FIL
OSO
FIA
DEL
DER
ECH
O
TEMA:
IUSNATURA
LSIMO Y
POSITIVISM
O JURIDICO
ASESOR
DEL
CURSO:
Dra. Rina
Álvarez
Becerra
ELABORAD
O POR:
VALENZUE
LA ZIRENA,
Bruno
EdisonCHIRI
ZEGARRA,
Kymberly
YazminDEL
GADO
CRUZ,
SergioRAMI
REZ,
StephanieC
ALIZAYA
CARITA,
Karen
Jackeline
CICLO:
Noveno ciclo
TACNA –
PERÚ2019
1
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03:24
DEDICATOR
IA
A nuestros
familiares los
cuales nos
han
brindado sabi
duríay
comprensión
para la
realización de
este trabajo.
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CAPITU
LO II:
IUS
POSITI
VISMO
INTRO
DUCC
ION
El
antagonismo
entre la
doctrina del
derecho
natural y el
positivismo
jurídico,
imperanteen
todo tiempo
en la
Filosofía del
Derecho, es
un caso
especial del
antagonism
o
másgeneral,
existente
dentro de la
filosofía,
entre la
especulació
n metafísica
y el
positivismoe
mpírico –
científico.
Este último,
en oposición
consciente a
aquella,
limita el
objeto
delconocimi
ento a lo
dado en la
experiencia
externa e
interna, y en
ese sentido,
a lo real
oidealmente
existente,
como lo
único
cognoscible.
Porque la
doctrina del
derecho
naturales
una
“metafísica
del
derecho”,
mientras
que el
positivismo
jurídico solo
admite
unsaber del
derecho
cuyo objeto
es el
derecho
“positivo”,
esto es, el
derecho
creadomedi
ante actos
de voluntad
de los
hombres,
mediante la
legislación y
la
costumbre.
A lo largo de
la historia ha
habido
un debate
sobre la
construcción
y
fundamentac
ión delos
derechos
humanos
entre dos
corrientes
de
pensamient
o: el
iusnaturalis
mo y
elpositivismo
.El
positivismo
afirma que
sólo es
derecho
aquello que
está escrito
en un
ordenamient
o jurídico. P
or lo tanto, la
única fuente
del derecho,
el único orig
en de la nor
ma, sefunda
menta en el
hecho de q
ue está por
escrito y vig
ente en un
país, en un
determinado
momento
histórico. Es
lo que se
conoce
como la ley
[Link]
cambio, el
iusnaturalis
mo sostiene
que el origen
de los
derechos
humanos no
resideen la
ley positiva,
sino que
parte de la
naturaleza
propia del
ser humano,
una
naturalezaq
ue es superi
or y preced
ente a cual
quier ley po
sitiva. Una
definición cl
ásica deius
naturalismo
es la
siguiente: el
derecho
natural es
aquel que la
naturaleza
da a
losseres
humanos
por el
simple
hecho de
serlo. En el
caso de las
tradiciones
religiosas,lo
s derechos
naturales
son una de
las
característic
as con las
que Dios
dota a los
sereshuman
[Link] que
añadir, no
obstante, qu
e no existe
un único
tipo de
iusnaturalis
mo ni
depositivism
o: hablar de
positivismo y
iusnaturalis
mo sin
mencionar
las distintas
corrientes
3
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dentro de
cada una de
las dos
tendencias,
el desarrollo
o evolución
de estas
posturas alo
largo de la
historia, así
como de los
intentos de
síntesis de
algunas
propuestas,i
mplica una
simplificació
n excesiva,
pero que
aquí es
inevitable
por razones
de espacio.
[Link]
ARR
OLLO
DEL
TEMA
1.
DEFINICIO
N:
El
iuspositivis
mo
o
positivismo
jurídico
es unacorri
ente de pen
samiento jur
ídico,cuya
principal
tesis es la
separación
conceptual
demoral yde
recho, lo
que supone
unrechazo a
una
vinculación
lógica o
necesaria
entre
ambos. A la
vez, el
iuspositivis
modefine las
instituciones
jurídicas
como un tipo
particular de
instituciones
[Link]
sidera el
conjunto de
normas
válidas
evitando
cualquier
tipo de
interpretació
n moralo de
valores. La
disciplina
que lo
estudia es
lateoria del
derecho,
que se
encarga
de ladimensi
ón
normativa
dentro del
tridimension
alismo
jurídico
(norma,
hecho y
valor). Leda
igual lo justo
o injusto de
la aplicación
de una
norma: el
jurista
simplemente
se limitaa
acatar lo
dictado por
ella
[Link] e
xiste una de
finición
universalme
nte
aceptada
de iuspositiv
ismo.
Sin embargo
, susdiferent
es versiones
tienen en
común un
planteamient
o
antimetafísic
o,
defendiendo
queel objeto
de estudio
de la ciencia
jurídica es,
exclusivame
nte,
elderecho
positivo, y
queéste
tiene, en su
origen y
desarrollo,
una relación
directa con
determinado
s
fenómenoss
[Link]
alguna de
sus
versiones,
el
positivismo
jurídico
plantea que
el derecho
es
unconjunto
de normas
dictadas por
los seres hu
manos (por
el soberano
), a travésd
elEstado,
mediante un
procedimient
o
formalmente
válido, con
la intención
o voluntadde
someter la
conducta
humana al
orden
disciplinario
por el
acatamiento
de
esasnormas
.Una ley
puede ser
justa o
injusta,
aunque lo
deseable
sea lo
primero.
Pero una
leyinmoral
no deja por
ello de ser
[Link]
iuspositivis
mo es tan
antiguo
como el
derecho
mismo,
aunque
alcanzó su
mayor desar
rollo teórico
a partir de
los escritos
de los
filósofos
inglesesTho
mas
Hobbes (aut
or de la obr
a
Leviatán
) yJeremy B
entham (fun
dador de la
doctrinautilit
arista). Sine
mbargo, el
verdadero
pilar del
iuspositivism
o es el
jurista
austríacoHa
ns Kelsen,
autor de
Teoría pura
del Derecho
.
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2.
MAYORES
EXPONENT
ES
DEL IUSPO
SITIVISMO
Son consid
erados com
únmente en
algún senti
do, o en má
s de algún
sentido,"po
sitivistas" a:
Hans
Kelsen,
Alf Ross,
Norberto
Bobbio y
Herbert Hart.
1.
En
consecuenci
a,
Kelsen
dice que
"positivismo
jurídico" es
el nombre
que damos
alateoría jurí
dica que
concibe
únicamente
como
"derecho"
alderecho p
ositivo,
estoes, al
derecho
producido
por actos de
voluntad
delhombre.P
ara este
autor, dos
son las
consecuenci
as del
positivismo
jurídico:
a)
La distinción
entre el
derecho yla
moral, como
dos órdenes
sociales
diferentes,
yla
distinción
consiguiente
entre derech
o
y justicia por
entender
que la
justicia esel
modo como
lamoral se
proyecta en
el campo del
derecho; y
b)
La idea de
que todo
derecho
estatuido
por quienes
se hallan
autorizados
paraproducir
normas
jurídicas
debe
corresponde
r a la
exigenciapol
ítica y
jurídica dela
previsibilidad
de la
decisión
jurídica y a
la exigencia
de
laseguridad j
urí[Link]
r su parte
Norberto
Bobbio
distingue
tres
aspectos del
positivismo
jurídico:
El primer
aspecto
o modalidad
del
positivismo
jurídico, el
autor italiano
lo
llama"positiv
ismo jurídico
metodológic
o", porque
consiste
únicamente
en
unmétodo d
eidentificació
n
ydescripción
de lo que se
encuentra
establecido
como
derecho.
Lollama
También
"positivismo
jurídico en
sentido
estricto".Des
de este
primer punto
de vista, en
consecuenci
a, positivista
es todo
aquel
queadopta
frente al
derecho
unaactitud é
ticamente
neutral, esto
es, que
aceptacomo
criterio par
a distinguir
una norma
jurídica de
uno que no
lo esciertos
datos verific
ables
objetivament
e y no la
mayor o
menor
corresponde
nciacon un
determinado
sistema dev
alores.
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En
segundo
término
, Bobbio
identifica un
positivismo
jurídico
como teoría
delderecho
positivo, que
vincula la
existencia
del derecho
a la
formación
del Estadoy
que entiende
que todo
derecho
esproducto d
e la
actividad del
[Link]
esta
segunda
modalidad,
el
positivismo
jurídico es
algo más
que un
método
yse caracter
iza por la id
ea de la sup
remacía del
derecho pro
ducido porel
Estado y po
r la idea d
e que lasle
yes tienen
mayorvalor
comofuentes
dederecho.
Por último
el
positivismo
jurídico –
según
Bobbio -
existe
también
como
unadetermin
adaideología
, que como
tal, enarbola
una o
ambas
afirmacione
s
quesiguen,
(a) que todo
derecho
positivo es
justo por el
solo hecho
de ser
derechoposi
tivo, sin
importar su
contenido,
esto es al
margen de
su mayor o
menor justi
cia de acuer
do con el sis
tema moral c
on que se lo
enjuicie, es s
iempre unin
strumento i
dóneo para
obtener cier
tos fines co
mo el orden
, la paz y la
seguridad
jurídica.
3.
En cuanto
a
Alf Ross
, este distin
gue seistesi
s centrales
o principale
s delpositivi
smo jurídico,
a
saber:a)Seg
ún el jurista
escandinavo
, no existe
conexión
necesaria
entre el
derecho
quees y el
derecho que
deba ser.
Esto quiere
decir que
afirmar que
algún
derecho
esno
significa
sostener
que ese
mismo
derecho
debe ser, y
que postular
que
underecho
deba ser no
significa
afirmar que
lo sea
realmente;b)
La distinción
entre
derecho y
moral, o
sea, la
distinción
entre dos
modos
distintosde
hablar
acerca del
derecho: el
derecho que
es el
derecho que
debe
ser.c)La
concepción
imperativista
de las
normas
jurídicas, o
sea, la
convicción
de quelas
normas
jurídicas
consisten en
órdenes
impartidas
por unos
seres
humanos(en
sentido
amplio, los
legisladores
a otros seres
humanos(sú
bditos);
d)
La idea de
que el
derecho es
un conjunto
de normas
que se
aplican por
mediode
lafuerza:
e)
La
concepción
mecanicista
de
lafunción jud
icial y la
idea de que
los
juecesaplica
n derecho,
pero no
crean
derecho;f)La
idea de
que todo ord
enamiento j
urídico debe
ser
obedecido y
g)La
negación de
la existencia
del derecho
natural
como un
derecho
anterior
ysuperior al
derecho
positivo.
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[Link] cuan
to a
Hart,
el jurista d
e Oxford so
stiene que
es útil identi
ficar cincosi
gnificados
diferentes de
"positivismo
jurídico":a.L
a idea de
que las
normas
jurídicas son
órdenes o
mandatos;b.
La idea de
que no
existe
conexión
necesaria
entre
derecho y
moral, o
sea, entreel
derecho que
es y el
derecho que
debe ser;
c.
La idea de
que
elanálisis de
los
conceptos
jurídicos es
algo que
vale la
pena, yque
este análisis
no debe de
ser
confundido
con
lasinvestiga
ciones histór
icasacerca
del origen
de las
normas, con
las
investigacio
nes
sociológicas
sobre
larelación e
ntre
el derecho
y otros
fenómenos
sociales,
ni con
las investiga
cionesestim
ativas que
llevan a
cabo
unaevaluaci
ón ycrítica d
el derecho;
d.
La idea de
que el
derecho es
un sistema
cerrado de
normas en
el que
lasdecisione
s de los
jueces
pueden ser
deducidas,
pormedios ló
gicos, de
normasgene
rales de la
legislación;
[Link] idea
de que los
juicios
morales, o
juicios de
valor no
pueden ser
demostrado
sracionalme
nte.
3.
ANTECEDE
NTES DEL
POSITIVIS
MO
JURIDICO:
A través de
la historia
esta corrient
e ha tenido
distintas vari
aciones,
entre las
cuales seen
cuentran:a)
Los
alemanes en
el siglo XIX
que lo
denominaba
n derecho
positivo por
posición
(por los
legisladores)
en oposición
al derecho
natural;b)
En el
sentido de
la Filosofía
positiva por
el francés
Augusto
Comte (la
actitudcientí
fica es
incompatible
con las
actividades
metafísicas
y aprioristas
concretándo
se ala
experiencia
sensible). U
n anteceden
te
sumamente
primitivo
del positivis
mo jurídico
lo encontra
mos
al iniciode la
República
de Platón
cuando el
dialoguista
Trasímaco
señala:“Y
así, cada
gobierno
establece
las leyes
según
su convenie
ncia:
la democraci
a,
leyesdemocr
áticas; la
tiranía, leyes
tiránicas, y
del mismo
modo los
demás. Al
establecerla
s,muestran
los
que mandan
que es justo
para
los goberna
dos, lo que
a ellos
conviene,
yal que se
sale de esto
lo castigan
como
violador de
las leyes y
de la justicia.
Tal es,
mibuen
amigo, lo
que digo es
que en
todas las
ciudades es
idénticamen
te justo:
loconvenient
e para el
gobierno
constituido.
Y éste es,
según creo,
el que tiene
el poder;de
modo que,
para todo
hombre que
discurre
bien, lo justo
es lo mismo
en todas
partes:
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la
convenienci
a del más
fuerte”. Bien
podríamos
considerar
el resto del
libro
unarespuest
a a este
argumento.
4.
ASPECTOS
FUNDAME
NTALES
DEL IUSPO
SITIVISMO
El
iuspositivis
mo parte del
supuesto de
que el
derecho no
es más que
la
expresiónpo
sitiva de un
conjunto
de normas
dictadas
por el poder
soberano.
Estas
normas,
queconstituy
en el
derecho
positivo, son
válidas por
el simple
hecho de
que emanan
delsoberano
, no por su
eventual
corresponde
ncia con un
orden justo,
trascendenta
l,
comopreten
día el
iusnaturalis
mo. Según
García
Maynez "el
derecho
positivo, por
el
simplehecho
de su
positividad,
esto es, de
emanar de
una
voluntad
soberana,
es
justo"(Garcí
a Maynez,
1968: 12).
Dicho
en otras
palabras, pa
ra
el iuspositivi
smo
las normasq
ue emanan
de un
Estado
fundan su
validez en
este hecho
y no en
valores
éticostrasce
ndentales o
en fines
"socialmente
valiosos"
que
supuestame
nte deben
perseguir las
normas
(como
podría ser el
bien común,
por
ejemplo).El
iuspositivism
o (o
positivismo
jurídico) se
considera
una doctrina
libre de
valores
queestablec
e lo justo y
lo injusto
con base,
única y
exclusivame
nte, en los
dictados
delpoder so
berano, y n
o en un der
echo que s
e pretende
superior por
fundarsesu
puestamente
en la
naturaleza,
en la razón,
o en Dios.
Para el
positivismo
jurídico,
elderecho
(que no es
otro más
que el
derecho
positivo) no
persigue
ningún fin
inmanentey,
por ende, ni
se refiere ni
está sujeto
a ningún
contenido
preestableci
do. El
derechoema
na de un pr
ocedimient
o formal. M
ás aún, el d
erecho está
históricame
ntedetermin
ado por el ti
empo y el e
spacio de c
ada formaci
ón estatal,
o sea, esco
ntingente.
Por eso
desde esta
perspectiva
resulta
inconsistent
e tratar de
otorgar valid
ez universal
a un
conjunto
particular de
normas por
el solo
hecho de
que
sepretenden
universalme
ntevalidadas
por la
naturaleza,
la razón o
Dios. En
palabras
deGarcía
Maynez, el
iuspositivism
o,No incluye
en la
definición
del derecho
cuestiones
de tipo
teleológico,
como la de
queéste,
para ser tal,
deba realizar
la justicia, la
libertad o el
bien común.
Precisament
e por ello no
escatima el
calificativo
de jurídicos
a preceptos
que
habiendo
sido creados
por órganos
competente
s, en la
forma
legalmente
prescrita, no
realizan,
empero,
tales
ocuales
ideales de
justicia, de
libertad o de
común
beneficio.
(García
Maynez,
1968:
10)El derec
ho positivo f
unda su vali
dez únicam
ente en las
reglas y pro
cedimientos
establecido
s por el Est
ado. Por es
o para el iu
spositivismo
, el derecho
positivoes
formal,
porque no
se define ni
por las
acciones
que regula,
ni por el
contenido de
talregulación
, ni por los
fines que
esta acción
persigue; se
define
únicamente
con relación
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a la
autoridad
que
establece
las normas,
o sea, con
respecto al
poder
soberano.
Enpocas
palabras,
para el
iuspositivis
mo, detrás
de la ley no
hay nada
más que
lavoluntad
soberana:
autoritas non
veritas facit
legem.
Por esta
razón, se
dice que
otra de las
característic
as básicas
del
iuspositivis
mo(además
del
formalismo)
es el
imperativism
o.
Para el
positivismo
jurídico, el
derecho
esel conjunt
o de norma
s con las qu
e el sobera
no ordena o
prohíbe det
erminadosc
omportamie
ntos a sus
súbditos; es
un mandato.
Ello
explicaría
(quizá de
manera
máscontund
ente que
como lo
hace el
iusnaturalis
mo) por qué
todos los
individuos
acatanlos
dictados del
derecho
positivo:
saben que,
de no
hacerlo,
tendrían que
enfrentarse
ala pena y a
la coacción
que impone
el Estado
(monopolio
de la
violencia),
bajo
elamparo
del derecho
(fuente de
su
legitimidad),
a quienes
cometen
actos ilícitos.
No esel
temor a un
castigo
divino ni a
un reproche
moral lo
que
condiciona
y obliga
laconducta
de los
individuos;
es el temor
al uso de la
fuerza en su
contra, lo
que
lesmotiva a
respetar la
ley (Ellsheid,
1992:
145). Ahora
bien, para m
uchos jurista
s el iuspositi
vismo tiene
más ventaja
s explicativa
s queel
iusnaturalis
mo. Apelar a
un orden
natural y
trascendente
, como
justificación
última dela
validez de
las leyes
civiles, es
metafísicam
ente más
difícil que
reconocer la
validez delas
mismas
únicamente
por la fuente
de su poder.
Para los
iuspositivista
s, el motivo
por el cual
los sujetos
evitan
cometer
actos ilícitos
no es el
temor
al hipotético
castigo
quepudiera
infligirles
una
supuesta
"voluntad
divina",
"moral" o
"racional"
(que, en
últimainstan
cia, no es
más que un
asunto del
fuero
interno),
sino el
temor al
castigo, al
quepodría
condenarles
efectivament
e
el
[Link]
ello, aunque
es cierto
que el
enunciado
positivista
"detrás de
la ley sólo
está
elpoder"
puede
dar origen
y justificació
n a regímen
es
autoritarios,
también
es cierto qu
ela
pretendida
inocencia de
apelar a un
orden
trascendente
puede
derivar,
asimismo,
enun
régimen
autoritario
(aunque
éste
justifique su
poder
mediante
criterios y
argumentoss
upuestament
e
universales
y
trascendenta
les).
5.
ESCUELAS
IUSPOSITIV
ISTAS:a. En
Alemania:
Durante la
primera
mitad del
siglo XIX se
desarrollan
en Alemania
diferentes
escuelasdoc
trinales, que
se definen
por estudiar
el derecho
como objeto
propio y
autónomo
deconocimie
nto. En un
primer
momento, la
Escuela
Histórica
(Savigny,
Hugo)
resaltó el
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carácter
histórico de
los sistemas
jurídicos
positivos, su
arraigo en
unos
territorios,
enunas
sociedades
y en unas
coyunturas
concretas.
No existe un
derecho
intemporalv
álido para
todos, cada
comunidad
crea su
propio
[Link]
desarrollo
dogmático
de este
enfoque,
profundizan
do en el
análisis de
las
normas juríd
icas y de sus
relaciones ló
gicas, condu
ce a la Juris
prudencia C
onceptual. S
uobjetivo es
la
construcción
de un
sistema
completo y
riguroso de
conceptos
jurídicos
decarácter f
ormal. El
derecho se i
dentifica
con un siste
ma
conceptual
obtenido
medianteun
a
metodología
extremadam
ente
rigurosa y
formalista.E
n la
segunda
mitad del
siglo XIX la
reacción
contra los
excesos del
formalismo
estáencabez
ada por
Ihering, el
autor más
significativo
del periodo,
que había
sido, a su
vez,una
destacada
representant
e de la
Jurisprudenc
ia
Conceptual.
La nueva
Jurisprudenc
iade Interes
es (o Jurisp
rudencia fin
alista) insist
irá en que e
l derecho ex
iste paragar
antizar y pr
oteger inter
eses human
os, expectat
ivas vitales,
y para reali
zar determin
ados fines
socialmente
deseables.
El derecho
no es un
sistema
lógico, sino
uncuerpo
vivo. Y la
interpretació
n de las
normas
deberá
hacerse
siempre
atendiendo
aesos fines
sociales.
b. En
Francia
En 1804
entra en
vigor el
Código Civil
de
Napoleón
en Francia.
Se trata del
primer códig
o en sentido
moderno, u
n cuerpo de
normas exp
resamente
elaboradas
yorganizada
s sistemátic
amente, en
un solo mo
mento, que
reemplaza
a todas lasa
nteriores.
Este suceso
tuvo una
amplia
repercusión
y ejerció
gran
influencia
en
eldesarrollo
del pensami
ento
jurídico.
A partir de
entonces
el derecho
positivo no
era unconju
nto
desordenad
o de normas
surgidas a lo
largo de la
historia, que
se
acumulaban
unas detrás
de otras,
sino un
ordenamien
to
estructurad
o de una
sola vez,
comoresulta
do de la
ciencia
jurídica del
[Link]
corriente
metodológic
a dominante
en Francia,
durante las
siguientes
décadas, fue
laEscuela
de la
Exégesis,
que ejerce
su influjo
casi hasta
final de
siglo. Sus
rasgos
sonlos
siguientes:
1º respeto al
texto literal
de las
normas; 2º
predominio
de la
intención
dellegislador
a la hora de
interpretar
las leyes; 3º
prioridad del
derecho
estatal sobre
otrasfuentes;
4º respeto
del
precedente y
del principio
de
[Link]
ra la
Escuela de
la Exégesis,
la tarea del
juez es una
labor casi
mecánica
deaplicació
n-repetición
de la norma
a casos
concretos,
por un
procedimien
to lógico-
deductivo
(teoría de la
subsunción).
Los jueces
no pueden
crear
derecho, ni
siquierapue
den hacer
una
interpretació
n extensiva
de la ley. La
metodología
de la
Exégesisreci
bió diversas
críticas,
siendo la
más
conocida la
de F. Gény.
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c. En
Inglaterra
Los más
importantes
teóricos del
derecho del
siglo XIX
inglés son
Jeremy
Bentham
yJohn
Austin. Con
ellos se
inicia una
corriente de
pensamiento
(jurisprudenc
ia
analítica)que
fue
predominant
e en Gran
Bretaña
hasta
mediados
del siglo
[Link]
Bentham y
Austin, el
derecho es
un
instrumento
creado por
los seres
humanospar
a conseguir
ciertos fines.
El derecho
es un
conjunto de
imperativos
promulgados
por la
autoridad
soberana.
John Austin
definió un
sistema
jurídico
como aquel
que
estásometid
o a una
autoridad
soberana, y
la validez de
las leyes
como su
imposición
formalpor
esta
autoridad a
través de
sus agentes.
6. CLASES
DE IUSPOS
ITIVISMOId
eológico:
"El
Derecho es
el Derecho
y hay que
cumplirlo".
El Derecho
debe
ser obedeci
do.
El derecho
es razón
suficiente pa
ra actuar
con toda
justificación
moral.
Enesta
acepción, el
iuspositivism
o es una
concepción
de la justicia,
una
ideología
relativaa los
valores que
deben
orientar
nuestro
comportami
ento. No
tiene
ninguna
relaciónlógi
ca con las r
estantes ac
epciones d
el iuspositiv
ismo, y está
ampliament
edesacredita
da en la
actualidad.
Formalismo
:
El Derecho
legislado
es un
sistema lógic
o, y goza de
la
propiedad d
e laplenitud
hermética,
no tiene
lagunas. La
única
interpretació
n válida del
texto legal
serála literal.
El Derecho
es un
sistema
cerrado, sin
contradiccio
nes internas
ni lagunas.
Lainterpreta
ción y
aplicación
textual de la
ley es la
única
aceptable.
Imperativis
mo:
Para el
imperativism
o la norma
válida se
identifica
con un
mandato
delsoberano
respaldado
por el hecho
de una
habitual
obediencia.
El Derecho
es
unsistema
de normas
que
reglamentan
el uso de la
fuerza, y que
están
respaldadas
por
lacoacción.
Para esta
postura la
ley es la
fuente de
derecho
predominant
e, en
cuantoexpre
sa la
soberanía
del Estado,
una decisión
o un
proceso de
decisiones
provisto
deautoridad.
Metodológi
co o
conceptual:
Defendido,
por ejemplo,
por Hart en
su libro The
Conceptof
Law (1961)
y
posteriorme
nte por
Joseph Raz
y por Carlos
Santiago
Nino en
suIntroducci
ón al
análisis del
Derecho, es
la tesis de
que el
Derecho se
encuentrac
onceptualm
ente
separado de
la moral, por
lo que
puede ser
identificado,
definido
yanalizado
sin hacer
referencia a
valores
morales.
Todo
derecho
positivo es
verdaderode
recho, pero
puede haber
Derechos
tanto justos
como
injustos.
Afirmar que
una ley
esválida no
es decir
nada sobre
su calidad
moral.
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Lógico:
Definido por
Hans
Kelsen, uno
de los
máximos
exponentes
del
PositivismoJ
urídico,
afirma que la
ciencia
jurídica al
ocuparse de
lo mandado
jurídicament
e es
unaciencia
normativa,
la cual para
mantenerse
dentro de
los límites
científicos
aspira
alibrar a la
ciencia
jurídica de
elementos
extraños, de
juicios que
no sean
normativos.
Para Kelsen,
la ciencia
jurídica no
describe la
realidad, no
formula
juicios de
hecho, noes
empírica,
puesto que
su objeto
son
enunciados
de "deber
ser".
7.
DIFERENCI
AS ENTRE
MORAL Y
DERECHO
SEGÚN
EL IUSPOSI
TIVISMO
La mayoría
de los
autores que
aceptan la
separación
conceptual
entre el
derecho y
lamoral
consideran
que
mientras el
derecho es
bilateral, la
moral
concierne a
cadaindividu
o (es
unilateral);
el derecho
se ocupa
fundamental
mente de
las
conductase
xternas de
los
individuos,
en tanto que
a la moral le
interesan
también las
intenciones(
exterioridad
versus
interioridad).
En tercer
lugar,
mientras
que no se
puede
obligar
acumplir con
la moral, el
Estado
puede hacer
cumplir el
derecho
(incoercibilid
ad
contracoerci
bilidad).
Finalmente,
la moral
suele
referirse a
la conducta
autónoma
de
lossujetos
mientras que
el derecho
se impone a
ellos
(autonomía
versus
heteronomía
).Siguiendo
el ejemplo
de Tomasio
y Kant, se
ha señalado
que el
derecho y la
moral
sediferencia
n por la
distinta
materia
regulada, es
decir,
porque,
mientras
que la
moralregula
solamente
las
conductas
internas, las
normas
jurídicas se
circunscribe
na
laregulación
de las
conductas
externas de
los hombres.
Parece
inevitable
precisar que
lamoral
regula
absolutame
nte todo el
comportami
ento
humano,
pero desde
el punto
devista de
la
interioridad,
de la
intencionali
dad. Por
otro lado, el
derecho se
preocupafun
damentalme
nte de las i
mplicacione
s externas d
e la conduct
a, ya que tr
ata degaran
tizar la paz
y seguridad
de la
vida social.
En esta
medida,
regula
prioritariame
ntelas
conductas
externas
(aunque no
todas) y sólo
toma en
consideració
n la
interioridad
ointencionali
dad en
cuanto que
esa
dimensión
llega a
manifestars
e en la
conductaext
erior,
haciéndose
captable y
mensurable.
Según este
criterio de
distinción,
moral y
derecho se
diferencian
porque,
mientras
quelas
normas
morales son
subjetivas y
unilaterales,
las normas
jurídicas son
objetivas
ybilaterales.
La moral es
subjetiva
por cuanto
se refiere al
sujeto en sí
mismo, es
decir,regula
su conducta
en atención
a su propio
interés sin
que la
estructura
de la
propianorma
incluya
ningún
comportami
ento de
ningún otro
sujeto. Y, al
mismo
tiempo, la
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moral es
unilateral
porque,
frente al
sujeto a
quién
obliga, no
sitúa a
ninguna
otrapersona
que esté
legitimada
por la misma
norma moral
para exigirle
el
cumplimient
o deese
deber. En
cambio, el
derecho es
objetivo (o
transubjetiv
o), por
cuanto
regula
laconducta
relativa o
relacional
de los
hombres,
valorando
esa
conducta en
referencia
ala vida
social, no en
atención al
interés del
sujeto
obligado.
Por eso,
establece
límitesprecis
os y
externament
e
verificables:
la medida
del deber
que impone
está en
laposibilidad
jurídica (der
echo subjeti
vo) que otro
sujeto difere
nte tiene de
intentar efic
azmente qu
e ese deber
sea cumplid
o. El derech
o es tambié
n esencialm
entebilateral
o
bidireccional
, puesto que
las normas
jurídicas,
asignan al
mismo
tiempo
laobligación
de un sujeto
y la
correlativa
pretensión o
exigencia
del otro. Es
decir,atribuy
en
posibilidade
s
socialmente
eficaces de
exigir el
cumplimient
o de los
deberesque
imponen. A
sí, frente al
deber jurídi
co, existe si
empre un d
erecho subj
etivocorrelat
[Link] aplic
ación
de este crite
rio, se ha ve
nido procla
mando tradi
cionalmente
que ladistin
ción entre
moral y
derecho
deriva del
carácter
autónomo
de la
primera y
delcarácter
heterónomo
del
segundo. La
moral es
constitutiva
mente
autónoma
porque
elsujeto, pa
ra obrar mo
ralmente, h
a de actuar
según el pri
ncipio de s
u propiaraci
onalidad.
Así, el sujeto
cuando se
somete a la
ley moral, lo
hace por
coincidencia
deésta con
la dimensión
inteligible de
sí mismo. Y,
en esa
medida, se
somete a su
propialey. El
derecho es,
en cambio,
heterónomo,
puesto que
los sujetos
tienen el
deber
desometers
e a las
normas
jurídicas, no
por
coincidencia
de esas
normas con
su propia
leyde
racionalidad
, sino
porque hay
un
legislador
diferente de
ellos
mismos que
tiene
lacapacidad
de
imponerles
el
cumplimient
o de tales
normas.
Parece
evidente,
que,
desdeel pun
to de vista
del sujeto i
ndividual o
bligado, mo
ral y derech
o son igual
oparalelame
nte
heterónomo
s, por lo que
la diferencia
entre ambas
normatividad
es ha
dequedar
reducida al
modo de
imponerse.
Las normas
morales se
constituyen
en talespara
el individuo
a través del
asentimiento
o
reconocimie
nto de éste.
Una norma
morales y
opera como
tal norma,
es decir,
obliga al
sujeto, en
tanto en
cuanto el
sujeto
lereconoce
la virtualida
d de obliga
r. Cualquier
norma mor
al dejaría d
e ser verda
deramente
moral si el
sujeto, al
cumplirla,
no la acepta
como norma
para
símismo, es
decir, si no
la reconoce
en su
conciencia
como norma
que debe
cumplir.
Por el contr
ario, las nor
mas jurídica
s se constit
uyen en tale
s para el in
dividuo coni
ndependenc
ia del
asentimient
oo
reconocimie
nto de éste.
La
obligación
jurídica
esestablecid
a por el
derecho de
manera pura
y
exclusivame
nte objetiva,
es decir, con
totalindepen
dencia de lo
que piense o
sienta el
sujeto en su
[Link]
ha señalado
también que
moral y
derecho se
distinguen
por la
diferente
vinculaciónq
ue tiene con
la posibilidad
de recurrir a
la coacción
para
conseguir el
cumplimient
o delas
conductas
que
imponen.
Las normas
morales se
caracterizan
por
establecer
unos
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deberes
cuyo
cumplimient
o es
incompatible
con
cualquier
tipo de
realización
forzada,mie
ntras que en
el derecho
la
posibilidad
de que el
cumplimient
o sea
impuesto
por
lafuerza es
consubstan
cial. Así pu
es, frente a
la natural c
oercibilidad
del derecho
(posibilidad
del recurso
a la
imposición
forzada), se
destaca,
como signo
diferenciado
r definitivo,
la también
natural no-
coercibilidad
de la moral.
En el
derecho la
posibilidadd
el recurso a
la imposición
forzada
forma parte
de su
[Link]
fin que se
propone el
derecho de
manera
inmediata y
directa es
conseguir
elmantenimi
ento y el
adecuado
desarrollo
de la vida
social. Por
tanto, el
derecho ha
deregular
todas
aquellas
manifestacio
nes de la
vida
comunitaria
que
interfieran
de
manerasufici
entemente
importante
en el
mantenimien
to o ruptura
de la
convivencia
social y
hade regula
rlas con las
máximas ga
rantías posi
bles. En ca
mbio, la mo
ral, si bienc
ontribuye
también a
que la
convivencia
social se
realice de
una manera
pacífica
yordenada,
tiene como
misión la
consecución
de la
perfección o
plenitud
vital
delindividuo.
La moral
responde a
la necesidad
(psicológica)
que siente
el individuo
deestar en
paz consigo
mismo, esto
es, con su
propia
conciencia,
mediante la
fidelidad
osometimien
to interior
voluntario
a las
directrices d
e la
ley moral. El
derecho con
templalas
acciones
humanas
desde un
punto de
vista social
atendiendo
a las
consecuenci
asque esas
acciones
van a tener
para la vida
del grupo.
Por el
contrario, la
moralconte
mpla la
conducta
humana
desde el
punto de
vista
subjetivo de
la actitud
odisposición
anímica en
que está y
con la que
actúa el
destinatario
de la norma.
8.
CONTRARI
EDADES Y
VISIONES
DEL POSITI
VISMO
JURIDICO:
Dentro de la
corriente del
positivismo
jurídico, la
visión que
cobró más
perdurabilida
d enel
tiempo
ha sido
la que
se denomin
a
como positiv
ismo
analítico,
o más
sencillament
econcepción
analítica del
[Link]
filosofía
analitíca se
caracteriza
por la
primacía
otorgada al
estudio del
lenguajecom
o "lugar"
filosófico, po
r el uso
de métodos
de carácter
analítico-
descomposit
ivo enel
estudio de
ese
lenguaje; y
por su
concentraci
ón en las
problemátic
as
lógicas,met
aéticas y de
la acción
humana,
con la
consiguient
e preterición
del resto de
lostemas de
la filosofía
práctica, en
especial de
los ético-
normativos.
En la actual
idad mucho
s filósofos y
juristas dice
n que el pos
itivismo jurí
dico seencu
entra en
crisis,
debido al
redescubrimi
ento de la
eticidad del
derecho, sin
embargo,est
o no
significa
que la
corriente
predominant
e en la
filosofía
jurídica
actual sea
eliusnaturali
smo clásico
; es más, ni
siquiera que
se consider
e a sí mism
a comopropi
amente iusn
aturalista. L
a crisis term
inal del posi
tivismo juríd
ico es motiv
adaprincipal
mente por
su
incapacidad
para dar
respuestas
aceptables a
los más
exigentespro
blemas
ético-
jurídicos de
la sociedad.
A pesar de
esto, se
observa una
importante
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