Tentativa

Tentativa. Etapas de realización del hecho punible doloso. Concepto de tentativa y elementos. Casos de
inidoneidad. Tentativa acabada e inacabada. Desistimiento de la tentativa. Efectos sobre la escala penal.

Iter criminis: proceso que se desarrolla entre el momento en que nace la idea criminal y el de consumación del
delito. Hay etapas que:

Þ No trascienden el plano del pensamiento (la regla es la impunidad).

o Etapas internas: ideación: nace en la mente del autor el propósito delictivo que suele estar
acompañado por el examen de la factibilidad de lo que pretende consumar. El sujeto decidirá si seguir
adelante o desistir con el proyecto. Principio general de no punibilidad de las ideas (fundamento:
art. 19 CN)
Þ Suponen la materialización de acciones externas (algunas son punibles y otras no). Etapas externas: el
sujeto ha trascendido el plano del pensamiento para concretar acciones.
o Actos preparatorios: se realizan en un momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva. El
autor decidió obrar, por lo tanto, comienza a arbitrar los medios que le permitirán llevar a cabo su
intención. No genera responsabilidad penal a menos que esté contenido en otro tipo penal (el autor no
será castigado por la preparación del delito sino por haber consumado otro en el transcurso).
o Acto de ejecución: comprar un arma es un acto equívoco, apretar el gatillo que apunta a la víctima es
inequívoco porque evidencia una manifestación concreta de la voluntad. Si no se concreta en su
aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (por ej. No acierta al disparo), es
merecedor de pena.
ü El autor con intención de consumar un tipo objetivo, realiza un acto de ejecución, si el
resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad, estamos ante una tentativa
punible. La regla es: mientras el acto de preparación es impune, el de ejecución es sancionado
como tentativa.
Þ Consumación: requiere de la total realización del tipo objetivo del delito. Delito ha quedado consumado
cuando reúne todos los elementos que describe el correspondiente tipo de la Parte Especial del cp.

Concepto: con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad. Falta algún elemento del tipo objetivo, mientras que el tipo subjetivo (dolo)
está completo.

Ejemplo: en la tentativa de homicidio el autor quiso matar pero falló en la ejecución, es decir que la intención fue
más allá que la ejecución.

a) Si el tipo objetivo y el b) Si el tipo subjetivo está c) Si el tipo subjetivo está

subjetivo están completos completo y el objetivo incompleto y el objetivo
(el autor quiso matar y incompleto (el autor quiso completo (el autor no quiso
mató) el delito está matar pero no lo logró) hay matar y mató) hay error en
consumado. tentativa. el tipo.

Entonces;

Þ En el tipo objetivo:
o El comienzo de ejecución.
o Que el resultado no se produzca.
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 Þ En el tipo subjetivo:
o Que el autor haya tenido el fin de cometer un delito determinado.

La tentativa es un tipo dependiente porque sus elementos se pueden comprender en relación a un tipo concreto
de la Parte Especial. La finalidad del autor es consumar algún delito, por eso se dice “tentativa de homicido”,
“tentativa de hurto”, etc.

Clases de tentativas:

Þ Idónea: Acción del autor en las circunstancias en que fue realizada, pudo llegar a la consumación (ej: veneno
aplicado a la víctima no la mató, porque se realizó un lavaje de estómago exitoso).
Þ Inidónea: la acción jamás hubiera podido consumar el tipo (ej: la dosis de veneno era insuficiente).

Otras:

• Inacabada: se comenzó la ejecución de un plan delictivo en el que el resultado de obtendrá mediante etapas
sucesivas, faltando realizar algún acto necesario para consumar el delito (ej: autor ha colocado una bomba
que tiene un dispositivo que debe ser accionado una hora más tarde).
• Acabada: cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar, estando sólo al pendiente la
producción del resultado (ej: el artefacto se acciona automáticamente una hora más tarde).

Elementos de la tentativa:

Þ Comienzo de la ejecución: cabe distinguir entre actos preparatorios y de ejecución. Cuando comienza la
ejecución de un delito? Teoría individual – objetiva: se debe tener en cuenta el plan del autor (aspecto
individual), y además el grado de peligro cercano que para el bien jurídico representa la acción realizada
(aspecto objetivo). Ej: acercarse a la víctima es un acto preparatorio salvo que hacerlo para disparar el arma
forme parte del plan del autor (en este caso sería un acto de ejecución).
Þ La no producción del resultado: pese a haber comenzado la ejecución, el autor no ha logrado integrar todos
los elementos del tipo objetivo. (La consumación no hace desaparecer la tentativa; lo que sucede es que la
pena del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por el autor, ya que es imposible
consumar sin intentarlo previamente.

ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma
por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Tentativa inidónea:

ARTICULO 44.- (…) Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Se ha previsto una atenuación obligatoria en nuestro Derecho.

Concepto: Existe tentativa inidónea cuando la acción del autor encaminada a la realización de un tipo, en las
circunstancias dadas, no puede llegar a la consumación. El autor cree erróneamente que concurre un elemento
del tipo objetivo (es un error de tipo al revés).

Ejemplo: mujer embarazada ingiere sustancia inocua creyendo que se trata de un abortivo. Entonces, se ha
comenzado la ejecución de un delito determinado que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor

Casos:
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 Þ En el objeto: se presenta cuando el error del autor se vincula con el objeto sobre el que recae el delito. Ej:
tentativa de homicidio realizada sobre un maniquí creyendo que se trata de un hombre.
Þ En los medios: se presenta cuando el agente cree estar utilizando medios aptos para consumar el hecho
típico. Ej: si el autor quiere matar a su enemigo colocando azúcar en su taza de café. La doctrina moderna
sostiene que la impunidad de una tentativa irreal se fundamenta en que este tipo de comportamientos no
perturban el orden social, ya que no conmueven la validez del orden jurídico (por ej: sujeto que reza todos los
días rogando a Dios que muera su vecino).
Þ En el autor: se presenta en los delitos especiales propios, que exigen una determinada calidad en el autor. Ej:
prevaricato que solo puede ser cometido por un juez. Cuando un sujeto sin reunir la cualidad personal que
se exige quiere realizar el hecho típico, se divide en puntos de vista:
o Quienes definen la calidad de autor como un elemento del tipo objetivo: si no reúne calidad de autor,
padece de error de tipo al revés y por ello su comportamiento debe ser entendido como una tentativa de
autor inidónea (merece pena).
o Hay otros que definen la calidad de autor en los delitos especiales como un elemento de la
antijuricidad: comete un error de prohibición al revés. Su comportamiento no es tentativa, sino que
un delito putativo impune.

Punibilidad:

Reacción menos severa: el juez debe reducir la pena a la mitad, pudiendo imponer el mínimo legal o eximir de ella
al responsable, según el grado de peligrosidad revelada. El fundamento de la pena es siempre la culpabilidad: la
ausencia de peligrosidad solo faculta al juez a optar por reducir la pena al mínimo legal o eximir de ella al autor (no
autoriza a formular interpretaciones a contrario sensu. El juez debe absolver si no concurren todos los
presupuestos de punibilidad.

El desistimiento:

ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

Es una excusa absolutoria sobreviniente, cuyo fundamento político criminal está dado por la necesidad de ofrecer
al autor un estímulo (teoría del premio), por si adopta la decisión de no consumar el delito pese a estar en
condiciones de hacerlo.

Requisitos: para que la exclusión de pena opere:

Þ En la tentativa inacabada:
o Que el autor omita seguir realizando el hecho que comenzó a ejecutar.
o Que su desistimiento sea voluntario (que abandone el delito cuando tenga la oportunidad de
consumar). Solo hay voluntariedad si el desistimiento se produce antes de que el autor sea
descubierto. Si desiste por miedo a ser descubierto se niega el beneficio.
o Que la decisión sea definitiva, no una mera postergación en el tiempo.
Þ En la tentativa acabada:
o Es insuficiente la omisión voluntaria de seguir adelante ya que solo falta que el resultado s e
produzca. Entonces, se exige que el autor, con los medios que dispone, impida la consumación.

Efectos:

Þ Son personales. Si concurren más personas, solo se beneficia quien desistió unilateralmente.