FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP791-2018
Radicación: 51668
Aprobado Acta N° 065
Bogotá, D. C., febrero veintiocho (28) de dos mil
dieciocho (2018).
VISTOS
Se estudian los presupuestos de admisibilidad de la
demanda de casación presentada por el defensor del
procesado NELSON HUGO PULECIO SIERRA contra la sentencia
proferida el 22 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior
de Bogotá, por cuyo medio se confirmó la emitida por
Juzgado 20 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo
declaró responsable como autor del delito de peculado
por apropiación.
HECHOS
Fueron consignados en el fallo así:
El 22 de mayo de 2008, el señor Mario Ovalle,
presenta denuncia contra el señor NELSON HUGO
PULECIO SIERRA, como secuestre de su vehículo Mazda
323 modelo 1993, placa BCO 969 de Bogotá color
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Nelson Hugo Pulecio Sierra
verde zeto, dado en calidad de depósito por parte
del Juzgado 10 Civil Municipal, quien embargó al
denunciante por una deuda con una entidad
financiera; el mencionado juzgado levantó la medida
cautelar, mediante auto de noviembre 21 de 2007.
Al indagar en la secretaria del Juzgado le informaron
al denunciante que debía dirigirse a un parqueadero
y preguntar por el señor Didier Alfredo Arias
Agudelo, dirigiéndose a dicho lugar y la persona que
estaba a cargo manifestó que el señor Didier ya no
trabajaba allí y que el vehículo tampoco se
encontraba en el citado parqueadero.
A pesar que el juzgado ha requerido al indiciado, la
respuesta que al parecer se ha obtenido es que no
se encuentra en la ciudad de Bogotá y se desconoce
su paradero.
ACTUACION PROCESAL
1. El anterior recuento fáctico dio lugar a que el 10
de julio de 2012 se formulara imputación al indiciado
como presunto autor del delito de peculado por
apropiación en calidad de autor, de acuerdo con la
descripción típica contenida en el inciso tercero del
artículo 397 del Código Penal.
El procesado PULECIO SIERRA rechazó el cargo.
2. El escrito de acusación fue radicado el 23 de abril
de 2013, el cual correspondió por reparto al Juzgado 20
Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que celebró la
respectiva audiencia el 22 de octubre de ese año, sin la
comparecencia del procesado.
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Nelson Hugo Pulecio Sierra
3. La audiencia preparatoria se surtió el 20 de enero
de 2014 y la de juicio oral en sesiones de 28 de julio y 8
de octubre de 2014, momento este último en el que se
anunció sentido de fallo condenatorio.
4. En el mes de febrero de 2015, el acusado otorgó
poder a un defensor de confianza, quien el 24 de ese mes
aportó al juzgado de primer grado, escrito signado por las
víctimas reconocidas en el procesado, el cual daba cuenta
del pago de siete millones de pesos por parte del NELSON
HUGO PULECIO SIERRA por concepto de indemnización del
daño.
5. La audiencia de lectura de fallo se llevó a cabo el
17 de marzo de 2015, diligencia en la que se comunicó la
sentencia condenatoria contra el procesado al que se le
impuso la pena de 42 meses y 20 días de prisión y multa
de 9.22 salarios mínimos legales mensuales vigentes
como autor del delito de peculado. En el mismo término
de la pena de prisión se le irrogó la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas.
Se negaron al procesado la suspensión condicional
de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
6. Contra la sentencia de primera instancia la
defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue
resuelto por el Tribunal de Bogotá en fallo de 22 de
agosto de 2017 en el sentido de confirmar integralmente
la sentencia de primer grado.
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Nelson Hugo Pulecio Sierra
7. La misma parte presentó en tiempo demanda de
casación, de cuyo estudio se ocupa ahora la Corte.
LA DEMANDA
El censor plantea varios reparos contra la sentencia
del Tribunal de Bogotá, así:
1. NULIDAD POR DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE
DEFENSA TÉCNICA Y MATERIAL
Acude el censor a la causal segunda para postular la
violación al derecho de defensa material.
Lo anterior habida cuenta que el procesado no fue
citado correctamente a la primera convocatoria de
audiencia de formulación de imputación, pues recibió la
comunicación dos días después de la fecha programada;
empero la diligencia no se realizó por inasistencia de la
Fiscalía.
Precisa el demandante que no es cierto que el
acusado hubiera estado reticente a cumplir el llamado a la
justicia. Prueba de ello es que por conducto del centro de
servicios aportó su dirección de notificaciones para ser
citado en futuras oportunidades, pese a lo cual
nuevamente se le envió la citación para audiencia de
imputación, a la dirección incorrecta.
Sin embargo, agrega, de alguna forma se enteró de
la fecha de la diligencia a la que compareció,
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Nelson Hugo Pulecio Sierra
suministrando su dirección en el municipio de Girardot-
Cundinamarca, al tiempo que otorgó poder al abogado de
oficio que lo venía representando con el fin de que lo
asistiera como su defensor de confianza.
Afirma que en el expediente no aparecen soportes
que acrediten que el procesado fue citado para audiencia
de acusación, motivo por el que HUGO NELSON PULECIO
SIERRA, «ha estado ajeno al devenir procesal y por ende
imposibilitado para haber ejercido tempranamente su
derecho de defensa material, precisamente porque los
telegramas que le fueron enviados estaban erróneamente
direccionados».
Sostiene que si el acusado hubiere sido enterado
desde fases tempranas del proceso acerca del desarrollo
de la actuación, muy seguramente ni siquiera se habría
formulado imputación, ya que se habría aportado las
pruebas demostrativas de su inocencia que eran
conocidas por la Fiscalía.
La consecuencia frente a la irregularidad que
denuncia es que se invalide el proceso desde la
formulación de imputación inclusive, en la medida en que
aunque compareció a esa diligencia, PULECIO SÁNCHEZ no
tuvo oportunidad de oponerse a que esa diligencia se
realizara ni «de ejercer contradicción del cargo que la
Fiscalía le tenía guardado».
Como normas desconocidas alude a los artículos 29 y
250 constitucional; artículo 14 del Pacto Internacional de
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Nelson Hugo Pulecio Sierra
Derechos Civiles y Políticos; artículo 6º del Convenio (sic)
para la Protección de los Derechos Humanos y artículos 8,
127 y 457 de la Ley 906 de 2007.
La trascendencia del reparo la concreta en la clara
afectación del derecho al debido proceso, puesto que se
le impidió al acusado ejercer su defensa.
Otro de los reproches que postula por la vía de la
causal de nulidad es la falta de defensa técnica por
negligencia del defensor que asumió la representación del
acusado, toda vez que no presentó objeción alguna al
descubrimiento probatorio de la Fiscalía, pese a que fue
interrogado al respecto en la audiencia preparatoria;
tampoco ofreció medios de convicción para contrarrestar
los del acusador.
Resalta la total pasividad del defensor frente a la
acusación, incluso que aceptó las pretensiones de la
Fiscalía según se advierte de lo acontecido en la audiencia
del 8 de octubre de 2014 y ninguna pregunta formuló
para contrainterrogar a los testigos ofrecidos por el ente
persecutor.
En criterio del censor, las limitaciones en el ejercicio
del derecho de defensa del acusado no se pueden
justificar en la imposibilidad del defensor de contactar al
acusado, puesto que estaba en posibilidad de buscar,
identificar, recoger y embalar elementos materiales
probatorios y evidencia física o practicar entrevistas,
actividad que pudo desplegar desde cuando la Fiscalía
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Nelson Hugo Pulecio Sierra
descubrió el material probatorio con el que contaba, entre
éste, el proceso civil que cursaba en el Juzgado 10 Civil
Municipal de Bogotá del que precisamente, añade el
censor, la Fiscalía extrajo gran parte de las pruebas que
utilizó para lograr la condena contra PULECIO SIERRA.
Sostiene que la precariedad en la defensa técnica no
se puede trasladar al procesado, por el hecho de no haber
comparecido al proceso, ya que esta es una garantía que
se predica para todos los sometidos a un proceso penal,
con independencia de la actitud que asuman frente al
mismo.
La pretensión frente a este cargo es que se decrete
la nulidad desde la audiencia de acusación, en aras de
que la defensa pueda ejercer el contradictorio respecto
del descubrimiento probatorio de la Fiscalía.
2 CARGO SUBSIDIARIO-VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY-
CAUSAL TERCERA
El desconocimiento indirecto de la ley lo hace
consistir en un error de hecho por falso juicio de identidad
en la apreciación de la prueba testimonial.
En seguida menciona que el vicio que se configuró
fue el de falso raciocinio cuando se otorgó credibilidad a
los testimonios de Mario Vidal Ovalle y Rosa Elena
Londoño, denunciante y víctima, respectivamente. Ello
habida cuenta que aunque se enrostra al procesado la
apropiación de un vehículo con ocasión de su función
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como secuestre, ninguno de los testigos hizo alusión a ese
acto de apropiación por parte de aquel, ya que ni siquiera
lo mencionan.
En ese orden, agrega el demandante, la
demostración de la conducta de apropiación a favor de un
tercero es producto de una inferencia subjetiva de los
falladores y de la distorsión de los testimonios que jamás
se expresaron en ese sentido.
Al referirse a uno de los citados testimonios, el de
Mario Vidal Ovalle, indica que en el juzgado le informaron
que la persona que estaba en poder del automotor era
Didier Arias, más no el auxiliar de la justicia NELSON
PULECIO SIERRA, quien fue relevado de su cargo como
secuestre a partir del «3 de marzo de 2006».
Alude al principio in dubio pro reo para demandar la
absolución del acusado, toda vez que la apropiación del
automotor no pudo realizarse a cargo de este, por el
hecho de que el rodante se encontraba en posesión de
otro auxiliar de la justicia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Calificación de la demanda
1. Invocar la causal de nulidad implica identificar con
claridad los presupuestos fácticos que dan lugar a la
irregularidad que motiva la invalidación, así como
especificar el límite de la actuación a partir de la cual se
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produjo el vicio, y la cobertura de la nulidad, pero sobre
todo, demostrar que procesalmente no existe manera
diversa de restablecer el derecho afectado, ya que la
anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva
en la declaración de justicia contenida en el fallo
impugnado (principio de trascendencia).
En esta oportunidad el demandante aduce dos
motivos para anular la actuación. El primero por haberse
impedido que el procesado contara con una defensa
técnica idónea y, el segundo por ausencia de defensa
material ante la inidoneidad del abogado que representó
al NELSON HUGO PULECIO SIERRA.
1.1 El primer reparo de nulidad se funda en la
incorrecta citación al acusado para que asistiera a las
diferentes audiencias del proceso, lo que para el
recurrente impidió que éste ejerciera su defensa material.
Los fundamentos fácticos de la petición invalidatoria
contrarían el principio de corrección material que entre
otros, guía el recurso extraordinario, habida cuenta que el
juzgado al que correspondió el conocimiento de la
acusación lo citó a la dirección en el municipio de Girardot
que él mismo suministró en la audiencia de formulación
de imputación y ante su no comparecencia a la acusación
y la devolución de los telegramas, también le remitió
comunicación a la dirección que registraba en la ciudad
de Bogotá, tal y como se advierte en las planillas
elaboradas por el centro de servicios judiciales que
aparecen incorporadas al expediente.
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Adicionalmente la existencia del proceso en su contra
no era un hecho desconocido para él, en la medida en que
compareció a la audiencia de formulación de imputación y
designó como apoderado de confianza al profesional que
venía ejerciendo la defensa oficiosa, con quien no se
volvió a contactar.
Es así que los fundamentos del reparo de nulidad no
corresponden con la realidad del proceso, como tampoco
que el procesado estuviera en imposibilidad de ejercer su
defensa material, puesto que la aportación de medios de
prueba de su parte, pudo realizarse desde el momento en
el que fue vinculado al proceso; no obstante, una vez se
surtió la formulación de imputación se desentendió del
trámite, dejando su defensa encomendada al abogado
que designó en aquella diligencia.
El demandante tampoco cumple con la carga de
precisar con qué medios de convicción contaba PULECIO
SIERRA para demostrar la inexistencia del delito, al igual
que la Fiscalía tuviera conocimiento de ellos.
Este reparo se funda en meras especulaciones con las
que se busca sacar provecho de la actitud del acusado de
abandonar el trámite para alegar el desconocimiento de
su derecho a defenderse directamente, cuando lo cierto
es que la pasividad de la defensa material obedeció a su
propia conducta.
La censura de nulidad propuesta en los actuales
términos se aparta de los presupuestos para acreditar
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una situación invalidante, la cual la Sala tampoco
advierte, pues enterado el acusado de los hechos por los
cuales se inició la acción penal en su contra, decidió
apartarse del desarrollo del mismo y solo retomar su
interés en el proceso, cuando ya había culminado el juicio,
momento en el que procedió a reparar a las víctimas
entregando una suma equivalente al valor del bien
mueble.
1.2. Ahora en cuando a la queja también de nulidad
pero esta vez por falta de defensa técnica ante la
supuesta ineptitud del abogado que representó al
acusado durante el juicio, es preciso citar brevemente
cuáles son los requerimientos para acreditar este vicio en
sede de casación, al igual que su importancia para que
amerite la invalidación de lo actuado.
Así se ha pronunciado la Sala:
Pues bien, para que la censura por violación del
derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad
en sede extraordinaria, el demandante debía
demostrar que el condenado estuvo en total orfandad
defensiva durante el devenir procesal, bien sea por
carencia de nombramiento de defensor, por
desatención de los deberes del ejercicio profesional o
por falta de idoneidad del togado1, que generaran una
situación de desamparo total, circunstancia que no
encuentra acreditada la Sala. (CSJ AP 22 Oct 2014,
rad.38044)
Además de la demostración concreta de la
afectación al debido proceso en cualquiera de las
situaciones antes referidas, quien alega esta tipo de
irregularidad debe superar la mera crítica acerca de cuál
1
Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139.
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cree que debió ser la gestión adelantada por su
predecesor, puesto que:
Recogiendo la jurisprudencia2 de la Corporación en
la materia, hay que advertir que esta ha indicado de
manera reiterativa que el defensor goza de plena
autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo
entonces orientar la custodia de los intereses que
representa de la forma que considere pertinente, y
que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida
no basta para sostener que el derecho de defensa
técnica ha sido violado por ausencia de defensor
idóneo, pues la ley no le impone a los defensores
algún tipo de criterio estratégico.
Los reparos en relación con la forma como el
defensor ha cumplido el compromiso de asistencia
profesional en un determinado asunto, frente a lo
que un nuevo apoderado cree que se ha podido
hacer de haber tenido la representación del
procesado, no es de por sí argumento válido para
reclamar la invalidación del proceso por ausencia de
defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de
profesiones liberales como la abogacía, es que estas
diferencias se presenten, en consideración a que no
se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el
principio de libertad de iniciativa. (CSJ AP, 24 Set
2014, rad. 44469)
1.3 Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el
censor se limitó meramente a enunciar la falta de defensa
técnica, por el hecho de que no hubo oposición al
descubrimiento probatorio, ni tampoco el ofrecimiento de
pruebas para desacreditar la acusación, o la formulación
de preguntas a los testigos durante el contra
interrogatorio.
Ninguna glosa dedica a identificar en qué tipo de
vicio incurrió la Fiscalía al descubrir los medios de
2
Cfr. CSJ, Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324.
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convicción que llevaría al juicio, ni aquellos que pudo
aportar la defensa, mucho menos los interrogantes que el
defensor debió formular en el contrainterrogatorio y a cuál
testigo, en orden a demostrar que esas actuaciones por
parte del defensor habrían evitado un fallo de condena.
A pesar de que se refiere al proceso que adelanta la
jurisdicción civil en el que tuvo lugar la diligencia de
secuestro para indicar que allí reposaban gran cantidad
de pruebas documentales, no precisa cuál de ellas debió
ser utilizada por la defensa, ni de qué forma el profesional
del derecho podía desvirtuar la acusación con base en
alguno de esos documentos.
En contradicción con los principios de razón
suficiente y crítica vinculante, la presente censura de
nulidad no pasa de ser un discurso meramente
enunciativo carente de argumentos que expliquen por qué
razón se configuró la violación al derecho a la defensa
técnica, la cual se funda simplemente en la descalificación
que hace el actual abogado respecto de la actuación de
quien lo antecedió en la defensa, falencia frente a la que
la Corte, por principio de limitación, no puede asumir la
carga argumentativa que compete al demandante.
2. Respecto del cargo de violación indirecta de la
norma sustancial que se invoca como subsidiario, éste
resulta incorrectamente postulado, toda vez que se dice
que se incurrió en un falso juicio de identidad, para luego
sostener que es un falso raciocinio, sin tener en cuenta el
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libelista que cada una de estas formas de trasgresión de
la ley, contemplan una fundamentación diferente.
El falso juicio de identidad corresponde a una
incorrecta lectura de la prueba, bien sea porque se le
hacen agregados no incluidos en su contendido, se
cercena el mismo o se tergiversa, mientras que el falso
raciocinio se refiere a una incorrección en el proceso
inferencial que puede recaer en la prueba del hecho
indicador o en el razonamiento que se construye a partir
del mismo, este último que se presenta, por
desconocimiento de los principios de la lógica, la reglas de
la experiencia o las leyes de la ciencia.
Esta vez el libelista, señala que la prueba testimonial
fue incorrectamente valorada; sin embargo, el error lo
concreta en el mérito otorgado a dichas declaraciones
cuando expresamente critica la credibilidad de la que
fueron revesitos pero sin poner de presente el contenido
de los testimonios que refiere como tampoco lo que de
ellos dijo el Tribunal, en orden a evidenciar su
cercenamiento, adición o tergiversación.
Ahora si su intención era demostrar un falso
raciocinio, tampoco establece cuál fue el hecho que se dio
por probado en forma equivocada, o el desatino en la
inferencia construida a partir de éste.
Lo único que indica el demandante es que el Tribunal
concluyó que el procesado se había apropiado del
vehículo que le fue entregado a título de depósito, con
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ocasión de su función como secuestre a pesar de que los
testigos nunca hicieron alusión a esta circunstancia.
Pasa por alto el censor que la prueba que tuvo en
cuenta el Tribunal para demostrar que el acusado recibió
materialmente el vehículo que se le encargó como
secuestre y que nunca reintegró, proviene de los
documentos que conforman el proceso civil dentro de los
cuales el ad quem enumeró varios de los requerimientos
que se hicieron al procesado para que rindiera informes
sobre su gestión como secuestre, sin que hubiere dado
respuesta a los mismos, resultando luego el rodante en
manos de un tercero, lo cual motivó su relevo como
secuestre.
En esa medida, el error tenía que hacerlo recaer en
la apreciación de la prueba documental, demostrando
porqué la conclusión sobre que el procesado permitió que
otra persona que se apropiara del bien, es producto de un
equivocado razonamiento, o de la falta de apreciación de
un medio de convicción que acredite la afirmación que
hace el demandante sobre que el rodante se encontraba
en posesión de otro auxiliar de la justicia.
El censor no ajusta sus inconformidades frente a la
apreciación de la prueba, a ninguno de los vicios propios
de la violación indirecta de la ley, puesto que se limita a
reñir con la valoración del Tribunal a partir del mérito que
le otorgó a los testimonios de la víctima y el denunciante,
sin abordar el ataque respecto de las pruebas
documentales que son las que principalmente soportan el
reproche al acusado de haber incumplido sus deberes
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como secuestre, permitiendo la pérdida de un bien que no
le pertenecía y del que era depositario.
Como ha quedado visto el libelo es ajeno a la
argumentación que exige la casación, no se acreditaron
las nulidades propuestas, como tampoco se identifican
acertadamente lo errores en la apreciación de las
pruebas, motivo por el que se impone la inadmisión de la
demanda.
3. De otra parte, del estudio del proceso no se
vislumbra violación de derechos fundamentales o
garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad
oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la
Sala.
4. En caso de que se acuda al mecanismo de
insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde
la decisión, CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal,
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN
PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE:
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INADMITIR la demanda de casación presentada por
el defensor del procesado NELSON HUGO PULECIO SIERRA.
Contra esta decisión procede el mecanismo de
insistencia.
Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
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Nelson Hugo Pulecio Sierra
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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