UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CARRERA DE DERECHO

CONTRATO DE VIENTRE

MATERIA: CJR - 301 DERECHO CIVIL III: CONTRATOS

DOCENTE: Dr. MAMANI MAMANI JAIME
INTEGRANTES: BALTAZAR MAMANI KARINA HELEN
CRUZ QUISPE DAMARIS RUTH​
LENZ MAMANI MELANI ESTEFANI​
MARCA CONDORI ADRIANA NELVA​
PINTO RODRIGUEZ ABEL ARMANDO

LA PAZ – BOLIVIA
2025
AGRADECIMIENTO.

Queremos expresar nuestro más sincero agradecimiento a

nuestras familias, quienes han sido nuestro pilar fundamental
a lo largo de este proceso. Gracias por su apoyo
incondicional.

1
 INTRODUCCIÓN

En el siglo XXI, los avances en las técnicas de reproducción asistida han transformado
profundamente las formas de concebir y formar una familia, permitiendo que muchas
personas y parejas enfrenten la infertilidad desde nuevas posibilidades médicas y
contractuales. En este contexto, el contrato de vientre, también conocido como
maternidad subrogada, ha emergido como una figura jurídica compleja y controversial,
que genera intensos debates éticos, sociales y legales, especialmente en países como
Bolivia, donde aún no existe una regulación específica que norme esta práctica.El
contrato de vientre implica que una mujer gestante lleva adelante un embarazo, con
material genético propio o ajeno, para otra persona o pareja que, al término de la
gestación, será reconocida como la madre o los padres legales del niño nacido. Esta
práctica, que puede realizarse de forma altruista o remunerada, plantea interrogantes
jurídicos de gran relevancia: ¿es válido un contrato que tiene como objeto la vida
humana?, ¿cuáles son los derechos y deberes de las partes involucradas?, ¿cómo se
garantiza el interés superior del niño y la dignidad de la gestante?

A nivel histórico, la gestación por sustitución ha evolucionado desde arreglos informales

en la antigüedad hasta contratos detallados en la modernidad, como el celebrado por
primera vez en Estados Unidos en los años setenta. Hoy en día, su legalidad varía
ampliamente en el mundo: mientras países como Canadá, Reino Unido o Israel la
permiten bajo estrictas condiciones, otros como Francia, Alemania o Italia la prohíben
de forma absoluta, considerando que vulnera el orden público y la dignidad humana.

La presente investigación aborda su naturaleza contractual, los principios de

responsabilidad civil aplicables, los riesgos médicos, los vacíos normativos existentes y
su tratamiento en legislaciones comparadas. Se examinan tanto la responsabilidad
contractual y extracontractual que podría surgir del incumplimiento de dicho contrato,
como también los límites éticos y jurídicos de la indemnización y la exoneración de
responsabilidad.

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 ÍNDICE
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCIÓN
DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
1.1 Planteamiento del Problema
1.1.1 Formulación de la Pregunta de Investigación
1.2 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo General
1.3.2 Objetivos Específicos
CAPÍTULO I
MARCO CONCEPTUAL
1.1. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE VIENTRE
1.2. CONCEPTOS AFINES
1.2.1. Maternidad subrogada
1.2.2. Gestación por sustitución
1.2.3. Alquiler de vientre
1.3. ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE
VIENTRE
1.3.1. Elementos básicos: consentimiento, objeto y causa
1.3.2. Naturaleza y validez del contrato
1.3.3. Requisitos para su celebración
1.3.4. Problema de la esterilidad y el contrato de vientre
1.4. CLASIFICACIÓN Y TIPOS DE MATERNIDAD SUBROGADA
1.4.1. Según la aportación genética: tradicional y gestacional
1.4.2. Según la relación con la gestante: intrafamiliar y extrafamiliar
1.4.3. Según la finalidad: altruista y remunerada
1.5. SUJETOS INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE VIENTRE
1.5.1. Partes involucradas: gestante, padres intencionales y terceros
1.5.2. Derechos y obligaciones de cada uno
1.5.3. Responsabilidades legales de la gestante y los padres

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 1.6. EL PROBLEMA DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL Y
EXTRAMATRIMONIAL
1.6.1. Maternidad subrogada en una relación matrimonial
1.6.2. Teorías sobre el presupuesto determinante de la maternidad
1.6.3. Maternidad compartida y determinación de la maternidad legal
1.6.4. Significado de la regla mater semper certa est
1.7. ASPECTO SOCIAL DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE O
SUBROGACIÓN MATERNA
1.8. CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO DE VIENTRE
1.9. ELEMENTOS JURÍDICOS RELEVANTES
CAPÍTULO II
MARCO HISTÓRICO
2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y EL
CONTRATO DE VIENTRE
2.2. DESARROLLO Y EVOLUCIÓN NORMATIVA A NIVEL INTERNACIONAL
2.3. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
2.3.1. Fertilización in vitro (FIV)
2.3.1.1 Riesgos
2.3.2. Inyección intracitoplasmática de un espermatozoide (ICSI)
2.3.3. Transferencia embrionaria tubárica (TET)
2.3.4. Transferencia intratubárica de gametos (GIFT)
2.3.5. Inseminación intrauterina
CAPÍTULO III
MARCO JURÍDICO
3.1. PRINCIPIOS GENERALES
3.1.1. Concepto de responsabilidad
3.1.2. Concepto de responsabilidad civil
3.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE VIENTRE Y LA
MATERNIDAD SUBROGADA
3.2.1. Concepto de contrato de vientre
3.2.2. Regulación del contrato de vientre en el Código Civil

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 3.2.3. Análisis crítico de la legislación nacional vigente
3.2.4. Incumplimiento contractual
a) INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA MADRE SUBROGADA
b) INCUMPLIMIENTO CULPOSO
c) INCUMPLIMIENTO DOLOSO
3.3. RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN EL CONTRATO DE VIENTRE
3.3.1. Responsabilidad contractual
3.3.2. Límites de la indemnización
3.3.3. Responsabilidad extracontractual
3.3.4. Exoneración de responsabilidad
3.4. LEGISLACIÓN COMPARADA
3.4.1. Estados Unidos de América
3.4.2. Canadá
3.4.3. Francia
3.4.4. Israel
3.4.5. Italia
3.4.6. España
3.4.7. Alemania
3.4.8. Reino Unido de Gran Bretaña
3.4.9. Suecia
3.4.10. Australia
3.4.11. Holanda
3.4.12. Brasil
3.4.13. Nueva Zelanda
3.4.14. Georgia
3.4.15. India
3.4.16. Japón
3.4.17. Bélgica

CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA

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 DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
1.1 Planteamiento del Problema

Hoy en día, muchas parejas y personas que no pueden tener hijos por medios
naturales están buscando otras opciones para formar una familia. Una de esas
alternativas es el contrato de vientre, también conocido como maternidad subrogada.
Esta práctica, que en otros países ya está regulada o al menos discutida, en Bolivia
todavía es un tema bastante desconocido y sobre todo, sin una normativa clara que lo
respalde o limite.

La falta de leyes específicas hace que haya muchas dudas: ¿quién es la madre legal
del bebé? ¿La que lo lleva en el vientre o la que lo va a criar? ¿Qué pasa si una de las
partes se arrepiente? ¿Qué derechos tiene la mujer que presta su vientre? ¿Y el bebé?
Estas preguntas no tienen respuestas claras en nuestra legislación actual, y eso puede
generar muchos conflictos, tanto legales como emocionales.

Además, en una sociedad como la nuestra, donde los temas familiares y reproductivos
todavía se tratan con cierto tabú, investigar este contrato puede ayudar a romper
prejuicios y abrir el diálogo. Por eso, se vuelve necesario analizar cómo funciona esta
práctica, cuáles son sus riesgos y qué tan urgente es que el Estado boliviano empiece
a legislar al respecto.

1.1.1 Formulación de la Pregunta de Investigación

¿Cuál es la situación jurídica del contrato de vientre en Bolivia y qué implicancias

legales, sociales y éticas derivan de su falta de regulación?

1.2 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

La presente investigación se justifica por la necesidad urgente de abordar un fenómeno

que, aunque aún poco frecuente en Bolivia, empieza a ganar visibilidad y plantea serios
desafíos para el Derecho. La maternidad subrogada no solo tiene implicancias
jurídicas, sino también éticas, sociales y emocionales. En muchos países, este tema ha

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sido objeto de debates intensos y ha derivado en la creación de marcos normativos
específicos. Sin embargo, en Bolivia el contrato de vientre sigue siendo un terreno gris,
sin reglas claras que protejan a las partes involucradas.

Estudiar este tema es importante porque permite abrir el debate en nuestro país y
generar propuestas jurídicas que respondan a las nuevas realidades familiares.
Además, aporta al desarrollo del derecho civil boliviano desde una perspectiva
moderna, donde el respeto a la dignidad humana, la autonomía de las personas y el
interés superior del niño deben guiar la elaboración de cualquier normativa.

1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo General
Comprender cómo se está manejando el tema del contrato de vientre en Bolivia, y qué
problemas surgen por no tener una ley clara que lo regule.
1.3.2 Objetivos Específicos
●​ Estudiar los elementos esenciales, las características y las tipologías del
contrato de vientre.​

●​ Examinar los derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes en este tipo

de acuerdos.​

●​ Evaluar el tratamiento del contrato de vientre en legislaciones comparadas y su

aplicabilidad al contexto boliviano.​

●​ Identificar las consecuencias legales derivadas de la falta de regulación del

contrato de vientre en Bolivia.​

●​ Proponer recomendaciones para un marco normativo adecuado que responda a

la realidad y necesidades del país.

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 CAPÍTULO I
MARCO CONCEPTUAL
1.1. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE VIENTRE

Existen distintos tipos de términos usados en la doctrina y legislación para definir

lo que es el contrato de vientre entre los más utilizados se encuentran: “gestación por
sustitución” o “maternidad subrogada” o “Alquiler de vientre”.

1.2. CONCEPTOS AFINES

1.2.1. Maternidad subrogada

Para definir la gestación por subrogación, se remitirá a lo establecido por el

Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas:

“Es una práctica reproductiva a través de un “tercero”, en la que los futuros

padres contratan a una madre sustituta para dar a luz a un niño”. Esto se formaliza
mediante contratos o acuerdos de maternidad subrogada, los que suelen contemplar la
expectativa o el acuerdo a efectos de que la madre de alquiler traslade jurídica y
físicamente al niño al aspirante o aspirantes a progenitor, sin conservar la patria
potestad ni la responsabilidad paterna” (ONU, 2018: 3).

1.2.2. Gestación por sustitución

Para definir “gestación por sustitución” el Consejo de Derechos Humanos de las

Naciones Unida menciona que “es una práctica de reproducción mediante un “tercero”
en la que el aspirante o aspirantes a progenitor y la madre de alquiler convienen en que
esta se quede embarazada, geste y dé a luz a un niño. Los contratos de maternidad
subrogada suelen contemplar la expectativa o el acuerdo a efectos de que la madre de
alquiler traslade jurídica y físicamente al niño al aspirante o aspirantes a progenitor sin
conservar la patria potestad ni la responsabilidad paterna. La gestación por sustitución
suele tener lugar en un contexto de tecnologías de asistencia médica para la
procreación, como es el caso de la fecundación in vitro y la transferencia embrionaria
con fines de gestación subrogada en un sentido pleno (cuando la madre de alquiler no
guarda relación genética con el niño) y la inseminación artificial en el caso de la

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gestación subrogada tradicional o parcial, que es cuando la madre de alquiler guarda
relación genética con el niño. Mediante compra o “donación” también pueden obtenerse
gametos de otras partes que no son ni el aspirante o aspirantes a progenitor ni la
madre de alquiler, en cuyo caso el aspirante o aspirantes tal vez guarden, o tal vez no,
relación genética con el niño. (ONU, 2018:3)

1.2.3. Alquiler de vientre

Según el Diccionario panhispánico del español jurídico el vientre de alquiler es

cuando una “Mujer que, previo acuerdo o contrato, cede su capacidad gestante para
que le sea implantado un embrión ajeno, engendrado mediante fecundación in vitro, y
se compromete a entregar el nacido al término de su embarazo”.

1.3. ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE

VIENTRE

1.3.1. Elementos básicos: consentimiento, objeto y causa

Los elementos de este tipo de contrato son:

- El Consentimiento.- Manifestación de voluntad que da origen a la obligación.

- Las Partes.- Entendidas como arrendatario y arrendador, que a su vez son:

a) Arrendatario.- Parte que va a usar o servirse del vientre ajeno.

b) Arrendador.- Parte que va a disponer de su propio vientre.

- El Precio.- Pago que recibe el arrendador por su prestación.

- El Objeto.- Se constituye en una obligación de dar, ya que se debe entregar al

fruto del arrendamiento, que es el nuevo ser, para que la relación contractual se
consuma en sus efectos, el nuevo ser, debe ser entregado con vida, ya que el objeto
del contrato en si, es generar un nuevo ser, y de nada sirve si este es entregado
muerto.

Este tipo de contrato, a pesar de sus características netamente de orden

privado, debe ser manejado como un vinculo contractual de orden publico, ya que aquí,
no se habla simplemente de un vinculo enteramente de carácter patrimonial; puesto

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que aquí se tranza con la vida humana, no solo por parte de la madre subrogada, sino
también por que el objeto del contrato, es el de generar un nuevo ser, que al momento
de ser concebido, ya es titular de derechos; entonces es de interés del Estado como
ente superior, que protege a sus miembros.(Miranda, 2010)

1.3.2. Naturaleza y validez del contrato

Un contrato es de naturaleza privada, es una declaración de voluntad entre las

partes de dicha relación jurídica que se expresa en un documento privado, dicho
contrato; no es netamente de carácter privatista, por el contrario prima en él, el interés
público, puesto que lo que se discute es una vida humana, y la salud de la arrendante,
bienes jurídicos protegidos por nuestro sistema jurídico, que son de tutela efectiva en el
ordenamiento positivo, por lo que compete al interés público del Estado, regular la
presente relación jurídica en observancia del principio tuitivo y de respeto a la dignidad
y los derechos humanos, siendo él quien prevenga, el fin lícito del mismo y la
necesidad del servicio, es por ello que es necesario la autorización judicial para
contratar este tipo de servicios.(Miranda, 2010)

1.3.3. Requisitos para su celebración

Si se intenta celebrar un contrato de vientre, se deben considerar los requisitos

generales de formación de contratos en Bolivia, que son:

Consentimiento: Todas las partes deben expresar su consentimiento libre y

voluntario para el acuerdo.

Objeto Lícito: el objeto del contrato (la gestación subrogada) debe ser
legalmente posible y no contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres.

Causa Lícita: La motivación para el acuerdo debe ser lícita, es decir, no debe
implicar actividades ilegales o contrarias a la ética.

Forma: Aunque no se especifica una forma particular para este tipo de contrato,
es recomendable que se realice por escrito y con asesoramiento legal para proteger los
derechos de las partes.(Cód. Civil, 1975)

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1.3.4. Problema de la esterilidad y el contrato de vientre

La normal concepción y generación de descendencia, se puede ver frustrada o

dificultada por esterilidad. Ésta a su vez puede tener su génesis en diversas causas:

En la mujer:

- Trastornos hormonales (como la deficiente producción de gonadotropinas)

- Defectos en los ovarios, las trompas de Falopio o el útero.

- Endometriosis: El endometrio es la mucosa que reviste el útero. A veces esa mucosa

se encuentra fuera del útero generando problemas para la reproducción.

- Causas congénitas: Como anomalías cromosómicas.

- Causas desconocidas de infertilidad.

En el hombre:

- Una disfunción a nivel testicular.

- Contaminación bacteriana del semen

- Esterilidad inmunológica: En algunos casos es posible que haya una reacción

inmunológica contra los propios espermatozoides, causada por la existencia de una
“brecha” en el tracto del aparato reproductivo masculino, la cual pudo surgir por una
vasectomía, biopsia testicular u otras causas.

- Causas congénitas

- Causas desconocidas de infertilidad

Tenemos entonces, que el contrato de vientre surge como una respuesta al problema
de la incapacidad de poder procrear, no solo por medios propios, sino dentro del mismo
vientre de la madre biológica, de modo que ante la incapacidad física, surge este tipo
de negocio jurídico, encaminado a introducir a una tercera persona dentro del proceso

11
reproductivo. Respecto a este tema, la Comisión Warnock10 en 1984 recomendó
establecer por ley “que todos los acuerdos que tengan como objeto la subrogación
sean contratos ilegales y, por tanto, estarán desprovistos de acción para hacer efectivo
su cumplimiento”. Pese a ello, esta figura ha ido adquiriendo más importancia y utilidad
en paso de los años, generando debates sobre su moralidad y más aun sobre su
legalidad. Respecto a los percances que acarrea la maternidad subrogada, en los
Estados Unidos, el problema mas ampliamente publicitado fue el de “Baby M”, en el
que la madre subrogada y la madre biológica de Melissa Stern ("Baby M"), nacida en
1986; tuvieron un conflicto, por el cual la madre subrogada rehusó a ceder custodia de
Melissa, (Baby M) a la pareja con la que ella firmo un contrato de vientre. Las cortes de
New Jersey eventualmente cedieron la custodia de Melissa a su padre biológico
William Stern y a su esposa Elizabeth Stern, y no así a la madre subrogada Mary Beth
Whitehead.

1.4. Clasificación y tipos de maternidad subrogada

La gestación subrogada
La práctica de la gestación subrogada genera debates éticos y morales sobre la
explotación de la mujer, la comercialización del cuerpo y la dignidad humana.
Algunas posturas consideran que la gestación subrogada cosifica a la mujer y la reduce
a un medio para tener un hijo, mientras que otras la ven como una opción para familias
que desean tener hijos pero no pueden hacerlo por medios naturales.
En muchos países, la gestación subrogada está prohibida o regulada, considerando
que los contratos de gestación son nulos de pleno derecho.
Los argumentos en contra de la gestación subrogada a menudo señalan los posibles
riesgos para la salud de la mujer gestante, las implicaciones emocionales y
psicológicas para todas las partes involucradas, y la posibilidad de explotación.

1.4.1. Según la aportación genética

Tradicional: La gestante aporta su óvulo y se insemina con el esperma del

padre intencional. Es madre genética y gestacional. Genera complejidades
legales en torno a la renuncia de la maternidad biológica.​

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 Gestacional: Se implanta un embrión sin vínculo genético con la gestante. Es la
más aceptada legalmente, ya que permite separar el embarazo del lazo
biológico. .

1.4.2. Según la relación con la gestante

Intrafamiliar: La gestante es un familiar directo o cercano. Puede ofrecer mayor

confianza, pero plantea dilemas éticos como la presión emocional o el
consentimiento no libre.​
Extrafamiliar: Se recurre a una mujer ajena a la familia mediante agencias o
clínicas. Es más común en contratos internacionales.

1.4.3. Según la finalidad

Altruista: No hay compensación económica más allá del reembolso de gastos.

Está permitida en países como Canadá, Reino Unido y Australia

Comercial o remunerada: Se paga una suma a la gestante. Es legal en países

como Estados Unidos (algunos estados), Ucrania o Rusia. Ha sido criticada por
sectores que consideran que cosifica a la mujer.

1.5. Sujetos intervinientes en el contrato de vientre

1.5.1. Partes involucradas

Gestante: Mujer que acepta llevar el embarazo. Debe dar su consentimiento

libre, previo, informado y constante.​
Padres intencionales: Personas que buscan tener un hijo. Su voluntad
procreacional es esencial en sistemas jurídicos que permiten la subrogación.​
Terceros: Donantes, médicos, abogados, agencias de fertilidad. Participan como
facilitadores del proceso.

1.5.2. Derechos y obligaciones

Gestante:

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 Derechos: Acceso a atención médica integral, apoyo psicológico, asesoramiento
legal y respeto a su autonomía.​
Obligaciones: Someterse a controles médicos, cumplir las cláusulas del
contrato (dieta, abstinencias, controles).

Padres intencionales:

Derechos: Ser reconocidos como padres desde el nacimiento del menor.​

Obligaciones: Asumir la crianza del niño, independientemente de problemas
médicos o ruptura de pareja.

Terceros:

Responsabilidad: garantizar la legalidad del procedimiento, proteger la salud de

la gestante y el menor, y evitar conflictos de intereses.

1.5.3. Responsabilidades legales

Gestante: En sistemas donde la subrogación no está regulada, podría ser

considerada madre legal. ​
Padres intencionales: En muchos países deben solicitar una orden de filiación
parental para que se les reconozca legalmente como padres del niño.

Terceros: Las agencias y clínicas deben asegurar el cumplimiento legal, ético y

sanitario de todo el proceso.​

1.6. Comparación internacional

País Tipo permitido Observaciones legales

EE.UU. (California) Comercial Pre-birth orders reconocen a los

padres intencionales antes del
nacimiento.

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Reino Unido Altruista Parental order requerido
después del nacimiento.

Canadá Altruista Solo se permiten reembolsos de

gastos.

Ucrania Comercial No se exige vínculo genético

entre los padres y el menor.
Altamente regulado.

México (Tabasco, Sinaloa) Comercial Requiere orden judicial o

amparo. Corte Suprema
reconoce su legalidad para
parejas del mismo sexo.

1.6. El problema de la maternidad matrimonial y extramatrimonial

La maternidad subrogada plantea interrogantes complejos sobre la filiación y el vínculo

materno en contextos tanto matrimoniales como extramatrimoniales. En muchos
sistemas jurídicos, la determinación de la maternidad se establece sobre la base del
parto, lo que entra en conflicto con situaciones donde la mujer que da a luz no es la
madre intencional o genética del menor. “La filiación derivada de la maternidad
subrogada no siempre coincide con la biológica ni con la voluntad procrecreacional, lo
que genera conflictos en la atribución legal de la maternidad” (Economist & Jurist,
2021).

1.6.1. Maternidad subrogada en una relación matrimonial

En el marco del matrimonio, la maternidad subrogada modifica la presunción tradicional

de que la esposa que da a luz al hijo es la madre legal. El conflicto surge cuando la
pareja recurre a una mujer gestante externa que no tiene vínculo biológico con el niño o
no desea asumir una función materna. “En los casos de gestación subrogada, la madre
legal no es necesariamente la mujer que da a luz, sino aquella que ha manifestado su

15
voluntad procreacional en el marco del matrimonio” (Civil Consultus, 2025). Este
escenario desafía el marco legal tradicional, especialmente en países que no han
incorporado normativas específicas para esta técnica de reproducción asistida.

1.6.2. Teorías sobre el presupuesto determinante de la maternidad

El presupuesto determinante de la maternidad ha sido interpretado de distintas

maneras en la doctrina y la legislación comparada. Existen tres corrientes:

●​ Teoría biológica (quien aporta el material genético)

Esta teoría sostiene que la maternidad debe atribuirse a la mujer que aporta el óvulo,
es decir, a quien transmite el material genético al embrión. Se basa en la idea de que el
vínculo genético es el fundamento de la identidad y la filiación. “Esta perspectiva
considera que la maternidad jurídica le corresponde a aquella mujer que aportó su
gameto femenino para la fecundación y posterior formación del embrión” (Liger, 2012,
p. 12). En casos de subrogación, esta teoría cobra relevancia cuando la madre
comitente es también la madre genética, aunque no haya gestado al niño.

●​ Teoría gestacional (quien da a luz)

La teoría gestacional se basa en el principio clásico del derecho romano mater semper
certa est, que establece que la madre es quien da a luz. “Será siempre la madre legal y
la que tiene todas las responsabilidades respecto del hijo, la madre gestante que da a
luz a un hijo, aunque el óvulo provenga de otra mujer” (Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, s.f.). Esta postura sigue siendo dominante en muchos sistemas
jurídicos que no han regulado expresamente la gestación por sustitución.

●​ Teoría volitiva o intencional (quien desea ejercer la maternidad)

Esta teoría moderna propone que la maternidad debe atribuirse a la mujer que
manifiesta la voluntad de ser madre, independientemente de si aporta el óvulo o gesta
al niño. “La maternidad legal recaerá sobre aquella mujer que posea la intención de
procrear y de criar la criatura, denominada ‘madre comitente’” (Aldás, 2013, pp. 1–2).

16
Esta visión reconoce el deseo consciente de asumir la maternidad como el elemento
determinante del vínculo jurídico, y es especialmente relevante en contratos de
subrogación donde la madre intencional no tiene vínculo biológico ni gestacional.

En la mayoría de los países de tradición civilista, el parto se mantiene como el criterio

predominante. “Tratándose de la maternidad, la determinación de la misma se efectúa
mediante la comprobación del hecho del parto al margen de cualquier otro factor de
tipo sociológico” (Cámara de Diputados, 2008). No obstante, en contextos de gestación
subrogada, estos tres elementos pueden recaer en personas distintas, dando lugar a
debates ético-jurídicos sustanciales.

1.6.3. Maternidad compartida y determinación de la maternidad legal

El concepto de maternidad compartida describe una situación donde distintas mujeres

desempeñan roles relevantes en la procreación: una puede aportar los óvulos, otra
gestar al bebé y una tercera asumir la crianza. La legislación enfrenta así el dilema de
asignar la maternidad legal a una de ellas. “La maternidad legal puede atribuirse a
quien aporta el óvulo, a quien gesta o a quien manifiesta la voluntad de ser madre,
dependiendo del ordenamiento jurídico aplicable” (UMSA, 2012). Algunos sistemas
reconocen a la madre intencional como figura principal, siempre que exista
consentimiento formal de la gestante, mientras que otros se mantienen firmes en que
solo la mujer que da a luz puede ser reconocida legalmente como madre.

1.6.4. Significado de la regla “mater semper certa est”

El principio jurídico latino mater semper certa est (“la madre siempre es cierta”) ha sido
históricamente el fundamento de la determinación legal de la maternidad. Significa que
la mujer que da a luz es, sin lugar a dudas, la madre del niño. Esta regla servía
como garantía de certeza jurídica en una época en que las técnicas de reproducción
asistida no existían. “La expresión mater semper certa est significa que la maternidad
se determina por el parto, siendo un principio jurídico que ha regido históricamente la
filiación” (Duplá Marín, 2012). Hoy en día, sin embargo, este postulado se ve

17
cuestionado por las nuevas realidades tecnológicas, éticas y sociales que emergen con
la gestación por sustitución.

1.7. Aspecto social del contrato de alquiler de vientre o subrogación materna

La subrogación materna ha generado controversia social por su impacto sobre los

valores éticos y culturales relacionados con la maternidad, el cuerpo femenino y los
derechos del niño. Muchos críticos sostienen que este contrato puede representar una
forma de explotación moderna: “los vientres de alquiler convierten a los niños en
productos comerciales con control de calidad y a las madres gestantes en productos de
usar y tirar” (ABIMAD, 2023). Estas prácticas a menudo involucran a mujeres de
escasos recursos, lo que agrava desigualdades sociales preexistentes.

Desde el punto de vista religioso, la Iglesia Católica considera que esta figura “se basa
en prácticas comerciales que instrumentalizan a la mujer gestante y cosifican al niño
como objeto de un contrato” (BDA Abogados, 2023). La sociedad, por tanto, se
enfrenta al dilema ético entre el deseo legítimo de formar una familia y el respeto a la
dignidad humana.

1.8. Conceptualización jurídica del contrato de vientre

Jurídicamente, la gestación por sustitución se define como un contrato atípico por el

cual una mujer acepta quedar embarazada y entregar el niño una vez nacido. Este
acuerdo suele estar mediado por técnicas de reproducción asistida y cláusulas legales
que estipulan los derechos y deberes de las partes. “El vientre en alquiler es un
proceso médico-científico en que se transfieren embriones de la pareja a una mujer en
condición de madre gestacional, quien lleva a término el embarazo” (Pardo Quiroz,
2018).
La falta de regulación clara en muchos países genera problemas de seguridad jurídica,
especialmente si el contrato no cumple con los principios básicos del derecho civil
como el consentimiento libre, la capacidad legal y el objeto lícito del acuerdo.

18
1.9. Elementos jurídicos relevantes
El contrato de vientre debe estar regido por principios fundamentales del derecho de
contratos y la protección de derechos humanos. Entre los elementos esenciales se
encuentran:
a)​ Contratación civil
La gestación por sustitución constituye, en su base, un contrato entre la mujer gestante
y quienes desean convertirse en padres. “La gestación por sustitución constituye un
contrato mediante el cual una mujer se compromete a gestar un hijo para entregarlo a
otra persona o pareja que asume la voluntad procreacional” (Rodríguez-Arias, 2016).
Este contrato puede ser de tipo oneroso (cuando se pacta una compensación
económica) o gratuito (por motivos altruistas), y su validez está condicionada a que no
contravenga el orden público ni los derechos fundamentales de las partes involucradas.
b)​ Capacidad jurídica y consentimiento
Uno de los requisitos para que el contrato de subrogación sea válido es que las partes,
especialmente la mujer gestante, tengan plena capacidad jurídica y otorguen su
consentimiento libre, informado y consciente. “La capacidad jurídica y la libertad de la
mujer que gesta son condiciones indispensables para evitar vicios de consentimiento
que puedan anular el contrato” (Cordero Álvarez, 2014). Si se demuestra que existió
coacción, engaño o una situación de vulnerabilidad extrema, el contrato puede ser
declarado nulo por vicios del consentimiento.
c)​ Interés del niño
El interés superior del niño es un principio rector en toda actuación legal relacionada
con la maternidad subrogada. “El interés superior del niño debe primar en toda decisión
legal relacionada con la gestación por sustitución” (Comité de los Derechos del Niño,
2013). Este principio implica proteger el derecho del menor a conocer su identidad, a
gozar de una filiación estable y a vivir en un entorno seguro, sin importar las
condiciones contractuales entre los adultos.
d)​ Filiación
Tradicionalmente, se atribuía la maternidad a la mujer que daba a luz, pero este criterio
resulta insuficiente frente a los avances en reproducción asistida. “En los casos de

19
maternidad subrogada, se rompe con la regla tradicional que atribuye la maternidad a
quien da a luz, por lo que es necesario establecer mecanismos legales que reconozcan
la intención procreacional como fundamento de la filiación” (Martínez de Aguirre, 2013).
Por tanto, se requiere una legislación que reconozca a los padres intencionales como
titulares legítimos de la filiación desde el inicio.
e)​ Prohibición o regulación
Las posturas legales frente a la subrogación varían ampliamente entre países. “Algunos
países prohíben completamente la subrogación, otros la permiten bajo ciertas
condiciones como la gratuidad o la nacionalidad de los intervinientes, y otros la aceptan
sin restricciones, lo que ha generado fenómenos de turismo reproductivo” (Pérez del
Valle, 2019). Esta disparidad normativa internacional genera inseguridad jurídica y
plantea la necesidad de armonización legislativa o de tratados internacionales que
protejan a los menores y a las partes involucradas.
f)​ Registro civil y nacionalidad
Respecto al registro de la filiación y la atribución de nacionalidad al menor. “Uno de los
problemas prácticos más frecuentes es el relativo al reconocimiento de la filiación en el
país de residencia de los padres intencionales, especialmente en lo que respecta al
registro civil y la atribución de la nacionalidad” (González Beilfuss, 2015). Cuando no
hay reconocimiento automático del vínculo parental, los niños pueden quedar en una
situación de apatridia o sin reconocimiento legal, lo que afecta gravemente sus
derechos.
“Para que el contrato tenga validez, debe cumplir con los elementos clásicos:
consentimiento, objeto, causa, capacidad y forma” (Pontificia Universidad Javeriana,
2018). Es fundamental, además, establecer disposiciones claras sobre la filiación, la
inscripción legal del menor, y la protección de su interés superior.

CAPÍTULO II
MARCO HISTÓRICO

2.1. Antecedentes históricos de la reproducción asistida y el contrato de vientre

20
Las prácticas que hoy denominamos gestación subrogada tienen raíces en contextos
antiguos, donde se observaban arreglos para asegurar la continuidad de la
descendencia. La Biblia, por ejemplo, presenta en Génesis 16:1-16 un relato en el que
Agar, la esclava de Saray, es utilizada como sustituta para procrear en nombre del
patriarca Abram. Como se señala, “la Biblia hace referencia a lo que se podría
considerar como la primera mención a la gestación subrogada, al describir la función de
una mujer que actúa en representación de otra para continuar el linaje” (Babygest,
2017). Asimismo, se han identificado indicios en antiguas culturas mesopotámicas,
donde se recurría a mujeres sustitutas para garantizar la continuidad familiar en
ausencia de la esposa, estableciendo así un precedente para el contrato de vientre.
Con el advenimiento de las técnicas de reproducción asistida en la segunda mitad del
siglo XX, se produjo una transformación en el abordaje de la maternidad. En 1975, en
California (Estados Unidos), se documentó el inicio formal de la maternidad subrogada
moderna a partir de anuncios en periódicos que buscaban mujeres dispuestas a ser
inseminadas artificialmente para parejas estériles. Este hecho marcó el comienzo de la
formalización del contrato de vientre, donde la medicina y el derecho se entrecruzaron
para regular una práctica que hasta ese momento se enmarcaba en tradiciones
informales y sociales (Capítulo I. Antecedentes Históricos, 2009). La aparición de estas
técnicas, como la inseminación artificial y, posteriormente, la fecundación in vitro, creó
el escenario para que el vínculo resultante entre la madre gestante y la familia
comitente adquiriera una complejidad jurídica y social sin precedentes.

La evolución de la reproducción asistida ha permitido reconfigurar los conceptos

tradicionales de maternidad y filiación. Según Choque Flores (2013), “los antecedentes
históricos de la subrogación materna en el contexto de la reproducción asistida
evidencian una transformación cultural y técnica que ha redefinido los conceptos de
maternidad y filiación”. Este proceso de transformación se refleja en el debate ético y
jurídico que persiste en la actualidad, en el que se busca equilibrar el deseo de formar
una familia con la protección de la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes,
así como de los niños. La transición histórica desde arreglos informales de la
antigüedad hasta acuerdos contractuales en la modernidad subraya la evolución tanto

21
de la práctica médica como del marco jurídico, que hoy intenta regular estos complejos
vínculos de manera integral.

2.2. Desarrollo y evolución normativa a nivel internacional

En la década de 1770 tuvo lugar la primera inseminación artificial con éxito. Ocurrió con
un paciente que sufría infertilidad como consecuencia de un raro defecto congénito que
afecta a los bebés varones llamado hipospadias. El Dr. John Hunter indicó al paciente
que inseminara a su mujer con una jeringuilla, lo que dio lugar a un embarazo
satisfactorio.
La inseminación artificial no se generalizó hasta que se generalizó la disponibilidad de
semen de donante. El primer banco de esperma estadounidense creado con fines de
infertilidad no abrió hasta 1964. Durante la década de 1970, la industria de los bancos
de esperma se popularizó en Estados Unidos, ayudando a mujeres solteras y parejas a
concebir.
El abogado Noel Keane redactó en 1976 el primer contrato de gestación subrogada
tradicional. Los hechos que dieron lugar a este contrato se remontan a los años 70,
cuando una pareja de California buscó a una mujer para gestar un hijo por
inseminación artificial. Una mujer respondió al anuncio y aceptó gestar a su hijo a
cambio de 7.000 dólares de honorarios y 3.000 dólares en gastos médicos y legales.
Pronto, la noticia de este acuerdo se extendió por todo el país, lo que llevó a una pareja
de Michigan a pedir ayuda a Keane para encontrar una madre de alquiler y negociar un
contrato similar.

En busca de ayuda para redactar el contrato, Keane pidió opinión a un juez. Un juez
dijo a Keane que no era ilegal que una madre de alquiler fuera inseminada, llevara un
niño a término y renunciara a su patria potestad tras el nacimiento. También era
perfectamente legal que los futuros padres pagaran los gastos médicos relacionados
con la subrogación. Sin embargo, las leyes de Michigan podrían hacer ilegal que los
futuros padres pagasen honorarios a la madre de alquiler por gestar al niño. En el
momento de escribir este artículo en 2022, las leyes de Michigan no favorecen la
maternidad subrogada y CFC no puede aceptar candidatas a madres de alquiler que

22
vivan en Michigan. Los contratos de gestación subrogada son nulos e inaplicables en
Michigan, y los que implican una compensación a una madre de alquiler están sujetos a
sanciones penales.

¿Cuándo se legalizó la gestación subrogada?

El gobierno federal no regula la gestación subrogada, por lo que la legalidad depende

del estado. Por ejemplo, los acuerdos de maternidad subrogada son nulos e
inejecutables en Indiana y Michigan. En Indiana, algunos tribunales siguen
concediendo órdenes de filiación antes del nacimiento a pesar de la inaplicabilidad del
contrato, pero es importante proceder con cautela. Algunos estados, como California,
permiten explícitamente la maternidad subrogada y la compensación a la madre de
alquiler mediante leyes y jurisprudencia. Por último, varios estados no dicen nada sobre
la maternidad subrogada, lo que significa que no tienen leyes que permitan o prohíban
la maternidad subrogada.
Virginia y New Hampshire fueron los primeros estados en promulgar leyes que
permitían la gestación subrogada a principios de los 90. Si tienes curiosidad por
conocer las leyes de gestación subrogada de tu estado, consulta nuestro Mapa de
leyes de gestación subrogada de Estados Unidos. Recuerde que los padres
intencionales pueden vivir en cualquier lugar de Estados Unidos y en muchos países
del extranjero, mientras que las madres de alquiler deben vivir en un estado favorable a
la gestación subrogada. Para evitar problemas legales, los abogados especializados en
gestación subrogada deben considerar cuidadosamente la compatibilidad entre la
madre de alquiler y los padres intencionales apropiados.

¿Cuándo se celebró el primer acuerdo de gestación subrogada remunerada?

En 1980, una mujer bajo el seudónimo de Elizabeth Kane se convirtió en la primera

"madre" de alquiler remunerada. Recibió 10.000 dólares por un parto sano y
satisfactorio.

2.3. Técnicas de reproducción asistida​

23
 2.3.1. Fertilización in vitro (FIV)
La fecundación in vitro (dentro del vidrio) resulta compleja, debido a que “la unión del
óvulo con el espermatozoide se realiza fuera del cuerpo de la mujer, ocurriendo en un
laboratorio, también conocida como fecundación artificial”
Los precios de esta técnica reproductiva, suelen ser altos, ello sin considerar los
medicamentos, que pueden representar un costo adicional. Previendo por igual la
realización obligada de diagnóstico genético preimplantacional, que representa un
desembolso económico, cantidades que tendrá que considerar el presupuesto de los
solicitantes.
La realización de fiv ocurre a través de la inducción de gametos femenino y masculino,
bajo un ambiente parecido al entorno natural. Se da origen a un embrión, que luego de
su obtención y al cabo de un par de días suele ser trasladado al cuerpo de una mujer,
mediante un procedimiento médico conocido como transferencia de embriones, el cual
permite colocarlo al interior del útero femenino para dar continuidad a su normal y
completo desarrollo. La fecundación in vitro como procedimiento médico resulta ser una
técnica utilizada comúnmente por parejas que enfrentan problemas en la concepción
de un hijo. Por tanto, resulta importante destacar que no es un procedimiento exclusivo
a la modalidad del vientre de alquiler, estamos más bien ante otro (el anterior fue la
inseminación) de los procedimientos del que se vale la maternidad subrogada para
continuar existiendo. Volviendo a la fecundación in vitro, encontramos que el paso más
importante de esta técnica es la obtención del embrión, donde, una vez que se logra, el
paso siguiente suele dirigirse a la colocación de dicho embrión en el cuerpo de la mujer
que habrá de gestarlo, siendo este paso donde debemos centrar nuestra atención,
pues es en sí el que da oportunidad a la aparición del vientre de alquiler como segunda
modalidad alternativa, toda vez que abre la posibilidad de variar el destino de
colocación del embrión de su verdadera madre, hacia otra mujer que esté en aptitud de
gestarlo. Es importante destacar que en este paso –respecto a la colocación del
embrión–, previo a su inserción en el útero, se requiere que la mujer se haya sometido
a tratamiento y vigilancia médica, consistente en el uso de hormonas, pues partimos de
que se trata de un procedimiento inducido y no natural en cuanto al embarazo. También
es de advertir que en caso de que la mujer alquilada como gestante haya decidido

24
donar su óvulo para la gestación del embrión, deberá someterse a la hiperestimulación
ovárica, en los mismos términos que para la ia referida en el punto anterior, a efecto de
obtener una producción excesiva de óvulos, que a diferencia de la inseminación
artificial, aquí los óvulos serán extraídos mediante una sonda de ultrasonido que se
introduce en la vagina de la mujer; dicha sonda va acompañada de una jeringa
microscópica que perfora la pared ovárica, a fin de extraer el líquido de los folículos que
contiene los óvulos, procedimiento al que suelen ser sometidas todas las mujeres que
bajo esta técnica reproductiva decidan buscar la procreación de sus hijos, incluida la
mujer gestante. Una vez extraídos los óvulos se procede a realizar la fecundación en
laboratorio, la cual puede ser de dos tipos: que ésta ocurra naturalmente al contacto
con los espermatozoides, o bien mediante inyección intracitoplasmática; es decir,
propiciar la fecundación en laboratorio inyectando el espermatozoide dentro del óvulo.

2.3.1.1 Riesgos

Entre los riesgos o complicaciones más comunes en procedimientos de fiv destacan: el

síndrome de hiperestimulación ovárica, hemorragia al momento del procedimiento,
infección y lesión pélvica, así como también riesgos derivados de la anestesia (reacción
alérgica), embarazo ectópico y aborto. Estas son algunas situaciones que puede
afrontar toda mujer que busque un hijo bajo los procedimientos de ia o fiv, por lo que
deben tener conocimiento previo a lo que se enfrentan, haciendo extensiva esta
información por igual a las mujeres gestantes sustitutas.

Pueden presentarse embarazos ectópicos, es decir, fuera del útero, debido a la

inyección del embrión a presión demasiado fuerte, directamente a nivel del ostium
tubárico, volumen del medio que contiene el embrión y la velocidad a la que se
transfiere; complicaciones infecciosas, tales como infección pélvica posterior a la
punción transvaginal o a la transferencia embrionaria; malformaciones congénitas y
anomalías cromosómicas, entendidas como defectos estructurales presentes en el
recién nacido, común en gametos y embriones que han sido expuestos a distintos
factores y pueden influir en la fertilización, embriogénesis o subsecuente desarrollo del
feto y del niño.

25
Posible infección de virus de la hepatitis o del sida, en especial cuando ha habido
donación de gametos, sustitución o mezcla de gametos, o error en su atribución a una
determinada pareja, sumando a ello enfermedades que pueden presentarse durante el
embarazo, parto y el periodo de posparto tales como “preeclampsia y eclampsia,
infecciones del tracto urinario, incontinencia urinaria de esfuerzo, hemorroides, diabetes
gestacional, hemorragia y embolia pulmonar​
2.3.2. Inyección intracitoplasmática de un espermatozoide (ICSI)

La inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) es un tratamiento para la

infertilidad. Consiste en inyectar espermatozoides vivos en los óvulos de una persona
en un laboratorio. Este procedimiento puede crear un embrión (óvulo fecundado). La
ICSI es una forma de fertilización in vitro (FIV). Los profesionales de la salud suelen
utilizar la ICSI cuando la infertilidad masculina afecta la capacidad de una persona para
concebir.​
2.3.3. Transferencia embrionaria tubárica (TET)

Se diferencia con una FIV tradicional en que en este procedimiento se transfiere el

embrión en etapa de segmentación a la trompa de Falopio y no al útero.​
2.3.4. Transferencia intratubárica de gametos (GIFT)

Solamente se emplea en mujeres con trompas de Falopio sanas y las razones saltarán
a la vista cuando se explique en qué consiste el procedimiento.

Los pasos son los siguientes:

a) Estimulación a la ovulación

b) Aspiración de ovocitos y tratamiento de ovocitos

c) Obtención y preparación del semen

d) Se hace una breve incubación de los gametos

e) Transferencia de gametos: En los pasos señalados anteriormente, es

aplicable lo ya explicado; pero en este punto encontramos la particularidad de

26
 este método.

En efecto, lo que se hace mediante este procedimiento es transferir GAMETOS,

ovocitos y espermatozoides móviles, a una o ambas trompas de Falopio para que en
ellas se produzca la fertilización tal como ocurre en un proceso reproductivo natural.

2.3.5. Inseminación intrauterina​

La inseminación intrauterina es un procedimiento que trata la infertilidad. La
inseminación intrauterina aumenta las probabilidades de embarazo mediante la
colocación de esperma preparado especialmente en el útero, que es el órgano donde
crece el bebé. Otro nombre para este procedimiento es inseminación artificial.

En la inseminación intrauterina, se inserta el esperma alrededor del momento en que

un ovario libera uno o más óvulos. El resultado esperado es que el espermatozoide y el
óvulo se unan en la trompa de Falopio, la cual conecta el útero con los ovarios. Esto
deriva en el embarazo.

La inseminación intrauterina puede hacerse según el momento del ciclo menstrual de

una persona. Durante el ciclo mensual, uno de los dos ovarios libera un óvulo. También
pueden usarse medicamentos junto con la inseminación intrauterina para ayudar a los
ovarios a producir un óvulo. El método exacto que se use dependerá de la causa de la
infertilidad.

CAPÍTULO III

MARCO JURÍDICO

3.1. Principios generales​

27
 3.1.1. Concepto de responsabilidad

La palabra responsabilidad viene del latín “responderé”, que significa “estar obligado”,
esta acepción de por si, es una referencia amplia que engloba muchas áreas, como la
religiosa, moral, jurídica, etc. Según la Real Academia de la Lengua Española,
responsabilidad significa la cualidad de ser responsable. Significa deuda, obligación de
reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una
culpa o de otra causa legal. Denota el cargo u obligación moral que resulta para alguien
del posible yerro en cosa o asunto determinado. Sin embargo, nos interesa desglosar lo
referente a la responsabilidad jurídica, que se subdivide en dos principalmente, estas
son: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal; estas de diferencian
básicamente por el aspecto subjetivo y objetivo que implican, ya que la responsabilidad
penal, es netamente subjetiva, vale decir que va a perseguir al sujeto que causó daño;
en cambio la responsabilidad Civil es objetiva, vale decir que no persigue al sujeto, sino
al objeto, al patrimonio, a lo que es cuantificable pecuniariamente. ​
3.1.3. Concepto de responsabilidad civil

La responsabilidad civil, que es de nuestro interés, se conceptualiza como aquella que

lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados
por uno mismo o por un tercero por los que debe responderse. Los elementos de la
responsabilidad civil siguiendo una sistematización clásica, son:

-​ El hecho humano.- Que esta ligado a la acción, sea esta culposa o dolosa.
-​ La antijuricidad.- Presupone la vulneración a un derecho subjetivo o interés
jurídico tutelado al preexistir una obligación o deber jurídico.
-​ La imputabilidad- Es la capacidad de responder por los hechos propios.
-​ La relación de causalidad.- Es el nexo entre la causa y el efecto.
-​ El daño resarcible.- El perjuicio o menoscabo que sufre la otra parte, que es
pasible de indemnización o resarcimiento.

Ahora bien, dentro de lo que engloba la responsabilidad civil, tenemos dos tipos de
responsabilidad; la responsabilidad contractual y la no contractual.

28
 -​ La responsabilidad civil contractual, deviene de la violación o quebrantamiento
de una obligación contractual.
-​ La responsabilidad civil no contractual o extracontractual, deviene del
incumplimiento de una obligación de carácter legal o una conducta de
abstención, vale decir una obligación de no hacer.

3.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE VIENTRE Y LA MATERNIDAD

SUBROGADA​

El contrato de vientre, también conocido como maternidad subrogada, es una figura

jurídica que ha generado un intenso debate doctrinal y jurisprudencial debido a su
complejidad y a las implicaciones éticas, sociales y legales que conlleva. En esencia,
este contrato consiste en un acuerdo mediante el cual una mujer (la gestante) se
compromete a llevar a término un embarazo para otra persona o pareja (los
comitentes), quienes serán los progenitores legales del niño nacido, generalmente a
cambio de una compensación económica o reembolso de gastos. La naturaleza jurídica
de este contrato es atípica y no encaja plenamente en las categorías tradicionales del
derecho civil, lo que genera vacíos legales y desafíos para su regulación.

Desde la perspectiva contractual, el contrato de vientre puede considerarse un acuerdo

consensual en el que las partes expresan su voluntad de vincularse jurídicamente para
la prestación de un servicio muy particular: la gestación y posterior entrega del recién
nacido. Sin embargo, a diferencia de contratos típicos como el de compraventa o
arrendamiento, este contrato involucra derechos fundamentales, como el derecho a la
vida, la dignidad humana, y el interés superior del niño, lo que impone límites a la
autonomía privada y a la libertad contractual. Por ello, su naturaleza jurídica se
encuentra en la intersección entre el derecho civil, el derecho de familia y los derechos
humanos.

Otro aspecto fundamental es la distinción entre maternidad subrogada tradicional y

gestacional. En la subrogada tradicional, la gestante aporta su óvulo, siendo madre

29
biológica, mientras que en la gestacional, el embrión proviene de los comitentes o
donantes externos, y la gestante solo cumple la función de portadora. Esta diferencia
tiene implicaciones jurídicas directas sobre la filiación y la atribución de la maternidad,
pues en la tradicional la gestante es madre biológica y requiere procedimientos legales
adicionales para ceder la patria potestad, mientras que en la gestacional la filiación
puede establecerse directamente con los comitentes mediante reconocimiento o
inscripción.

En Bolivia, la ausencia de una regulación específica sobre el contrato de vientre ha

generado incertidumbre jurídica. El principio tradicional de que "la madre siempre es
cierta" (mater semper certa est) choca con la voluntad contractual de transferir la
maternidad a terceros. Esto provoca que la filiación y los derechos del menor deban ser
resueltos a través de procesos judiciales o administrativos, lo que puede afectar la
seguridad jurídica y el interés superior del niño. Además, la falta de normas claras
puede derivar en situaciones de explotación de la gestante, vulneración de sus
derechos a la salud y a la dignidad, y conflictos familiares posteriores.

Por estas razones, la doctrina y algunos sectores jurídicos proponen la creación de una
ley especial que regule el contrato de vientre, estableciendo condiciones estrictas para
su validez, protección integral de la gestante y del menor, y mecanismos claros para la
determinación de la filiación. Esta regulación debería garantizar que el contrato no se
convierta en una forma de mercantilización de la vida humana, respetando los
principios constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Bolivia.

La naturaleza jurídica del contrato de vientre y la maternidad subrogada es un

fenómeno jurídico atípico que requiere un análisis multidisciplinario y una regulación
específica. Su validez y efectos dependen del equilibrio entre la autonomía privada, la
protección de la dignidad humana y el interés superior del menor, elementos que deben
ser garantizados para evitar abusos y asegurar la justicia en las relaciones familiares
emergentes de esta práctica.

30
 3.2.1. Concepto de contrato de vientre
EL contrato de vientre, lo conceptualizamos, en un criterio propio, como “Aquel acuerdo
de voluntades entre dos partes denominadas arrendatario, que son las personas que
usan y explotan el vientre a cambio de un precio, y arrendador, que es la persona que
presta su vientre a cambio de un precio, por el cual se compromete a gestar a un feto
desde su concepción sin la copula y con material
genético ajeno, hasta su nacimiento para después entregarlo a cambio de un precio.”
De esta manera, determinamos que los elementos de este tipo de contrato son:
El Consentimiento. - Manifestación de voluntad que da origen a la obligación.
Las Partes. - Entendidas como arrendatario y arrendador, que a su vez son:
a)​ Arrendatario. - Parte que va a usar o servirse del vientre ajeno.
b)​ Arrendador. - Parte que va a disponer de su propio vientre.
El Precio. - Pago que recibe el arrendador por su prestación.
El Objeto. - Se constituye en una obligación de dar, ya que se debe entregar al fruto
del arrendamiento, que es el nuevo ser. En este punto, debemos hacer hincapié, en el
hecho que para que la relación contractual se consume en sus efectos, el nuevo ser,
debe ser entregado con vida, ya que el objeto del contrato en si, es generar un nuevo
ser, y de nada sirve si este es entregado muerto. Este tipo de contrato, como ya lo
habíamos dicho anteriormente, a pesar de sus características netamente de orden
privado, debe ser manejado como un vinculo contractual de orden público, ya que
aquí, no se habla simplemente de una disposición de bienes o de un vínculo
enteramente de carácter patrimonial; puesto que aquí se tranza con la vida humana, no
solo por parte de la madre subrogada, sino también porque el objeto del contrato, es el
de generar un nuevo ser, que, al momento de ser concebido, ya es titular de derechos;
entonces es de interés del Estado como ente superior, que protege
a sus miembros.

3.2.2. Regulación del contrato de vientre en el Código Civil

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En el Código Civil boliviano no existe una regulación específica ni una figura jurídica
expresa que regule el contrato de vientre o maternidad subrogada. Sin embargo, este
tipo de contrato se puede enmarcar dentro de las disposiciones generales sobre
contratos contenidas en los artículos 450 y 451 del Código Civil, que establecen que
hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir,
modificar o extinguir una relación jurídica, y que las normas generales de los contratos
son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominación especial.

El artículo 454 del Código Civil boliviano reconoce la libertad contractual, permitiendo
que las partes determinen libremente el contenido de sus contratos y acuerden
contratos diferentes a los comprendidos en el Código, siempre que no contravengan la
ley y se realicen intereses dignos de protección jurídica. Esto abre un marco para que
el contrato de vientre pueda ser considerado válido en cuanto respete estos límites
legales.

No obstante, la ausencia de una regulación específica genera vacíos legales

importantes, especialmente en cuanto a la determinación de la filiación, la protección
de los derechos de la gestante y del menor, y la responsabilidad en casos de
complicaciones médicas como el aborto espontáneo. En Bolivia, esta práctica se
realiza sin controles claros, lo que expone a la mujer gestante a riesgos y a una posible
explotación, y genera incertidumbre jurídica respecto a las obligaciones y derechos de
las partes involucradas.

Por lo tanto, aunque el Código Civil ofrece un marco general para la celebración de
contratos, el contrato de vientre en Bolivia carece de una regulación específica que
establezca condiciones, garantías y procedimientos claros para su validez y efectos
legales. Esto ha motivado propuestas doctrinales para que se legisle al respecto, con el
fin de proteger los derechos de todas las partes y asegurar el interés superior del niño.

3.2.4. Incumplimiento contractual

32
Como en todo contrato, el acuerdo de gestación por sustitución está sujeto a la
posibilidad de incumplimiento por alguna de las partes. Este contrato, aunque atípico,
genera obligaciones jurídicas para ambos extremos: la madre subrogada (gestante) y
los comitentes (futuros padres). El incumplimiento contractual puede generar
consecuencias legales, tales como la resolución del contrato, indemnización por daños
y perjuicios, e incluso acciones judiciales en defensa de derechos personalísimos o del
interés superior del menor.

a) Incumplimiento contractual de la madre subrogada

El incumplimiento contractual de la madre subrogada se refiere a la falta de
cumplimiento por parte de la gestante de las obligaciones asumidas en el contrato de
vientre, que principalmente consiste en llevar a término el embarazo y entregar al
recién nacido a los comitentes. Este incumplimiento puede presentarse en diversas
formas y genera importantes interrogantes sobre la responsabilidad legal y las
consecuencias jurídicas.

Un aspecto central en el análisis del incumplimiento es el caso del aborto espontáneo.

En la práctica, la madre subrogada puede sufrir un aborto involuntario, lo que plantea la
cuestión de si dicho evento constituye un incumplimiento contractual imputable a ella.
Según un estudio realizado en Bolivia, este tema es especialmente delicado porque el
aborto espontáneo es un fenómeno médico que puede estar fuera del control de la
gestante, por lo que no necesariamente implica responsabilidad contractual ni dolo o
culpa. En este sentido, la gestante no puede ser considerada responsable si el aborto
ocurre por causas naturales o médicas, ya que la obligación asumida está sujeta a
factores biológicos y no siempre controlables.

Por otro lado, si el incumplimiento se produce por actos voluntarios o negligentes de la

madre subrogada, como la interrupción voluntaria del embarazo o el incumplimiento de
cuidados médicos esenciales, se podría configurar una responsabilidad contractual. En
estos casos, la gestante incumple su obligación de buena fe y diligencia, lo que podría

33
dar lugar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios a favor de los
comitentes.

Además, el contrato de vientre en Bolivia enfrenta la dificultad de la inexistencia de una

regulación específica que establezca con claridad los derechos y deberes de la madre
subrogada, así como las consecuencias del incumplimiento. Esta falta de marco
normativo genera incertidumbre jurídica y puede afectar el interés superior del niño, la
protección de la gestante y la seguridad de los comitentes

b) Incumplimiento culposo
En materia contractual, el incumplimiento culposo implica que una parte no cumple con
sus obligaciones contractuales debido a negligencia o falta de cuidado. El deudor, en
caso de incumplimiento culposo, está obligado a resarcir los daños causados, a menos
que demuestre que el incumplimiento fue por causa ajena a su voluntad.
El Art. 345 del código Civil, habla del daño previsto y expone: “El resarcimiento solo
comprende el daño previsto o que ha podido preverse, si el incumplimiento o retraso no
se debe al dolo del deudor”; igualmente el Art. 346, que trata sobre los daños
inmediatos y directos, así, expone: “Aunque haya dolo del deudor, el resarcimiento no
debe comprender, en cuanto a la perdida experimentada por el acreedor y la ganancia
de que ha sido privado, sino lo que sea consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento”.
El incumplimiento culposo se refiere a la falta de cumplimiento de la obligación por
negligencia, imprudencia o falta de diligencia de la madre subrogada. Por ejemplo, si la
gestante no sigue las indicaciones médicas, incurre en conductas de riesgo o incumple
obligaciones accesorias pactadas en el contrato (como mantener cuidados
específicos), podría configurarse un incumplimiento culposo.

Este tipo de incumplimiento puede dar lugar a la obligación de resarcir daños y

perjuicios causados a los comitentes, siempre que se demuestre la relación de
causalidad entre la conducta negligente y el daño sufrido, como la pérdida del

34
embarazo. La valoración de la culpa debe ser rigurosa y basada en pruebas médicas y
periciales.

c) Incumplimiento doloso
El dolo contractual, consiste en esencia en el incumplimiento deliberado de la
obligación, no como una simple intención de causar perjuicio, sino más bien con el
objetivo de no cumplir a sabiendas; es por ello que la obligación de resarcir es mayor.
Las diferencias entre ambos tipos de incumplimiento son notorias, de modo que
mientras el deudor culposo debe responder por las consecuencias inmediatas, el
deudor doloso, asume las inmediatas y mediatas.

El incumplimiento doloso implica que la madre subrogada actúe con intención

deliberada de no cumplir la obligación contractual. Por ejemplo, si la gestante decide
interrumpir el embarazo voluntariamente o incumple el contrato con la intención de
perjudicar a los comitentes, se configuraría un incumplimiento doloso.

Este tipo de incumplimiento es el más grave y puede dar lugar a sanciones

contractuales más severas, incluyendo la exigencia de indemnización por daños y
perjuicios. Sin embargo, probar el dolo en estos casos es complejo y requiere evidencia
clara de la intención maliciosa de la gestante.

3.3. Responsabilidad jurídica en el contrato de vientre

3.3.1. Responsabilidad contractual
La responsabilidad contractual en el contrato de vientre se configura cuando alguna de
las partes incumple las obligaciones asumidas en el acuerdo. En este tipo de contrato,
la madre subrogada tiene la obligación principal de gestar y dar a luz al niño para los
comitentes, mientras que éstos deben cumplir con la contraprestación económica y
otros acuerdos pactados, el incumplimiento de la gestante puede implicar
responsabilidad contractual, salvo que el incumplimiento sea por causas ajenas a su
voluntad, como un aborto espontáneo. En estos casos, la responsabilidad debe

35
evaluarse con base en la buena fe y la naturaleza biológica del embarazo, evitando
atribuir responsabilidad automática a la gestante.
Por su parte, los comitentes también tienen obligaciones, como aportar el material
genético, cubrir gastos médicos y respetar los derechos de la gestante. El
incumplimiento de estas obligaciones podría generar responsabilidad contractual frente
a la gestante.
3.3.2. Límites de la indemnización
Los límites de la indemnización derivada del incumplimiento contractual en el contrato
de vientre están condicionados por la naturaleza especial del objeto contractual y los
riesgos inherentes al embarazo. La doctrina boliviana señala que no se puede exigir
indemnización por hechos fortuitos o fuerza mayor, como un aborto espontáneo, que
escapan al control de la gestante. Además, la indemnización debe ser proporcional al
daño causado y considerar aspectos éticos y sociales, evitando la mercantilización de
la vida humana. Por ello, los contratos deben prever cláusulas claras que delimiten la
responsabilidad y los límites de la indemnización para evitar litigios y abusos.
3.3.3. Responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual puede surgir si alguna de las partes causa un daño
a la otra sin que exista un incumplimiento contractual directo, por ejemplo, por
negligencia médica, daños a la salud de la gestante o del menor, o violación de
derechos fundamentales. En estos casos, la parte afectada puede reclamar reparación
conforme a las normas generales de responsabilidad civil. Sin embargo, la ausencia de
regulación específica en Bolivia dificulta la aplicación uniforme de estas normas, lo que
genera inseguridad jurídica para las partes involucradas
3.3.4. Exoneración de responsabilidad
La exoneración de responsabilidad en el contrato de vientre puede pactarse en ciertas
condiciones, especialmente para hechos fortuitos o fuerza mayor, como complicaciones
médicas inevitables durante el embarazo. Sin embargo, la legislación boliviana no
contempla expresamente esta figura para la maternidad subrogada, por lo que su
aplicación depende de la interpretación de las cláusulas contractuales y de los
principios generales del derecho civil. Es fundamental que los contratos incluyan

36
cláusulas claras sobre los supuestos de exoneración para proteger a la gestante y
evitar litigios excesivos

3.4. Legislación comparada

3.4.1. Estados Unidos de América
En Estados Unidos, la maternidad subrogada es legal en muchos estados, tanto en su
forma altruista como comercial, siendo uno de los pocos países donde el contrato de
vientre puede tener plena validez legal, especialmente en estados como California o
Illinois. Sin embargo, la regulación no es uniforme, y en otros estados como Michigan o
Nebraska, la subrogación comercial está prohibida o carece de reconocimiento legal, lo
que genera grandes diferencias según el lugar en que se lleve a cabo el proceso.
3.4.2. Canadá
Canadá permite únicamente la maternidad subrogada altruista, prohibiendo la
compensación económica a la gestante más allá de los gastos razonables. La
legislación establece sanciones para la subrogación comercial, buscando evitar la
mercantilización del cuerpo y proteger los derechos de la mujer gestante.
3.4.3. Francia
Francia prohíbe expresamente la maternidad subrogada en todas sus formas (art. 16-7
Código Civil). La práctica es considerada contraria al orden público, con sanciones
penales para gestantes, comitentes y profesionales involucrados. Sin embargo, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha instado a reconocer la filiación de menores
nacidos en el extranjero por subrogación, equilibrando prohibición y protección del
interés superior del niño.
3.4.4. Israel
Israel es uno de los países más avanzados en regulación, permitiendo la maternidad
subrogada altruista bajo estrictos controles legales y médicos. La ley protege a la
gestante y a los comitentes, estableciendo procedimientos claros para la filiación y
evitando la explotación.
3.4.5. Italia
En Italia, la maternidad subrogada está completamente prohibida por la Ley 40/2004,
tanto en su forma comercial como altruista, y se castiga penalmente a quienes la

37
practiquen o gestionen. Incluso cuando el procedimiento se realiza en el extranjero, el
reconocimiento legal del niño puede verse obstaculizado, ya que los tribunales italianos
no aceptan automáticamente la filiación derivada de la subrogación, exigiendo en
muchos casos una adopción posterior por parte del progenitor no biológico. Esta
postura se basa en una defensa estricta de la dignidad de la mujer y del interés
superior del niño, según la interpretación jurídica y constitucional italiana.
3.4.6. España
España prohíbe la maternidad subrogada y declara nulos los contratos relacionados.
Los menores nacidos en el extranjero por subrogación enfrentan dificultades para el
reconocimiento legal, aunque existen debates y propuestas para flexibilizar la filiación
en función del interés superior del niño
3.4.7. Alemania
En Alemania, la maternidad subrogada está completamente prohibida por la Ley de
Protección del Embrión, que penaliza tanto a los médicos como a los intermediarios
que participen en estos procedimientos, y considera inválido cualquier contrato de
vientre, incluso si es altruista. Legalmente, la madre es siempre quien da a luz, y no se
permite reconocer a los padres intencionales mediante subrogación. Aunque algunos
niños nacidos por subrogación en el extranjero han sido reconocidos por tribunales
alemanes para proteger su bienestar, la subrogación sigue siendo contraria al orden
público y la dignidad humana según el derecho alemán.
3.4.8. Reino Unido de Gran Bretaña
En el Reino Unido, la maternidad subrogada no está prohibida, pero está regulada
estrictamente para evitar la comercialización; la Ley de Subrogación de 1985 sanciona
la organización o intermediación con fines lucrativos, pero no penaliza a la madre
gestante ni al acuerdo altruista. Los contratos de subrogación no son legalmente
vinculantes, por lo que la gestante es reconocida como madre legal al momento del
nacimiento, y los padres intencionales deben obtener una orden judicial llamada
"parental order" para ser reconocidos legalmente como padres. La subrogación
comercial está prohibida, pero la altruista, con reembolso de gastos razonables, es
permitida y común, y actualmente se discuten reformas para modernizar y clarificar
esta regulación.

38
3.4.9. Suecia
Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual, la maternidad
subrogada está prohibida por considerarse contraria a la dignidad de la mujer y al
interés superior del niño, y no existe reconocimiento legal para contratos de
subrogación, ya sean altruistas o comerciales. La madre legal es siempre la mujer que
da a luz, y los acuerdos previos carecen de efecto. Aunque algunas parejas suecas
recurren a la subrogación en el extranjero, el reconocimiento legal de estos niños es
complejo y generalmente requiere un proceso de adopción.
3.4.10. Australia
En Australia, la maternidad subrogada está permitida únicamente en su forma altruista,
es decir, sin fines de lucro y sin compensación económica para la gestante, salvo por el
reembolso de gastos médicos y relacionados con el embarazo. La subrogación
comercial está prohibida en todo el país, e incluso en algunos estados como
Queensland y Nueva Gales del Sur, es ilegal recurrir a este tipo de prácticas en el
extranjero. Además, los contratos de subrogación no son legalmente vinculantes, por lo
que la mujer gestante es reconocida legalmente como la madre del niño al momento
del nacimiento, y la transferencia legal de la paternidad a los padres intencionales debe
realizarse mediante una orden judicial. La regulación de la subrogación varía según el
estado, ya que no existe una ley federal unificada sobre el tema.
3.4.11. Holanda
La subrogación altruista está permitida bajo condiciones estrictas, pero la comercial
está prohibida. El Comité de Ética recomienda revisar y actualizar la legislación para
adaptarse a nuevas realidades familiares.
3.4.12. Brasil
En Brasil, la maternidad subrogada está permitida únicamente en su forma altruista,
regulada principalmente por resoluciones del Consejo Federal de Medicina y a través
de decisiones judiciales que garantizan el interés superior del niño. La subrogación
comercial está prohibida y sancionada. El contrato de subrogación no es vinculante
legalmente, por lo que la filiación y la custodia de los padres intencionales deben ser
reconocidas mediante un proceso judicial previo al nacimiento o posterior. La práctica

39
requiere que la madre gestante sea una persona cercana a la familia y con experiencia
materna previa.
3.4.13. Nueva Zelanda
Nueva Zelanda prohíbe la maternidad subrogada comercial y regula la altruista, con
procedimientos para la filiación y protección de las partes involucradas, enfatizando la
no mercantilización del proceso.
3.4.14. Georgia
Georgia es uno de los pocos países que permite la maternidad subrogada comercial y
altruista, con regulación clara que ha convertido al país en un destino para el turismo
reproductivo. La ley establece requisitos para proteger a la gestante y garantizar la
filiación legal a los comitentes.
3.4.15. India
India reguló la maternidad subrogada comercial durante años, pero en 2015 prohibió la
subrogación comercial para extranjeros, permitiendo sólo la altruista para nacionales,
buscando frenar la explotación y el turismo reproductivo. La ley es estricta y busca
proteger a las mujeres gestantes vulnerables.
3.4.16. Japón
En Japón, la maternidad subrogada no está regulada y no cuenta con reconocimiento
legal ni apoyo institucional; no existen leyes específicas que permitan o regulen la
práctica, y los contratos de subrogación carecen de validez jurídica. La mujer que da a
luz es reconocida legalmente como madre, y los padres intencionales no tienen
reconocimiento automático.
3.4.17. Bélgica
Bélgica prohíbe la maternidad subrogada comercial y no reconoce contratos de
subrogación, aunque permite la práctica altruista en ciertos casos, con protección legal
limitada y reconocimiento de la gestante como madre legal inicial, lo que puede generar
conflictos de filiación.

40
CONCLUSIÓN

El contrato de vientre o maternidad subrogada es una figura jurídica atípica que plantea
múltiples desafíos en el ámbito legal, ético y social, especialmente en Bolivia, donde
aún no existe una regulación específica. Esta ausencia normativa genera inseguridad
jurídica para las partes involucradas, en particular para la gestante y el niño, cuyos
derechos y protección deben ser prioritarios.

El análisis de la naturaleza jurídica del contrato evidencia la necesidad de equilibrar la

autonomía privada con los derechos fundamentales, como la dignidad humana y el
interés superior del menor. Asimismo, la responsabilidad civil derivada de este tipo de
contratos requiere un enfoque cuidadoso que considere tanto los riesgos biológicos
inherentes al embarazo como las obligaciones contractuales asumidas por las partes.

La comparación con la legislación de otros países muestra distintos enfoques, desde la

prohibición total hasta la regulación estricta, lo que refleja la complejidad y sensibilidad
del tema a nivel global. Bolivia, en este contexto, enfrenta el reto de desarrollar un
marco jurídico claro y completo que proteja a todas las partes y evite la mercantilización
de la vida humana.

En conclusión, la regulación del contrato de vientre en Bolivia debe ser una prioridad
legislativa, orientada a garantizar la seguridad jurídica, la protección de la gestante y
del menor, y el respeto a los principios constitucionales y de derechos humanos,
promoviendo así una práctica responsable y ética de la maternidad subrogada.

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