perfecta, consideraba innecesario (y negativo) regular la com-
petencia. El legislador solo necesitaba enunciar el principio general de que el mer-
cado se regía por las reglas de la libre competencia. El mercado se autorregularía.
El paso del tiempo probó que el postulado era falso. Lo natural no es la com-
petencia perfecta, sino la distorsionada. Era, por tanto, necesario protegerla para
evitar su deterioro, algo que solo podía venir de una intervención del legislador.
Las distorsiones en el correcto funcionamiento de la competencia que se evidencia-
ron en la práctica pueden agruparse en tres categorías:
a) Condiciones del mercado que falseaban la pretendida competencia perfecta:
monopolios legales o naturales, posiciones de dominio, etc.
b) Acuerdos empresariales que eliminaban la competencia entre los empresa-
rios: reparto de mercados, pacto sobre los precios, etc.
c) Empleo de prácticas en la competencia que distorsionan la racionalidad de
las decisiones económicas: publicidad engañosa, denigración de los otros
empresarios, empleo de marcas engañosas, etc.
La existencia de todos estos fenómenos explica la reacción normativa. La com-
petencia perfecta no viene naturalmente, sino que está amenazada por la propia
dinámica del mercado y, por tanto, el legislador debe establecer medidas para
protegerla.
La intervención en esta materia es, en realidad, una manifestación concreta de la que,
en general, se desarrolló desde el siglo XVIII en adelante, ante la demostración empírica
de la falsedad de algunos de los presupuestos de los economistas clásicos. El Estado
pasará a comprometerse cada vez más en la ordenación de la actividad económica y, en
esa intervención, como legislador, se desarrollará un amplio catálogo de normas referidas
al funcionamiento del mercado. Algunas buscan corregir resultados nocivos del modelo
(por ejemplo, obligar a un determinado tratamiento de los residuos, limitar ciertas ac-
tividades en algunos entornos, etc.). Otras, en cambio, intentan evitar las disfunciones
en los presupuestos básicos de funcionamiento de la economía capitalista. Es el caso del
régimen en materia de competencia, que trata de asegurar su principio elemental, es decir,
que se compita en el mercado y de manera correcta. El origen histórico de las normas
lo pone bien de manifiesto: la Sherman Antitrust Act de 1891 es una norma contra el
monopolio y que intenta asegurar que hay competencia en el mercado.

Desde el primer momento, las normas en materia de competencia se agrupa-

ron en torno a dos grandes categorías. Primero, un conjunto de reglas dirigidas a
sancionar los comportamientos que impiden que haya competencia (normas de
defensa de la competencia); segundo, las que buscan evitar los comportamientos
El Derecho de la competencia 75

incorrectos en esa actuación competitiva (legislación sobre competencia desleal).

Esta dicotomía se mantiene en el derecho español. Las normas básicas de derecho
de la competencia español son, por una parte, la Ley 15/2007, de Defensa de la
Competencia, de 3 de julio de 2007 y, por la otra, la Ley 3/1991, de Competencia
Desleal, de 10 de enero de 1991.
Es habitual indicar que las diferencias entre ambas normativas obedecen al interés
protegido. La regulación de defensa de la competencia perseguiría una adecuada ordena-
ción del mercado que asegure la máxima eficiencia y, por tanto, son reglas que protegen
el interés público. La competencia desleal sería, en sustancia, un régimen más propio de
las normas deontológicas o de comportamiento de los empresarios, por lo que tutelarían
un interés privado. Esta diferenciación explicaba, por ejemplo, que el poder público asu-
ma un papel activo en la aplicación de las normas de defensa de la competencia, a través
de un órgano específico, o el empleo de técnicas sancionadoras de derecho público (mul-
tas); mientras que la protección frente a la competencia desleal se dejaba a la iniciativa
de los afectados en los tribunales ordinarios.
El progresivo acercamiento entre ellas ha diluido esa división. No solo sabemos ahora
que la competencia desleal también protege un interés público (el mejor funcionamiento
del mercado), sino también que la infracción a las normas de competencia afecta a in-
tereses privados (v. gr., cuando el cliente paga un precio superior al competitivo porque
había un acuerdo para fijarlo). De ahí, por ejemplo, que ya se admita que los tribunales
ordinarios traten infracciones de la libre competencia (aplicación privada del derecho de
la competencia) o que la legitimación activa en la competencia desleal incluya a quienes
no fueron los afectados directamente por el comportamiento (una asociación de consu-
midores podría demandar un acto de denigración cuyo afectado directo es el empresario
denigrado). En realidad, lo cierto es que siempre hubo una cierta conexión, como lo de-
muestran las pasarelas entre uno y otro régimen (prácticas desleales contrarias a la libre
competencia —artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia— y comportamientos
desleales por infracción de las normas de libre competencia —artículo 15.2 de la Ley de
Competencia Desleal—).

La división entre comportamientos de un tipo y otro se ha difuminado mucho y

no resulta tan nítida como antes. De ahí que las conexiones entre ambos regímenes
son más frecuentes de lo que parece. A pesar de ello, esta dualidad es básica en la
comprensión del régimen actual. En el análisis de la cuestión se diferenciará, por
tanto, entre las normas de defensa de la competencia y las reglas aplicables a la
competencia desleal.

II. LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Introducción
El primero de los ámbitos sobre los que se proyecta el derecho de la competen-
cia es el régimen de defensa de la libre competencia (también es usual la terminolo-
gía de derecho antitrust). El objeto principal de estas normas es evitar y, en su caso,
sancionar, los comportamientos de quienes introduzcan restricciones a la necesaria
competencia en el mercado.
76 Fco. Javier Arias Varona

En el ámbito interno, el régimen de defensa de la competencia está constitui-

do, esencialmente, por la Ley de Defensa de la Competencia, ya citada, aunque
también son de interés la Ley 3/2014, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y de la Competencia; la Ley 1/2002, de 21 de febrero,
de coordinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en
materia de competencia; y el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que
se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.
La primera manifestación legal de protección de la libre competencia en nuestro
ordenamiento fue la Ley de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia,
de 1963, cuya viabilidad práctica era dudosa, teniendo en cuenta el sistema económi-
co fuertemente intervencionista de la época. La entrada en la Comunidad Económica
Europea en el año 1986, así como las transformaciones económicas globales y, por qué
no, también las derivadas del nuevo sistema político, impusieron la necesidad de una
reforma que terminaría cristalizando en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989,
antecedente inmediato de la regulación hoy vigente.

La normativa de defensa de la competencia no puede abordarse sin tener en

cuenta la importancia e interés del régimen derivado del derecho europeo. El pro-
pio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incorpora a su contenido una
serie de normas directamente dirigidas a la tutela de la competencia libre (artículos
81 y siguientes del Tratado de la Comunidad Europea, ahora artículos 101 y si-
guientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Precisamente esta
incorporación de las normas de protección de la competencia al tratado constituti-
vo hace que se trate de un derecho directamente aplicable en los estados miembros,
sin que sea necesaria su incorporación al derecho interno, al modo en que se debe
hacer para las directivas comunitarias. La presencia de los dos bloques normativos
obliga a una difícil coordinación, cuestión en la que no podemos profundizar.
El régimen del derecho comunitario coincide, en lo esencial, con las disposiciones
dirigidas a la protección de la competencia de nuestro propio derecho, que, originado en
el comunitario, viene a ser prácticamente igual. Las normas se agrupan en dos grandes
categorías. Las dirigidas a las empresas prohíben tanto las prácticas colusorias (cárteles),
como el abuso de posición de dominio, tipificándose ambas de modo muy similar al que
veremos para nuestro derecho. Junto a éstas, se encuentran las normas dirigidas a los
Estados, relativas al control de las ayudas públicas, tendentes a evitar que estas ayudas
falseen la competencia en el mercado interior. Tanto para las normas dirigidas a las em-
presas, como para las dirigidas a los Estados, el Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea contempla la intervención de la Comisión Europea en el control de su aplica-
ción. Para esa tarea existe una Dirección General (la Dirección General de Competencia),
subordinada a ese órgano y encargada específicamente de las cuestiones relativas al de-
recho de la competencia. El modo de aplicación del derecho europeo y su coordinación
con las normas y órganos nacionales se encuentra regulado en el Reglamento UE 1/2003,
de 16 de diciembre de 2002.

Existen, también, ciertos problemas competenciales a nivel interno, por las com-
petencias reservadas por las Comunidades Autónomas en la materia. Su alcance se
limita al plano de ejecución; es decir, no pueden crear normas sobre competencia,
sino aplicarlas (la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999 reconoció a
El Derecho de la competencia 77

las Comunidades Autónomas competencias ejecutivas pero no regulatorias, por

tratarse de legislación mercantil reservada en exclusiva al Estado). Ello explica
la existencia de órganos autonómicos propios cuya labor debe coordinarse con
el órgano nacional correspondiente (la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia). Para ello se fijan ciertas pautas en la Ley 1/2002, de 21 de febrero,
de Coordinación de Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en
materia de defensa de la competencia.
Para finalizar esta introducción general, pueden indicarse ciertas notas centra-
les de la materia, que permitirán comprender mejor el régimen legal concreto. Sin
perjuicio de otros elementos característicos, convendría destacar lo siguiente.
a. El régimen legal incluye dos tipos de normas, desde el punto de vista de su
finalidad. Por una parte, reglas de prohibición de comportamientos. Son las
denominadas prácticas prohibidas, que buscan impedir actos que supongan
un perjuicio para la libre competencia (prácticas colusorias, abuso de posi-
ción de dominio y falseamiento de la libre competencia por actos desleales).
Por otra parte, reglas preventivas, que buscan dotar de herramientas al po-
der público para preservar la estructura competitiva del mercado. Son las
normas sobre el control de concentraciones económicas. La distinta natu-
raleza entre unas y otras explica que solo las primeras tengan la estructura
propia de las normas prohibitivas (comportamiento prohibido y sanciones
por su infracción).
b. El sustrato de orden público de las normas explica el empleo de técnicas de
derecho público. Así, la administración asume un papel activo para asegurar
su cumplimiento (hay órganos específicos que intervienen activamente para
la vigilancia del cumplimiento de la ley: la Comisión Nacional de los Mer-
cados y de la Competencia). Además, las infracciones se resuelven como las
infracciones de derecho público: mediante la imposición de multas. Esto, se
entiende, sin perjuicio de que los actos ilícitos puedan generar perjuicios in-
dividuales, para los que serían de aplicación las normas de derecho privado
(exigir la indemnización correspondiente ante los tribunales), una posibili-
dad que se ha reforzado recientemente (aplicación privada del derecho de la
competencia).
c. Las normas recurren a conceptos generales, para permitir la necesaria adap-
tación a la realidad y la inserción (inevitable) de criterios económicos en
su aplicación. De este modo, las prohibiciones se diseñan de forma flexi-
ble, empleando conceptos generales cuyo desarrollo por los tribunales o los
órganos administrativos resulta indispensable (por ejemplo, recurriendo a
un término tan amplio como el abuso de la posición dominante). Para dar
seguridad jurídica, además, suelen proporcionarse ejemplos concretos de los
comportamientos.
78 Fco. Javier Arias Varona

2. Prácticas prohibidas
A) Prácticas colusorias
Las prácticas colusorias son el tipo de ilícito anticompetitivo más evidente. De
hecho, son aquellas a las que se vigila más intensamente (en 2018, la totalidad de
los expedientes incoados y la práctica totalidad de las sanciones impuestas por la
Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia lo fueron a acuerdos
entre competidores). Se trata de casos en los que quienes deberían competir pactan
no hacerlo; por ejemplo, porque deciden no competir en ciertos territorios (tú en
Navarra, yo en el País Vasco), o en ciertos productos (tú dedícate a las ruedas de
camión y yo a las de turismos), o en precio (pactemos la misma tarifa para nues-
tros servicios). Este tipo de prácticas plantean diferentes problemas, desde el punto
de vista de su prohibición.
El primero de ellos, es la necesidad de que exista un acuerdo expreso. Aunque
este comportamiento es el más claro, no siempre es indispensable y, además, de
exigirse, sería muy difícil probar su existencia. De ahí que el legislador utilice una
fórmula amplia, que incluye acuerdos, pero también comportamientos paralelos o
actuaciones en concierto e, incluso, las recomendaciones colectivas.
Según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, la prohibición afecta a
“todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o consciente-
mente paralela”. La enumeración se separa algo de la realizada en la legislación europea,
se supone que para abarcar un rango mayor de actos. Las recomendaciones colectivas
son, quizás, el comportamiento objetivamente más distinto de los incluidos.

El segundo de ellos es el tipo de sujetos que pueden llevar a cabo los com-
portamientos anticompetitivos. El legislador ha sido intencionadamente laxo en
esta parte. Cualquiera que interviene en el mercado puede ser sancionado por la
realización de estos actos. Están prohibidos cuando se realizan entre competidores
(acuerdos horizontales, es decir, entre empresas que compiten en un producto y
acuerdan repartirse los mercados españoles; p. ej., las empresas de prestación de
servicios fotográficos a alumnos —orlas—, fueron sancionadas por ese motivo por
la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de
15 de diciembre de 2016). También pueden estarlo si se concluyen entre no com-
petidores (acuerdos verticales: A fabrica y B y C distribuyen sus productos bajo
un precio mínimo impuesto por A, por lo que no pueden competir entre sí en el
precio). De hecho, es posible una práctica anticompetitiva por quien ni siquiera
es empresario (recomendaciones de precios o condiciones de una asociación de
fabricantes; p. ej., ciertas tarifas recomendadas de los colegios de abogados han
sido declaradas ilícitas, como es el caso del de Guadalajara, ver la Resolución de
la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 22 de diciembre
de 2016).
El tercero de ellos es si resulta necesario que el comportamiento tenga efectos
nocivos para la competencia. En realidad, el mero hecho de que el acto pueda,
potencialmente, producirlos, debe ser bastante para impedir su realización. En la
El Derecho de la competencia 79

dogmática del derecho de la competencia se distingue entre los actos ilícitos por su
objeto (porque pretenden, sin más, limitar la competencia; p. ej., pactar precios o
repartirse el mercado) e ilícitos por sus efectos (porque pueden producir restriccio-
nes en la competencia). La diferencia es importante, dado que en los primeros no
será necesaria la producción de efectos (o su prueba).
La prohibición, por tanto, se formula en términos generales: no es lícito cual-
quier acuerdo o similar, cuyo objeto o posible consecuencia sea la restricción de la
competencia. Para facilitar su aplicación, el artículo 1 de la Ley de Defensa de la
Competencia incluye un catálogo de ejemplos en los que, a juicio del legislador, se
dan esas circunstancias. Al ser ejemplificativa la enumeración, no agota todas las
posibilidades de comportamientos prohibidos.
Según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia la prohibición se refiere
a cualquier comportamiento “que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto
de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional”.
La cláusula general se completa con el catálogo de ejemplos: en particular, esos compor-
tamientos pueden ser: “a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio; b) La limitación o el control de la producción, la
distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; c) El reparto del mercado o de las
fuentes de aprovisionamiento; d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servi-
cio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos com-
petidores en situación desventajosa frente a otros; e) La subordinación de la celebración
de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con
arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos”.

Cuando se produce un comportamiento de esta naturaleza, las consecuencias

son de dos tipos. En primer lugar, puede determinar la imposición de sanciones en
forma de multas, cuestión que se tratará más adelante. Pero, además, en segundo
lugar, se establece la nulidad del acuerdo (artículo 1.2 de la Ley de Defensa de
la Competencia). Esta consecuencia reviste especial interés en algunos casos (por
ejemplo, al ser nulo, un distribuidor podría negarse a aplicar una cláusula de pre-
cio mínimo impuesta por su fabricante).
La prohibición, en todo caso, no puede tener una eficacia absoluta. Hay veces
en las que, habiendo consecuencias negativas, el acto proporciona ventajas que
las pueden compensar. De ahí que el régimen contemple excepciones y permita
aquellos comportamientos que, aun siendo restrictivos, contribuyan a mejorar la
producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover
el progreso técnico o económico, si reúnen ciertas condiciones (artículo 1.3 de la
Ley de Defensa de la Competencia). Esta autorización puede afectar a un com-
portamiento particular o a grupos de acuerdos en abstracto, que se autorizan si
reúnen ciertas notas características globales.
Un acuerdo puede eliminar la competencia, pero tener ventajas asociadas. Por ejem-
plo, si dos prestadoras de servicios de telefonía se reparten dos valles remotos que no
tienen un volumen de clientes suficiente para que las dos tengan rentabilidad lo que están
haciendo es no competir por los clientes de ambos valles (reparto de mercado). Al que-
darse cada una en uno de ellos, ganarán el suficiente dinero como para que les compense
80 Fco. Javier Arias Varona

hacer la inversión. Aunque los habitantes no podrán elegir entre una prestadora y otra,
al menos tendrán teléfono.
A veces las ventajas de los acuerdos pueden prefijarse en abstracto. Por ejemplo, los
acuerdos para distribuir productos que reconocen al distribuidor una exclusiva territo-
rial (“solo te venderé a ti mis productos en esta provincia, de modo que los consumidores
solo pueden comprártelos a ti”) son negativos para la competencia: impiden a sus clien-
tes comprarlo de otros, quizás más barato. Sin embargo, se sabe que tienen efectos po-
sitivos, porque estimulan ciertas inversiones beneficiosas para el mercado (por ejemplo,
contar con más unidades en tienda para su prueba, instalaciones mejores o formación
mejorada del personal, sin temer el denominado free riding).
En ambos supuestos, esas ventajas son las que, al compensar las restricciones, per-
miten autorizar un comportamiento claramente prohibido, por sus nocivos efectos para
la competencia.

B) Abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia

por actos desleales
El segundo comportamiento prohibido es el del abuso de posición de dominio,
regulado en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. En este caso,
quien tiene tal poder de mercado como para actuar con independencia de sus
clientes, proveedores o competidores, lo emplea para eliminar la competencia o
reforzar su propia posición. Es vital tener en cuenta que la prohibición no se refiere
a la posición dominante, sino al abuso de ella.
Este comportamiento puede revestir dos formas: el abuso de explotación (se ex-
plota al proveedor o cliente: por ejemplo, la Sociedad General de Autores ha sido
sancionada en varias ocasiones por fijar precios abusivos por el uso de su reperto-
rio, dada su posición de dominio en el mercado) y el abuso de exclusión (se usa el
dominio para excluir a competidores: p. ej., obligando a un cliente que necesita un
determinado producto para el que no hay alternativas a adquirir otro no deseados
si quiere el primero, lo que excluirá a la competencia del producto que no quería
comprar, un comportamiento por el que fue, en su día, sancionado Microsoft, que
imponía a los fabricantes de ordenadores instalar ciertos programas si querían su
licencia sobre el sistema operativo). De ambos, es el segundo, paradójicamente, el
que reviste mayor importancia práctica.
El abuso de dominio es una práctica que no puede resolverse en términos abso-
lutos, sino que dependerá del mercado en que se produzca. Ello explica la relevan-
cia que en esta cuestión tiene la forma de determinar el llamado mercado relevan-
te, es decir, la zona geográfica y el tipo de producto que se tendrán en cuenta para
valorar si existe una posición dominante.
La posición de una empresa puede variar significativamente según cómo se delimite
el mercado. ¿Cuál sería la cuota de mercado de Coca-Cola si solo se consideran las be-
bidas carbonatadas con sabor a cola? ¿Y si se incluye el resto de bebidas carbonatadas?
¿Y si se amplía a zumos o, incluso, al agua embotellada? El análisis de su posición, por
tanto, requiere definir si el mercado de producto incluye unos u otros. Para eso se usan
técnicas procedentes de la ciencia económica.
El Derecho de la competencia 81

La técnica de prohibición empleada es similar a la de las prácticas colusorias. Se

recurre a una prohibición general (está prohibida “la explotación abusiva” de “la
posición de dominio”), que se acompaña de un listado de ejemplos. A diferencia
de las prácticas colusorias, el abuso no admite su autorización.
La prohibición general lo es de “la explotación abusiva por una o varias empresas de
su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional”. Ese comportamien-
to, en particular, puede consistir en “a) la imposición, de forma directa o indirecta, de
precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos; b) la limitación
de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las
empresas o de los consumidores; c) la negativa injustificada a satisfacer las demandas
de compra de productos o de prestación de servicios; d) la aplicación, en las relaciones
comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; e) la subordina-
ción de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto
de dichos contratos”.

Por último, también está prohibido la realización de actos desleales que tengan
por efecto el falseamiento de la libre competencia (artículo 3 de la Ley de Defensa
de la Competencia). Se trata de un acto de escasa importancia práctica.

C) Excepciones a la prohibición
La prohibición de los comportamientos anticompetitivos no tiene carácter ab-
soluto. Además de las prácticas colusorias que pueden ser autorizadas, ya vistas,
la Ley de Defensa de la Competencia reconoce que las prohibiciones no pueden
aplicarse cuando las conductas resulten de la aplicación de una ley (artículo 4 de la
Ley de Defensa de la Competencia) o cuando, por su escasa importancia, no pue-
den afectar de forma significativa a la competencia (lo que se conoce como regla
de minimis, artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia). A ello se añade la
posibilidad extraordinaria de que la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia pueda declarar inaplicable el régimen a un determinado comporta-
miento (artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia).
La aplicación de estas exenciones es general, pero deben matizarse en el contexto
del abuso de dominio. En primer lugar, porque la existencia de monopolios legales no
impide la aplicación de la prohibición del abuso: aunque tengas un monopolio porque el
legislador te lo concedió (p. ej., porque eres el titular de una patente), no puedes abusar
de tu posición (p. ej., negándote a conceder una licencia a quien necesita tu patente, para
favorecer a un competidor del que te la pide con el que tienes una relación especial, por
ejemplo, porque participas en su accionariado). En segundo lugar, porque el régimen
reglamentario considera que son de menor importancia las que afecten a menos de un
porcentaje del mercado tan reducido que es muy difícil que la regla pueda aplicarse a
situaciones de dominio que, en general, tendrán una cuota superior (v. artículos 1 y 2 del
Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia).
82 Fco. Javier Arias Varona

3. Control de concentraciones económicas

El régimen legal incluye, como se ha indicado ya, reglas prohibitivas (es decir,
normas que impiden ciertos comportamientos y cuya infracción se sanciona) y
reglas preventivas. Estas últimas son las que se refieren al control de concentracio-
nes económicas. La legislación, en este caso, pretende ofrecer herramientas para
impedir que la estructura competitiva del mercado pueda verse afectada por los
procesos de concentración empresarial. No se trata, por tanto, de prohibiciones.
Son mecanismos de análisis previo que, en su caso, podrían desembocar en una
prohibición si se entiende que los nocivos efectos para el mercado desaconsejan su
autorización.
Para entender mejor lo que se quiere decir, consideremos un supuesto. En un mercado
en el que existen cuatro empresas competidoras, cada una con cuotas similares (25%),
la fusión de tres de ellas daría lugar a un mercado con solo dos competidores, uno con
una cuota claramente superior al otro (75%-25%). La operación afecta a la estructura
competitiva, pues genera un mercado con una posición dominante. La posición de domi-
nio no se prohíbe por sí misma, es cierto, pero su existencia genera riesgos indiscutibles
desde el punto de vista de la libre competencia. La introducción del control permite
valorar la situación y, en su caso, impedir la operación o poner condiciones para evitar
ese resultado.
Adviértase que esta posibilidad supone una intervención muy agresiva en el ámbito
puramente privado: el poder público podría prohibir una fusión entre dos sociedades. La
pregunta, claro está, es cuándo los efectos son tan nocivos como para permitir una pene-
tración tan agresiva del poder público en la esfera privada (piénsese, p. ej., en el sonado
caso de Telefónica y la venta de O2 a un competidor o en el polémico proceso de fusión
entre La Sexta y Antena 3).

El régimen en materia de concentraciones económicas, por tanto, permite que

la Administración impida o condicione operaciones empresariales porque su resul-
tado puede tener efectos nocivos relevantes para el mercado correspondiente. El
diseño de las normas, por tanto, prevé (i) las operaciones que deben analizarse; (ii)
el procedimiento para su estudio, previo a su realización y (iii) la posibilidad de
impedirlas o exigir ciertas condiciones para que puedan llevarse a cabo. La materia
está regulada legalmente tanto en la Ley de Defensa de la Competencia (artículos
7 y siguientes), como en el Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia, de
especial interés en esta parte (artículos 4 a 6 y 54 y siguientes).
En esta parte, de nuevo, la superposición de normas nacionales y europeas
plantea problemas difíciles. Una concentración puede limitar sus efectos a Espa-
ña o proyectarse externamente, hasta el punto de afectar de forma significativa
al mercado europeo. Esas concentraciones de dimensión comunitaria deben ser
analizadas por los órganos europeos, para lo que existen reglas procedimentales
específicas. Un buen ejemplo es la fusión entre las Bolsas inglesa y alemana, impe-
dida por la Unión Europea en marzo de 2017. La decisión sobre la atribución de la
competencia se hace sobre la base de criterios cuantitativos empresariales que no
pueden detallarse en este momento. Se trata de una materia está regulada a nivel
comunitario en el Reglamento UE 139/2004.
El Derecho de la competencia 83

A) Concepto de concentración económica sometida a control

La delimitación del ámbito de aplicación objetivo de las normas de control
de concentraciones tiene dos aspectos decisivos. Por una parte, definir lo que se
entienda por concentración económica; por la otra, delimitar cuáles, por su impor-
tancia, justifican que los órganos administrativos se ocupen de analizarlas. Ambas
cuestiones deben abordarse por separado.

a. Concepto de concentración
El legislador ha sido intencionadamente permisivo en la definición de concen-
tración. La finalidad perseguida por el legislador explica que el concepto de con-
centración se aleje de las herramientas jurídicas y se atienda al efecto económico
que produce la operación concreta. Esta observación es importante: no solo hay
concentración cuando dos empresas se fusionan, por ejemplo, o una compra a la
otra, sino siempre que se produce un cambio estable del control de la totalidad
o de parte de una o varias empresas (artículo 7 de la Ley de Defensa de la Com-
petencia). Los mecanismos por los que puede alcanzarse ese resultado pueden ser
muy diversos. La propia Ley de Defensa de la Competencia recoge como tales la
fusión de sociedades independientes, la adquisición del control de una empresa
por otra o la creación de empresas controladas conjuntamente. Puede observarse
que el concepto decisivo es el del control, cuya existencia se deduce de los criterios
dispuestos en la legislación sobre mercado de valores (véase el artículo 5 del Texto
Refundido de la Ley del Mercado de Valores, que se remite a lo dispuesto en el
artículo 42 del Código de Comercio), pero para el que, de nuevo, se opta por un
concepto amplio, introduciéndose criterios que no están presentes en el concepto
general de control de nuestro ordenamiento (ver el detalle en el artículo 7.2 de la
Ley de Defensa de la Competencia).
La intencionada amplitud del concepto de concentración económica hace que
se entiendan incluidas bajo él operaciones muy dispares. Así, por ejemplo, se han
analizado como concentraciones la compra de fábricas o unidades productivas,
fusiones de sociedades o incluso la adquisición de marcas en actividades en las que
la marca es el activo esencial. La existencia de una obligación de notificar previa-
mente la operación prevista hace que esta cierta indefinición pueda generar una
incertidumbre que, en la práctica, es fuente de inseguridad.

b. Concentraciones sometidas a control

No tiene sentido que cualquier concentración empresarial deba ser objeto de
análisis por las autoridades públicas. Tanto por el consumo de recursos públicos
que supone, como por lo invasivo que es en el ámbito privado, es razonable limi-
tarla a aquellas de mayor trascendencia. De ahí que se fijen ciertos umbrales por
debajo de los cuales no es necesario el control de la concentración. Se usa, para
ello, distintos criterios de índole económica en los que se concreta la relevancia
para el mercado de la operación de que se trate.
84 Fco. Javier Arias Varona

El modelo español de control de concentraciones emplea dos criterios diferen-

tes, alternativos, en el artículo 8 de la Ley de Defensa de la Competencia: la cuota
de mercado, que debe ser igual o superior al 30% (con ciertas excepciones que
se recogen en el texto legal) y el volumen de negocios, que debe superar ciertos
umbrales (el total de los que participen en la operación debe ser superior a los 240
millones de euros, siempre que al menos dos de ellos superen individualmente los
60 millones de euros).
La atribución a las autoridades europeas del control de una concentración econó-
mica se fija a partir de unos umbrales superiores, que marcan la frontera entre las con-
centraciones nacionales y las de dimensiones comunitarias. A diferencia de la legislación
española, sin embargo, la norma europea no considera la cuota de mercado (v. el artículo
1 del Reglamento CE 139/2004).

B) Procedimiento de control
El sistema de control de las concentraciones económicas pasa por diferentes
fases que pueden resumirse del siguiente modo. En primer lugar, las empresas afec-
tadas deben notificar su intención a la Comisión Nacional de los Mercados y de
la Competencia; a continuación se inicia un procedimiento que conducirá a que
la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia autorice, deniegue o
autorice con condiciones la concentración; la decisión de la Comisión se comunica
al Ministerio de Economía, que puede acordar la intervención del Gobierno, en
cuyo caso será el que tenga la decisión final sobre el asunto.
El carácter preventivo del control de concentraciones explica que resulte obli-
gatoria su notificación previa a la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia y que la notificación produzca la suspensión de la operación pro-
puesta (artículo 9 de la Ley de Defensa de la Competencia). Con frecuencia la
concentración reviste la forma de compraventa, de modo que suele incluirse una
condición suspensiva en el contrato, referida a la autorización por parte de los ór-
ganos correspondientes. La notificación deben realizarla conjuntamente las partes
que intervienen en una fusión o similar o, individualmente, la empresa que adquie-
ra el control exclusivo (p. ej., porque compra una empresa).
La infracción del deber de notificar con carácter previo es sancionable (v. artículo
9 de la Ley de Defensa de la Competencia). Con carácter excepcional, la notificación
no tiene ese efecto suspensivo cuando la toma de control se produce a través de una
oferta pública de adquisición (OPA). Se trata del mecanismo obligatorio para adquirir
el control de una sociedad cotizada (ofrecer públicamente la compra de las acciones)
y, en este caso, se permite continuar con la operación, pero no se produce el efecto de
controlar hasta que se autoriza, puesto que la contrapartida es que, aunque se compren
las acciones correspondientes, pendiente la autorización, no se pueden ejercer mientras
tanto los derechos de voto asociados, con lo que el adquirente no puede hacer uso del
control que le permiten, salvo casos excepcionales (ver artículo 9.3 de la Ley de Defensa
de la Competencia).
El Derecho de la competencia 85

Realizada la notificación, se inicia el procedimiento en sentido estricto, que

comprende dos fases distintas.
a. En primer lugar (artículo 57 de la Ley de Defensa de la Competencia), la
Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia elabora un informe y una propuesta de resolución, a la vista de
los cuales la Comisión dicta resolución en primera fase que, en esencia puede
(i) autorizar la concentración; (ii) subordinarla al cumplimiento de ciertos
compromisos (p. ej., es frecuente en las concentraciones de empresas de dis-
tribución, que se obligue a vender algunos establecimientos a otros competi-
dores); (iii) acordar el inicio de la segunda fase del procedimiento, si entiende
que la concentración puede tener efectos nocivos para la competencia.
b. Si la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia decide abrir
la segunda fase, el procedimiento subsiguiente (artículo 58 de la Ley de
Defensa de la Competencia) implica la audiencia de los afectados y del Con-
sejo de Consumidores y Usuarios, así como, en su caso, un informe de la
Comunidad Autónoma afectada si la concentración incide de forma signi-
ficativa en su territorio. La vista del asunto ante el Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia no es indispensable y requiere que lo pidan los
notificantes. Tras una resolución definitiva de la Dirección de Investigación,
el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia adoptará la decisión
final autorizando la concentración, sometiéndola al cumplimiento de deter-
minados compromisos o prohibiéndola.
La decisión final de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Com-
petencia se notifica al Ministro de Economía que puede elevar el asunto al
Consejo de Ministros por razones de interés general en los casos de prohibi-
ción o autorización con condiciones. De ser así, la decisión final correspon-
derá al Consejo de Ministros (artículo 60 de la Ley de Defensa de la Compe-
tencia; fue el caso de la concentración de Antena 3 y La Sexta, inicialmente
prohibida por la Comisión y autorizada, en cambio, con condiciones, por el
Gobierno).

4. Estructura institucional y procedimiento

A) Órganos competentes
Un elemento característico de las normas de defensa de la competencia es la
existencia de órganos administrativos especializados en la vigilancia de su cumpli-
miento. La dispersión competencial, a la que se ha hecho referencia al principio de
esta parte de la lección, explica la existencia de tres niveles distintos. La exposición
se limitará al órgano nacional.
A nivel europeo, la competencia en esta materia está atribuida a la Comisión Europea
y, en especial, a la Dirección General de Competencia, cuyas decisiones están sometidas
al control del Tribunal General y del Tribunal de Justicia. A nivel autonómico, son nume-
rosas las autonomías que cuentan con su propio órgano especializado.
86 Fco. Javier Arias Varona

El órgano administrativo especializado en España es la Comisión Nacional de

los Mercados y de la Competencia, heredera de la Comisión Nacional de la Com-
petencia, a su vez continuadora del Tribunal de Defensa de la Competencia.
La regulación moderna de la defensa de la competencia en España ha mantenido un
órgano administrativo propio que, a pesar de los cambios en la denominación, comparte
las líneas esenciales desde el punto de vista de sus atribuciones. Ello explica que, en esta
materia, tan relevantes sean las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y
de la Competencia, como las de la extinta Comisión Nacional de la Competencia o del
desaparecido Tribunal de Defensa de la Competencia. Todas ellas constituyen el cuerpo
interpretativo de la normativa que, en esencia, también ha permanecido estable en sus
características básicas desde 1989.

La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia es un órgano

adscrito al Ministerio de Economía, del que es, sin embargo, independiente (artí-
culos 1 a 3 de la Ley 3/2013). Esta independencia trata de asegurar la autonomía
del órgano frente a las injerencias del poder político. También se asegura la inde-
pendencia de sus miembros más destacados: los consejeros (artículo 15 de la Ley
3/2013) que, en número de diez, componen el denominado Consejo de la Comi-
sión Nacional de los Mercados y de la Competencia, órgano colegiado en el que
se adoptan las decisiones de mayor relevancia. Las resoluciones de la Comisión
Nacional de los Mercados y de la Competencia, que ponen fin a la vía adminis-
trativa (son recurribles ante la sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional),
cumplen, en este ámbito, una función equivalente a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo en la jurisdicción ordinaria, sirviendo como elemento interpretativo de
primer orden de la regulación legal. Por debajo, orgánicamente, del Consejo de la
Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia se sitúan diversas Direc-
ciones, de las que la más importante a estos efectos es la Dirección de Instrucción
de Competencia, con importantes atribuciones en los expedientes derivados de la
Ley de Defensa de la Competencia.
El artículo 5 de la Ley 3/2013 detalla las funciones de la Comisión Nacional de los
Mercados y de la Competencia: supervisar y controlar los mercados; realizar las funcio-
nes de arbitraje; aplicar la Ley de Defensa de la Competencia tanto en lo que se refiere
a las prácticas prohibidas, como en materia de control de concentraciones económicas y
de ayudas públicas; aplicar en España los artículos 101 y 102 del Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea, etc.

Sin perjuicio de la competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y

de la Competencia, es necesario recordar que los tribunales ordinarios también
pueden asumir funciones en este ámbito. En concreto, el artículo 86 ter de la Ley
Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Juzgados de lo Mercantil el conocimien-
to de los asuntos en los que se aplique lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley
de Defensa de la Competencia.
El Derecho de la competencia 87

B) Procedimiento, régimen sancionador, programa de clemencia y aplica-

ción privada del derecho de la competencia
La Ley de Defensa de la Competencia contiene un detallado régimen en materia
procedimental en los artículos 36 y siguientes. No es necesario exponerlo aquí,
bastando quizás con advertir dos características básicas. Por un lado, su caracteri-
zación como procedimiento administrativo (sancionador, en su caso). Por el otro,
las amplias facultades atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y de la
Competencia (ver el artículo 27 de la Ley 3/2013), que le dotan de herramientas
de inspección muy amplias cuyo ejercicio, en ocasiones, puede entrar en conflicto
con algunos derechos fundamentales.
Por lo que se refiere a las sanciones, la realización de prácticas prohibidas puede
llevar aparejado un amplio abanico de sanciones, que dependen de si la infracción
es leve, grave o muy grave (artículo 62 de la Ley de Defensa de la Competencia, al
que debemos remitir el detalle). Así, las empresas infractoras pueden ser multadas
con hasta un 1% del volumen de negocios en el ejercicio anterior al de la imposi-
ción de la sanción, en el caso de las infracciones leves, hasta el 5% en el caso de las
graves, y hasta el 10% en el caso de las muy graves.
La Ley de Defensa de la Competencia contempla la posibilidad de que el volumen
de negocios no pueda determinarse, en cuyo caso se fijan cuantías que oscilan entre los
100.000€ y más de 10 millones €. La multa individual más alta impuesta en España ha
sido de 65 millones € a Renfe en 2017. Algunos expedientes han superado una sanción
total superior a los 170 millones € (es el caso del expediente de 2015 a fabricantes y dis-
tribuidores de automóviles). Las cifras, sin embargo, palidecen ante las impuestas en la
UE: Intel fue sancionado con más de 1.000 millones € en 2009, Google con 800 millones
y el denominado cártel de los camiones (Volvo, Man, Renault, Iveco y DAF) terminó en
una multa colectiva de casi 3.000 millones €.

Cuando el infractor sea una persona jurídica, la sanción puede alcanzar también
a sus administradores y directivos, que pueden ser multados hasta con 60.000€
(15 directivos fueron multados en 2017).
La importancia de las sanciones es indiscutible (en 2019 se impusieron multas
por un total de 471 millones de €, con varias sanciones superiores a los 50 millones
€). Precisamente por ese motivo, resulta especialmente importante el procedimien-
to denominado de clemencia. A través de él, quien aporte pruebas significativas de
una infracción (típicamente, la existencia de un cártel o práctica colusoria) puede
quedar exento, total o parcialmente, de la sanción (artículo 65 de la Ley de De-
fensa de la Competencia; en 2018 el programa de clemencia supuso un ahorro en
sanciones de alrededor de 140 millones de €, en total). Se crea, así, un incentivo a
quienes participan en prácticas colusorias ilícitas para que las denuncien, aportan-
do las pruebas de su existencia.
Por poner dos ejemplos, en el expediente S/316/10, el denunciante (Adveo), que había
participado en un cártel de sobres electorales durante 30 años, se ahorró una multa de más
de 20 millones de €; en el expediente S/DC/0504/14 —un cártel de pañales para adultos—
el denunciante (Procter & Gamble) fue exonerado de una sanción de 68 millones de €.
88 Fco. Javier Arias Varona

Por último, la realización de prácticas ilícitas permite también a los particulares

afectados reclamar de los tribunales ordinarios (los juzgados de lo mercantil) los
daños sufridos, con independencia de cualquier procedimiento administrativo san-
cionador. Es la conocida como aplicación privada del derecho de la competencia,
origen de la reciente reforma realizada en la Ley de Defensa de la Competencia y
en la Ley de Enjuiciamiento Civil por medio del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26
de mayo, que incorpora las previsiones europeas sobre la materia.

III. LA COMPETENCIA DESLEAL

1. Introducción y notas características

La regulación de la competencia incluye no solo la fijación de las normas que tra-
tan de asegurarla (defensa de la libre competencia), sino otras cuyo objetivo es marcar
los límites en la lucha entre competidores. En este caso, el planteamiento es diferente.
No se trata ya de garantizar que quienes deben competir, en efecto lo hacen, sino de
asegurar que sus comportamientos respetan ciertos estándares de conducta. La com-
petencia no lo permite todo: la pelea debe ser leal. La regulación de la competencia
desleal (contenida en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal), pues,
delimita qué puede y qué no puede hacerse cuando se lucha en el mercado.
La sistemática adoptada por el legislador, dada la finalidad perseguida, es la
propia de una norma de prohibición. Se recogen en la ley los comportamientos
no permitidos y la técnica de protección de los afectados. Algunas notas generales
ayudan a entender el modelo empleado.
a. El régimen diferencia entre una cláusula general de deslealtad (sustentada
en un referente objetivo: la buena fe) y un catálogo de actos prohibidos. La
prohibición general solo cubre los comportamientos no regulados específi-
camente, de manera que el análisis de los que se recogen solo puede hacerse
con la norma prevista para ellos.
Así, por ejemplo, atacar la reputación de un empresario es ilícito si se infringe lo
dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal (denigración), pero no
puede juzgarse si es contrario a la buena fe (cláusula general, artículo 4 de la Ley de
Competencia Desleal). Desde un punto de vista práctico, eso significa que primero
debe buscarse en los comportamientos concretos y analizar el acto con la prohibición
general solo en caso de que no encaje en ninguno de ellos.

b. La norma no solo es importante por lo que prohíbe. La definición de los

tipos (actos prohibidos) incluye también reglas de autorización de gran re-
levancia. Si el comportamiento se permite en el artículo correspondiente, no
puede discutirse su licitud.
Así, por ejemplo, la norma sobre ventas a pérdida (vender por debajo de coste) las
prohíbe en ciertos casos, pero se formula, sobre todo, como una norma de autoriza-
ción: “la fijación de precios es libre” (artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal).
El Derecho de la competencia 89

En consecuencia, vender por debajo de coste sería lícito, desde el punto de vista de la
Ley de Competencia Desleal, salvo en alguno de los casos prohibidos.

c. A raíz de la incorporación de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, re-

lativa a las prácticas comerciales desleales con los consumidores, la Ley de
Competencia Desleal distingue los comportamientos prohibidos, en general,
y aquellos prohibidos cuando se refieren a los consumidores. No siempre la
solución es coincidente.
La adaptación a la norma comunitaria no fue especialmente positiva, pues se
alteró la sistemática tradicional sin el debido cuidado y ahora no solo hay reglas
aparentemente duplicadas, sino la necesidad de adaptarlas a los distintos casos, lo
que no es sencillo.

d. La Ley de Competencia Desleal deja a los interesados la iniciativa para su

protección. A diferencia del régimen en materia de defensa de la competen-
cia, no hay una intervención activa de la administración, sino que, fijadas
las reglas, se legitima a ciertos sujetos para reclamar la infracción ante los
tribunales. El catálogo de sujetos que pueden hacerlo y el abanico de accio-
nes a su disposición son, por tanto, decisivos en el análisis de la norma.
e. Es característico del régimen el solapamiento con otras normas. Con mucha
frecuencia un comportamiento determinado no solo está regulado en la Ley
de Competencia Desleal, sino en otras leyes, como la Ley de Marcas, la Ley
General de Publicidad o la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. En
esos casos, que el comportamiento esté permitido o prohibido por la Ley de
Competencia Desleal no significa que la conclusión sea la misma en otros
ámbitos. Esta característica del régimen español obliga a una difícil coordi-
nación entre distintas reglas legales.
Lo dicho solo es fácil de comprender con algún ejemplo. Consideremos la cone-
xión con la Ley de Marcas. Una imitación es un comportamiento prohibido en la Ley
de Competencia Desleal (artículo 11) pero puede suponer también una infracción del
régimen de marcas. La coordinación entre ambos aquí es más difícil, pero posible,
como lo prueba la frecuencia con la que los conflictos de este tipo se encauzan, acu-
mulativamente, como incumplimientos de la Ley de Competencia Desleal o infrac-
ciones al derecho de marcas.

2. Ámbito de aplicación
La Ley de Competencia Desleal diferencia dos ámbitos de aplicación: subje-
tivo (personas afectadas) y objetivo (tipo de actos comprendidos). Por lo que se
refiere al subjetivo, lo más reseñable es la amplitud con la que se define. La Ley de
Competencia Desleal se aplica a empresarios, profesionales y a cualesquiera otras
personas físicas o jurídicas que participen en el mercado (artículo 3 de la Ley de
Competencia Desleal). Así, cualquier participante en el mercado puede ser sancio-
nado por un comportamiento desleal y no solo los empresarios.
90 Fco. Javier Arias Varona

Suele advertirse que la amplitud en los sujetos afectados, así como la de la legiti-
mación activa, son la prueba evidente de que la Ley de Competencia Desleal no es una
norma de comportamiento ético (deontología) de los empresarios, sino una regla que
protege el interés público por el mejor funcionamiento del mercado, en general. De otro
modo, no tendría sentido que los únicos destinatarios de la norma no fueran los empre-
sarios, para los que la Ley de Competencia Desleal serviría como una norma ética.

El ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal reviste una

importancia superior a la que tiene en otras leyes. La razón es que sirve también
como parámetro que debe integrarse en las distintas prohibiciones y, sobre todo,
en la cláusula general. Técnicamente, la Ley de Competencia Desleal requiere para
su aplicación dos elementos. Nótese que entre ellos no está la producción de un
daño, por lo que la deslealtad no requiere la existencia de un perjuicio, aunque sí,
al menos, la potencialidad.
En primer lugar, el acto enjuiciado debe haberse realizado en el mercado (artí-
culo 2.1 de la Ley de Competencia Desleal). La ley no precisa exactamente lo que
quiere decir, pero en general se entiende que es necesaria una proyección externa:
no se realizan en el mercado los actos que se agotan en una esfera interna. Así, por
ejemplo, las manifestaciones realizadas en un contexto familiar o las instrucciones
internas de las empresas no deberían (salvo casos excepcionales) considerarse he-
chas en el mercado.
En segundo lugar, el comportamiento debe tener finalidad concurrencial, lo
que se presume cuando el acto se revele objetivamente idóneo para promover
o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero
(artículo 2.2 de la Ley de Competencia Desleal). Este componente del ámbito de
aplicación tiene particular importancia por distintos factores. En primer lugar,
porque la finalidad no tiene que ver con la intención con que se realiza, sino con un
dato objetivo (idoneidad para promover prestaciones). En segundo lugar, porque
anticipa que no es necesaria una relación de competencia entre quien realiza el ac-
to y el perjudicado, como confirma luego el artículo 3.2 de la Ley de Competencia
Desleal. Y, en tercer lugar, porque la combinación con el amplio ámbito subjetivo
de aplicación de la norma (que afecta a cualquier participante en el mercado), per-
mite incluir prácticamente cualquier comportamiento que tenga incidencia sobre
las prestaciones en el mercado.
Lo que se acaba de indicar puede valorarse en su justa medida si se considera que un
acto realizado por un consumidor reuniría las condiciones para enjuiciarlo según la Ley
de Competencia Desleal. Por ejemplo, una manifestación denigratoria realizada en inter-
net sobre un determinado empresario por un consumidor. Aunque dependerá de cómo
se aplique el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal, lo cierto es que un comentario
sobre un hotel, un restaurante o cualquier otra prestación es un acto realizado en el mer-
cado y con finalidad concurrencial, pues ha de estimarse apto para promover las presta-
ciones de los competidores del afectado y no es necesario que lo realice otro competidor
para que pueda enjuiciarse como acto desleal. Así, como mínimo permitirá valorar ese
comentario con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal
y, si se dieran los presupuestos del acto de denigración, condenar al consumidor por un
acto de competencia desleal.
El Derecho de la competencia 91

3. Actos prohibidos, en general

A) Cláusula general de prohibición
El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal recoge la definición general de
acto desleal recurriendo a un concepto objetivo como es la buena fe. Se entiende
desleal todo “comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigen-
cias de la buena fe”. La cláusula general dota a la norma de mucha capacidad
de adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado. Al mismo tiempo, es
difícil proporcionar criterios seguros sobre cómo ha de interpretarse el concepto
de buena fe (que debe reconducirse a la competencia por eficiencia). Es necesario,
además, hacer dos advertencias particulares.
La primera de ellas es de orden técnico. La cláusula general es un tipo propio y
no una segunda instancia de los comportamientos concretamente recogidos. Sirve,
por tanto, para enjuiciar comportamientos no regulados expresamente; pero no
para volver a valorar los tipificados. Por ejemplo, si un trabajador hace uso de un
secreto industrial solo debe valorarse en el contexto del acto concreto (violación
de secreto, artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal), no como una infracción
a la cláusula general.
La segunda es la existencia de una concreción más precisa del concepto de bue-
na fe en el caso de la relación con los consumidores. En este tipo de actos (actos
desleales con consumidores), el legislador ha incluido unas reglas concretas sobre
cómo debe interpretarse la prohibición general. La norma, consecuencia de la in-
corporación de la Directiva 2005/29/CE solo es aplicable a estos supuestos, sin que
pueda extenderse a las relaciones entre empresarios.
El farragoso contenido del artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal en este
punto permite observar, sin embargo, que la visión de la buena fe sobre la base de la
competencia por eficiencia es sustancialmente correcto. Y es que, en las relaciones con los
consumidores se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento
de un empresario que pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento
económico del consumidor. Se entiende por comportamiento económico del consumidor
o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en
relación con (a) la selección de una oferta u oferente; (b) la contratación de un bien o
servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; (c) el
pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; (d) la conservación del
bien o servicio; o (e) el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes
y servicios. La distorsión de manera significativa del comportamiento económico del
consumidor medio se entiende que se produce cuando se utiliza una práctica comercial
para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno
conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento
económico que de otro modo no hubiera tomado.

B) Actos de competencia desleal, en general

La Ley de Competencia Desleal incluye un catálogo de actos de competencia
desleal concretamente definidos. A partir de la Ley 29/2009, se diferencia entre los
92 Fco. Javier Arias Varona

actos de competencia desleal, en general, y los que se producen en las relaciones

con consumidores. Los primeros estaban presentes desde la primera versión de
la norma y son los que detallaremos en este apartado. En concreto, son actos de
competencia desleal los siguientes.
1. Actos de engaño (artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal). Inducir a
error con relación a determinadas características económicas es, lógicamen-
te, desleal cuando ese error altere el comportamiento económico racional de
un sujeto. De ser así, la preferencia por unas prestaciones no obedece a un
criterio de eficiencia, sino a la adopción de una decisión que solo se expli-
ca por el error sufrido. Cuando, por ejemplo, se traslada una información
incorrecta sobre las características de un producto, el demandante puede
optar por él, frente a otro de la competencia, pensando que es mejor, sin ser
cierto. El engaño se dará incluso si, siendo la información veraz, se presenta
de modo que pueda inducir a error a los destinatarios (por ejemplo, afirmar
que un producto tiene aceite de oliva cuando luego, en la composición, el
porcentaje es escasísimo). El engaño a los consumidores tiene una regula-
ción específica, que se verá más adelante.
El artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal recoge las características a las que
se debe referir la información engañosa: a) la existencia o la naturaleza del bien o
servicio; b) las características principales del bien o servicio (disponibilidad, benefi-
cios, riesgos, composición, accesorios utilización, cantidad, especificaciones, origen
geográfico, resultados que pueden esperarse de su utilización, etc.); c) la asistencia
posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones; d) el alcance de los com-
promisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la
naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o
símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de
un patrocinio o una aprobación directa o indirecta; e) el precio o su modo de fijación,
o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio; f) a necesidad de un
servicio o de una pieza, sustitución o reparación; g) la naturaleza, las características y
los derechos del empresario; h) los derechos legales o convencionales del consumidor
o los riesgos que éste pueda correr.

2. Actos de confusión (artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal). Se trata

de un comportamiento intuitivamente desleal: quien lo realiza genera en
los destinatarios la confusión con actividad, prestaciones o establecimientos
ajenos (p. ej., utilizando una decoración equivalente o direcciones web muy
similares al nombre con que son conocidas otras empresas, etc.). Basta con
el riesgo de asociación por un consumidor medio.
3. Omisiones engañosas (artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal). Es un
comportamiento muy similar al engaño. Se produce cuando se omite u ocul-
ta información necesaria para adoptar una decisión económica racional (p.
ej., se silencia el hecho de que ciertos socios significativos han salido de la
sociedad) o cuando la información presentada es poco clara o no permite
deducir que tiene propósito comercial (publicidad encubierta).
El Derecho de la competencia 93

4. Prácticas agresivas (artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal). El empleo

de determinadas prácticas puede forzar la adopción de decisiones económicas
poco racionales. Emplear mecanismos de coacción o presiones indebidas pue-
de provocar que se cierren contratos que, en ausencia de ellos, nunca se ha-
brían firmado. Este tipo de prácticas no son solo la coacción o presión física,
sino que abarca cualquier comportamiento que merme la libertad de elección
o condicione indebidamente la conducta del destinatario (p. ej., amenazar
con la cancelación de una relación comercial, indicar que a falta de celebrar
el contrato la empresa cerrará y tendrá que despedir a todos sus empleados,
recordar a un empresario la especial relación que se tiene con sus clientes y el
efecto que tendría una carta negativa sobre su actividad, etc.).
Según el artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal, para saber si existe coac-
ción se tendrán en cuenta (a) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza
o su persistencia; b) el empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o
insultante; c) la explotación por parte del empresario o profesional de cualquier in-
fortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la
capacidad de discernimiento del destinatario; d) obstáculos onerosos o desproporcio-
nados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar
derechos legales o contractuales; e) la comunicación de que se va a realizar cualquier
acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

5. Actos de denigración (artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal). Es des-

leal hacer manifestaciones que menoscaben el crédito en el mercado. Sin em-
bargo, es lícito hacerlo cuando lo dicho sea exacto, verdadero y pertinente
(es decir, relevante para adoptar una decisión económica racional).
Un informe de un grupo de consumidores, por ejemplo, podría resultar denigra-
torio si la información que contiene no es exacta, verdadera y pertinente (p. ej., un
estudio comparativo que incluyera manifestaciones sobre la presencia de determina-
dos grupos raciales o religiosos entre los empleados de alguna empresa incluida sería
posiblemente denigratorio). No lo sería, en cambio, si se limita a constatar datos
ciertos, contrastables y que forman parte del proceso de decisión de un consumidor
racional (por ejemplo, un estudio sobre la composición y precios medios de diferentes
marcas de leche).

Nunca son pertinentes manifestaciones relativas a la nacionalidad, las creen-

cias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estricta-
mente personales.
6. Actos de comparación (artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal). La
norma, en este caso, no se formula en términos de prohibición, sino de au-
torización. Hacer comparaciones está permitido, siempre que se cumplan
ciertos requisitos que se detallan en la norma (sobre todo, lo comparado
debe tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades y la com-
paración debe ser objetiva y referir a características esenciales, pertinentes,
verificables y representativas). Naturalmente, si no se cumplen, el compor-
tamiento estará prohibido. La regla afecta también a la denominada publi-
cidad comparativa.
94 Fco. Javier Arias Varona

7. Actos de imitación (artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal). La imi-

tación es positiva y, por tanto, no puede prohibirse sino en determinados
casos (vender productos equivalentes a uno exitoso —piénsese, por ejemplo,
en un determinado sabor de una bebida o yogur— es una respuesta natural
del mercado). El legislador considera que la imitación no es lícita cuando (i)
lo imitado esté amparado por un derecho de exclusiva (marca o patente, por
ejemplo); (ii) permita una asociación por los consumidores sobre su proce-
dencia; (iii) suponga aprovecharse del prestigio ajeno; o (iv) forme parte de
una estrategia predatoria (es decir, que se encamine a impedir u obstaculizar
la afirmación de un competidor en el mercado).
8. Explotación de la reputación ajena (artículo 12 de la Ley de Competencia
Desleal). Es obviamente desleal aprovecharse del prestigio o reputación de
otros. Este comportamiento suele ir asociado al uso de signos distintivos aje-
nos, falsas denominaciones de origen o asociaciones con expresiones como
“tipo” o “clase” (por ejemplo, usar una expresión como “teléfono inteligen-
te tipo iPhone o Android”).
9. Violación de secretos (artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal). El
artículo 13 de la Ley de Competencia desleal, bajo la rúbrica violación de
secretos, establece que se considera desleal la violación de secretos empre-
sariales, que se regirá por lo dispuesto en la Ley 1/2019, de 20 de febrero,
de Secretos Empresariales. Esta Ley considera secreto empresarial cualquier
información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial,
comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, tenga un valor empre-
sarial -real o potencial- precisamente por ser secreto y haya sido objeto de
medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. La
deslealtad del comportamiento se remite, pues, a la Ley de Secretos Empre-
sariales, que declara ilícita la obtención de secretos empresariales, su utiliza-
ción o revelación sin consentimiento del titular, bajo ciertas condiciones.
10. Inducción a la infracción contractual (artículo 14 de la Ley de Competen-
cia Desleal). Se trata de un acto particularmente difícil. En un mercado libre
es razonable competir por los trabajadores, proveedores y clientes. Por tan-
to, es lícito captarlos para la actividad propia. En ciertos casos, sin embargo,
el comportamiento no resulta leal. Tal es el caso cuando se induce a infringir
un contrato o a terminarlo para explotar un secreto industrial, se hace me-
diante engaño o con la intención de eliminar a un competidor del mercado.
Son casos, sin embargo, muy excepcionales y así los trata la jurisprudencia.
11. Violación de normas (artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal). En
ocasiones, un sujeto adquiere una posición de ventaja en el mercado porque
no cumple ciertas normas. No respetar las reglas administrativas, incumplir
las obligaciones fiscales o laborales, por ejemplo, supone un claro ahorro
de costes que coloca al infractor en mejor posición en el mercado (ese y no
otro es el sustrato del conflicto con empresas como Uber o BlaBlaCar). De
ahí que se considere desleal esa infracción si, con ella, se obtiene una ventaja
significativa.
El Derecho de la competencia 95

12. Discriminación y explotación de la dependencia económica (artículo 16

de la Ley de Competencia Desleal). Es desleal el trato discriminatorio entre
consumidores, salvo causa justificada (p. ej., aplicar precios distintos sin
razón objetiva). En las relaciones entre empresas también lo es que una em-
presa explote la situación de dependencia económica en que puedan encon-
trarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa
equivalente para el ejercicio de su actividad (p. ej., obtener ventajas comer-
ciales injustificadas del proveedor que solo tiene como cliente a esa empresa,
o que representa una parte sustancial de sus ingresos, bajo la amenaza de
romper la relación jurídica).
En el ámbito de la distribución de productos alimentarios este comporta-
miento es objeto de especial preocupación, lo que explica la aprobación de
la Directivo 2019/633 en la materia, que exigirá la adaptación de la Ley de
la Cadena Alimentaria.
13. Venta a pérdida (artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal). Este su-
puesto es, sin duda, uno de los más problemáticos de la norma, sobre todo
por su relación con otras, como veremos. De nuevo, el legislador parte de
una regla de autorización: la fijación de precios es libre (lo que supone que
es lícito, en principio, vender por debajo del coste). Deja de serlo, sin embar-
go, cuando (i) sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca
del nivel de precios del establecimiento; (ii) suponga desacreditar la imagen
de un producto o establecimiento ajenos; o (iii) busque eliminar a un com-
petidor o grupo de competidores (finalidad predatoria).
La prohibición de la venta a pérdida, de todos modos, no puede hacerse
sin tener en cuenta que este comportamiento está contemplado en distintas
normas, con diferentes soluciones. Así:
Puede ser una práctica ilícita si hay una posición de dominio (artículo 2 de
la Ley de Defensa de la Competencia), sancionable conforme al régimen
aplicable.
Es ilícita en el marco de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (ar-
tículo 14, reformado en 2018 para adaptar su contenido al régimen de la
Ley de Competencia Desleal y eliminar las diferencias en la prohibición).
En este caso, la venta con pérdida se produce “cuando el precio aplicado a
un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte
proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si
éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hu-
biese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas
de los impuestos indirectos que graven la operación”. Estos comportamien-
tos están prohibidos si se reputan desleales conforme a las pautas de la Ley
de Competencia Desleal. Su realización puede ser sancionada con multas
administrativas, en el marco de la ordenación del comercio minorista.
Además, la venta a pérdida también tiene una regulación específica en el
ámbito de la cadena alimentaria (producción y distribución de productos
96 Fco. Javier Arias Varona

alimentarios). La Ley de la Cadena Alimentaria, desde la reforma realizada

por el Real Decreto-Ley 5/2020, obliga a que se pague al proveedor, como
mínimo, los costes de producción del producto. Su incumplimiento es una
infracción grave, que puede ser sancionada por las Administraciones Auto-
nómicas con multas de hasta 100.000 euros.
14. Publicidad ilícita (artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal). Es des-
leal realizar publicidad ilícita. Esta norma es una pasarela entre la normativa
de la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad, que reco-
ge diversos comportamientos de publicidad ilícita. No podemos ocuparnos
aquí de ellos, baste señalar que en la generalidad de los casos los actos
desleales suponen una comunicación pública que entra dentro del concepto
de publicidad y, por tanto, que muy frecuentemente ambas normas (Ley de
Competencia Desleal y Ley General de Publicidad) entran en conflicto.

C) Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores

La inclusión en la Ley de Competencia Desleal de una categoría específica
de actos desleales en las relaciones con consumidores es consecuencia de la Ley
19/2009, que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2005/29/CE. El le-
gislador, en esencia, se limitó a añadir una serie de comportamientos y, a veces,
eso hace a la norma redundante. De hecho, los actos concretamente prohibidos se
distribuyen en dos categorías ya tipificadas con carácter general: el engaño y las
prácticas agresivas. Hay, en todo caso, dos particularidades relevantes.
La primera es que los comportamientos incluidos son, en todo caso, desleales
(posiblemente, porque se cuenta con que son, en todo caso, realizados en el merca-
do y con finalidad concurrencial, lo que hace innecesario valorar estos extremos).
La segunda se refiere a la penetración del derecho administrativo en este tipo de
prácticas. Generalmente las normas autonómicas sobre consumidores suelen con-
templar como infracción administrativa la realización de prácticas desleales con
los consumidores. En ese caso, los órganos correspondientes (la Consejería de Co-
mercio, de Consumo o denominaciones similares, según los casos) asume un papel
activo en la inspección y sanción de estos comportamientos, lo que los dota de
nivel de protección mucho mayor.
Lo indicado es muy importante. En general, el consumidor carece de incentivos
para reclamar las infracciones. Teniendo en cuenta los costes de acudir a los tri-
bunales y los beneficios esperables, ¿es lógico pensar que un consumidor estándar
irá a los tribunales para pedir que dejen de visitarle en su casa para vender un
producto, o que cambien la publicidad engañosa de otro o que le entreguen ese
producto al precio publicitado, para el que no hay stock suficiente? En esas oca-
siones, el hecho de que la administración pública asuma un papel activo garantiza
una cierta protección. Los empresarios, que saben que el consumidor no actuaría,
serán seguro más prudentes, si saben que pueden enfrentarse a una multa del co-
rrespondiente órgano autonómico, después de que un consumidor simplemente se
acerque a una oficina a denunciar un determinado comportamiento.
El Derecho de la competencia 97

En primer lugar, la Ley de Competencia Desleal recoge una serie de prácticas

que pueden reconducirse, en general a los actos de engaño. En concreto, son las
siguientes:
1. Prácticas engañosas por confusión (artículo 20 de la Ley de Competencia
Desleal). Lo son todas las que confunden al consumidor, de modo que pue-
den afectar a su comportamiento económico, por ejemplo, porque crean
un riesgo de asociación con otros productos o empresarios. Así sucede si se
publicitan ciertas características que no son ciertas o se presentan de manera
engañosa.
A pesar de que se regulan también de forma independiente, forman parte de
esta categoría están las prácticas contempladas en el artículo 25 de la Ley de
Competencia Desleal (promocionar un bien o servicio similar al comerciali-
zado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera
deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de
este empresario o profesional, no siendo cierto) y en el artículo 26 de la Ley
de Competencia Desleal (prácticas comerciales encubiertas).
2. Prácticas engañosas sobre códigos de conducto o distintivos de calidad (ar-
tículo 21 de la Ley de Competencia Desleal). No es lícito afirmar que se está
adherido a un código de conducta o exhibir sellos de calidad o distintivos
similares (AENOR; Madrid Excelente, Galicia Calidade…), sin ser cierto.
3. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (artículo 22 de la
Ley de Competencia Desleal). Este acto desleal cubre comportamientos
promocionales que engañan al consumidor, estimulándole la contratación
de servicios o productos con señuelos falsos. Así, hacer creer que tiene un
precio reducido por un tiempo limitado, publicitar ciertos productos a un
precio muy reducido cuando se cuenta con cantidades muy limitadas, des-
cribir como gratuito productos o servicios que no lo son, hacer creer que se
ha ganado un premio o ventaja que no existe o se requieren pagos o gastos
para disfrutarla, etc.
Como sucedía anteriormente con la venta a pérdida, este tipo de comportamien-
tos suelen recogerse también en las normas de comercio minorista, que regulan las
prácticas promocionales. De nuevo, téngase en cuenta que el régimen no necesaria-
mente coincide y que la licitud con arreglo a una norma no impide que el comporta-
miento sea ilícito bajo la otra. Ver por ejemplo, los artículos 18 y siguientes de la Ley
de Ordenación del Comercio Minorista.

4. Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o ser-

vicios, su disponibilidad y los servicios posventa (artículo 23 de la Ley de
Competencia Desleal). La norma reúne un catálogo diverso de actos referi-
dos a este tipo de características (entre otras, afirmar que un producto puede
comercializarse legalmente si no es cierto —medicamentos no autorizados,
p. ej., que estará disponible por tiempo limitado, o afirmar que cura enfer-
medades).
98 Fco. Javier Arias Varona

5. Ventas piramidales (artículo 24 de la Ley de Competencia Desleal). También

conocidas como esquemas de Ponzi, consisten en que el consumidor deba
realizar una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una
compensación, cuando esta es producto de la entrada de otros consumido-
res en el plan y no de la venta o suministro de bienes o servicios (los casos
Madoff o AFINSA se consideran ejemplos recientes). No siempre son fáciles
de distinguir de otros comportamientos como la denominada venta multini-
vel (AVON, Herbalife).
6. Otras prácticas engañosas (artículo 27 de la Ley de Competencia Desleal).
Se recogen aquí diversos tipos de comportamientos que no pueden recon-
ducirse a otras categorías (presentar derechos de los consumidores como si
fuera una prestación del empresario, transmitir información inexacta sobre
las condiciones del mercado, incluir facturas para que parezca que ya se ha
contratado el producto…).
El otro catálogo de actos desleales con consumidores se agrupa bajo la catego-
ría de las prácticas agresivas. En este caso, son desleales los siguientes comporta-
mientos.
1. Prácticas agresivas por coacción (artículo 28 de la Ley de Competencia Des-
leal). Son aquellas en las que se hace creer al consumidor que no puede
abandonar el local sin contratar un producto o prestación.
2. Prácticas agresivas por acoso (artículo 29 de la Ley de Competencia Desleal).
Reúnen comportamientos muy agresivos bien conocidos por los consumi-
dores: llamadas insistentes, visitas recurrentes al domicilio, correos electró-
nicos constantes no deseados, etc. La norma incluye ciertos mecanismos de
protección (p. ej., se obliga al empresario a que las llamadas comerciales se
hagan desde un número identificable —prohibición de números ocultos—).
3. Prácticas agresivas en relación con los menores (artículo 30 de la Ley de
Competencia Desleal), que prohíben incluir en la publicidad exhortaciones
directas a los niños para que adquieran o convenzan a los adultos a que
contraten bienes o servicios. Se prohíbe, por tanto, el mensaje publicitario
directo (un anuncio que incluye la frase “diles a tus padres que lo añadan al
carro” o un youtuber que afirma “no dejes de recordarles que te compren
este producto, lo vas a disfrutar”).
4. Otras prácticas agresivas (artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal).
De nuevo, es otro cajón de sastre para prácticas no encuadrables en los
casos anteriores, algunas bien conocidas. Se trata, por ejemplo, de exigir
documentación innecesaria para cobrar una indemnización en un seguro
o informar al consumidor de que el trabajo o el sustento del empresario
corren peligro si el consumidor no contrata.
El Derecho de la competencia 99

4. Acciones
La protección frente a la competencia desleal se deriva a los sujetos afectados.
La infracción de la Ley de Competencia Desleal exige, por tanto, el inicio del co-
rrespondiente procedimiento ante un tribunal y, por ese motivo, resulta decisivo
considerar quién puede hacerlo (legitimación activa) y qué puede pedir a los tri-
bunales (acciones).
Por lo que se refiere a la legitimación activa (artículo 23 de la Ley de Compe-
tencia Desleal), el legislador ha sido intencionadamente amplio en el catálogo de
sujetos que pueden acudir a los tribunales para reclamar frente a comportamiento
desleales. Así, no solo puede iniciar el procedimiento el sujeto perjudicado (el em-
presario denigrado, imitado, aquél de cuya reputación se aprovecharon), sino cual-
quier “persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten
directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal”. Además, en la
mayoría de las acciones (pero no en todas) se admite su ejercicio por sujetos que
tutelan los denominados intereses difusos de los consumidores (p. ej., el Instituto
Nacional del Consumo o las asociaciones de consumidores).
Los sujetos legitimados pueden exigir lo siguiente al juez competente, a través
del ejercicio de la correspondiente acción (pueden acumularse varias en la misma
demanda):
1. Que se declare desleal un cierto comportamiento (acción declarativa). Así,
por ejemplo, en la demanda se identifica a un determinado empresario, se
describe lo que está haciendo (usar un empaquetado o una decoración muy
similar) y se pide que se declare desleal (por infringir el artículo 11: imita-
ción).
2. Que se cese en el comportamiento (acción de cesación de la conducta des-
leal), que se prohíba su reiteración en el futuro o, en su caso, que prohíba
realizarla si aún no se puso en práctica.
3. Que se remuevan los efectos producidos (acción de remoción de los efectos).
En ocasiones, bajo esta petición se incluye la solicitud de que se obligue a
publicar la sentencia condenatoria, entendiendo que con ello se restaura el
prestigio perdido en el mercado, por ejemplo, o queda suficientemente claro
que los productos comercializados antes eran una imitación ilícita.
4. Que se rectifiquen las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (lo que
no deja de ser una forma de intentar remover los efectos producidos en el
mercado).
5. Que se indemnicen los daños y perjuicios ocasionados por la conducta des-
leal. En este caso, solo se puede solicitar si hubo intencionalidad (dolo) o
negligencia de quien llevó a cabo el comportamiento. La regla no es de fácil
aplicación (¿podría reclamarse el daño sufrido a un consumidor que denigró
a un empresario en un foro de internet, por ejemplo?; ¿cómo podría cuanti-
ficarse?). También aquí se incluye, como mecanismo de indemnización, que
pueda obligarse a publicar la sentencia condenatoria.
100 Fco. Javier Arias Varona

La indemnización de los daños debe distinguirse de la acción de enriqueci-

miento injusto, que es independiente. En este caso, se asocia al hecho de que
quien usó algo que no podía, por existir un derecho de exclusiva, se enri-
queció injustamente, pues no pagó por ello. Lógicamente esta petición solo
procede cuando el acto lesione un derecho de exclusiva u otro de análogo
contenido económico y solo puede emplearla su titular.
El titular de una marca registrada tiene derecho a exigir el pago de una cantidad
económica a cambio de su uso (licencia). Cuando la deslealtad incluye su uso sin pa-
gar y se demuestra, es razonable que el titular pueda pedir que el infractor le pague lo
que habría debido pagar a cambio de usarla. Esto es muy distinto de obligarle a que
indemnice los daños ocasionados (por ejemplo, la pérdida de prestigio de la marca
original por la comercialización de productos falsos de inferior calidad).