UNIVERSIDAD IBEROAMERICANA omar seaireas shes we 1A UMIVESTAD EDITORIAL PORRUA, S.A. ntradvectin al Estudio det Derecho, por Miguel Vio — Trabejot de Derecho Civil en Homenaje a Menuet Bor ‘Soran, por eminent juss 1 Vilors Torna A, Garse Léper Le Agua Carel, Es Bat WM Baes Conny Fe Bona stones. Cato nd " fsinces Conde. ‘Teova Polis, por Héctor Gonziler Uribe Lecciones de Filosfa det Derecho, por Migyel Villoro Toranao “La regain de las invenciones mavens 9 de la tanferenci leenaldgicn, por jime Alves Sobeanis MIGUEL VILLORO TORANZO- INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DECIMORRIMERA, HDICLON EDITORIAL PORRUA. S.A. AY, REPUBLICA AUGENTINA, 13 ‘MEXICO, 1994Los eLeoimwros nsaNciazs pet, Denscxo Vamos a ver que la mayor parte de los elementos etencisles del Desecho de miestzo eatlogo soa reonocides por la casi toulidad de lel Derecho. Es verdad que algunas nociones no los mene onan explicitumente, pero ello se debe @ la unilatealided de an punto de puetida, de I que hablébanmos ms szibs 1) Bl Derecho es “un fenémeno exslusiemente humana” ‘Todos los autores estén de aouetdo, Avstteles, Ccerén, los jurie tas romanor, el pensamionto eseoldatico y le mayor parte de los tata- isis modernos explicitamente selacionan e] Derecho con It libertad y la rarén del hombre, El Marxism también reconoce esta nota ese ‘al del Derecho cuando hace del Derecho una “ideslogie”, ya que as deologis elo se pueden dar entre los hombres, Recasine Siches, pa: va quien el Decesho es "vida bum Learicterhumano del Derecho objetivada”, pone el acento en 2) RL Deresho os “un ordenamiento de la razén” De nueva la tradicién jurdica (antigiedad, Devesho Romano, Es coldetica) se muestra explicit en este punto, Kant lo hace el punto de partida de su nocién, puesto que estudin ol Devesbo en evento pensar jusidioo”, diferente de otcoe modes de peneat. Kelsen lo ext ‘gra hasta hacer del orden normativo percbido por Ix zexén el nico objeto de Ia ciencia Juridica, La carrieme del Empiismo Juridica 70 niega quo Ia razén deseabea y formule loyes, simplemente eubordina ‘el proceso racionsl a facores expirios, 3) Bl Derecho “prenpone la libertad humana” El Marritmn-Leninismo es el que més limita esta afimacién sin egar a desconocerle. Pare él, la verdederaliborad slo seré posible en Ja sociedad comunistay Ie grandeza de ls grandes personslidades reside “en la capaced del individuo para salire con fa suye Tear an voluntad superando toda clave de abstculoe'". Vyshiashy, Cor lonskit y Swogovich defienden abievtamente que el Dececho es tn ste tema de normas y un order coactivo, lo cual no puede dares sin Ia pre soposicén de ia Iibertad human1) EL Deves es “una forma de vide socal” Int ioe sabee eat note evidente y admisida por todos, y 0 posialmento puesta‘ evidence por Ia Escuela Hstriea del Derecio, ‘Sin embargo, si 20 pone el aconto en ta palabra “forma”, entonces fabia el problema. Coma dior Eehardo Gaseia Miyness “En rel Aad todos los autores admiten que el derecho es una regulacién del proceder de los hombres en la vide socal, y so diserepan en lo que tafe a Is natralesa de los preceptor juridios, Las advrtanias fan ddamentales gran en torno al probloma que comsete en taher si tals preseplos son normas auténticss o exigeneiae dotadas de una pret sida de vides abvoluta, pero desprovitas, en ocasiones, de vale 5) El Derecko “tiene como fin a Justicia” Este elemento csencial, que oonstituye el mello de las nociones iusnaturalstas, es el mis disutido de todos, Sele combate © porque se quiere puritear 2 la Ciencia del Derecho del enfoque moral (Ra- clonalismo Juriico), 0 porque se juzen antiieniica toda mencién fe tos valores de Tostiis (Empizimo y Positivism Jueidieos). Sit embargo, no puede desconoeere el hecho que todo legisador (hasta ef marnistslennisa) invoca a I Justicia como ratén de eer y fin de ss leyes. El Positiviamo Tariicn To reeannea, euando investiga la vo- lntad del legslador; y lo mismo hacen Ine doctrines empfrieas qu yea como “postulados de Justicia” (Eseuela Histriea del Derecho) © como una mera “ideologia” (Marsismo), se ven oblizndas a expica? | aspiracin de Justis con Ia que siempre te tropiesan en su obser vacién de lo fendeenos scilesjurdicos I cémo se conozza Justicia, el que la Justicia del jurista sea Ia smisma o diferente de In del moralista, y el si ase conocimiento es ciem- tifico, son problemas que abordaromos al estudiar le Ciencia del De- recho. Por do pronto, bistenos consignar —eamo frato dela observ dn histricojuridia, ya que no como verdad aduiida por todas las nociones del Desecho— que todos lo sistemas jutidioos oe sefalan co ‘mo fin ala Just © Haifa de Det, Kap, Mis, 8 1 6) El Derecko es “diferente de a Moral” Primero, 1a Escuela Recionalista del Derecho Natural y, lego, Kant y Kelson se esforaton en destacar las diferencias, hasta el pun to que el timo hace al Derecho irreducible a la Moral. Ressitimos ‘aqui al lector las conelusiones del capitulo treero (P. 62). El que ean diferentes no implica que ve deben exeluir o que no pueden darse Telaciones entre ano y ott, sino senelllamente significa que el sentido 4 le palabre “dereelo” no es el mismo de Ia palabra “moral”, y esto ada palabra tene un contenido propio que forzotamente debe ‘iferie del contenido de la otre palabra. Una defincidn del Derecho tended que difinirlo come algo diferente de la Moral. 7) EL Derecko “debe ser promulgade por un legisiador autorisado” EE Positivismo insist cobre ext cardcter del Derecho, que n0 es ex- twat al pensamiento tradicional Santo Tomés defendié que a promal tguciin es dela esenca de I ley. El Doctor Angélio cit el Deerexo Gra- iano, segin el cual “las leyes quedan instituidas cuando son prov rmulgedas”. 18) El Derecho “esd condicionado por la realidad” [Lae divers enuslar del Empiriamo Juridico han destaado el pi pel de la realidad en lx formaciin del Derecho: la Escuela Histiviea, el de la realidad histérica en generals el Socologismo Juridico, el de la realidad de los vnculos coleativor de uns sociedad; el Marxismo, cl de los factors eoonémics, y el Posiiviemo, el de ine devisiones politicas. El eardeter realista del Derecho no ee extrfo ni al Derecho Ro- ‘mano —bajo la idea de “aecesidad”"— ni el Derecho Natural Tradi- ional bajo el concepta de “czounstancias”. 9) El Derecho “debe realizarse on la histria” FI Derecho ao es exestién acsdimica, sino laren eminentemente prietia, El Derecho no debe quedar como una especulacién tedriea,‘sips sito que debe realizarse en la reslidad histvie. Hay que «dar cada uno lo suyo dentro de ane limites espaciales y temporal. El cetido prdtio del Derecho estéimplieto en la meyor parte de as notiones del Derecho, por ejemplo en les nociones de exterioridad onctvided do Kant. Kelsen, el més formslits de todos los teérioe del Derecho, reeoncee que la finalided del Derecho es provecar una conducta humana socalmentedeseable [Reeves Sonne Los etgiextos EseNeutEs Del recorrido que hemos hecho & tsvés de los eleminios que han sido considerados como exencinles en el Derecho, una cosa sata a la vista: el dnieo elemento que presets veraderas dificltades ex ol qe hemos emumerads en quinto Ings, cuando noe eferlomos 4 Je Justicia como fin del Derecho. Los demés, 0 on expliiamente aeepe tados por las doctrinas juridias, 0 por lo menos quedan implicitos er Jas misma. Por lo tants, queda pendiente el problema de sl Derecho Ashe estar regulado por una Justicia fundida en valores moreles, 0 st Ja Justicia, a Ia que hacen referencia todos los sistemas juridices, cx tum mero recuro legal qe no afeca la esenein del Derecho. Algo de Ja solucién queda spuntado en el sexto clement: puesto que el Dero: cho es diferente de la Moral, Ia Justia de que hablames 20 pued ‘ser Ia misma Justia del moralista, ,Cémo ser, entonces, la “Taste {el jurists"? Lo veremos més adelante. ire refleién: los elementos ennmerados en cegund y tercer Ii ser son explictacones del primer elemento, En efecto, un setfvidad ‘exclusivamente hymana debe ter rasionaly libre. Sin embargo, cs el sogindo elemento (el Derecho es un ordenamiento de le saain) sl que 06 permite reunir en una sola férmula lo eseneal de los custo pri meres elementos: el Derecho es un sistema rational de normes soci lee de conduct, os elementos quinto (Justicia) y sesto (diferente de la Moral) tw die emo debe ser el erteriorasionl sein al cual debe see vlenadas Ins atividades sociales de los hombres. HE séptimo elemento aiede una nota eseacial no inclutda antes la vwsitivdad del Derecho, es decir, a peomulgacidn por la sme \ oe it Por iikimo, los elementos octavo y noreno recuerdan el carter realiste que debe tecr tudo verdadero Deredho, ya wea en su clabors sin —octavo elemento, y2 en st aplicnekn'—-noveno—— ‘Las nueve nota o elementos esencinles coresponden directmem te al Derecho objetivo, que —como lo vimmos en el primer capitulo ol analogado principal de la palabra “derecho”, en tanto que alga tas de estas notas silo indiectamente te pueden ceferie el *eredho™ como facultad, como ideal de Justicia, 0 como ciencia. Por ejemplo, el derecho fcaliad estéordenado por ia raxin pera no es un ondene miento do la azn (nite 2) y, aunque necesite para su reconoeimien. to y protesién de In inervencién de Ia autoridad y sus leyen, puede eit mucho antes de la promelgacién de las mimes (note 7), Ea cuanto al “derecho” como eieneis, e puede decir que estuia el ca. eter social y los elemento de Justicia de las noms juriioas pero 1» es “una forma de vida social” (note 4) ni tiene como fin « la Jstiia (nota 5) sino a la Verdad. Por dltimo, “derecho” como idea les de Justicia no tiene como fin In Justicia sino que ce eau Taste, 30 esté promulgad por Is autridad sino que es tl crterio que we a autorided en la promulgacsn, Por consiguente, por “derecho” se entiende primeramente el De- echo objetivo v Derecho como norma, y secundatiamente derecho co. mo ciencia, como fecaltad y como ideal tice, Cabo ahora entrar en la dissin del problems erucial de Ia definieiin del Derechos gdeber entenderse que el Derecho o dnicamente un sistema de normes pro- ‘ulgades por l autocad sin ninguna referencia 4 su contenide moral, sera dste esencial en uns definieién del Derecho? Los estudios Neva: ‘dos cabo por Don Eduardo Garsia Mirus en La Defixcion del Derecho * nos syudarin a medurar la respuesta “Tuonta oe 10s Tax clacuLos” ne Ganetx Mires “En realidad, todoe los autores admiten —escribe Garcia Méy- ea" que el derecho es une regulaeién del proceder de lor hombres en la vida social, slo divcrepan en lo que alae a la naturslera do Jos preceposjuridieos. Las divergenciasfurdamentalesgiran ea toro 1 a svn, ahead Vern, al, Mi, 90.tebe sr le we sult, pers i Erota plb ea ic ea ust de lou preceeding relieve ponera les formas externas cee prcapaa et Segin Garcia Mtge, te dan tes panos de se ferntes ‘consideracién del Derecho: ol del ian eaecuey al del seilgo of, el de los Srgance estatles y 4) Lavalier objetive 6 rinse sag Ett arts ines po a aie niece ja de ls orasjiieas, es dtr, yoru fsa “Le ates eh oe tn precept no deriv de Terma eae ligies df ee oe {es condiciones en que fue formulado, sina exclusivamente de su mate "i. Objaivamente ide peeps ta™ “El prema dein vale ojetiva de les elas de condeta que ‘negro ite dio wo yee pleas dade tn pn ‘formal Tal stein mo Pepin jd, ss ase Fatieanient aoe le exec de a ol el devia or Jo tno, dune exisegajurdice Las milgls doses cids aT argo dea Bir eom el mle de cman tituyen, en rigor, une actitud estimativa frente al derecho, ian {a existeneia de un orden juridico cuya validen Bie ase tein de dependeexchtamen Le vaidsiosess btira ese put de vista ‘morales de! Derecho. " ee caenand b) Vigencia o vali 1 seid format Cuando se atime que soa dspovcié vale formalnons, lo que cn elad uit intcane sq l Estado leans fee oe ‘a Independientemente re que ej ago [nines ty 0, Ena norma juridica es valida en sentido formal cuando ha sido iad conforms tae fo declared obligatoria por 1a aa ‘lgavidn imporates en et pai La voides en seatida formal es el punto de vita de las solunttites; es la nota que toman en ten ls drganos estates ( empl, los Zoneionaries) de wn Gobierno. Gaecla Maynee también inckaye —s naeetrn modo de ve, indi ddamente— en este punto de vista la posicién del jurita dogmitico que se interesa por Ins normas juridieas en cnazto que, por su forma o es Thuctura Tigiea, comesponden a un sistema de Derecho. El punto de vista det jarista dogratico y teérico del Derecho —que es el de las hociones taconslistas del Desecho—, sungue no puede esrctamente ser clasffendo bajo el rabro de le valideninurinsea (puedo que no se Iineresndireclamente por el valor atrinzeco de Justicia de las nozmas json), en veaidad est mds ceoa de ella que de Ia vigenciao ¥a- Tider formal, El juss racionalista ve intewsa por las “formas” 9 s- teucturaIigica de las normas jurdions(y en este sentido, eu punto de vista también de valides “ormal”), pro su interés no esté dicot rents vinculado a la voluatad del legisladors mds bien su atta es la Ge eubordinar esa voluntad 2 un orden raronable, el de la dogmitica jusiica, En In segunda parte, vetemos la funeién do la dogmitios ju idien que consite en stvir de instrumenta tGenioo «los idesles de usta. ole Méynes ©) Posiaided (0 vigenia), seein El tereer punto de visas el del socidlogo. Este estudia al Derecho cn cuanto es una forana de eonvivenciaviviente en una sociedad determi- ‘nude, “No ee refieve «la justicg, nial valoc formal de Las nozmas de Aererho, sino slo as «(leaia.” Como el Dezecho viviente de un pue- blo puede cer eonoide por medi de hechos nbjtisoe, pexeeptile por lo experiencia, Garefa Mayner lo ama “Dezecho Positivo”. "Positive ice es todo ordenamiento que se cumple”, es deve, que esté vie ‘ele, que rge efttivamente Ia vide de una comunidad en eierio mo tuento deo historia, “BL atriauto a que nos rferimos noes ai puede ser absoluto. La po sitvidad de una norma o aa complejo de normas e siempre relativa. [Los preeptos del derecko pueden ser vulnecedos. La violucién de los rises constituye une excepcidn su postvided. Mejor Wicho: wnaep Wa ewe pwitividad enando es eamplida » aplicadas cate dela eum o ving, Certerament ha dicho Keloen que ia postiidad da derecho representa na na itera de plea, ace no unde Tega a un Tite soperior de ebeerance indelible, A descadertropooo oto inferior de aealateincimplimient, Una dom oun seme de norma gue se cumplieennecearamen, per dian wx cri obligatoria, pata anatormarse em ley de lh turaeta. Sieleompeador de um cota o pudiewe dear e pasa el precio, slic sobrando el prep Te Smpone tl debe. Ls pos fividad no pede descender basa el ln inferior de scumplinsens Soluo, porgue, por defined sno hey obserranci (aun cuando {es experi), la norma no er posta, El etibuto de que hablamos ‘Sempre es contingent, 3 to Litas a caro de un precept shal tendremos que adits que un slo aso de apliceciéno cumpliniento fost pacn que, al enor et eli eon dicho et, la norma tongs efiencla,Casndo nos trata de wn slo prerpo, ino de todo un titre jriico, st poividad consist ex le olzeroncin normal del En au Flora del Derecho, psblcad en 1974, Garin Magner reemplarao ttino "postivdad” por frm Pr rebel Pre Be Ae gue acompase tole costae juin Se eo ry nee yma be aie xen Hat de corte Togic, como que Kala, sno oi ae rind POS ess et sw ew é Ty ann els deo ae ee ene rox de adelante (0-15), ver sotuciones justas”, Sefialames en ees forma ba 2 mg tern cana oc ea frac a tl oe jest z “pda su complejidad: , 33 see jetitie® MY, iden de Justicia que tine ut Eadads no sea ba seid at Bo orale esau Esa ies 710 etek en er jason y Tos define como fs 08 gsc on que despre apr ie Fs 2 el danse cls autridad consider 2 ss acne come jot ran juste, En efecto, can ec 78 soli aetna de oie aril le ches ibe (mH Ja solucién que propone como Derecho sea uns 2 ati ne ee. no se 1 wee cligatore porque la cnsiera juts, Por ola pri, ro ee ven cecenet ny soea my sentra asa gews ak aan ee cnlgedan cma Desc por To triads haya sid ‘Sempre slcione ues TE sugar no prtendemos ques fterpeen esas palabras de se it ene smi Ua qo defnirmos el relat et aa ae Tunla A omirari, debs pelabror deen interpreta: ers a compsbacén de ut bac comtane: que edo Derecho ee «reso pora triad on In prt do qs jut; 8) €™ por on dela oibidd de gue dstrnindasslucors, que sae dad euutdera stay lo sear vo vad ye) co I ale tae ete de une roirador, ol eal ean (> ae aidan come ls sibdton seg el cua solic Sjaia ws eo Der. En efecto, toa eutoridad de bens fe (cs dei, we pete de inners fora tre) jr de ge won ree aa ae damucrte que tae ars 7 Tos ibis den i dors Draco ela norm oe characte Yes manifest oo isan, {OPI potter". fin del Derecho ot pict: Ia sli de proba ny decarcines eras sone un gar ders de es a etc jniene en cnn ayadan frye el sewide de tas diponiiones pete. ‘Pipsbtemas no forcsaneste ben sr neativos acdos de ene tice Je interest pueden ser tombin poston, dei, pueden wrnatl mejor mole de cnn eee, ferns 0 ners, de acuerdo con e bien comin. ™ “Suridos de fa realidad Kirra”. ur vei brie” e ead tada ease de elit (fice, biog, pte, socio Tice Susoica propiamenc dicho pola, eonimics) que s ta Ue mete dad dee torn. Ex ealfades Geng ls laa “A ‘tenant que ee impor como ojos de acto coneimlents ‘is que diay elo tls imo en 4 exis TS datos doo velicad unas veces ein ordennins de acserda con Jas ee ature Sonentonces In expen el orden nts, ee Se jute ao Te xa setae ee ele, Pero ols veo °F fetal hombres eu fos tae pueden ser odenados por Tee nee nico animal capa de vexconar coisa el. de