UNIDAD N° VIII: LOS DERECHOS REALES.

1. LOS DERECHOS REALES. Concepto. Clasificación.

Los jurisconsultos romanos no formularon una definición de los derechos reales, ni

los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes separan tan solo las
acciones reales (in rem), de las acciones personales (in personam). En estas últimas, el
demandado era siempre el sujeto pasivo de la relación, o sea, el deudor, en tanto que, en
las primeras, la acción se dirigía adversus omnes, es decir, contra cualquier sujeto que
desconociese la existencia del derecho o afectase su plenitud o libertad.
Los derecho reales son los que crean un vínculo directo e inmediato entre la persona
y la cosa. Por ello, solo cuentan con dos elementos constitutivos: la persona, que es el
sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto de él. Aquí, a diferencia de los derechos
creditorios en donde el sujeto pasivo se encuentra individualizado en el deudor, en los
derechos reales a los terceros les corresponde un deber general negativo que se traduce
en la obligación de todos (erga omnes) de abstenerse de perturbar, de cualquier manera,
el ejercicio efectivo de aquel poder.
Diferencias con los derechos de las obligaciones: el rasgo diferenciador más típico
está dado por los distintos elementos constitutivos de ambos derechos. En los derechos
reales, como lo señalamos, solo concurren el sujeto y el objeto (res), en tanto que en los
derechos creditorios existen dos sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o deudor,
debiendo éste procurar al primero el objeto o la prestación. El objeto del derecho real es
siempre una cosa y una cosa determinada, no una actividad o el resultado de una
actividad que restringe la libertad del obligado (prestación), como ocurre en el derecho
personal.
De este vínculo directo e inmediato entre el sujeto y la cosa surgen dos ventajas o
beneficios para el titular, que no se presentan en los derechos de obligaciones. Uno, la
oponibilidad del derecho real frente a todos (erga omnes) de donde deriva la
persistencia de él aun cuando la cosa deje de estar en posesión del titular y la posibilidad
dada al sujeto de perseguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho y
colocado bajo su poder (derecho de persecución). El derecho creditorio, en el que el
nexo obligatorio une a dos (o más) personas, está dotado de menos eficacia porque solo
permite que el acreedor persiga el pago de la deuda del propio obligado (carácter
relativo, no absoluto). De esto se sigue que el derecho real es de carácter absoluto y el
de obligaciones relativo (en cuanto a la amplitud, mayor o menor, de sus efectos).
 Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es el derecho de
“prevalencia” o “preferencia” (ius preferendi). Por su naturaleza, el derecho real implica
la prelación sobre los concurrentes derechos personales, por lo cual puede hablarse de
una jerarquía de poderes, en la cual los que emanan de un derecho real vencen a los que
provienen de un derecho de crédito. En los derechos reales se rige por el principio “prior
in tempore potior in iure”. Este beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya
que cuando el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla es la igualdad
entre estos, de suerte que en caso de concurso se divide a prorrata el valor de los bienes,
salvo que existieran privilegios especiales creados por la ley.
Se distinguen, además, en que los derechos reales tienden hacia la perpetuidad,
mientras que los creditorios son siempre temporarios, se rigen por el principio de que
“las obligaciones nacen para ser cumplidas”. Por otro lado, el transcurso del tiempo
tiene la virtud de hacer adquirir derechos reales (prescripción adquisitiva, usucapión),
mientras que es factor de extinción de los derechos personales. Otra diferencia estriba
en la adquisición por acuerdo de partes, que no es idónea para crear derechos reales,
siempre nacidos por imperio de la ley, y que constituye una fuente inagotable de
derechos de obligaciones (autonomía de la voluntad).
Distintas especies de derechos reales: en dos grandes categorías pueden clasificarse
los derechos reales: los que se ejercen sobre la cosa propia (iura in re) y los que se
constituyen sobre cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera clase el derecho
de propiedad o dominio, que reúne en si todos los caracteres de los derechos reales y
que tiene el contenido económico mas amplio. En la segunda categoría se agrupan los
derechos reales limitados, parciales o fraccionarios, que pesan sobre una cosa ajena;
entre los cuales se cuentan los que provienen del derecho civil, como las servidumbres,
y los que tienen su origen en el derecho honorario, como el ius in agro vectigali, la
enfiteusis, la superficie y la hipoteca (esta última es más propiamente un derecho real de
garantía).
Trato especial merece dentro de los derechos reales la posesión, instituto de
características singulares, pues, aunque su naturaleza sea muy discutida, no puede
negarse que ha sido considerada, ya como objeto del dominio y de su derivados, ya
como figuro autónomo que produce efectos jurídicos y da lugar a defensas específicas,
ya que como requisitos para la existencia de los derechos reales. Estas razones nos
inducen a estudiar la posesión antes que los tipos definidos de derecho reales.
2. IURA IN RE: Concepto. Generalidades. A) LA PROPIEDAD. Noción y
Generalidades. Evolución histórica hasta nuestros días. Clases de propiedad en Roma:
a) dominium ex iure quiritum; b) in bonis habere; c) propiedad provincial; d) propiedad
peregrina. Caracteres. Contenido y Limitaciones del Dominio: por interés público o por
interés privado. Adquisición de la propiedad: Modos: a) originarios: Ocupación.
Accesión. Especificación. Confusión. Conmixtión. b) Derivativos: Mancipatio. In iure
cessio. Tradición. Usucapión. Protección de la propiedad: Acción de Reivindicación.
Publicidad de la propiedad. B) EL CONDOMINIO: reglas que lo rigen. Acción de
Partición.
3. IURA IN RE ALIENA: Concepto. Generalidades. A) SERVIDUMBRES:
Concepto. Clasificación. Servidumbres Prediales. Clasificación: urbanas y rústicas.
Constitución, Protección y Extinción de las Servidumbres. Servidumbres personales:
a) Usufructo. Concepto. Cosas susceptibles de usufructo. Constitución. Duración,
Transmisibilidad. Extinción y Protección del Usufructo. b) Uso. c) Habitación. d)
Trabajo de esclavos (operas servorum). e) Enfiteusis y f) superficie. Concepto, noción
histórica y evolución.
4. GARANTÍAS REALES: FIDUCIA, PRENDA E HIPOTECA: Nociones
generales. Concepto. Características y Efectos.

Hay dos clases de derechos reales: derechos reales sobre la cosa propia (iure in
re) y derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera
categoría la propiedad o dominio, que reúne en sí todos los caracteres de los derechos
reales y que tiene el contenido económico más amplio. No encontramos en las fuentes
romanas una definición de la propiedad, término que proviene del vocablo latino
“propietas” que a su vez deriva de propium, que significa “lo que pertenece a una
persona, o le es propio”. Partiendo de esta idea, podemos decir que la propiedad es el
derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y
exclusivamente de una cosa.
El poder de gozar alude a la utilización inmediata y directa del bien.
Comprende al disfrute de los frutos de la cosa.
El poder de disponer comprende tanto a la disposición jurídica como material.
Dentro de la primera se cuenta la facultad de enajenar la cosa y la de constituir, a
favor de otro, derechos, por lo común reales, pero también de obligaciones: como
locación, comodato, etc. La disposición material posibilita al propietario destruir,
consumir, demoler la cosa, etc.
Sin embargo, la propiedad no agota su contenido en los poderes de goce y
disposición de la cosa, pues el mismo derecho le confiere otros que pertenecen a su
naturaleza, como la pretensión del propietario de no ser privado de su derecho sino por
causa de utilidad pública, legalmente declarada y mediante justa indemnización
(expropiación).
El contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío que confiere al
titular, así como en su indeterminación y su amplitud en cuantoi poderes concretos y
potestad genérica, de manera que todo –dentro de los límites de lo lícito- debe
considerarse permitido al propietario. Así, se ha podido decir que la propiedad romana
es algo más y algo diferente de la suma del goce y la disposición. De la misma maneara,
la propiedad podía ser también menos que poder de disposición y de goce, por la
concesión de un usufructo o la presencia de servidumbres reales, y no por ello quedaba
anulada, ya que la propiedad romana era un “poder complejo omnicomprensivo, de
alcance genérico e indeterminado”.

Términos para referirse a ella: las fuentes romanas no nos dan una definición del
derecho de propiedad, ni llegan a utilizar siquiera una terminología uniforme para
designarla. Así, encontramos los términos dominium, mancipium y propietas.

Elementos de la propiedad: los glosadores y comentaristas condensaron el derecho de

propiedad en sus elementos integrantes: el ius utendi, fruendi, abutendi y vindicandi.
El ius utendi o usus, era el derecho que tenia el propietario de servirse de la cosa
y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos.
Ius fruendi o fructus importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los
frutos civiles o naturales que pudiera producir.
Ius abutendi o abusus implicaba el poder de consumir la cosa y, por extensión,
disponer de ella en forma definitiva y absoluta.
Ius vindicandi constituia el derecho que tenia el propietario de reclamar la
posesión del objeto de terceros poseedores o detentadores, consecuencia directa de que
la propiedad era el drecho real por excelecia y, por ende, se lo podía oponer a cualquiera
que perturbara su ejercicio (erga omnes).

Caracteres: al considerar a la propiedad como el derecho real típico que se presenta en

plenitud en cuanto atribuye al propietario todo poder lícito de utilización hasta la
consumación de su objeto, se configura como el señorío más general, que tiene el titular
sobre la cosa, y se caracteriza por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.
Absoluto: es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder de gozar
y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que persona alguna pueda impedir su
libre ejercicio. Sin embargo, la propiedad privada estaba sujeta a restricciones, como
por ejemplo las servidumbres legales que hacían que los propietarios tuvieran que
tolerar que sus vecinos entraran en la propiedad cada tercer día a recoger frutos caídos
de sus árboles y que, en caso de reparaciones de los caminos públicos, los dueños de los
inmuebles próximos debieran permitir que el transito pasara temporalmente por sus
terrenos.
Exclusivo: era exclusivo e individual en el sentido de que el propietario puede
impedir, a quienquiera que sea, concurrir junto a él en el ejercicio de los poderes
inherentes a la propiedad (a esto se le llamaba “ius prohibendi”) y en la titularidad de
ellos salvo, bien entendido, cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias
personas que ejercen así concurrentemente el derecho de propiedad. Este es el caso de la
copropiedad o condominio, en el cual cada copropietario tiene sobre la cosa un derecho
individual que recae sobre una cuota parte ideal y abstracta del bien en condominio.
Se caracteriza igualemente la propiedad por ser un derecho perpetuo e
irrevocable que subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular,
consecuencia del carácter absoluto y exclusivo que ella presenta, lo cual hace que no se
conciba que el propietario que tiene sobre la cosa el más amplio señorío esté obligado a
desprenderse de la misma en un tiempo determinado.

Clases de propiedad:
-Dominium ex iure Quiritium: es la propiedad del ius civile (propiedad quiritaria). Por
ello, solo podían acceder a ella los ciudadanos romanos, o al menos aquellos que, sin
serlo, tengan el ius commercium. Puede recaer sobre las cosas muebles, y también sobre
los inmuebles siempre que se hallen en suelo itálico. Si se trata de una res mancipi, se
adquiere por la mancipatio o por la in iure cesio. Si se trata de una res nec mancipi, por
la traditio o también por la in iure cessio. También se llega a esta propiedad por la
usucapio. Está protegida por la rei vindicatio.

-In bonis habere: es la propiedad del derecho pretorio (propiedad bonitaria). En ciertas
circunstancias, alguien podía haber adquirido la cosa pero faltado algún requisito para
que se convirtiera en “propietario quiritario”. Esto podía ocurrir: a) si alguien compraba
una res mancipi, pero el vendedor le hacía simplemente traditio de la cosa, es decir, no
el modo solemne eficaz (mancipatio o in iure cessio) para adquirir el dominium ex iure
Quiritium; b) si alguien compraba de buena fe a alguien que no era el verdadero
propietario. En ambos casos, podía usucapir la cosa y transformarse en propietario
quiritario, pero mientras transcurrían los plazos, por el ius civile estaba en una sitacion
de indefensión. Por ello, en el lapso intermedio, el pretor, para protegerlo, lo considerará
como “teniendo la cosa entre sus bienes” ( de ahí el “bonis habere”).

*Ya en la era posclásica, desapareció las viejas formas solemnes de la

mancipatio e in iure cessio, por lo que se fue unificando la noción de propiedad.
Justiniano admitió una sola clase de dominio, aboliendo la denominación del dominium
ex iure quiritium.

-Propiedad provincial: los fundos situados en suelo provincial (aquellos que no gozaban
el ius italicum) no pueden ser del dominio privado. Son atribuídos al dominio del
Emperador, o del Populus Romanus. Por ello es que deben pagar ya un stipendium
(dirigido al Populus, en las provincias estipendiarias), ya un tributum (dirigo al César,
en las provincias “tributarias”).
Quienes están ocupando dichos fundos, al no poder ser denominados domini,
serán llamados fructuarii o possessores. Cuentan con la protección jurisdiccional de los
gobernadores de provincias que actúan por las vías pretorianas.

*Diocleciano extendió el pago del tributum a todos los fundos enclavados en el

suelo itálico, por lo que esta pasa a ser una “provincia” más.

-Propiedad peregrina: los extranjeros o peregrinos, por carecer del commercium, no

pueden ser propietarios ex iure quiritium. Pero ello no les impide ser propietarios según
el ius Gentium. El pretor peregrino los protegió mediante acciones ficticias, en las
cuales se les daba el trato similar al de un ciudadano romano con su propiedad.

Limitaciones del dominio: si bien el dominio es la plena in re potestas, su ejercicio no

puede perjudicar a los terceros, ya sean los vecinos, ya la generalidad de la sociedad.
Estas limitaciones o restricciones son impuestas directamente por el ius, y por ello
deben ser respetadas por los propietarios. Por ello, se diferencian de aquellas otras que
voluntariamente se imponga el propietario (por ejemplo, una servidumbre), ya que aquí
debe haber mediado un acuerdo entre el propietario y el beneficiario.

Encontramos limitaciones por interés público y por el interés privado (o de vecindad):

A)Limitaciones por interés público: la razón de estas limitaciones está en la primacía

del bien general sobre el privado. Encontramos algunos ejemplos: para preservar las
urbes, el propietario no podía demoler el edificio para vender los materiales. Es
impuesta por parte del derecho objetivo, por lo que es imperativa.
B)Restricciones por relaciones de vecindad/Interés privado: en estos casos, más que el
interés general, se trata de reglar las relaciones entre los propietarios de fundos vecinos.
Ejemplo: frutos u otras cosas caídas en el fundo vecino en la Ley de las XII Tablas
establece que el dueo de un fundo puede entrar al fundo vecino, día por medio, para
recoger las bellotas del árbol propio caídas en este. Es decir, aquí hay una excepción al
carácter absoluto de la propiedad, estableciendo una restricción al libre ejercicio del
pleno goce y disposición de su propiedad, debiendo tolerar el ingreso de un extraño a
ella.

Modos de adquisición de la propiedad: los hechos jurídicos de los cuales el derecho

hace depende el nacimiento del pleno seorío que ejerce una persona sobre una cosa
(propiedad ex iure quiritium), constituyen los modos de adquisición de la propiedad.
Los glosadores y comentaristas instauraron una distinción, es la que clasifica los
modos de adquirir la propiedad en originarios y derivativos. Es originaria la adquisición
en la que no media relacion con un antecesor jurídico, autor o transmitente, es decir, que
se produce por una relación directa con la cosa, como ocurre con la ocupación de una
cosa sin dueño (res nullius). Es derivativa, en cambio, la adquisición que se logra por
taslacion de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradición (traditio).

Modos originarios de adquisición: encontramos la ocupación, la accesión, la

especificación, la confusión, la conmixtión, la adjudicación y la usucapión.

a) Ocupación: la persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie,
res nullius, se hacía propietaria de ella por ocupación (occupatio). Por ejemplo, las
piedras preciosas halladas en la costa del mar.
Las cosas que habían pertenecido a un propietario pero que este
intencionalmente las había abandonado se las llamaba res derelictae. Estas no se podían
adquirir por la occupatio, sino por la usucapión, hasta que Justiniano permitió adquirirla
de la misma manera que las res nullius.

b) Accesión: cuando una cosa se adhiere a tra, por obra natural o artificial, para
integrarse ambas en un solo cuerpo, hay accesión. Actúa conforme al principio de que lo
accesiorio sigue la suerte de lo principal. De esta manera, el propietario de la cosa
principal extendía sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a agregársele.
Un ejemplo es el caso del aluvión, cuando la tierra que va sedimentando un río
en los predios ribereños va modificando paulatinamente la línea de la orilla, siendo
adquirida por el propietario del fundo. Otro caso semejante, pero distinto, era de la
avulsión, que en lugar de darse paulatinamente, era de origen violento y repentino,
naturalmente fruto de una tormenta.

c)Especificación: consistía en la transofrmacion de una materia prima en una especie

nueva, que adquiría su propia individualidad, como si hiciera vino de la uva o una
estatua del mármol.
El problema que planteba aconsitía en determinar a quien correspondia la nueva
especie cuando había sido elaborada con matieriales ajenos. Justiniano plantea que, si la
cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al propietario original, en tanto
que era propiedad del artífice si no se daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido
mala fe.
d)Confusión y conmixtión: la confusión nace cuando se mezclan líquidos, la conmixtión
cuando se mezclan sólidos del mismo o de distinto género, sin que haya incorporación
de una cosa a otra –accesión- ni elaboración de una especie nueva –especificación-.
En tales casos, cualquiera que fuera la naturaleza de la mezcla, el derecho
romano no reconocía cambio de propietario, sino la existencia de un condominio.

e) Adjudicación: concistia en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento

judicial emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en
los cuales el juez atribuía a los copropietarios o condóminos la parte que los
correspondiera, haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara en independiente e
individual y que las cuotas ideales o intelectuales de los condóminos se transformaran
en partes materiales de la cosa.

f) Usucapión y “praescriptio longi temporis”: se designaba con el nombre de usucapión

el modo originario de adquisición de la propiedad regulado por el derecho civil, que se
operaba a través de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo determinado
por la ley. Se trata de una institución conocida por los romanos desde la ley de las XII
Tablas.
La “praescriptio longi temporis” era una especie de prescripción adquisitiva pero
referida a la los fundos provinciales. Estas dos se fusionaron con el derecho justinianeo
como una institución unitaria.
Usucapio proviene del vocablo latino usus, que significa usar una cosa, y de la
voz capere, que equivale a tomar o a apoderarse de algo. La Ley de las XII Tablas
prescribía que la posesión continuaba durante dos años cuando la cosa era inmueble, y
uno si era mueble, otorgaba al poseedor el dominio sobre ella.
Por la usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas, es decir, el
dominium ex iure quiritium. En razón de los sujetos, estaba limitada a los ciudadanos
romanos, quienes podían adquirir la propiedad quiritria de las cosas poseídas en nombre
propio y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una propiedad pretoria o
bonitaria.
Admitida más adelante la usucapión también para las res nec mancipi y para
cualquier estado posesoria necesitado de protección jurídica, quedaron excluidos, sin
embargo, los fundos provinciales al no ser susceptibles de propiedad quiritaria.
Específicamente para estos se introdujo, en la época de los Severos (100 d.C. aprox),
una nueva forma de prescripción adquisitiva de origen griego llamada prescripción
longi temporis. Con esta prescripción el poseedor de los fundos provinciales no llegaba
a ser propietario quiritario, pero podía rechazar con una excepción e prescripción la
reivindicatio intentada por el dueño de la cosa, siempre que hubiera poseído por diez o
veinte años el fundo, según el reivindicante habitara en el mismo o en otro municipio.
Ambas formas de prescripción coexistieron en el periodo clásico hasta que,
cuando desapareció la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales,
constituyeron un solo instituto. De esta manera lo receptó el derecho justinianero, en
donde la adquisición de los bienes muebles se producía a los tres años y se llama
usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles se operaba a los diez años o a los
veinte, según las partes se domiciliaran en la misma provincia o en provincias distintas.
Para la prescripción de los inmuebles se reservó el nombre de prescripción longi
temporis. La estructura de la usucaion clásica fue extendida a la prescripción y ambos
institutos llegana a tener un régimen similar.
 Los requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción en el derecho
justinianeo fueron resumidos por los intérpretes medievales en el famosos hexámetro:
res habilis, titulus, fides, possesio, tempus.

1) “Res habilis”: lo eran todas las cosas, salvo las res extra commercium; las cosas
hurtadas y las sustraídas por violencia; las cosas donadas a los magistrados en las
provincias; los bienes del fisco, del príncipe y de las iglesias; los bienes dotales; las res
mancipi enajenadas por la mujer sin la auctoritas tutoris, y todas aquellas cuya
enajenación estuviera prohibida.
2) “Titulos”: es el requisito objetivo de la usucapión, también es llamado como justa
causa de usucapión. Por justa causa o justo titulo se entiende todo acto jurídico valido
en derecho que hubiera sido por si mismo idóneo para hacer adquirir inemdiatamente la
propiedad pero que, por un defecto en la forma, como la falta de mancipatio para
transmitir una res mancipi, resulta cuando el transmitente no es propietario de la cosa
que transmite, tan solo legitima el comienzo de la posesión.
3) “Fides”: es el requisito subjetivo de la usucapión. Es definida como la creencia real,
la honesta convicción, de que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al entrar en
posesión de una cosa. De este concepto surge que la fides o bona fides reposa en un
error, cual sería el creer que la cosa que se transmite a una persona proviene del
verdadero propietario o de quien estaba autorizado para hacerlo por él. No es, sin
embargo, que el error importe un desconocimiento total de la verdadera situación
jurídica, porque aun conociéndola es suficiente que se tenga el convencimiento de que
su actitud no perjudica al verdadero propietario. La buena fe bastaba que existiese en el
momento de la posesión, aunque no se diera en todo el tiempo de la adquisición,
principio que se traduce en el aforismo “la mala fe sobreviniente no es obstáculo para la
prescripción”.
4) “Possessio”. Se exigía también para la procedencia de la usucapión la posesión
continuada de la cosa durante el término fijado por la ley. La interrupción de la
posesión, aunque fuera momentánea, obligaba a comenzar el lapso de usucapión con los
requisitos de justo título y buena fe. El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una
nueva posesión, podía agregar a los fines de completar el término de duración de ella, el
tiempo ya iniciado por el causante.
5) “Tempus”. Otro requisito para que tuviera lugar la usucapión era el transcurso del
tiempo establecido por la ley.