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tema fundadamente ser demandado solicitar su concesión para asi preparar
su defensa (articulo 288). El futuro demandado podrá solicitar las medidas
señaladas en los artículos 281, 284 y 286, es decir, todas las medidas pre-
judiciales probatorias y, además, la medida prejudicial propiamente tal del
N° 5 del artículo 273, reconocimiento de firma, que también tiene carácter
de medida prejudicial probatoria.
9. MEDIDAS PRECAUTORIAS
Las medidas precautorias pueden ser propiamente tales o prejudiciales
precautorias. La diferencia entre ambas radica en que las primeras proceden
después de trabada la relación procesal, en cambio, las segundas antes de
la demanda o antes de su notificación.
Las medidas precautorias se inscriben, a su vez, en un tema de mayor
envergadura que se denomina aseguramiento de los juicios o medidas de
aseguramiento. Estas medidas dicen específica relación con la actividad
jurisdiccional donde se persigue la tutela definitiva de un derecho, que deri-
vará de la sentencia firme o ejecutoriada que acoja la respectiva pretensión.
Pero, frente al hecho de que esta tutela definitiva no pueda producirse, ya
sea por circunstancias sobrevinientes, ya sea por mala fe del demandado
o por cualquier otra causa, el legislador ha contemplado la posibilidad de
una tutela provisional, o sea, adoptar ciertos y determinados resguardos
durante el juicio, para efectivamente lograr que la tutela definitiva se con-
vierta en realidad.
Hay que hacer notar que tutela provisional son resguardos que se
adoptan para hacer posible la tutela definitiva, pero estos resguardos no
son por regla general en nuestro derecho, el acceder provisionalmente a
la pretensión.
Nuestra forma de tutela provisional significa, como regla muy general,
no innovar en una determinada situación, es decir, mantener un status quo
para hacer posible la tutela definitiva, así por ejemplo, si se va a iniciar una
acción reivindicatoria y se quiere asegurar que, cuando se obtenga sentencia
que ordene la reivindicación del bien, dicho bien esté en el patrimonio del
demandado, se podrá solicitar la medida de tutela de prohibición de gravar
o enajenar o la prohibición de celebrar actos o contratos a su respecto.
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 25
Cuando se dice acceder provisionalmente a la pretensión, la situación es
diferente, porque ahí se innova, se cambia la situación existente en forma
provisoria, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en forma definitiva.
Como ya dijimos en nuestra legislación, la tutela cautelar es solamente
la no modificación de una determinada situación de hecho, sin embargo,
hay algunos ejemplos muy escasos de la concesión o aceptación provisional
de la pretensión, y uno de los ejemplos está precisamente en el juicio su-
mario donde, frente a la rebeldía del demandado, el tribunal puede acceder
provisoriamente a la demanda, con lo cual se acepta provisoriamente la
pretensión, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.
9.1. Concepto de medidas precautorias
Las medidas cautelares o medidas precautorias son providencias que
puede adoptar el tribunal, a petición de parte, para hacer posible al de-
mandante la eventual y posterior tutela definitiva, es decir, para asegurar
el resultado de la acción deducida.
a) La medida cautelar siempre debe emanar de una resolución judicial,
por eso son providencias del tribunal. En cuanto a su naturaleza jurídica,
esta resolución es un auto por cuanto es esencialmente modificable si
cambian las circunstancias.
b) Sólo se adoptan a petición de parte (principio de la pasividad).
c) La regla general es que estas medidas sean de adopción facultativa,
o sea, el tribunal es libre para decretar o no medidas cautelares, sin em-
bargo en ciertos procedimientos las medidas cautelares necesariamente
deben adoptarse, por ejemplo, en el juicio ejecutivo, donde si se reúnen
los requisitos legales se inicia la ejecución, comenzando el cuaderno de
apremio con el embargo; otro ejemplo se encuentra en la Ley de Quiebras,
donde si ésta es declarada se decretan medidas cautelares necesarias, que
se traducen en la incautación de todos los bienes del fallido.
d) Su objetivo es hacer posible la eventual y posterior tutela definitiva.
En el caso de las medidas prejudiciales precautorias, su objetivo específico
es hacer posible al demandante la posterior tutela definitiva, y en el caso
de las precautorias propiamente tales, asegurar el resultado de la acción
26 JUAN AGusTIN FIGUEROA YAvAR - ÉRIKA MORGADO SAN MARTIN
deducida. De esto arrancan dos consecuencias: i) Según sea la tutela perse-
guida, será también la medida precautoria, de ahí que las medidas precau-
torias no tengan una numeración taxativa, pues en función del contenido
de la pretensión, que no tiene límites en cuanto a su forma, será también
el contenido de la medida cautelar solicitada. Esto es una diferencia con
las medidas prejudiciales propiamente tales o probatorias; ii) Las medidas
precautorias como sólo persiguen la tutela definitiva, deben estar circuns-
critas a los bienes estrictamente necesarios para obtener dicha tutela (no
son un castigo anticipado).
9.2. Clasificación de las medidas cautelares
Se pueden clasificar en dos grandes categorías:
a) Medidas cautelares en procedimiento autónomo. Son aquellas que
por su naturaleza provocan o dan lugar a un procedimiento que es esen-
cialmente tutelar. Son ejemplos de estas medidas cautelares el juicio de
quiebra, la guarda y aposición de sellos, los recursos de protección y am-
paro, la denuncia de obra ruinosa.
b) Medidas cautelares en procedimiento dependiente. Son aquellas que
se solicitan y se conceden como consecuencia o adheridas a otro proce-
dimiento.
Dentro de las medidas cautelares en procedimiento dependiente, algunas
son necesarias y otras son eventuales. La regla general es que sean even-
tuales, quedando entregada al tribunal su concesión o su denegatoria. Sin
embargo, hay medidas cautelares que son necesarias, como ocurre con el
embargo en el juicio ejecutivo por obligación de dar, que es dependiente
del juicio ejecutivo y el juez, reuniéndose los requisitos legales, necesa-
riamente debe decretarlo.
9.3. Características de las
medidas cautelares en procedimiento dependiente
a) Son de adopción eventual según las características o situaciones
concretas de que se trate, siendo el tribunal libre para concederlas o de-
negarlas.
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 27
b) Las medidas precautorias no están taxativamente enumeradas, sino
que dependerán de la naturaleza de la acción.
La no taxatividad de las medidas precautorias arranca de dos disposi-
ciones del Código de Procedimiento Civil, el artículo 298 que señala ex-
presamente “y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la
ley”, y el artículo 300 dispone “Estas providencias no excluyen las demás
que autorizan las leyes”.
c) Son providencias que adopta el tribunal y que en materia civil siempre
adopta a petición de parte, nunca de oficio.
d) Tienen por finalidad hacer posible la eventual y posterior tutela de-
finitiva (asegurar el resultado de la acción deducida).
€) Las medidas precautorias son admisibles en cualquier juicio, no sólo
en el juicio ordinario de mayor cuantía.
f) Se conceden o deniegan a través de un procedimiento sumarísimo de
cognición concentrada (de plano).
g) Para su concesión se requiere verosimilitud o plausibilidad de la pre-
tensión invocada. Se requiere que el tribunal, en un examen prima facie,
concluya que efectivamente la pretensión que se está haciendo valer ante
él está revestida de fundamento plausible (“humo de buen derecho”).
h) Las medidas cautelares son esencialmente provisorias y, en conse-
cuencia, desde el punto de vista procesal la resolución que las decreta es
un auto (resolución que resuelve una cuestión accesoria sin establecer de-
rechos permanentes a favor de las partes). En consecuencia, la mantención
o alzamiento de esta medida depende de varios factores:
i) que se mantenga o desaparezca el peligro o riesgo que se ha procu-
rado evitar, por lo tanto, si se otorga caución suficiente la medida debe
alzarse.
—
ii) que se mantenga o se haga clara la plausibilidad de la pretensión
reclamada, por ejemplo, si se concede una medida precautoria y en el
curso del juicio, terminado que sea el término probatorio, se hace claro
28 JUAN AGusTiN FIGUEROA YAVAR - ÉRIKA MORGADO SAN MARTIN
que la pretensión es descabellada, en cualquier momento podrá alzarse
esta medida, y viceversa, si en un comienzo la medida precautoria fue
denegada porque no se veía clara la plausibilidad de la pretensión, puede
suceder que en el transcurso del juicio se acredite dicha plausibilidad y se
conceda la medida.
i) Deben limitarse a los bienes estrictamente necesarios para hacer efec-
tiva la tutela de la pretensión (artículo 298 primera parte).
9.4. Oportunidad para pedir las medidas precautorias
a) Tratándose de medidas precautorias propiamente tales pueden pedirse
en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda,
pero el demandado debe estar debidamente emplazado.
b) En el caso de las medidas prejudiciales precautorias deben solicitarse
antes de que la relación procesal esté trabada, es decir, antes de presentar
la demanda (regla general) o antes de su notificación.
El artículo 290 en su inciso 1* indica que pueden pedirse “una o más
medidas precautorias”, en consecuencia, pueden solicitarse todas aquellas
que sean necesarias para lograr la tutela definitiva.
Enrelación a quién puede solicitarlas, sólo puede hacerlo el demandante
o futuro demandante.
9.5. Requisitos o limitaciones de las medidas precautorias
Esta materia tiene mucha importancia porque las medidas precautorias
son esencialmente funcionales, ya que tienen por objeto asegurar el resul-
tado de la acción deducida.
Los requisitos copulativos para su solicitud son (artículo 298):
a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su con-
cesión, por lo tanto, para que el tribunal las decrete es menester que en un
examen prima facie llegue a la conclusión que la pretensión del demandante
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 29
esté revestida de fundamento plausible (humo de buen derecho). En concor-
dancia con la funcionalidad de las medidas cautelares, éstas deben limitarse
a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.
b) Deben acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos pre-
sunción grave del derecho que se reclama.
c) Rendir caución. El artículo 298 en su parte final dispone que “Podrá
también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder
de los perjuicios que se originen”. Esta norma ha originado dificultades de
interpretación, teniendo dos lecturas posibles:
1) La caución es facultativa cuando se trata de medidas no expresamente
autorizadas y no se exigiría tratándose de medidas previstas por la ley;
ii) La caución es necesaria cuando se trata de medidas no expresamente
autorizadas, y facultativa en el resto de los casos.
La interpretación que normalmente siguen los tribunales es que la caución
es eventual sólo cuando se trata de medidas no expresamente autorizadas, y
en los demás casos, cuando se trata de medidas expresamente autorizadas,
no se exige caución.
Lo que sí es importante destacar es que, tratándose de medidas preju-
diciales precautorias, debe rendirse fianza u otra garantía suficiente para
responder por los perjuicios que se originen y las multas que se impongan
(artículo 279 N° 2 del Código de Procedimiento Civil).
9.5.1. Excepción a la regla de acompañar los comprobantes
La regla general de acompañar comprobantes que constituyan presun-
ción grave del derecho que se reclama y la plausibilidad de la respectiva
presunción tiene una muy calificada excepción prevista en el artículo 299,
en virtud de la cual en casos graves y urgentes pueden los tribunales con-
ceder medidas precautorias sin que se acompañen dichos comprobantes.
Pero la medida así concedida no puede exceder de diez días, plazo en el
cual el demandante debe acompañarlos.
30 JUAN AGUSTÍN FIGUEROA YAVAR - ÉRIKA MORGADO SAN MARTiN
En todo caso cuando el tribunal concede así la medida, exigirá siempre
caución para responder por los perjuicios que resulten.
Artículo 299. “En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder
las medidas precautorias de que trata este Título, aun cuando falten los com-
probantes requeridos, por un término que no exceda de diez días, exigiendo
caución para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas así
decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad
al artículo 280”.
En la parte final de este artículo hay una remisión al artículo 280 que
está contenido en el título de las medidas prejudiciales y específicamente
se refiere a las medidas prejudiciales precautorias. Se debe entender esta
remisión de la siguiente forma, si en el plazo de diez días quien obtuvo
la medida no acompaña los comprobantes o el tribunal estima que dichos
comprobantes no son suficientes, la medida queda de hecho cancelada y se
entenderá doloso el proceder del demandante y quedará sujeto a las indem-
nizaciones correspondientes. Aquí se trata de dolo civil, pero el dolo civil
en este caso es constitutivo de delito civil, lo que sustancialmente agrava
la responsabilidad de quien lo cometió.
9.6. Tramitación de las medidas precautorias propiamente tales
Las medidas precautorias se tramitan en cuerda, cuaderno o ramo separa-
do, es decir, todo lo que se actúe en torno a las medidas precautorias cons-
tituye un cuaderno adicional respecto del expediente correspondiente.
La tramitación propiamente tal se encuentra regulada en el artículo
302 del Código de Procedimiento Civil, norma que ha dado origen a dos
interpretaciones:
a) Histórica. Arranca de una interpretación equivocada del artículo 302
que se encabeza con la frase “El incidente a que den lugar las medidas
decretadas de este título se tramitara en conformidad a las reglas generales
y por cuerda separada”. Se señalaba que las medidas precautorias debían
tramitarse como incidente, en consecuencia, frente a la petición de una
medida precautoria debe concederse traslado a la parte contraria, evacua-
do éste se recibiría o no el incidente a prueba y posteriormente se fallaría
dictando el auto correspondiente, concediendo o denegando la medida.
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 31
Esta interpretación chocaba con la realidad, pues las medidas precautorias
normalmente están rodeadas de una situación de urgencia para precaver
un mal que se teme y, en consecuencia, bien podría ocurrir que mientras
se tramitaba el incidente se produjera el evento que se temía, por ejemplo,
que se enajenara el bien raíz o se destruyera el bien o el deudor cayera en
insolvencia. Entonces para prevenir esta situación, los que sustentaban esta
posición dijeron que se tramitaba como incidente pero concediéndose entre
tanto, es decir, sin perjuicio de lo que se resolviera en definitiva.
b) Moderna. La doctrina anterior ha sido abandonada y hoy en día las me-
didas precautorias se conceden o se deniegan de plano, sin bilateralidad de la
audiencia. Pero dado que es necesario conciliar esta posición con el inciso 1°
del artículo 302, una vez concedida que sea la medida, los afectados pueden
oponerse por la vía del recurso de reposición, apelando en subsidio, y ahí tiene
lugar el incidente a que hace referencia dicha norma, el que sería eventual.
Concedida que sea la medida, la regla general es que debe ser notificada
al afectado y posteriormente se cumple. A esta conclusión se llega por la
aplicación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil que señala
que las resoluciones judiciales sólo producen efecto a partir de su notifica-
ción. En principio sería suficiente la notificación por el estado diario, sin
embargo, el artículo 302 inciso final dispone que si el tribunal lo ordena
dicha notificación debe practicarse por cédula.
No obstante, el legislador se planteó la posibilidad que durante el lapso
que media entre la resolución y su posterior notificacion podría ocurrir el
riesgo o sobrevenir el hecho que se temía, y autorizó a título excepcional
que la medida pudiera llevarse a efecto antes de la notificación a la persona
afectada, pero siempre que existan razones graves para ello.
Para que esta situación no se mantenga, el legislador fijó un plazo de
cinco dias para notificar la medida que se cumplió entretanto, si no se no-
tifica dentro de ese plazo, la medida queda sin efecto de pleno derecho. Sin
embargo, el tribunal por motivos fundados puede ampliar este plazo.
Cabe hacer notar que el plazo de cinco días para notificar es aplicable
sólo a las medidas precautorias propiamente tales y no a las prejudiciales
precautorias, porque en éstas el demandante debe formular formal demanda
dentro del plazo de diez días.
32 JUAN AGUsTÍN FIGUEROA YAVAR - ÉRIKA MORGADO SAN MaRTIN
Articulo 302. “El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Titulo
se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a
la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para
ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación
se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá
ampliar este plazo por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el
tribunal así lo ordena”.
9.7. Paralelo entre las medidas
precautorias y las medidas prejudiciales precautorias
a) Las medidas precautorias sólo pueden solicitarse a partir de la notifi-
cación de la demanda, es decir, ya existiendo juicio, en cambio, las medidas
prejudiciales precautorias deben solicitarse antes de la notificación de la
demanda o antes de la presentación de la demanda (artículo 290 inciso 1°
en relación con el artículo 273 inciso 1).
b) Tanto las medidas precautorias como las prejudiciales precautorias
no están taxativamente numeradas por la ley, en consecuencia, se puede
solicitar cualquier medida que mire a asegurar el resultado de la acción
deducida (conclusión a la que se llega porque hay una remisión sin reser-
va del artículo 279 al Título V del Libro II en el cual se encuentran los
artículos 298 y 300).
C) A diferencia de lo que ocurre con las medidas precautorias donde hubo
discusión en cuanto a su tramitación, en las medidas prejudiciales precau-
torias no hay discusión, pues ellas se conceden o se deniegan de plano.
9.8. Requisitos para la concesión
de una medida prejudicial precautoria
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 279 del Código de Procedi-
miento Civil son requisitos para la concesión de una medida prejudicial
precautoria:
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 33
a) Que existan motivos graves y calificados que hagan necesaria su
concesión.
b) Que el demandante determine el monto de los bienes sobre los que
debe recaer la medida, es decir, debe precisar exhaustivamente cuál es la
parte del patrimonio que queda afecto a la medida prejudicial precautoria,
pues no es posible, como regla muy general, el congelamiento de todo el
patrimonio de una persona.
c) Quien solicita la medida, si ésta es concedida, rinda fianza u otra
garantía suficiente a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios
que se originen y multas que se impongan.
El tribunal frente a la solicitud, provee: “previamente constitúyase la
caución ofrecida”; y calificara si la caución ofrecida es suficiente. Si es
fianza, que es la regla general, se constituye ante el Secretario del tribunal,
que para este efecto lleva un libro especial: /ibro de fianzas, donde el fiador
comparece como tal acreditando su solvencia.
d) Además, hay que cumplir con los requisitos del artículo 287, común a
todas las medidas prejudiciales: expresar la acción que se propone deducir
y someramente sus fundamentos.
9.9. Actitudes del tribunal frente a
la solicitud de una medida prejudicial precautoria
a) Si la medida es denegada, se pueden deducir los recursos procesales
correspondientes, esto es, reposición apelando en subsidio. Teóricamente,
el tribunal conserva competencia para conocer de la cuestión principal, o
sea, la demanda tendrá que presentarse ante el tribunal que conoció de la
medida aunque ésta haya sido denegada.
b) Si la medida es concedida, surge para el demandante la carga pro-
cesal de presentar formal demanda dentro de plazo de diez días y solicitar
que se mantengan las medidas decretadas como precautorias propiamente
tales. El plazo puede ampliarse hasta por treinta días por motivos fundados
(artículo 280 inciso 1°).
34 JUAN AGUSTIN FIGUEROA YAVAR - ÉRIKA MORGADO SAN MARTÍn
Se cumple con la carga procesal por el solo hecho de presentar la de-
manda dentro del plazo fijado, no es necesaria su notificación.
Cuando se pide que se mantenga la medida como precautoria es reco-
mendable hacerlo en dos presentaciones: i) en un otrosí de la demanda; ii)
en escrito separado, que quedará agregado al cuaderno de medidas preju-
diciales precautorias, que se mantendrá ahora como cuaderno de medidas
precautorias (artículo 280 inciso 2°).
El tribunal frente a la solicitud de que se mantenga la medida prejudicial
como precautoria, puede acceder o no, si accede a ella queda concedida
como precautoria, sin perjuicio, de las posibles oposiciones.
Si el futuro demandante no presenta su demanda dentro del plazo fija-
do, o si presentando la demanda no solicita la mantención de la medida
prejudicial como precautoria, o si solicitando la mantención el tribunal la
deniega, se considera que su actuación ha sido dolosa y responde de los
perjuicios causados (artículo 280).
La apelación cuando se deduce, se concede en el solo efecto devolutivo
siguiendo así la regla general de la tramitación de los incidentes (artículo
194 N* 2 del Código de Procedimiento Civil).
9.10. Andlisis de las medidas precautorias
Se encuentran reguladas en el artículo 290 del Código de Procedimiento
Civil.
9.10.1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda (N° 1)
En esta medida intervienen tres personas: i) el demandante que pide
el secuestro; ii) el demandado que será objeto del secuestro de ciertos y
determinados bienes, y iii) el secuestre, que es la persona que ejercita el
cargo de cuidado de cierto bien, y que tiene las mismas facultades del
depositario.
Según el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil habrá lugar
al secuestro:
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 35
a) En el caso del artículo 901 del Código Civil, que se refiere a la acción
reivindicatoria sobre una cosa mueble.
b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
Aquí no se trata de una acción real contra el poseedor, sino de una acción
que puede ser personal en contra del mero tenedor, por ejemplo, cuando se
pide la restitución de una cosa (mueble) dada en arrendamiento, invocando
el término del contrato.
Es importante el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil por-
que señala que al secuestro le son aplicables las normas del párrafo 2° del
Título I del Libro III contempladas en relación al depositario de los bienes
embargados.
El depositario se convierte en administrador de los bienes embargados y
hay toda una mecánica que contempla cómo se realiza esa administración,
normativa que es aplicable también al secuestre.
Es importante tener presente que las medidas cautelares no dan prefe-
rencia al acreedor, ergo si se declara el secuestro o la retención de bienes,
el acreedor no es preferente respecto de esos bienes, en otras palabras, no
se entiende que los bienes están constituidos en prenda, sino que sigue en
su calidad de acreedor de acuerdo a los títulos respectivos. Esto es una
diferencia sustancial con otras instituciones también del procedimiento
civil, como la declaración del derecho legal de retención, ya que cuando
éste se declara, la persona beneficiada se la considera acreedor preferente,
prendario o hipotecario, según la naturaleza del bien retenido.
9.10.2. El nombramiento de uno o más interventores (N 2)
El artículo 293 del Código de Procedimiento Civil reglamenta las hipó-
tesis en que tiene lugar el nombramiento de interventor.
“Hay lugar al nombramiento de interventor:
1° En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;
36 JUAN AGusTIN FIGUEROA YAVAR - ÉRIKA MORGADO SAN MARTIN
Esta disposición se refiere a la acción reivindicatoria (dominio u otro
derecho real) sobre inmuebles señalando que el actor tendrá derecho de
provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la
cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en
la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garantía.
Aquí hay una gran diferencia con el secuestre, ya que el interventor,
como regla general, no es administrador de las cosas intervenidas, en tan-
to que el secuestre, precisamente por la mención que se hace a las reglas
del depositario en el juicio ejecutivo, sí es administrador. Esto se explica
porque si se intenta una acción reivindicatoria sobre un inmueble, todavía
hay mucho que discutir por delante, ya que no por el hecho que la acción
tenga plausibilidad el poseedor va a perder la administración del bien, sino
que solamente queda sujeto a intervención.
2*% En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo
de temor que el citado inciso expresa;
En este caso se está regulando la posibilidad del interventor cuando se
entable la acción de petición de herencia, ésta al igual que la acción reivin-
dicatoria, es una acción real, y pretende quien la inicia que se reconozca su
calidad de heredero respecto de otro que aparentemente la ostenta.
Si las circunstancias hacen que se tema de la preservación de los bienes
hereditarios o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía,
es posible designar interventor.
3. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas
al comunero o socio que administra;
Aquí hay una pequeña impropiedad en el lenguaje jurídico, pues no se
puede demandar la cosa común, sino cuotas sobre la cosa común; y en el
caso de la sociedad la cosa no es común, sino de la sociedad.
4%. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la
cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan
quedar burlados;
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 37
Esta es una situación de carácter genérico, por cuanto siempre que haya
una situación de peligro o de temor debidamente justificado se puede, na-
turalmente, designar interventor.
5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes.
En relación con este número, es necesario señalar que en la práctica no
encontramos ningún caso.
En cuanto a las facultades del interventor judicial, hay que señalar que
no es administrador de los bienes sujetos a intervención, sino que, en pa-
labras del profesor Darío Benavente, es un mirón y acusete, ya que es un
“intruso” que está dedicado a observar la administración de otro, llevar
cuenta de esa administración y dar noticia al juez de cualquier irregularidad
que advierta.
Las facultades del interventor se encuentran señaladas en el artículo
294 incisos 1* y 2*:
— llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención,
pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
— dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que
note en la administración de dichos bienes, caso en el cual podrá decretarse
el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de
crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las
otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.
El artículo 294 al pie de página hace referencia al artículo 507 Código
Orgánico de Tribunales, la que debe entenderse hecha al artículo 517, que
señala que cada vez que el legislador ordena que bienes sean depositados
en un establecimiento de crédito, se cumple con esta obligación depositán-
dolos en el Banco del Estado de Chile a la orden del tribunal.
9.10.3. La retención de bienes determinados (N° 3)
En la retención de bienes también intervienen tres personas, el deman-
dante, el demandado y el retencionista, que es la persona encargada de
hacer efectiva la retención.
38 JUAN AGUSTÍN FIGUEROA YAVAR - ÉRIKA MORGADO SAN MARTIN
Como lo señala el artículo 295, la retención puede recaer sobre dineros
o cosas muebles, y el retencionista puede ser el propio demandante, el
demandado o un tercero.
Es curioso que la retención pueda decretarse en manos del propio demanda-
do, y cabe preguntarse qué sentido tendría esta medida, sin embargo, se debe
tener presente que, en primer lugar, se limita la facultad de disposición, y en
segundo lugar, eventualmente pueden surgir responsabilidades penales. Si el
demandado retencionista desobedece la orden de retención puede cometer el
delito de desacato, que es el desobedecimiento de una orden del tribunal.
Los bienes que pueden ser objeto de retención son los siguientes:
a) Los bienes que son materia del juicio;
b) Otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional para creer que procurará
ocultarlos.
c) En los demás casos determinados por la ley.
Artículo 295. “La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en
poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación
a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes,
y en los demás casos determinados por la ley.
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un estable-
cimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime
conveniente para la seguridad de dichos valores”.
Se desprende de esta norma que los tribunales deben ser más liberales
para otorgar la retención cuando se refiere a bienes materia del juicio pero,
en caso contrario, se deben acreditar un conjunto de circunstancias que
hagan particularmente riesgosa la situación.
El inciso final también señala que los valores retenidos (dineros) deben
trasladarse a un establecimiento de crédito (Banco Estado) o a la persona
específica que el tribunal designe.
PROCEDIMIENTOS CIVILES E INCIDENTES 39
9.10.4. La prohibición de celebrar
actos o contratos sobre bienes determinados (N* 4)
Esta medida precautoria no versa sólo sobre la prohibición de gravar o
enajenar bienes determinados, sino que es más amplia ya que comprende
también la prohibición de celebrar actos o contratos. Si solamente se tratará
de la primera hipótesis, bien podría la persona afecta a la medida arrendar
el bien, porque eso no es gravar ni enajenar, pero dada la amplitud de la
norma también se comprende la prohibición de darlo en arrendamiento.
El artículo 296 señala que puede decretarse la medida con relación a los
bienes materia del juicio u otros bienes determinados del demandado, cuando
sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado
del juicio. Como ya se señaló precedentemente, el tribunal tratándose de
bienes materia del juicio ha de tener un criterio más laxo, que tratándose
de otros bienes del demandado.
En su inciso 2° el artículo 296 hace una remisión muy importante al
artículo 1464 N* 4 del Código Civil, artículo que señala que hay objeto
ilicito en la enajenación de los bienes cuya propiedad se litiga. En conse-
cuencia, teniendo en cuenta sólo la disposición del Código Civil, podría
concluirse que por la sola circunstancia de haber litigio respecto de un
determinado bien, hay objeto ilícito en su enajenación. Sin embargo, esta
norma se encuentra fundamentalmente modificada por la norma en co-
mento, ya que para que se produzca el efecto del objeto ilícito es menester
que se haya decretado judicialmente a su respecto prohibición de celebrar
actos o contratos.
Articulo 296. “La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse
con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de
otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos
en el número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el
tribunal decrete prohibición respecto de ellos”.
Oponibilidad de la medida. La oponibilidad es el efecto que produce la
medida precautoria respecto de terceros.
40 JUAN AGUsTÍN FIGUEROA YAVAR - ÉRIKA MORGADO SAN Marrín
Nuestra legislación protege al tercero de buena fe y, en consecuencia,
si se decreta una medida precautoria de prohibición de celebrar actos o
contratos y el tercero lo ignora, el contrato es válido.
Consciente el legislador de esta situación, la regula particularmente en
el artículo 297, y al respecto distingue: oponibilidad tratándose de bienes
raíces y oponibilidad tratándose de bienes muebles.
Cuando se trata de bienes raíces, la medida es oponible respecto de ter-
ceros sólo a partir de su inscripción en el registro conservatorio respectivo
(inciso 1°). Conforme al artículo 53 N° 3 del Reglamento del Conservador
de Bienes Raíces, estas prohibiciones cuando se refieren a inmuebles, son
de aquellos títulos que pueden inscribirse.
Por su parte, tratándose de bienes muebles, como por regla general no
están sujetos a registros conservatorios, salvo algunos como los automóviles,
la prohibición produce efectos respecto de terceros cuando éstos tengan
conocimiento de la medida decretada al tiempo del contrato. Pero respecto
del demandado, la medida siempre produce efecto, y será responsable de
fraude si procede a sabiendas (además, como desobedece una resolución
judicial es responsable del delito de desacato).
