DAÑO

1) Daño resarcible. Concepto. Requisitos. Clasificación, desarrollar cada una. ¿Qué se

entiende por reparación plena del daño?

El concepto de daño en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial de la Nación, ha brindado por primera vez en nuestro país,
un concepto de daño resarcible. Así lo establece el art. 1737 que dispone que “hay
daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva”.

Requisitos de daño resarcible

Para que el daño sea resarcible debe ser cierto, personal y subsistente.
El daño debe ser cierto:
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia, y no a su actualidad o
a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, ser real, efectivo, y no
meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño eventual que sí es
meramente hipotético.
A su vez, el daño podrá ser actual o futuro, como bien lo evidencia el art. 1739 del
CCCN, sin que por ello deje de ser cierto. (EJ: si una persona ha sufrido un accidente de
transito el cual le provoca que este para el resto de su vida en silla de ruedas, no solo
estará legitimada a reclamar el valor de la silla que necesite actualmente, sino también
las que necesite utilizar a futuro)
Sin embargo, no podemos soslayar que en el caso de los daños futuros dicha certeza
será sólo relativa:
a) Cuando se reclama lucro cesante (v. gr., a raíz del daño sufrido por una lesión
que irrogó a una persona una incapacidad laboral absoluta) el juez se
encuentra limitado a efectuar tan sólo un pronóstico sobre la probable
conservación de la vida de la víctima y de su trabajo en caso de no haber
ocurrido el perjuicio, para poder finalmente determinar el monto a indemnizar.
 b) El caso de la pérdida de la chance, la certeza estará dada únicamente por la
pérdida de la oportunidad que ha sido frustrada por el he cho lesivo: aun
cuando la chance constituya tan sólo una probabilidad, su frustración a raíz del
ilícito deviene cierta y debe ser indemnizada.

El daño debe ser personal

Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea patrimonial o
moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el
perjuicio. Este principio de la personalidad del daño exige que los reclamantes hayan
sido afectados en sus propios intereses.
El daño —aun siendo personal— puede ser a su vez directo o indirecto (art. 1739,
CCCN). Es directo, cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito (una
persona que resulta lesionada en un accidente de tránsito y reclama los perjuicios
sufridos en su integridad física). Y es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por
el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un
tercero; en este caso el daño se produce de manera refleja o “de rebote”, tal como
sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del
muerto —damnificados indirectos— pueden reclamar la reparación del perjuicio
material y moral —consecuencias no patrimoniales— derivado de la muerte de un
tercero (víctima).
El requisito de la personalidad del daño se encuentra íntimamente ligado a las
restricciones legales existentes. El ejemplo más claro lo brinda la limitación establecida
por el art. 1741 del CCCN, en cuanto a la legitimación activa para reclamar el daño con
consecuencias extrapatrimoniales (o daño moral) la que sólo se extiende al
damnificado directo, a no ser que del hecho dañoso resulte la muerte de la víctima o
ésta sufra gran discapacidad, caso en el cual se encontrarán legitima dos los
damnificados indirectos indicados en la norma (ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible).
Sin embargo, también el art. 1741 del CCCN dispone que: “La acción sólo se transmite
a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste”. Es decir, que se
hace referencia a la posibilidad de la transmisión mortis causa siempre y cuando la
acción haya sido interpuesta en vida por el legitimado a hacerlo.
El daño debe ser subsistente
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es decir,
cuando se habla de subsistencia del daño se hace referencia a que el mismo no debe
haber sido aún resarcido, por lo cual —si bien se trata de un perjuicio pasa-do en los
hechos— todavía permanece jurídicamente en la víctima del perjuicio.

Clasificación del daño resarcible

a) Daño patrimonial y daño moral.
Esta distinción no está expresada en el Código Civil y Comercial, sino que es una
categorización utilizada por la doctrina y la jurisprudencia.
Nuestro Código Civil y Comercial se refiere al daño patrimonial en el art. 1738.
El daño patrimonial, por ende, consiste en todo aquel perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria, pudiéndose clasificar en daño emergente (pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima) y en lucro cesante. También
comprende el daño patrimonial la pérdida de chances.
El daño patrimonial puede ser reparado en dinero, o bien, mediante la
reposición de las cosas a su estado anterior como lo determina el art. 1740 del
CCCN.
En cuanto a la legitimación activa para reclamar el daño patrimonial debemos
mencionar que cualquier afectado está habilitado para efectuar el reclamo, sea
este damnificado directo o indirecto (cfr. arts. 1716 y 1739, CCCN).
EL DAÑO MORAL ESTA RESPONDIDO EN LA PREGUNTA 8
b) Daño emergente y lucro cesante
El daño patrimonial suele manifestarse como la pérdida o disminución de
valores económicos ya existen-tes, es decir, un empobrecimiento del
patrimonio (daño emergente); o como la frustración de ventajas económicas
esperadas, es decir, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto
(lucro cesante). Ambos pueden configurarse en forma conjunta ante la
ocurrencia del ilícito (contractual o extracontractual), o bien sepa-rada e
individualmente (daño emergente sin lucro cesante).
c) Daño contractual y extracontractual
 Será daño contractual el que genera responsabilidad contractual u obligacional
y que resulta de la inejecución o incumplimiento (parcial o total) de una
obligación preexistente, cualquiera sea su fuente. En cambio, será daño
extracontractual aquel que resulte no de un incumplimiento obligacional sino
de un hecho ilícito, que provoca la transgresión del alterum non laedere.
d) Daño compensatorio y daño moratorio
Se llama daño compensatorio a aquel que proviene del incumplimiento total y
definitivo de la prestación, por lo cual la prestación originaria se transforma en
la obligación de pagar daños e intereses.
El daño moratorio, por su parte, es el que se debe con motivo de la mora del
deudor en el cumplimiento de una obligación. En este caso la indemnización sí
es acumulable a la prestación principal, ya que ésta es aún de posible
cumplimiento (arts. 730, incs. a y b, 886 a 888, ss. y concs., CCCN); por lo
común, el daño moratorio es resarcido a través de intereses calculados sobre el
capital.
e) Daño común y daño propio
Llamamos “daño común” al que sufriría cualquier acreedor con motivo del in -
cumplimiento, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. El “daño
propio”, en cambio, es el que sufre en concreto un acreedor atendiendo para
ello a sus especiales circunstancias.
El daño propio exige extremar al máximo las medidas probatorias tendientes a
demostrar las circunstancias individuales del damnificado; caso contrario, el
daño probado será considerado común y resarcible como tal.
f) Daño directo y daño indirecto
Daño directo es aquel que sufre la víctima inmediata del acto ilícito, ya sea
directamente en su patrimonio, o bien indirectamente en éste por el mal hecho
a su persona, a sus derechos o facultades. Daño indirecto, en cambio, es el que
experimenta toda persona distinta a la víctima del ilícito, que sufre un perjuicio
propio derivado de aquél.
g) Daño actual y daño futuro
Se considera daño presente o actual a aquel que ya se ha producido al
momento de dictarse la sentencia, mientras que será daño futuro el que se
 producirá con posterioridad a ella o más allá del litigio. El daño futuro se
presenta como una previsible prolongación o agravación del daño actual, pero
que seguirá guardando relación de causalidad con el ilícito que ocasionó el
perjuicio objeto del proceso judicial.
h) Daño instantáneo y daño continuado
Daño instantáneo es el que ocurre una sola vez, sea presente o futuro.
El daño continuado, en cambio, es aquel que permanece a lo largo del tiempo,
como puede ser una incapacidad física laborativa.
i) Daño consolidado y daño variable
Llamamos daño consolidado al que no registra ni registrará modificaciones a
través del tiempo (daños sufridos por un vehículo con motivo de un accidente
de tránsito). En cambio, un daño será variable cuando existe una previsibilidad
de que el mismo pueda aumentar o disminuir a lo largo del tiempo.

Reparación Plena
Art. 1740. Reparación plena. La reparación plena del daño debe ser plena. Consiste en
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea
por el pago en dinero o en especie (pago realizado mediante la entrega de un objeto o
servicio distinto del dinero o signo que lo represente).

2) ¿Quiénes son los damnificados directos y quiénes los indirectos?

Los damnificados directos son aquellas personas que sufren una lesión en su persona
y/o en su patrimonio. Mientras que los damnificados indirectos son aquellas personas
que a raíz de una lesión a una persona y/o a su patrimonio los perjudica también,
siempre y cuando la ley los habilite a reclamar en esa calidad.

3) Prueba del daño ¿Sobre quién recae la carga de la prueba del daño?

Prueba del daño

Debiendo ser el daño resarcible cierto, personal y subsistente, tales recaudos deben
ser acreditados para que proceda su reparación; ello implica, pues, que deba probarse
la existencia misma del menoscabo y su extensión, pesando la prueba de dichos
extremos sobre el damnificado que lo alega.
Art. 1744 – Prueba de daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto
que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

4) Valuación del daño. Tipos.

Valuación del daño
Art. 1740 CCCN. Si bien se prevé la reparación in natura del daño, lo cierto es que, en la
práctica, en la mayoría de los casos se suele llevar a cabo la reparación en dinero,
debiendo entonces procederse a la valuación.
Vías para valuar el daño
Existen cuatro vías para proceder a la valuación del daño: la legal, la judicial, la arbitral
y la convencional.
Valuación Legal
Es aquella que surge del texto de ciertas leyes que contienen topes indemniza-torios
mínimos y máximos para los supuestos de daños por ellas contemplados, o bien,
pautas para su determinación.

Valuación Judicial
Es la que realiza el juez al momento de dictar sentencia, cuando las partes no han
pactado la indemnización en forma previa, o bien cuando la ley no determina
tarifación alguna para el daño a reparar. En tal supuesto, acreditada que sea por el
magistrado la existencia del perjuicio, corresponde a éste determinar su cuantía.
Valuación Arbitral
También es posible la valuación arbitral del daño, la que se da cuando una cuestión de
reclamo de indemnización de perjuicios sea sometida a la decisión de árbitros o
amigables componedores.
Valuación Convencional
La valuación también puede ser convencional, por medio de la cual las partes —ante
ausencia de tarifación legal al respecto y en uso de las facultades de la autonomía de la
voluntad del art. 959 del CCCN— pueden establecer el monto del daño a reparar. Ello
puede hacerse una vez iniciado el proceso judicial, o bien en forma anticipada a la
ocurrencia del daño mediante la figura de la cláusula penal (arts. 790 y 791, CCCN).
Clausula Penal:
Art. 790 CCCN. La cláusula penal se erige de tal modo en una de las posibles varían tes
de valuación convencional del daño —en este caso, en forma anticipada al
incumplimiento de la obligación— por medio de la cual las partes que la celebran
pactan cuál será la suma dineraria a reparar ante la ocurrencia del daño que arroje la
falta de cumplimiento de la relación jurídica obligatoria.
El objeto de la cláusula penal puede ser cualquier clase de prestación, pudiendo
consistir en la entrega de una cosa, así como también en la realización o abstención de
una actividad.
Existen 2 Clases de Clausula Penal:
Cláusula penal compensatoria. Se trata de aquella que es prevista por las partes para el
supuesto de un incumplimiento absoluto y total de la obligación.
Cláusula penal moratoria. Es aquella prevista para el caso de incumplimiento relativo
de la obligación, ya sea ocasionado por los supuestos de retardo, de mora o de
cumplimiento defectuoso.
En caso de duda respecto a si una cláusula penal es compensatoria o moratoria deberá
presumirse compensatoria, toda vez que de la letra del art. 797 del CCCN.
Funciones de la cláusula penal:
a) Posee una notoria función compulsiva, ya que al erigirse en una pena priva-da
destinada al deudor en caso de incumplimiento, crea una motivación es -pe cial
en éste que lo moviliza al cumplimiento de la obligación principal a fin de
intentar evitar la imposición de la pena prevista en ella.
b) La cláusula penal también cumple una función indemnizatoria o resarcitoria,
puesto que a través de ella las partes efectúan una liquidación convencional de
los daños previstos ante el incumplimiento de la obligación.
c) Finalmente, la cláusula penal también cumple con asiduidad una función
resolutoria. Esto es así, puesto que cuando se pacta una cláusula penal
compensatoria, el acreedor queda facultado —ante el incumplimiento— a
demandar la prestación principal incumplida, o bien a reclamar el monto
establecido en dicha cláusula.
5) ¿En qué supuesto procede la atenuación de la responsabilidad? ¿Se puede limitar
convencionalmente la obligación de indemnizar?

Atenuación de la responsabilidad
La atenuación de la responsabilidad es procedente en todos los casos que la parte
interesada lo pida y que el demandado no haya incurrido en dolo. Asimismo, debe
poder acreditar las circunstancias patrimoniales propias y de la víctima, así como el
hecho de que la obligación se tornó excesivamente onerosa.
La atenuación de la indemnización presenta ciertas características:
a) Será realizada según la discreción judicial, pudiendo el juez ordenar que ella se
plasme mediante, por ejemplo, la autorización de pagos parciales al deudor.
b) Esta atenuación sólo prospera a pedido de parte y nunca de oficio, puesto que de
no ser solicitada por el deudor interesado en ella, debe presumirse que no la
necesita.
c) La aplicación de lo normado en el art. 1742 del CCCN constituye una facultad de
los magistrados, lo que surge con claridad del texto normativo.
d) Lo dispuesto en esta norma no será de aplicación en aquellos supuestos en los
cuales haya existido dolo por parte del responsable; esto resulta lógico y
razonable, ya que no debe permitírsele abonar menos a quien a ocasionado un
daño a sabiendas, con intención y previendo las consecuencias de su accionar.

Limitar convencionalmente la obligación de indemnizar

La obligación de indemnizar en la órbita contractual por supuesto que se puede fijar y
tiene el nombre de cláusula penal.
Convencionalmente las partes pueden establecer el monto del daño a reparar. Ello
puede hacerse una vez iniciado el proceso judicial, o bien en forma anticipada a la
ocurrencia del daño mediante la figura de la cláusula penal (arts. 790 y 791, CCCN)

6) Indemnización por muerte. Legitimación para reclamar por las consecuencias

patrimoniales por fallecimiento. ¿Qué daños se indemnizan en caso de muerte? ¿Existen
presunciones de daño? ¿Cuáles?
Art. 1745. «Indemnización por fallecimiento». En caso de muerte, la indemnización
debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el
juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

El requisito para la legitimación para reclamar las consecuencias patrimoniales es

haber padecido el daño patrimonial, que es el piso mínimo de existencia del perjuicio
en sí, por lo tanto, cualquiera que pruebe haber sufrido un perjuicio patrimonial a
causa del fallecimiento estará legitimado a reclamar.

Los daños que se indemnizan en caso de muerte son daños patrimoniales y

extrapatrimoniales.

Si bien la regla general es que el daño deba ser probado por quien lo alega, puede
existir presunción de daño en cuanto al daño moral.
En materia de daño moral basta la prueba indirecta del perjuicio, ya que —por
ejemplo— resulta de excesivo rigor exigirle a un padre que acredite en forma
fehaciente que está triste o deprimido por la muerte de su hijo, que por ello ha sufrido
un importante dolor espiritual, que ello ha afectado su vida social, etcétera.

7) Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. Valuación (art. 1746)

Art. 1746. «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica». En caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización
debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus
rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos
médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la
índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado.

La indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, se vincula con los daños
a futuros en el cual estarían el lucro cesante y la perdida de chance.

8) Daño extrapatrimonial. Concepto. Legitimación activa para reclamar la

indemnización de las consecuencias no patrimoniales, explique que sucede en caso de
que la víctima sufra lesiones y en caso de muerte o una gran discapacidad.

Daño moral
La denominación “extrapatrimonial” para referirse al interés que está conectado con el
espíritu de la persona, de manera tal que su violación le provoca un modo de estar
diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus
capacidades de entender, de querer y de sentir; tal denominación, en definitiva, posee
la finalidad de hacer referencia al daño moral en un sentido amplio, y no reducido
únicamente al pretium doloris.
Fundamento: indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente
resarcitorio. De tal modo, la reparación del daño moral es procedente con
independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con dolo por parte del
dañador, en tanto el reclamante posea legitimación para ello y pueda acreditarse la
existencia del daño.

El régimen de la reparación de las consecuencias no patrimoniales

Art. 1741 CCCN. Se le brinda legitimación activa exclusiva al damnificado directo, se
dispone que, si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad, también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar
ostensible.

Transmisión de la acción resarcitoria del daño moral

El art. 1741 del CCCN dispone que: “La acción sólo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por éste”. Es decir, que se hace referencia
a la posibilidad de la transmisión mortis causa siempre y cuando la acción haya sido
interpuesta en vida por el legitimado a hacerlo.

Prueba del daño moral

Si bien la regla general imperante en la materia es que el daño (sea éste patrimonial o
moral) debe ser probado por quien lo alega, no menos cierto es que dicha prueba
puede ser directa o indirecta, funcionando en esta última hipótesis presunciones o
inferencias lógicas que efectúa el juez sobre la base de circunstancias objetivas
acreditadas en la causa.
Art. 1744, que establece que: “El daño debe ser acre-ditado por quien lo invoca,
excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”.
Según nuestro parecer, en materia de daño moral basta la prueba indirecta del
perjuicio, ya que —por ejemplo— resulta de excesivo rigor exigirle a un padre que
acredite en forma fehaciente que está triste o deprimido por la muerte de su hijo, que
por ello ha sufrido un importante dolor espiritual, que ello ha afectado su vida social,
etcétera.
En cuanto a la cuantía del monto a indemnizar por daño moral, consideramos que
siempre deberá estarse a la discrecionalidad judicial y a la valoración que efectúe
prudencialmente el magistrado frente a cada caso en concreto.