DERECHO EN LINEA
Derechos Humanos y Derecho Internacional Público I
4 créditos
Profesor Autor:
Ab. Gary Loor, Msc.
Titulaciones Semestre
• DERECHO Segundo
Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje
online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección CAFETERÍA
VIRTUAL.
PERÍODO ABRIL 2025 – AGOSTO 2025
Índice
Tabla de contenido
Resultado de aprendizaje de la asignatura ....................................................................................... 2
. ................................................................................................................................................................... 2
Unidad 4 La norma en el Derecho Internacional Público .................................................................. 2
Tema 1: Las fuentes del Derecho internacional........................................................................ 2
Subtema 1. Fuentes, actos unilaterales y jerarquía.............................................................. 4
Los actos unilaterales de los Estados ......................................................................................................5
La jerarquía normativa del Derecho internacional..................................................................................6
Subtema 2: 1.2 La Costumbre y el Tratado ..................................................................................... 6
Tema 2: Mecanismos de elaboración del DIP................................................................... 11
Subtema 1: El DIP en el Ecuador ................................................................................... 11
Subtema 2: El DIP en los organismos internacionales ............................................... 16
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Resultado de aprendizaje de la asignatura
Analizar el origen, desarrollo y características de los derechos humanos y su relación con
el Derecho Internacional, considerando tanto las perspectivas liberales como críticas para
poder valorar la disciplina desde una perspectiva amplia y plural.
NOTA: Los documentos legales mencionados en los compendios estarán disponibles en la
plataforma de la UTM junto a la bibliografía.
Unidad 4 La norma en el Derecho Internacional Público
Resultado de aprendizaje de la unidad: Comprender las distintas fuentes del Derecho
internacional en contraposición con las del derecho nacional, sus distintos tipos y
características particulares.
Tema 1: Las fuentes del Derecho internacional
En la sociedad internacional no encontramos una institución con facultades normativas
equiparables a la que en los Estados ejerce el poder legislativo. En el orden internacional no existe
un parlamento mundial, papel que evidentemente no desempeña la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Son los Estados soberanos quienes han monopolizado el poder legislativo
internacional, manifestación de que, en la sociedad internacional, el poder político, esencialmente,
se encuentra individualmente distribuido entre ellos.
En la elaboración de las normas, la voluntad del Estado se va a manifestar, principalmente, o a
través de una práctica generalmente aceptada como derecho o a través de un acuerdo de
voluntades materializado normalmente por escrito, es decir, a través de la costumbre o través del
tratado. Si en el Derecho internacional clásico la costumbre fue el principal procedimiento de
positivación, en el Derecho internacional contemporáneo el tratado ha reemplazado a la
costumbre. En la actualidad el tratado es, incuestionablemente, el predominante y más importante
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instrumento de desarrollo legal internacional, pero esta constatación no implica que la costumbre
haya perdido relevancia en la actualidad.
Algo muy importante para tener en cuenta es que el estudio de esta segunda parte de la asignatura
es que no puede ni debe hacerse únicamente en base a las guías, sino que obligatoriamente se
debe acudir a la lectura de la bibliografía que será facilitada a los estudiantes. Una vez más se
advierte a los estudiantes que la elaboración de los test por parte del docente y la presentación de
las preguntas al estudiante, serán obtenidas de la bibliografía y no de la guía, que únicamente
sirve, como la propia palabra lo indica como orientación general y resumen de las ideas más
importantes, pero no como bibliografía propiamente dicha. Esto espero lo tengan muy presente,
especialmente porque los temas que estudiaremos son de gran valor e interés para su formación.
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Subtema 1. Fuentes, actos unilaterales y jerarquía
Las Fuentes del Derecho internacional
Para determinar cuáles son las fuentes del Derecho internacional ha sido frecuente en la
doctrina recurrir al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en
cuya virtud:
“La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.
El tratado, la costumbre y los principios generales del derecho, en efecto, son fuentes
formales del Derecho internacional. Pero el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no tiene por
función la de enunciar el catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional; su
finalidad, por el contrario, es la de indicar a la Corte el derecho que debe aplicar para
resolver una controversia que le ha sido voluntariamente sometida. Además, nadie discute
hoy que las fuentes formales citadas en el artículo 38 no constituyen una enumeración (un
catálogo) completa de las mismas. En particular, dicho precepto omite dos modos de
creación del Derecho internacional que la propia jurisprudencia de la CIJ ha reconocido
expresamente: los actos de contenido normativo adoptados por órganos de
organizaciones internacionales (aun cuando el fundamento de los efectos jurídicos que
despliegan está en un tratado) y los actos o declaraciones unilaterales de un Estado que,
respecto a otro u otros Estados, pueden crear una obligación jurídica para él, esto es, para
el Estado autor del acto.
Junto al tratado, costumbre y principios generales de derecho, el artículo 38 cita a la
jurisprudencia y a la doctrina, pero no como derecho que la Corte debe aplicar, esto es,
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no como fuentes formales del Derecho internacional. “Las decisiones judiciales y las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”, en efecto
solo constituyen “un medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.
En relación con los principios generales de derecho queremos advertir que esta fuente
formal no debe confundirse con los principios básicos del Derecho internacional a los que
hicimos referencia en el tema cuarto, que forman parte del Derecho internacional general,
ya sea consuetudinario y convencional.
El principio de igualdad de las partes en el proceso, el principio de res iudicata, el relativo
a que nadie puede ser juez de su propia causa, el de que la carga de la prueba recae en
el demandante, la distinción entre competencia y admisibilidad de la demanda, etc., son
principios que, relacionados con las exigencias de la administración de justicia, son
comunes a todos los sistemas jurídicos internos, considerados como tales in foro
doméstico, de ahí el sentido que tuvo la referencia a las “naciones civilizadas”, hoy
caducada, que contiene el artículo 38.
Los actos unilaterales de los Estados
Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas mediante declaraciones
unilaterales. Para la CIJ, declaraciones que revisten la forma de actos unilaterales y que
conciernen a situaciones de hecho o de derecho pueden tener por efecto la creación de
obligaciones jurídicas. Es necesario que el Estado manifieste públicamente su voluntad,
su consentimiento en obligarse. Es necesario que la declaración unilateral emane de una
autoridad que tenga capacidad para obligarlo en el plano internacional. En cuanto a la
forma de la declaración, el Derecho internacional no impone reglas estrictas o especiales.
El hecho de que una declaración sea formulada oralmente o por escrito no entraña una
diferencia esencial. Las declaraciones pueden tener efectos erga omnes, si están dirigidas
a la comunidad internacional en su conjunto, o efectos más limitados, si están dirigidas a
uno o varios sujetos. En cuanto a la posible revocación, el mismo principio de buena fe
hace que la declaración no pueda ser revocada arbitrariamente. (Casado, 2012, p. 161-
166).
Las tres figuras consideradas como actos unilaterales cuya aceptación resulta indiscutida
son la promesa, el reconocimiento y la renuncia.
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La jerarquía normativa del Derecho internacional
En Derecho internacional los Estados van a ser al propio tiempo los creadores de las
normas y los destinatarios de las mismas, pero sin que estas normas se les impongan,
para lo que es preciso, como se sabe, un previo consentimiento.
No existe relación jerárquica entre las fuentes del Derecho internacional. En principio, el
tratado y la costumbre (principales fuentes formales del Derecho internacional) tienen una
misma fuerza jurídica y, por tanto, un valor derogatorio recíproco. En caso de conflicto
entre ellas (entre el tratado y la costumbre, entre el tratado y el tratado o entre la costumbre
y la costumbre), va a prevalecer la de formación posterior. Rige, de esta manera, el
principio lex posterior derogat legi priori (la ley posterior deroga la ley anterior). Para ello
hay que tener presente el artículo 30 de la Convención de Viena.
Para la interpretación de las normas y la solución de conflictos entre ellas debe tenerse
igualmente en cuenta la máxima lex specialis derogat legi generali.
La falta de jerarquía normativa en Derecho internacional tiene dos claras excepciones. En
primer lugar, la Carta de Naciones Unidas y las decisiones del Consejo de Seguridad; y
en segundo lugar, el ius cogens, la norma imperativa de Derecho internacional general, la
“norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una
norma ulterior de Derecho internacional que tenga el mismo carácter” (artículo 53 de la
Convención de Viena).
Bibiliografía obligatoria
Casado Raigón, R. Derecho Internacional. Parte General, Tecnos, 2012, p. 153-169
Subtema 2: 1.2 La Costumbre y el Tratado
La Costumbre
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ se refiere a la costumbre internacional como una “práctica
generalmente aceptada como derecho”. Se trata por tanto de un procedimiento espontáneo de
formación del Derecho resultante de la práctica internacional, es decir, del comportamiento de los
Estados en sus relaciones mutuas, o, si se quiere, en un plano menos formal, de un procedimiento
de creación normativa particularmente adaptado al medio en el que los Estados ha desenvuelto
(y desenvuelven) su actividad.
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En principio estaremos en presencia de una norma consuetudinaria cuando la práctica en
cuestión reúne ciertas condiciones referidas a su aceptación general, uniformidad y duración.
Junto a este elemento material de la costumbre (la práctica), un elemento espiritual debe ser
exigido: la opinio iuris sive necessitatis (la convicción por los Estados de que, al seguir una
determinada línea de conducta, una práctica, se conforman a lo que supone una norma jurídica).
En la formación de la costumbre cabe distinguir una fase inicial y un resultado final. En la fase
inicial aparecen actos, incluso omisiones, comportamientos en suma de los Estados, expresión
del consentimiento o de la aquiescencia de éstos. El resultado final se produce cuando dichos
comportamientos se generaliza y cristaliza entonces un consensus ad idem respecto de la
aceptación de dicha práctica como norma jurídica.
La costumbre general también es la expresión de una práctica común (el resultado, en este caso,
de un aluvión de precedentes), pero no necesariamente de un consensus omnium. Esa práctica
debe ser seguida por los Estados interesados, es decir, por aquellos que tienen la oportunidad de
participar en el proceso de creación o cambio de una norma, contribuyendo con su conducta a la
formación de la práctica general aceptada como derecho. No se necesita de unanimidad, lo que
se debe lograr es la representatividad.
El requisito de la uniformidad implica una identidad sustancial en el contenido de la conducta de
los Estados interesados.
La identidad sustancial en el contenido de la conducta no quiere decir que dicha identidad sea
absoluta, sino que la práctica de los Estados sea “prácticamente uniforme”.
El requisito de la duración implica una práctica continuada en el tiempo. Es verdad que el
transcurso del tiempo es necesario para que madure una práctica y se transforme en costumbre.
En la costumbre general, parte del Derecho internacional general cuyo conocimiento se presume,
el Estado que la alega no tiene que probar el asentimiento específico del Estado contra el que se
alega. En la costumbre particular, por el contrario, se invierte la carga de la prueba, ya que, como
sabemos, es la parte que invoca una costumbre de esta naturaleza la que debe probar que ella
se ha constituido de tal manera que se ha convertido en obligatoria para la otra parte. Esto implica
que el voluntarismo del Derecho internacional permanece intacto en las costumbres particulares,
pero no tanto en las costumbres generales.
El tratado
El Derecho regulador de los tratados internacionales ha sido objeto de codificación mediante la
Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los tratados, que se aplica,
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como establece su artículo 1, “a los tratados entre Estados”. Esta Convención y otras existentes
no agotan el Derecho de los tratados, el preámbulo de la Convención de Viena expresa que “las
normas derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas
en las disposiciones de la presente convención”.
El tratado, que en Derecho internacional lleva a cabo, simultáneamente, las funciones que en
Derecho interno corresponden al contrato y a la ley, es definido por la Convención de 1969
(artículo 2.1.a) como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mas instrumentos conexos
y cualquiera que sea su denominación particular”. Una definición más completa podría ser la
siguiente: Acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho internacional, destinado a
producir efectos jurídicos entre las partes y regido por el Derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.
Un acuerdo debe estar destinado a producir efectos jurídicos, a crear derechos y obligaciones.
Sin embargo, existen algunos acuerdos o instrumentos internacionales fruto de una concurrencia
de voluntades, con la apariencia de tratados, que no vinculan jurídicamente a los sujetos que los
celebran: los gentlement’s agreements, los comunicados conjuntos, las declaraciones de
principios, los memorandos de entendimiento o, en suma, los instrumentos políticos.
La denominación que reciba un acuerdo de voluntades es en sí misma irrelevante. De hecho, sólo
una pequeña parte de los tratados reciben la denominación de tratados. Son más frecuentes
denominaciones como las de acuerdo o convenio. Otras denominaciones dadas a los tratados
son protocolo, canje de notas o canje de cartas, pacto, carta, constitución, estatuto, concordato,
arreglo, modus vivendi o minuta.
Los tratados pueden ser clasificados en función de muy diversos factores: en función de la materia
objeto del tratado, de la duración del mismo, de la naturaleza de los sujetos que participan, de la
forma de conclusión, en función de que se permita el acceso de nuevos sujetos distintos de los
originarios (tratados abiertos y cerrados) o, entre otros, en función del número de partes.
Interesa retener esta última clasificación, la que se hace en función del número de sujetos partes,
por sus consecuencias, por ejemplo y como veremos, en materia de celebración del tratado y de
reservas al mismo. Existen tratados bilaterales y multilaterales, esto es, tratados concluidos por
dos y por más de dos sujetos, y dentro de los multilaterales existen tratados generales, si tienen
una vocación universal, con independencia de que sean cerrados o abiertos a la participación de
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ciertos Estados, y tratados regionales o subregionales, que son siempre restringidos, si tienen
una vocación regional o subregional.
Celebración y entrada en vigor de los tratados
El tratado es fruto de un procedimiento complejo compuesto por diferentes actos y fases
sucesivas. En ese procedimiento podemos distinguir un tramo inicial, de elaboración del texto o
proyecto de tratado, y un tramo final, de manifestación del consentimiento en obligarse por el
tratado previa a su entrada en vigor.
El tramo inicial de celebración de un tratado se compone de tres momentos distintos: la
negociación, la adopción y la autenticación. De esos momentos o actos, el más interesante, ya
que supone la elaboración material del tratado, es el de la negociación. Sin embargo, no existen
en las Convenciones de 1969 y 1986 normas que las regulen. En general, la negociación se lleva
a cabo mediante el intercambio de puntos de vista, presentándose propuestas y
contrapropuestas, discutiendo los puntos más conflictivos en orden a llegar un entendimiento o
buscando acercar la posición sobre puntos concretos, y todo ello con la finalidad de elaborar un
proyecto de acuerdo, que es lo que pasa a una fase o momento posterior.
La negociación debe desarrollarse en el respeto del principio de buena fe, esta se descifra en la
ausencia de dolo, de una conducta fraudulenta.
Cuando la negociación da sus frutos, se pasa al acto jurídico de la adopción del texto negociado
del tratado, en virtud del cual los sujetos participantes expresan su acuerdo sobre el mismo.
Es obvio que el voto de los participantes con el que se procede a la adopción del texto no implica
prestación de consentimiento en obligarse por el tratado. No obstante, la adopción trae consigo
algunas consecuencias jurídicas. En particular, las disposiciones del tratado que regulen la
autenticación de su texto, la constancia del consentimiento en obligarse por el tratado, la manera
o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones
que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el
momento de la adopción de su texto.
La autenticación es el acto jurídico en virtud del cual los sujetos negociadores certifican que el
texto del tratado que ha sido adoptado “es correcto y auténtico y lo establecen de forma definitiva”.
A partir de su autenticación, por tanto, el texto del tratado es inalterable, sirviendo de referencia
auténtica para la posterior prestación del consentimiento.
Sobre el procedimiento de autenticación del tratado, el artículo 10 de la Convención de 1969 da
libertad a los negociadores para elegirlos, elección que normalmente se recoge en una de las
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cláusulas finales del tratado. A falta de ella, dicho artículo 10 establece que el texto del tratado
quedará establecido como auténtico y definitivo mediante la firma, la firma ad referéndum o la
rubrica puesta por los representantes de los Estados en el texto del tratado o en el acta final de
la conferencia en la que figure el texto. Precisamente estas tres (firma, firma ad referéndum y
rúbrica) son las formas más frecuentes de autenticar un tratado. La rúbrica, que es una firma
reducida a las iniciales del otorgante, y la firma ad referéndum, que es una firma sujeta a
confirmación, suelen emplearse cuando el representante carece de poder suficiente para firmar
o de autorización requerida para ello. Por su parte, la rúbrica, por regla general, va seguida de la
firma, que es la forma tradicional.
La ratificación hoy día en los sistemas democráticos expresa el acto de autorización del
parlamento al poder ejecutivo para que éste pueda manifestar el consentimiento de Estado en
obligarse por un tratado. Debe advertirse que la forma acordada internacionalmente para la
prestación del consentimiento, incluida la ratificación, no determina necesariamente la
intervención de los parlamentos nacionales en el proceso de celebración de los tratados.
Todo este procedimiento de celebración de un tratado está encaminado a su entrada en vigor, a
que empiece a producir efectos jurídicos entre las partes. Lo habitual es que todo tratado
contenga una cláusula de entrada en vigor; en otro caso, puede fijarse en un acuerdo aparte,
específico para la entrada en vigor. La propia Convención de Viena en su artículo 84 establece
que “entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo
quinto instrumento de ratificación o adhesión”.
Bibliografía obligatoria
Casado Raigón, R. Derecho Internacional. Parte General, Tecnos, 2012, p. 171-191.
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Tema 2: Mecanismos de elaboración del DIP
Introducción
En este segundo tema se analizará en primer lugar, la etapa de aprobación de los tratados y el rol
determinante que juega el órgano legislativo al realizar un control sobre los actos que realiza el
ejecutivo en el plano internacional. Mientras que en la segunda parte del tema veremos como las
organizaciones han arrebatado en cierta medida la capacidad legislativa a los Estados y como
pueden adoptar resoluciones jurídicamente vinculantes para los Estados, aunque ello dependa de
un previo consentimiento de los propios Estados.
Algo muy importante para tener en cuenta es que el estudio de esta segunda parte de la asignatura
es que no puede ni debe hacerse únicamente en base a las guías, sino que obligatoriamente se
debe acudir a la lectura de la bibliografía que será facilitada a los estudiantes. Una vez más se
advierte a los estudiantes que la elaboración de los test por parte del docente y la presentación de
las preguntas al estudiante, serán obtenidas de la bibliografía y no de la guía, que únicamente
sirve, como la propia palabra lo indica como orientación general y resumen de las ideas más
importantes, pero no como bibliografía propiamente dicha. Esto espero lo tengan muy presente,
especialmente porque los temas que estudiaremos son de gran valor e interés para su formación.
Subtema 1: El DIP en el Ecuador
A modo de introducción podemos decir que siguiendo al catedrático, Luis Álvarez Londoño, se
puede indicar que de la definición de Tratado Internacional que nos brinda la Convención de Viena,
encontramos los siguientes elementos:
a) Un acuerdo internacional.
b) Celebrado en forma escrita.
c) Entre Estados.
d) Regido por el Derecho Internacional Público.
e) Que conste en un instrumento.
f) De denominación indiferente.
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El proceso normal de adopción de un tratado en el Ecuador sigue los siguientes pasos por parte
de la Asamblea Nacional: a) Negociación. b) Firma ad referéndum. c) Aprobación (Momento
fundamental dentro del proceso, y que en el caso ecuatoriano cuenta con el control de la Asamblea
Nacional e informe vinculante de la Corte Constitucional). d) Ratificación. e) Publicación.
A través de Decreto Ejecutivo de fecha 28 de julio de 2003, el Presidente de la República de
Ecuador ratificó la Convención de Viena para el Ecuador. Luego de lo cual una vez depositada en
el archivo de la ONU, tuve vigencia para el país a partir del 11 de marzo de 2005.
En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una de las fases de mayor
importancia durante el proceso de suscripción de los acuerdos entre los Estados, es justo la etapa
a que se le denomina como Ratificación.
En el literal b) del Art. 2 de la Convención, se define a la ratificación como el “acto internacional
por el cual el Sujeto de Derecho Internacional, en este caso el Estado hace constar su
consentimiento”, es decir que se obliga por el tratado y lo aplica de buena fe, recordando para esto
el principio de “pacta sund servanta”.
Ahora bien, es en este momento en el cual de acuerdo con la legislación interna de cada Estado
se realiza un control a las decisiones tomadas por parte del Jefe de Estado por parte del órgano
legislativo en su función de representar al pueblo. En el caso del Ecuador según lo establece Art.
420 de la Constitución, la ratificación de los tratados podrá ser solicitada por: 1. Referéndum. 2.
Iniciativa ciudadana. 3. Presidente de la República.
En este contexto el Art. 120, numeral 8 indica que le corresponde a la Asamblea Nacional:
“...Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda.”
En consecuencia, una vez que dichos Tratados Internacionales sean aprobados, ratificados y
publicados, entrarán a regir al interior del Ecuador, tanto es así que los mismos se encuentran
solamente por debajo de la Constitución y por encima de las leyes orgánicas, salvo aquellos que
se refieran a derechos humanos que se regulan de manera específica en el Art. 424 de la
Constitución. De esta manera el Estado asumirá responsabilidad y tendrá obligación internacional
sobre los mismos, es ahí donde radica la importancia en este proceso de aprobación.
En consecuencia, una vez que dichos Tratados Internacionales sean aprobados, ratificados y
publicados, entrarán a regir al interior del Ecuador, tanto es así que los mismos se encuentran
solamente por debajo de la Constitución y por encima de las leyes orgánicas, salvo aquellos que
se refieran a derechos humanos que se regulan de manera específica en el Art. 424 de la
Constitución. De esta manera el Estado asumirá responsabilidad y tendrá obligación internacional
sobre los mismos, es ahí donde radica la importancia en este proceso de aprobación.
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En el numeral octavo del Art. 120, dentro de las atribuciones y deberes que le corresponden al
legislativo, en el caso ecuatoriano a la Asamblea Nacional se encuentra la de aprobar o improbar
los tratados internacionales en los casos que corresponda, situación que hace referencia directa
a lo que determina el Art. 419.
Por otro lado, se encuentra la atribución con la que cuenta el Presidente de la República, quien
cumple el doble rol de Jefe de Gobierno y Jefe de Estado, y en consecuencia le corresponde no
solo cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, sino además los tratados internacionales,
del mismo modo definir la política exterior y en particular ratificar los acuerdos internacionales.
Situaciones que se encuentran reguladas en el numeral primero y décimo del Art. 147.
En concordancia con esto, el Art. 418 señala que cuando el Jefe de Estados suscriba cualquier
tipo de tratado internacional, se encuentra obligado de informar de manera inmediata a la función
legislativa sobre la materia y contenido del mismo. Pues de acuerdo a la materia que estos traten
pueden o no ser conocidos por la Asamblea.
Al respecto el jurista ecuatoriano César Montaño Galarza, al referirse a los tratados que pueden
ser suscritos y ratificados solo por el Jefe de Estado indica: “Los tratados ejecutivos pueden
encarnar modificaciones, desarrollos o incluso interpretaciones puntuales de instrumentos
internacionales vigentes; contienen disposiciones que se adoptan como consecuencia o desarrollo
de un instrumento internacional marco o programático previo...”.
El Art. 419 de la Constitución del ecuador enumera ocho supuestos en los cuales se deberá contar
con la aprobación previa de la Asamblea, por lo que una vez que se analice cada uno de ellos se
entenderá la importancia que se le da a la función legislativa al ser ésta la que se pronuncie
previamente, realizando sin duda un interesante control frente a las actuaciones del ejecutivo
dentro de su manejo de las relaciones internacionales y en particular de la suscripción de acuerdos
que creen derechos así como responsabilidad internacional.
El primer numeral, se refiere a aquellos tratados que versen sobre materia territorial o de límites;
es lógico que si se piensa suscribir un tratado sobre este supuesto no cabe que sea solamente el
ejecutivo quien decida sino que la Asamblea Nacional sea la que se pronuncie sobre la
conveniencia o no del texto de este acuerdo. Situación que guarda estrecha relación con el párrafo
tercero del Art. 4 de la Constitución, que señala “...El territorio del Ecuador es inalienable,
irreductible e inviolable. Nadie atentará contra la unidad territorial ni fomentará la secesión...”. Tal
sería el caso de la aprobación previa a la adhesión del Ecuador a la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de fecha 22 de mayo de 2012, claro está que en este caso el
tratado también tenía que ver con el numeral tercero y séptimo del Art. 419, como se verá en los
siguientes apartados.
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El segundo numeral, hace referencia a aquellos tratados que versen sobre alianzas políticas o
militares. Para lo cual es necesario tener en cuenta que la misma Constitución en el Art. 548 realiza
de la declaración del país como un territorio de paz, además la prohibición expresa de la instalación
de bases militares extranjeras, situación que viene dada como una respuesta de carácter
ideológica y política, a la instalación de la Base Norteamericana en la ciudad de Manta al final del
siglo pasado, situación que se enmarcó en un proyecto de cooperación en el combate del
narcotráfico entre Ecuador y Estados Unidos, y que generó polémica en el país así como una
incertidumbre jurídica respecto de si fue necesaria su aprobación por parte del Congreso Nacional
en ese momento, lo cual fue resuelto por el Tribunal Constitucional del Ecuador de manera
negativa.
El tercer numeral, indica que aquellos Tratados Internacionales que contengan el compromiso de
expedir o modificar una norma interna del Estado deberán ser reconocidos por la Asamblea,
situación que guarda concordancia con las mismas funciones del legislativo, ya que en el Art. 120
numeral 6 de la Constitución, de manera expresa le corresponde expedir, codificar, reformar y
derogar las leyes. Por lo que si en el texto del tratado el Estado adquiere este compromiso y luego
deberá cumplirlo de buena fe, sin duda dicho documento deberá pasar de manera previa por la
Asamblea.
En el cuarto numeral, indica que también será conocido por el legislativo aquellos tratados que se
refieran a los derechos y garantías establecidos en la Constitución.
El numeral quinto, señala que cuando se presenten acuerdos internacionales en los cuales se
comprometa la política económica establecida en el Plan Nacional de Desarrollo o condiciones de
instituciones financieras internacionales o empresas trasnacionales, los mismos deberán ser
conocidos por la Asamblea. El espíritu del constituyente fue el que el legislativo logre a través de
este mecanismo tener un control directo de las decisiones del ejecutivo respecto al manejo de la
política económica internacional, del mismo modo quiere ejercer una supervisión que el Plan
Nacional de Desarrollo planteado en su momento se cumpla y se alcancen las metas ofrecidas. Y
en el supuesto que los mismos cambien es necesario que el legislativo se pronuncie.
En el sexto numeral, se encuentran aquellos tratados que por su materia comprometan al Ecuador
en acuerdos de integración y de comercio. Como se ha señalado en la presente investigación,
esta situación se repite en la mayor parte de legislaciones y tiene su razón de ser en el hecho de
que el compromiso que se adquiere en el plano internacional respecto del comercio incidirá de
manera directa en los productores y comerciantes nacionales y será la Asamblea en su
representación quien analice y valore su aprobación o no. Un ejemplo dentro del trabajo realizado
por la Asamblea Nacional en los últimos años sobre la materia es la aprobación del Acuerdo de
Ginebra sobre el Comercio de Bananos, de fecha 27 de junio de 2011.
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El numeral séptimo señala que deberán pasar por la aprobación previa del legislativo aquellos
tratados en los cuales se atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo
internacional o supranacional. Al respecto la doctrina es amplia sobre el tema y tiene su razón de
ser en la voluntad de los Estados desde finales del Siglo XIX de crear Sujetos de Derecho
Internacional distintos a estos que por sus fines se encarguen a nivel general de satisfacer
necesidades de manera conjunta. Recordemos por ejemplo la creación de la Organización Mundial
del Trabajo, OIT, como consecuencia de la explotación laboral que sufrían los trabajadores durante
la Revolución Industrial. Posteriormente a mediados del siglo XX, una vez terminada la Segunda
Guerra Mundial, el compromiso de los “aliados” de crear un organismo que se encargue de
mantener la paz y la seguridad internacional, como lo es las Naciones Unidas. Dentro del trabajo
de la Asamblea Nacional, una muestra de este trabajo es la aprobación del Convenio Constitutivo
del Banco del Sur, de 1 de junio de 2010.
En el último numeral del Art. 419, se establece que todos aquellos tratados en los cuales se
comprometa el patrimonio natural, haciendo un énfasis especial el agua, la biodiversidad y
patrimonio genético, deberán contar con el conocimiento y aprobación previa por parte de la
Asamblea Nacional.
La función legislativa juega un papel preponderante no solo en el proceso de aprobación y
derogación de leyes, sino también en la incorporación de instrumentos internacionales al
ordenamiento jurídico ecuatoriano, de esta manera se hace visible el control activo por parte de la
Asamblea al Ejecutivo en sus actuaciones dentro del plano internacional y sobre todo cuando se
refiere a contraer obligaciones con otros Sujetos de Derecho Internacional.
En el caso del Ecuador y otras Constituciones de la región, existe la posibilidad como lo señala el
Art. 420 de nuestra Constitución que sea la ciudadanía o a iniciativa del Presidente, que a través
de referéndum se pueda solicitar la ratificación de un tratado, de manera clara señala la norma
que en aquellos casos en los cuales se apruebe un tratado mediante el referéndum, en caso de
que el Estado quiera denunciarlo deberá seguir el proceso que llevó a su aprobación, aplicando
de manera clara aquel axioma “las cosas en derecho se deshacen de la misma forma en la que
se hacen”.
Informe vinculante de la Corte Constitucional
En un Estado Constitucional de Derechos y Justicia como el ecuatoriano, quien juega un rol
protagónico es la Corte Constitucional, la cual a través de sus actuaciones se ocupa de velar por
el cumplimiento de la Constitución y es la única autorizada para interpretarla.
Es por ello que dentro de sus atribuciones, en particular a la que se refiere el Art. 438 de la
Constitución, en su primer numeral señala, que será la Corte Constitucional la que se encargará
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de emitir un dictamen previo el cual será vinculante, previo a la ratificación de un tratado
internacional por parte de la Asamblea. Y será la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, LOGJCC, la que se encargue de regular el proceso que deberá realizar la
Corte Constitucional para emitir el informe vinculante.
De esta manera el Art. 75, numeral 1, literal b, y numeral 3, literal d), señala dentro de las
competencias de la Corte Constitucional, tanto la de resolver las acciones de inconstitucionalidad
en contra de las resoluciones legislativas que aprueban los acuerdos internacionales, así como
aquella de ejercer control de constitucionalidad respecto de los tratados internacionales.
Además se establecen tres tipos de mecanismos por los cuales se realiza este control a los
acuerdos internacionales: el primero, a través de un dictamen sobre la necesidad de aprobación
por parte de la Asamblea. El segundo de control de constitucionalidad previo a la aprobación del
órgano legislativo; y el tercero también de control pero ya sobre la resolución emitida por la
Asamblea Nacional en la cual se aprobó el tratado.
Bibliografía Obligatoria
Martínez Moscoso, A. La Asamblea Nacional del Ecuador y el proceso de la aprobación de
los tratados internacionales: La primera legislatura, 2009-2013, Rev. Fac. Dir. Sul de Minas,
Pouso Alegre, v. 29, n. 2: 193-220, jul./dez. 2013, p. 193-220.
Subtema 2: El DIP en los organismos internacionales
El fenómeno de la organización internacional ha hecho que el Estado pierda no solo el
monopolio de la subjetividad sino también, lo que en parte es una consecuencia, el monopolio
legislativo. Las organizaciones van a poseer en ocasiones el poder de adoptar resoluciones
jurídicamente vinculantes para los Estados miembros. Bien es verdad que esa facultad va a
depender de un previo consentimiento del Estado; es decir, la base jurídica de la creación del
Derecho en el seno de las organizaciones internacionales está en el respectivo tratado
instituyente, fruto de un acuerdo de voluntades estatales.
Debe insistirse en la importancia del tratado constitutivo que será quien defina los
efectos jurídicos de los actos a través de los cuales cada organización manifiesta su propia
voluntad, distinta y separada de la de sus Estados miembros.
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En el conjunto de los actos externos lo más frecuente es que los tratados constitutivos
no reconozcan, a esos actos una fuerza vinculante para sus destinatarios. Es el caso significativo
de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas que, salvo excepciones
previstas en la Carta no son vinculantes per se para los Estados miembros, sin perjuicio de que
éstos tengan la obligación jurídica de considerarlas de buena fe, de prestarles de buena fe la
consideración debida, especialmente cuando han votado a favor de la recomendación.
En otros casos se convierte en una exigencia que las recomendaciones del Comité se
pongan en reconocimiento de las autoridades. Aunque las obligaciones que se imponen a los
Estados son de carácter procedimental antes que de contenido, como ocurre en la UNESCO o
la OIT.
Otros organismos especializados como al OMS pueden adoptar reglamentos que sean
aplicables, en principio, a todos sus Estados miembros.
En cuanto a las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, estas deben ser
atendidas de manera cuidadosa y pormenorizada para dilucidar su obligatoriedad.
El panorama que ofrecen las organizaciones internacionales de integración (Unión
Europea, Mercosur, Comunidad Andina) es diferente. Estas organizaciones que no son
precisamente las predominantes, adoptan, en el marco únicamente de sus competencias que
los Estados miembros les han transferido, actos vinculantes (también no vinculantes) que tienen
como destinatarios a los Estados miembros, a los propios órganos (instituciones) de las
organizaciones e, incluso, a los particulares.
Modificación de los procedimientos tradicionales de elaboración del Derecho
internacional
Los organismos internacionales hoy día juegan un rol fundamental en la elaboración de
la norma consuetudinaria o convencional con independencia de la influencia que sobre él ejercen
estas instituciones. Entre ellas debe destacar el rol de las Naciones Unidas.
Las organizaciones internacionales y sus actividades facilitan tanto la cristalización de
un consenso general como el surgimiento de una práctica que con el paso del tiempo se
transforma en norma del Derecho internacional consuetudinario.
La acción de las organizaciones internacionales puede facilitar el surgimiento de nuevas
normas consuetudinarias. En otras ocasiones también han modificado o corregido los
procedimientos tradicionales de elaboración del Derecho internacional convencional.
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La codificación del Derecho internacional
La costumbre como algo inherente a ella al no ser escrita, no siempre garantiza la
certidumbre, claridad y precisión deseables, a pesar del importante trabajo que desempeño
antaño la doctrina en la precisión del contenido y alcance de las normas consuetudinarias en
vigor, del derecho no escrito. La codificación del Derecho internacional, que ha tenido por objeto
las normas consuetudinarias, ha perseguido, precisamente, la seguridad jurídica y la certeza del
derecho.
Esta obra, principalmente, ha sido impulsada por las Naciones Unidas. Precisamente,
una de las funciones que la Carta (artículo 13) asigna a la Asamblea General es la de “impulsar
el desarrollo progresivo del derecho internacional”.
El tratado y la costumbre no son mundos separados, sino que ambos interactúan y de
la misma se derivan una serie de efectos que son: declarativo, cristalizador y constitutivo o
generador.
Bibliografía obligatoria
Casado Raigón, R. Derecho Internacional. Parte General, Tecnos, 2012, p. 207-220.
Bibliografía complementaria
Casado Raigón, R. Derecho Internacional. Parte General, Tecnos, 2012
Casado, F., Introducción a los Derechos Humanos desde una perspectiva Bolivariana y
Revolucionaria, Fondo Editorial William Lara, 2013.
Guerra Iñiguez, D., Derecho Internacional Público, Distribuidora Rikel, 1960.
Rajagopal, B., El Derecho Internacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales y la
resistencia del Tercer Mundo, ILSA, 2005.
Toro Jiménez, F., Derecho Internacional Público, Universidad Católica Andrés Bello, 2001.
Villán Durán, C. Curso de Derecho internacional de los derechos humanos, Trotta, 2002.
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