Art.
75- inciso 22 en Argentina: Declaraciones,
Convenciones, y Pactos complementarios de derechos
y garantías
Publicado el abril 13, 2015por vilcanelson
art. 75 inciso 22.
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. – La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(Asamblea ONU, 16-
12-1948); – La Declaración Universal de Derechos Humanos (IX
Conferencia Internacional Americana Bogotá, 1948. Decreto Ley
9983/57) – La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica, 1969. Ley 23054 ) – El Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Asamblea general de la
UN del 16-12-1966. Ley 23.313); – El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (Asamblea general de la
UN del 16-12-1966. Ley 23.313); – La Convención sobre la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio (Asamblea general de la UN del 9-
12-1948. Ley 6286/56); – La Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Asamblea
general de la UN del 21-12-1965. Ley 17.722); – La Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(Asamblea general de la UN del 18-12-1970. Ley 23.179); – La
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (Asamblea general de la UN del 10-12-1984.
Ley 23.338); – La Convención sobre los Derechos del Niño (Asamblea
general de la UN del 20-12-1989. Ley 23.849).
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El art. 75, inc. 22,sienta,como principio general,el de la supralegalidad
de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen
sobre las leyes, con una sola excepción.
La modificación ha de verse así:
en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por
debajo de la Consti- tución, pero por encima de las leyes, y de
todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte
Suprema vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de
los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la
siguiente manera:
1. a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarquía
constitucional a once ins trumentos internacionales de derechos
humanos que enumera taxativamente, pero además
2. b) prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados
de derechos huma nos puedan alcanzar también jerarquía
constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto
de la constituí ción y quedan fuera de él, en el bloque de
constitucionalidad federal, y comparten con la Constitución su misma
supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros.
2.- Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles
que lo distin guen del derecho internacional común, general o clásico.
Los tratados sobre derechos humanos, si bien responden a la tipología
de los trata dos internacionales, son tratados destinados a obligar a
los Estados parte a cum plirlos dentro de sus respectivas
jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los
derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los
hombres que forman la población de tales Estados. El compromiso y la
respon s a bilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber
“hacia dentro” de los Es ta dos, cual es el ya señalado de respetar en
cada ámbito interno los derechos de las per sonas sujetas a la
jurisdicción del Estado-parte.
De este primer esbozo podemos inferir que:
1. a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad
internacional;
1. b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción
exclusiva o reserva da de los Estados porque, aunque no le ha sido
sustraída al Estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o
compartida entre el Estado y la jurisdicción internacional;
1. c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de
la reforma de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75, inc.
22, es más que suficiente para darlo por cierto.
Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho
interno. El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas –que sin
enumerar los derechos humanos aludía a los derechos y libertades
fundamentales del hombre– proclama su prioridad sobre todo otro
tratado, pacto o convención en que se hagan parte los Estados
miembros de la organización. Quiere decir que tales Estados no pueden
resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y
cumplir los derechos y liberta des fundamentales del hombre.
Hay pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos
humanos sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y
el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitución que
incorpora los derechos a su codificación suprema.
3.- La fuerza y el vigor de estas características del derecho
internacional de los dere chos humanos se reconocen
fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas in ternacionales
sobre derechos humanos son DERECHOS DE GENTES, es decir, in
derogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos
forman parte de los principios generales del derecho internacional
público.
Con tal perfil, se incorporan al derecho interno.
A su vez, los tratados entran a formar parte de él cuando el Estado los
ratifica interna cionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación
o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional
contractual.
Por ende, hay que computar en la constitución cuál y cómo es el plexo
de derechos, para que integre unitariamente con el derecho
internacional un sistema completo.
Hemos de partir de un principio que creemos afianzado y clarificado a
partir de la re forma constitucional de 1994: el sistema de derechos
humanos requiere completitud, y no en vano la doble fuente –interna e
internacional– le provee de contenido amplio, elástico y progresivo.
Y lo de “progresivo” debe entenderse como dejando abierta la
posibilidad de que se va yan adicionando nuevos derechos al ritmo
paralelo de nuevas necesidades y valo raciones, y contenidos nuevos a
derechos viejos de manera análoga.
4.- La completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la
interpretación, por que de inmediato agregamos que hay derechos
aunque no haya normas que los de claren y reconozcan. Esto significa
que en el sistema de derechos tampoco es impres cindible que cada
derecho cuente con una norma propia de reconocimiento, y que si falta
esa norma lo mismo hay que desenvolver un activismo capaz de colmar
el vacío normativo de modo satisfactorio para el sistema de derechos.
La retroalimentación que circula entre la fuente interna y la
internacional del sistema de derechos, y que a su modo viene
incorporada con la “complementariedad” que los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional proveen a nuestra consti-
tución reformada en su art. 75, inc. 22, encuentra otro indicio valioso.
Es el principio que, aun sin norma explícita en la constitución, damos
por contenido implícitamente en ella, que las declaraciones, las
libertades, los derechos y las ga rantías constitucionales se deben
interpretar de conformidad con los instrumentos in ternacionales y que
estén o no incorporados al derecho interno.
5.- Otro principio trae aparejado este sistema Es el de la
irreversibilidad de los dere- chos, como principio que acogemos en el
derecho internacional de los derechos humanos e incorporamos a
nuestro derecho constitucional.
En el caso, una eventual denuncia por parte de nuestro Estado
impediría dar por su primidos los derechos de los que ahora esos
tratados han sido fuente. En otras pala bras, una vez aceptados, no
pueden ser suprimidos.
6.- Por otra parte, dado el carácter subsidiario que reviste el derecho
internacional de los derechos humanos, este no pretende erigirse en
cada tratado como fuente única –aunque sí mínima – de todo el
derecho, y al contrario, deja abierto el sistema a lo que de más amplio
le puede brindar el derecho interno de cada Estado, como asimismo el
propio derecho internacional a través de otros tratados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión
Consultiva OC-5/85 sostuvo que “si a una misma situación son
aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe
prevalecer la norma más favorable a la persona humana…”; y en el caso
“Viviana Gallardo” de 1981, afirmó que “el equilibrio de la
interpretación se obtiene orientándola en el sentido más favorable al
destinatario de la protección internacional –el ser humano– siempre que
ello no implique una alteración del sistema” (el destacado es nuestro).
Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice así:
“Art. 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de…
1. b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar recono- cido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados;
2. c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se deri ven de la forma democrática representativa de
gobierno, y
3. d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Dere chos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza”.
7.- Lo que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista
personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un
principio básico que es el de su prela ción sobre el derecho interno,
juzgamos incoherente que el Estado que da recepción al derecho
internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la
cons titución y no por encima –o, al menos, a su mismo nivel–.
En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso
del derecho in ternacional, es de muy escasa congruencia que no lo
haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho
interno.
Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el
que se define y reafirma que ningún Estado parte puede invocar su
derecho interno para incumplir un tratado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo
haya reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como
principio general (con la excep ción de los tratados de derechos
humanos de jerarquía constitucional) el criterio de que los tratados son
infraconstitucionales.
8.- En cuanto a las violaciones de los tratados, cuando se consuman,
implican Incom plimiento de las obligaciones que ellos asignan a cada
Estado parte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos proporciona un
esquema sencillo en su OC-13/93 del 16 de julio de 1993, al decir que:
“Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado
internacional y, es pecíficamente, la Convención. En este último caso,
puede hacerlo, por ejemplo, omi tiendo dictar las normas a que está
obligado por el art. 2. También, por supuesto, dic tando disposiciones
que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obliga ciones
dentro de la Convención”.
9.- Las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no
jerarquía constituí cional –pero especialmente si la tienen– se deben
interpretar partiendo de la presun ción de que son operativas, o sea,
directamente aplicables por todos los órganos de poder de nuestro
Estado.
Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse
operativo, por lo menos en los siguientes sentidos:
1. a) con el efecto de derogar cualquier norma interna
infraconstitucional opuesta a la norma convencional;
1. b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar
inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que esté
en contradicción con la norma convencional, o a declarar que la
norma convencional ha producido la derogación automática;
1. c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del
derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción
argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad
ante el correspondiente sujeto pasivo;
1. d) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución
que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía
o en complementación respecto de los similares derechos y
libertades declarados en la constitución.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas
programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse, no es
dictada en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula
programática merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad
por omisión).
Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los
Estados parte a adoptar las medidas legislativas “o de otro carácter”
que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar
por cierto que entre esas medidas “de otro carácter” como alternativas
o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los
jueces –en cuanto operadores– tienen la obligación de dar aplicación y
eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos
humanos.
10.- Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del
derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango
jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la Constitución.
Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una
cláusula fede ral destinada a los Estados que, siendo de estructura
federal, se hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).
11- ¿Se ha extraviado o ha dejado de existir la supremacía de la
Constitución?
Más bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.
Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva
realidad son variables y propios de cada Estado. Los hay que colocan al
derecho internacional con prioridad sobre todo el derecho interno,
incluida la misma Constitución. Los hay que confieren al derecho
internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la
Constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las
leyes.
No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes
provienen de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de
la incorporación del Estado a un tratado internacional, o a un sistema
de integración comunitaria. En todas esas ocasiones, hay una previa
prestación de consentimiento estatal expresado mediante
procedimientos que, de alguna manera, también dependen de su
derecho interno.
Otra opinión:
RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
Y LOS TRATA DOS INTERNACIONALES
1. Antes de la reforma constitucional de1994, Ekmekdjian (en su
Tratado de Derecho Constitucional) había afirmado que los tratados
internacionales tienen carácter supralegal pero indiscutiblemente
están por debajo de la Constitución Nacional, y Bidart
Campos también se había pronunciado a favor de la tesis de que en
el derecho argentino los tratados internacionales no prevalecen
sobre la Constitución ni tienen su mismo rango.-
2. Ya en el año 1938, Pablo Antonio Ramella planteó la
problemática en torno a la supremacía que se deriva de la existencia
de discordancias entre textos de la Constitución Nacional y de los
Tratados Internacionales a los que la Argentina se ha adherido, y
reconoció que, si bien debiera primar la norma internacional por
sobre la nacional, los Estados resisten esa tendencia y pretenden
hacer prevalecer sus propias normas.
3. A fines de 1988, Ramella publica su artículo Constitución de
Catamarca, y en uno de sus párrafos dice que “se reconoce el
derecho a la vida desde su concepción (art. 65, III, 1), acotando
que “eso mismo dice la Constitución de Córdoba (arts. 4 y
19,1) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 4), aprobada por la ley 23.054”.
Sobre la base de esta afirmación, queda en claro
que Ramella pensaba que las nor mas de los Tratados Internacionales
prevalecen sobre las normas de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Simón”, ha
recetado la tesis de la supremacía de la norma internacional por sobre
la local –al menos en lo que es materia de derechos humanos (que es el
ámbito al que pertenece la materia del aborto), expresando que “La
progresiva evolución del derecho internacional de los derechos
humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional ya no autoriza al Estado a tomar
decisiones –en el caso, la Corte Suprema declaró la invalidez
constitucional de las leyes 23.492 y 23.521, de punto final y de
obediencia debida- cuya consecuencia sea la Renán cia a la
persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una
convi vencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa
naturaleza”.
