CÉSAR GÓMEZ ESTRADA

DE LOS PRINCIPALES
CONTRATOS CIVILES
Compraventa - Permuta - Cesión de
derechos Arrendamiento - Obra o empresa
Mandato - Hipoteca

Cuarla edición

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los libros y t<:v".st:; Graci;St!

EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2008
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particularmente se encuentra en
\
.-:._ la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la
última flor de esa especie.

l edición: 1983
2" edición: 1987
3• edición: 1996
Reimpresión: 1999
4 edición: 2008

© César Gómez Estrada, 2008.

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PARTE PRIMERA

COMPRAVENTA
XXXII iNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XXXIII

pARTE SÉPTIMA CAPÍTULO ¡¡

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

HIPOTECA
PÁG.

CAPiTULO 1
455. El acreedor hipotecario tiene los mismos derechos que el acreedor
pren-

PARTE GENERAL dario......................................................................................................501

456. El artículo 2426 no se aplica a la hipoteca...........................................503
457. Acción personal y acción real del acreedor hipotecario.......................503
PÁG. 458. Abandono de la cosa hipotecada..........................................................504
459. Acción persecutoria de la cosa hipotecada...........................................505
423. Introducción.......................................................................................................465 460. Purga de hipotecas ·······················································-···············505
424. Definición...........................................................................................................466 461. La purga solo se produce en las ventas forzadas.............................506
425. Distinción entre los derechos de hipoteca y de prenda.................................467 462. Más acerca del régimen procesal de la purga de hipotecas..................507
426. Diversas clases de hipotecas.........................................................................468 463. Persecución de imnueble de sociedad conyugal disuelta e ilíquida ..........-508
427. Características de la hipoteca, considerada como derecho...........................469 464. ¿Qué sucede cuando el bien hipotecado se encuentra bajo la posesión ma-
428. Indivisibilidad del derecho de hipoteca........................................................470 terial de un tercero? ···················--·······················--······················509
429. Consecuencias desde el primer punto de vista.............................................471 465. Situación del tercer poseedor demandado con acción hipotecaria........510
430. Consecuencias desde el segundo punto de vista...........................................472 466. Actitudes que puede asumir el tercer poseedor demandado.................511
431. La indivisibilidad es de la naturaleza de la hipoteca....................................473 467. Consecuencias de la primera hipótesis·····················································'' 511
432. Características de la hipoteca, considerada como contrato..........................473 468. Consecuencias de la segunda hipótesis ················'·······················513
469. Excepciones que puede proponer el tercer poseedor ................................, 513
433. Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero.......................................478
434. Validación de contratos de hipoteca afectados de nulidad...........................479 CAPiTULO III
435. Hipoteca sujeta a modalidades.....................................................................480
436. Capacidad para hipotecar..................................................................................481 EXTINCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA
437. Hipoteca para seguridad de una obligación ajena ·-·-·····--······-·-···········482
438. El dueño del inmueble hipotecado puede enajenarlo e hipotecarlo de nuevo 483 470. Se extingue por dos vías...............................................................................514
439. Posposición de hipotecas...................................................................................484 471. Extinción por vía directa..............................................................................514
440. Bienes susceptibles de ser hipotecados........................................................484 472. A) Por resolución del derecho del constituyente..........................................514.
441. Hipoteca de cosa sobre la cual se tiene un derecho eventual, limitado o res- 473. B) Por el cumplimiento de la condición resolutoria.....................................515
cindible ································-·······················--·····-···············486 474. C) Por adquirir el acreedor el dominio del bien hipotecado.........................515
442. Hipoteca de cuota.........................................................................................487 475. D) Por la expropiación del bien hipotecado.................................................516
443. Hipoteca de parte cierta de la cosa común...................................................488 476. E) Por purga de hipotecas en el caso del inciso 2° del articulo 2452....516
444. Hipoteca de cuota en universalidad· ·····-································-·····-··489 477. F) Por simple ampliación del plazo de la obligación principal....................516
445. Hipoteca de bienes futuros...........................................................................491 478. G) Por pagar el tercer poseedor la deuda garantizada..................................517
446. Hipoteca de cosa ajena.................................................................................492 479. Extinción por vía indirecta ........................................................................:-517
447. Primera tesis: la hipoteca de cosa ajena vale···································492 480. A) Por pago de la obligación principal.........................................................518
448. Segunda tesis: la hipoteca de cosa ajena no vale.........................................493 481. B) Por novación............................................................................................518
449. Extensión de la hipoteca a otros bienes........................................................495 482. C) Por confusión...........................................................................................519
483. D) Por prescripción .................................................................................... -519
450. a) Extensión a los accesorios.......................................................................495
484. Cancelación del registro de la escritura de hipoteca.....................................520
451. b) Extensión a los aumentos y mejoras.......................................................497
452. c) Extensión a la renta y al valor del seguro..........................................497 (ndice de autores...................................................................................................521
453. Limitación del derecho de hipoteca.............................................................498 !ndice de disposiciones.................................................................................................523
454. Pérdida o deterioro de la finca hipotecada...................................................499 Indice de materias.................................................................................................531
[Link]ÓN

De acuerdo con el artículo 1849 del Código Civil, "La

compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
Como contrato que es, la compraventa requiere esencialmente un
acuer do de voluntades entre las partes contratantes, cada una de las cuales
puede estar constituida por una sola o por varias personas (art. 1495). Ese
acuerdo de vo luntades debe versar, ante todo, sobre dos prestaciones
recíprocas, esenciales a ese contrato, y sin las cuales o no puede
subsistir como compraventa, o de genera en otro contrato distinto.
Tales prestaciones son: para una de las partes, que se llama el
vendedor, la obligación de dar a la otra una cosa; para la otra parte, que
se llama el comprador, la obligación de pagar en dinero el valor de la
cosa que recibe, es decir, el precio de esta.
Siendo por regla general la compraventa un contrato consensual, el
mero acuerdo de voluntades acerca de la cosa vendida y de su precio
produce el perfeccionamiento de aquel, y hace nacer las obligaciones
correlativas. Sedice que porregla general, y ello es así, porque: a) si lo
vendido es un bien raíz, o una servidumbre, o los derechos que se
tengan en una sucesión hereditaria, además del acuerdo de voluntades
será necesario el otorgamiento de una es critura pública para que pueda
tenerse por perfeccionado el contrato (art. 1857);
b) las partes pueden supeditar el perfeccionamiento del contrato al acuerdo
de voluntades en torno a cuestiones distintas a la cosa vendida y al
precio, no únicamente en torno a estas: en tal caso el contrato no se
perfeccionará sino cuando se produzca el acuerdo respecto a dichas
cuestiones accidentales.
El acuerdo de voluntades o consentimiento en relación con la cosa
y el precio constituye, pues, la característica fundamental del contrato de
compra venta. Hay casos, sin embargo, en que ese acuerdo de voluntades
entre com prador y vendedorno se ve muy claro, como ocurre en las ventas
forzadas que se hacen por autoridad de la justicia. El vendedor en
dichas ventas es el deu dor a quien el acreedor ejecuta para obtener
elpago de su crédito, pero la venta no la hace él directamente, sino eljuez
que conoce del proceso ejecutivo, y ello mediante procedimientos
coactivos, y de ahí por qué se diga que en tales ven tas no solo no existe el
consentimiento del vendedor, sino que inclusive sevende contra el
consentimiento suyo. No obstante esta realidad objetiva, la doctrina ha
entendido que el consentimiento del vendedor-deudor sí existe en la hipó
tesis contemplada, porque al obligarse aceptó por anticipado que en caso
de
 como acto cons titutivo del modo de la tradición. En efecto, claramente dispone
4 COMPRAVENTA
la norma citada que la tradición de las cosas corporales muebles se realiza simplemente
"por
incumplir se vendiesen sus bienes en cantidad suficiente para pagar lo
debido, conforme al precepto del artículo 2488 del Código Civil que
constituye todos los bienes del deudor en prenda tácita de sus
acreedores. Por lo demás, esta concepción halla eco y aun estrecha
correspondencia con el inciso 3º del ar tículo 741 del Código Civil
conforme al cual, "En las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal".
De la defmición del artículo 1849 se deduce claramente que en
nuestro derecho la compraventa no genera sino obligaciones entre las
partes, es decir, que apenas es fuente de derechos personales, al igual que
ocurría en el dere cho romano. Distintamente a lo que sucede en otras
legislaciones, por la com praventa no se adquiere el dominio: celebrado el
contrato, el vendedor queda obligado a hacerle entrega de la cosa vendida
al comprador, y este adquiere el derecho personal correlativo para solicitar
dicha entrega; mientras la entrega no se verifique, el vendedor sigue
siendo el dueño de la cosa y por lo mismo ningún derecho real tiene
entretanto sobre ella el comprador. Es apenas con ocasión de la entrega, es
decir, a tiempo que el vendedor cumple su obligación de entregar
ejecutando los actos que constituyen el modo de adquirir el domi nio por
tradición, cuando el comprador viene a ver convertido en derecho real lo
que antes no era sino un derecho personal. De esta suerte, entonces, en
la compraventa seguida de la correspondiente tradición, como resultado
propio de la teoría del título y el modo, se produce una verdadera
metamorfosis jurí dica: celebrado el contrato, el comprador adquiere un
derecho personal contra su vendedor, cuyo contenido es la obligación que
este contrae de transferirle a aquel el dominio de la cosa vendida.
Cumplida dicha obligación por el ven dedor, el derecho personal del
comprador desaparece como tal del patrimonio de este, pero para
convertirse o transformarse en un derecho real de dominio.
En síntesis, pues, entre nosotros la compraventa es apenas el
momento inicial de un proceso evolutivo que normalmente culmína en la
adquisición por el comprador del derecho de dominio sobre la cosa
vendida. No es modo de adquirir el dominio, sino apenas antecedente
causal del modo de la tradición (C. C., art. 745). En otros sistemas, como
es sabido, de los cuales es ejemplo el francés, la compraventa opera
simultáneamente como titulo y modo, pues desde el momento de
perfeccionarse el contrato se produce el desplazamiento patrimonial del
derecho de dominio, de cabeza delvendedor a la del comprador.
Valga la pena anotar que, sorpresivamente, aunque desde luego, en
hi pótesis de particular excepción, nuestro sistema del título y el modo
coincide con el francés en los eventos especiales previstos en la regla 5' del
artículo 754 del Código Civil, eventos enlos cuales elmismo título se tiene
 COMPRAVENTA 5 permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso
contrarío".
la venta, donación u otro título de enajenación conferido al Los términos del artículo 1850 permiten afirmar que en la
que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, compraventa es suficiente que la mitad del precio se estipule en dinero,
comodatarío, depositario, o a cual quier otro título no aunque aparente mente parezcan decir que más de la mitad de él debe
traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero con trato ser en dinero, o, en otras palbras, que la cosa que se da como parte del
en que el dueño se constituye usufructuario, comodatarío, precio deba valer menos que el
arrendatario, etc.". La coincidencia aludida tiene lugar,
entonces, en las modalidades de la tradición de bienes
muebles conocidas con los nombres de brevi manu y de
constitutum possessorium, respectivamente.
La definición que se analiza nos permite deducir que el
contrato de com praventa es bilateral, oneroso y, por regla
general, conmutativo. Es bilateral, porque ambas partes
contratantes se obligan recíprocamente (art. 1496), lo que
quiere decir que a la compraventa le son aplicables las
importantísimas dispo siciones de los artículos 1546 y 1609,
relativa la primera a la condición reso lutoria tácita envuelta
en todo contrato bilateral para el caso de incumplimien to por
una de las partes, y la segunda a la exceptio non adimpleti
contractus que impide en los contratos bilaterales la
constitución en mora de una de las partes contratantes,
mientras la otra no cumpla o no se allane a cumplir su obli
gación en el lugar y tiempo debidos.
El contrato es oneroso, porque tiene por objeto la utilidad
de ambos con tratantes (art. 1497), calidad que es esencial a
él ya que es imposible que sea gratuito. Como de ordinario
la utilidad que resulta de la compraventa para am bos
contratantes es equivalente, el contrato es por regla general
conmutativo; pero como en ocasiones el contrato de
compraventa envuelve una perspectiva incierta de ganancia o
pérdida o en general un álea, como cuando se compra la
suerte en !a hipótesis de que trata laparte final del artículo
1869 (emptio spel), la compraventa también puede ser
contrato aleatorio (art. 1498).

2. EL PRECIO DEBE SER EN DINERO

Es esencial en la compraventa que la obligación del

comprador consis ta en pagar el precio en dinero. Así lo
expresa el artículo 1849 cuando dice "... y la otra a pagarla
en dinero". Se dice que es este un requisito esencial,
porque el consistir el precio en dinero es lo que precisamente
distingue la com praventa de la permuta (art. 1955).
Mas no es necesario que el precio consista íntegramente
en dinero. [Link] solamente que la mitad de él consista en
dinero, aunque la otra mitad se pague con cosa distinta. Por
eso preceptúa el artículo 1850 que "Cuando el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
6 COMPRAVENTA

dinero. En efecto, el artículo dice que habrá permuta "si la cosa vale
más que el dinero"; luego en cualquier hipótesis distinta, esto es, no solo
cuando la cosa vale menos que el dinero, sino también cuando vale lo
mismo que el dinero, se tratará de compraventa y no de permuta.
Cuando en la estipulación sobre la forma depago del precio se hacen
entrar en juego títulos-valores de contenido crediticio que se emitan o CAPÍTULO 1
transfieran, o créditos comunes en dinero que se cedan, se considerarán
como dinero para los efectos que se vienen indicando. Así lo precisa el DE LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA
artículo 905 del Código de Comercio, inciso 3', aplicable tanto a la
compraventa civil como a la mer cantíl. 3. QUIÉNES SON CAPACES PARA CELEBRAR EL CONTRATO
Importa mucho destacar que para fines relacionados con la aplicación
del criterio distintivo entre la compraventa y la permuta, es la estipulación De conformidad con el artículo 1502 del Código Civil, para que una
misma sobre el objeto en que haya de consistir el precio la llamada a per sona pueda obligarse contractualmente con otras es indispensable,
decidir la cues tión, y que por lo tanto ninguna relevancia a ese respecto entre otras cosas, "que sea legalmente capaz". El artículo 1503 dice que
tiene la circunstancia de que, estipulado el pago en dinero efectivo, la "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
obligación resulte a la postre satisfecha con otra cosa. En este evento se incapaces", y a continuación el artículo 1504 entra a indicar las personas a
trata de un acto jurídico sobrevi niente a la compraventa, que aunque quienes la ley declara incapaces absolutos y relativos, para tenninar
se relacione con ella no la afecta en su estri.íctura. Ocurre apenas que diciendo que "Además de estas incapacidades hay otras particulares que
elcomprador, deudor del precio en dinero, cum ple dando otra cosa o en consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
general efectuando una prestación diversa de la pac tada, situación que ejecutar ciertos actos".
entra en el campo de la novación, o en el del pago, o en el de la venta, Pues bien, el artículo 1851 repite todos estos principios cuando dice
según sea la tesis que se acoja a propósito de la datio in solutum, pero que "Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no
que en todo caso no altera la relación de compraventa originariamente declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato".
contraída. De acuerdo con lo anterior, pues, son incapaces para celebrar el
contrato de compraventa las personas que en los incisos l' y 3' del
artículo 1504 son calificadas como incapaces de celebrar todo contrato, y
las que disposiciones o leyes especiales califiquen de incapaces para
celebrar específicamente el contrato de compraventa. No corresponde aquí
estudiar la incapacidad de las personas del primer grupo, sino solamente la
de las del segundo grupo, que esiá [Link] por las indicadas en los
artículos 1852 a 1856. Estas mismas pro hrbrcrones son contempladas,
más o menos en los mismos términos, por el artículo 906 del Código de
Comercio, con algunas novedades, empero, entre las cuales merece
destacarse ia de que ellas se hacen allí extensivas inclusive a las ventas en
pública subasta.

4. CONTRATO DE VENTA ENTRE CÓNYUGES NO DIVORCIADOS

De acuerdo con el artículo 1852, "Es nulo el contrato de venta entre

cón yuges no divorciados". Como razones explicativas de esta disposición,
se sue len dar varias: !'. La ley ha querido proteger recíprocamente a
los cónyuges, impidiendo que el influjo del uno sobre el otro
sea indebidamente utilizado para rrnponer la celebración de un contrato de
compraventa desventajoso para este; 2'.La prohibición de que entre los
cónyuges no divorciados se celebre el con-
 matrimoniales, hace necesaria aquí una aclaración. Sucede, en efecto, que
8 COMPRAVENTA
cuando el articulo 1852 habla de "cónyuges no divorciados", lo hace con
referencia al concepto de di-
trato de compraventa, es complementaria de la que les prolu'be hacerse
dona ciones irrevocables, pues sin aquella podría esta última ser fácilmente
burlada al través de compraventas simuladas o con precios irrisorios, y 3°.
La prohi bición del artículo 1852 persigue también defender los intereses
de terceros acreedores, porque sin ella el marido, por ejemplo, podría
defraudar a los suyos vendiendo sus bienes a su mujer, ya simuladamente,
ya en forma real, hacien do en este segundo caso dificil para aquellos
la persecución del precio recibido.
Esta tercera razón es muy clara entre nosotros, después de la vigencia
de la ley 28 de 1932, que le dio a cada cónyuge la facultad de administrar
sus bienes propios, los aportados al matrimonio y los adquiridos durante él,
e hizo a cada cónyuge responsable exclusivo de las deudas contraídas
personalmente por él, a excepción de las concernientes a satisfacer las
ordinarias necesidades domés ticas o de crianza, educación y sostenimiento
de los hijos, respecto de las cuales consagró una solidaridad entre ellos.
Dentro de este sistema, pues, es claro que la prohibición de celebrar el
contrato de compraventa entre cónyuges ampara los derechos de los
acreedores del cónyuge vendedor. Pero dentro del sistema de la sociedad
conyugal que reglamentaba el Código Civil la razón conside rada no tenía
la misma claridad, porque dentro de dicho sistema el marido era el jefe de
la sociedad conyugal, figuraba ante terceros como dueño de todos los
bienes sociales, y estos respondían de todas las obligaciones que contraje
ra. De esta suerte, la venta que el marido hiciera a su esposa de todos o
parte de sus bienes, no seve en qué formapodría perjudicar a los
acreedores de aquel porque esos bienes entraban a formar parte del
patrimonio social, seguían fi gurando en cabeza del marido, y por lo
mismo sometidos a la persecución de los acreedores presuntamente
perjudicados con la venta. Se ha hecho la ob servación precedente,
porque la razón que se comenta no surgió a raíz de la expedición de la
ley 28 de 1932, sino que ya desde antes venía siendo aducida como la
principal para explicar el objeto de la prohibición de celebrar el con trato
de venta entre cónyuges no divorciados. (1'ERNANDO VÉLEZ, Estudios sobre
derecho civil colombiano, t. VII, pág. 160).
El artículo 1852 contrae la nulidad que consagra a los. contratos de
venta entre "cónyuges no divorciados". Eso significa, consiguientemente, que
cuando ha mediado divorcio la nulidad no opera. Y significa también que sí
opera cuan do el contrato se celebra entre cónyuges apenas separados-de
bienes.

5. ACLARACIÓN IMPUESTA POR LA LEY l' DE 1976

El actual régimen legal en materia de soluciones para las situaciones

con flictivas que se suelen presentar dentro de las relaciones
 DE LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA 9

vorcio que el Código Civil reglamentaba en el título 7° de su libro

primero, artículos 153 y siguientes, concepto que, como se sabe, se
limitaba en sus al cances a suspender la vida común de los casados y a
ponerle fm a la sociedad conyugal, pues dejaba intacto el vínculo
matrimonial mismo.
Pero hoy en día, a raíz de la expedición de la ley l' de 1976, el
divorcio ya produce la disolución del vínculo, al menos en lo que a
matrimonios civiles respecta. Y conforme a esa misma ley, lo que en el
Código Civil era divorcio vino a corresponder en la práctica a la figura
de la "separación de cuerpos" re gulada en sus artículos 15y siguientes,
aplicables tanto almatrimonio civil como al canónico. Según esto último,
si el divorcio del Código Civil equivale a la "separación de cuerpos" de
la ley l',paralelamente debe entenderse que la ex presión "cónyuges no
divorciados" del artículo 1852 está sustituida por la de "cónyuges no
separados de cuerpos", y que es con tal entendimiento como debe
interpretarse actualmente aquel artículo. De esta suerte, la validez
excepcio nal del contrato de venta celebrado entre personas que hubieren
celebrado en tre sí el de matrimonio, no depende hoy de la exigencia
máxima de que se hayan divorciado, sino de la menos radical de que
estén separados de cuerpos con forme a la citada ley l'. En cuanto a
cónyuges simplemente separados debienes, conforme a la misma ley la
prohibición de celebrar entre ellos el contrato de venta subsiste. Lo
dicho sobre equivalencia de los conceptos de separación de cuerpos y de
divorcio, se refiere, en lo que respecta al primero de estos conceptos, a
la separación de cuerpos decretada judicialmente, no a la volun taria, que
crea apenas un estado provisional.
Como la ley 28 de 1932 estableció en su articulo 3° que "son
absolutamente nulos entre cónyuges las donaciones irrevocables y los
contratos relativos a inmuebles", y como el artículo 1852 prolu'be el
contrato de compraventa entre cónyuges sea que verse sobre muebles o
inmuebles, existe una contradicción entre esas dos disposiciones, pues al
paso que la primera parece hacer válida la compraventa de bienes
muebles, la segunda la reputa como nula. La con tradicción ha sido
resuelta por la doctrina aplicando el conocido principio de hermenéutica
conforme al cual en caso de oposición entre una norma anterior pero
especial, y otra posterior pero general, debe preferirse la primera. De esta
suerte, el artículo 1852, aunque anterior, debe aplicarse de preferencia al
ar tículo 3° de la ley 28 de 1932,pues aquel es especial para la
compraventa y este se refiere en general a toda clase de contratos. Por
consiguiente, conforme al articnlo 3° de la ley 28, es válido cualquier
contrato entre cónyuges que verse sobre bienes muebles, a excepción del
contrato de compraventa que conforme al artículo 1852 es nnlo, verse
sobre muebles o sobre inmuebles.
Para terminar con estepunto, resta anotar que la nulidad que afecta
un con trato de compraventa entre cónyuges es la absoluta, porque se
trata de nn contrato prohibido por la ley, que por lo mismo está afectado
de objeto ilícito (art.1523), y es sabido que en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1741, la nuli dad producida por un objeto ilícito, es absoluta.
 l
' relativa simplemente
10 COMPRAVENTA 1

6. CASO DE VENTA FORZADA

Sepregunta si la nulidad consagrada por el artículo 1852 alcanza

también a las ventas forzadas, es decir, al evento en que uno de los
cónyuges remate para sí un bien sacado a venta forzada en proceso
seguido contra el otro. Con el discutible argumento de que la compraventa
prohibida entre cónyuges es la voluntaria, y que la venta forzada no
tiene esa calidad, la doctrina francesa considera que en el evento
expresado el acto de adquisición no queda afecta do de nulidad, sino que
es plenamente válido. (PLANIOL y RIPERT, Tratadoprác tico, t. x, núm. 60).
La cuestión ha sido estudiada entre nosotros por la Corte Suprema
de Justicia (Gaceta Judicial , tomo 88, núms. 2.199 y 2.220, primera parte,
pág. 632). Distingue la Corte en la aludida sentencia, en la que se trataba
deun caso de venta forzada de bien hipotecado, si este gravamen ha sido
constituido o no por el cónyuge demandado, y en efecto dice:
"Quien es constituyente de hipoteca consiente en el derecho de venta
que la garantía real envuelve en beneficio del acreedor" Por ello eljuez
representa legahnente a quien impuso el gravamen, cuando llega el evento
de que por la justicia se haga efectivo el mismo derecho de venta. No
cabe así que el cón yuge grave con hipoteca alguno de sus inmuebles
en forma tal que directa o indirectamente, mediata o inmediatamente se
traduzca en que su consorte pueda ejercer el derecho de venta que el
gravamen envuelve, o que de algún modo le sirva de ocasión par.a
adquirir la finca hipotecada, porque entonces la vo luntad del constituyente
de la garantia funda el consentimiento como elemen to de la esencia
del negocio juridico bilateral, y puede predicarse la contratación entre
cónyuges sobre bienes inmuebles, cuya nulidad absoluta proclama el
artículo 3º de la ley 28 de 1932.
''Pero cuando apenas se trata de la finca que alguno-de los cónyuges
re cibe sujeta de antemano al gravamen, no se descubre en derecho ni en
razón el motivo que impida a su consorte intervenir como rematante en
el juicio hipotecario. La enajenación eventual fue consentida, no por el
consorte ni por ninguna otra persona, cualesquiera que fuesen los
ulteriores adquirentes del objeto gravado, sino por quien constituyó la
garantía, que es a quien eljuez ver daderamente representa en la venta
forzada. No cabe así admitir que haya acuer do de voluntades entre
consortes para la compraventa de inmuebles, ni que sean sustraídos de su
patrimonio, pues si en el activo ingresó la finca, lo fue insepa rablemente
nnida al gravamen que ya llevaba en cierne la enajenación".
Al anterior razonamiento de la Corte cabe hacerle el reparo de que no
se ajusta con fidelidad bastante al artículo 741 del Código Civil, inciso 3°,
pues la representación legal allí asignada al juez, en materia de ventas
forzadas que se hacen en pública subasta a petición de un acreedor, es
 DE LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA 11

a la persona cuyo dominio se trata de transferir, independientemente de toda

consideración a la condición en que haya sido demandado. En otras palabras, "la
persona cuyo dominio se transfiere" considerada en el aludido inciso, no puede ser
otra que el actual dueño demandado en el proceso respectivo, quien puede no ser el
constituyente del gravamen real, si del ejercicio de la acción real se trata, sino nn
ulterior adquirente. En virtud de esta observación, enton ces, no hay lugar a hacer
la distinción que la Corte plantea y por lo mismo la venta deberia ser tenida
siempre como nula, haya sido o no constituido el gra vamen por el cónyuge
ejecutado.
Como se ha hecho ver, la transcrita doctrina de la Corte toma en cuenta el caso
preciso y concreto en que la venta en pública subasta procede a con secuencia
del ejercicio de una acción real. Si a igual tipo de venta se ha lle gado por razón
del ejercicio de una acción personal, fácil es deducir, con apoyo en la misma
motivación de la aludida doctrina, que la venta entre cónyuges no divorciados,
realizada en dichas circunstancias, queda en toda hipótesis afec tada de nulidad,
pues de todas maneras, y de acuerdo con el discurrir de la Corte, el cruce de
voluntades indispensable para la venta tiene como sujetos al cón yuge ejecutado,
como vendedor que autorizó la venta cuando contrajo la res pectiva obligación (art.
2488), y a su consorte como rematante o comprador.
Como se dejó advertido atrás, el artículo 906 del Código de Comercio hace
expresamente extensivas a las ventas en pública subasta las incapacidades para
celebrar el contrato de venta que consagra, entre ellas la relativa a los cónyu ges
divorciados.

7. CONTRATO DE VENTA ENTRE EL PADRE Y EL HIJO DE FAMILIA

El mismo artículo 1852 dispone que es nulo el contrato de venta entre el padre
y el hijo de familia.
Según el artículo 288 del Código, subrogado por el 13dela ley 45 de 1936, el
hijo sujeto a patria potestad, es decir, el no emancipado, se llama "hijo de
familia". De esta suerte, pues, el artículo 1852 prohíbe el contrato de venta entre
el padre y el hijo suyo que tiene bajo patria potestad, siendo de anotar que el artículo
se refiere únicamente al padre, no a la madre, omisión esta que en cuentra
explicación en el hecho de que dentro del régimen mismo del Código Civil la patria
potestad no podía llegar a ser ejercida, en ningún caso, por la madre, segón
resultaba del artículo 288 del aludido estatuto.
Pero esa situación varió desde la expedición de la ley 153 de 1887, cuyo
artículo 53 dispuso que, en caso de muerte del padre, la patria potestad seria
ejercida por la madre. Más tarde, el artículo 13 de la ley 45 de 1936 subrogó el
53 de la ley 153 y ordenó que en caso de faltar el padre por cualquier causa (no
solo la muerte), el ejercicio de la patria potestad correspondia a la madre. En virtud
de estas reformas, pues, una interpretación racional del artículo 1852
12 COMPRAVENTA subrogó todo el título "De la adopción" del Código. Reza así el citado artículo: "Por
la adopción adquieren adoptante y adoptado, los derechos y obligaciones de padre o
del Código Civil hacía imperioso admitir que la prohibición en él madre e hijo legítimo, con las limita ciones a que se refieren los arts. 284 y 285''.
consagrada se extendía también al contrato deventa entre la madre y elhijo
de familia, cuan do aquella ejercía la patria potestad sobre este.
Dentro del sistema aludido, como fácilmente se advierte, el contrato
de venta celebrado entre la madre y elhijo suyo sujeto a lapatria potestad
del padre, escapaba a la hipótesis del artículo 1852,y por lo tanto no era
inválido por solo ese motivo. Pero a este respecto las cosas han vuelto a
sufrir un cambio, pues conforme al artículo 24 del decreto-ley 2820 de
1974 "corresponde a los pa dres, conjuntamente, el ejercicio de la patria
potestad sobre sus hijos legítimos", de modo que ya hoy en día el
contrato celebrado con la madre está implicado también en la referida
prohibición, demanera permanente, no excepcionalmen te como sucedía
antes.
Considerando ahora el alcance mismo del contrato vedado por el
artícu lo 1852, es de observar que él comprende todo contrato de
compraventa entre el hijo de familia, de un lado, y, de otro, sus padres
en cuanto titulares de la pa tria potestad, sin hacer distinción alguna
acerca de si el bien objeto de la venta hace o no parte del patrimonio a que
se extiende la patria potestad (art. 291 del
C. C. subrogado porel 26 del decr.-ley 2820 de 1974). De otro lado, da lo
mismo para los efectos de la nulidad que el contrato se celebre con la
intervención directa del hijo, o con la mediación de un representante de
este, o que el padre o madre interesados en el contrato negocien consigo
mismos (teoria de la au tocontratación), esto es, obren en el doble
carácter de directos interesados y de representantes legales del hijo. La
nulidad en este último caso es más manifiesta y protuberante, pues, salvo
situaciones excepcionalisimas, esjuri dicamente repugnante el autocontrato
o contrato consigo mismo.
Esta prohibición se funda en razones parecidas a las quejustifican la
pro hibición entre cónyuges no divorciados. Especialmente se considera
que la in fluencia del padre sobre el hijo, manifestada en la
subordinaciónresultante del ejercicio de la patria potestad, daría campo a
que el padre faltara a sus deberes en provecho de sus intereses
particulares y en perjuicio de los del hijo. Igual mente, sin tal prohibición
se facilitarían las enajenaciones simuladas de padres a hijos, con el fin de
defraudar los intereses de terceros.
Como la adopción es susceptible de generar la relación de patria
potes tad entre el adoptante y el adoptado, cuando tal cosa ocurra
quedarán estos gobernados por el artículo 1852 que se comenta, y en
consecuencia será nulo el contrato de compraventa que entre ellos se
celebre. Así resulta, en efecto, del artículo 276 del Código Civil, tal
como quedó según el artículo lº de la ley 5' de 1975, ley esta que
 DE LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA 13 Pero lo cierto es que la ley no se orientó por esa realidad, sino que
termi nantemente prohibió a los administradores vender sin estar
La nulidad de esta compraventa entre padre (o madre) e autorizados para ello. Prohibida así la venta, la infracción a tal mandato se
hijo de familia es absoluta, por las mismas razones que hacen traduce necesaria-
absoluta la nulidad de la com praventa entre cónyuges no
divorciados.

8. VENTAS HECHAS POR ADM!NlSTRADORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

De conformidad con el artículo 1853, "Se prohíbe a los

administradores de establecimientos públicos vender parte
alguna de los bienes que adminis tran y cuya enajenación no
esté comprendida en sus facultades administrati vas ordinarias,
salvo el caso de expresa autorización de la autoridad compe
tente".
De acuerdo con el precepto transcrito, el administrador
de un esta blecimiento público puede vender los bienes que
administra solo cuando esté facultado para ello, bien porque
esa facultad haga parte de las funciones ad ministrativas que
ordinaria y permanentemente le están asignadas en los esta
tutos del establecimiento, bien porque, sin ser el caso anterior,
reciba la auto rización expresa devender un determinado bien,
autorización que debe emanar de la autoridad competente. La
autoridad competente para dar esta autoriza ción no es eljuez,
ni un funcionario de orden político, sino simplemente el orga
nismo administrativo del establecimiento que de acuerdo
con los estatutos puede disponer la venta de un bien de
supatrimonio, como, por ejemplo, lajunta directiva.
Según el comentarísta chileno ALFREDO BARROS ERRÁZURJZ,
la infracción de la prohibición que se comenta está
sancionada con la nulidad absoluta, porque, aunque contenida
en el Código Civil, se trata deuna disposición de de recho
público, desde luego que se refiere a los administradores de
estableci mientos oficiales. Siendo una disposición de derecho
público, su violación implica objeto iiicito en el contrato que se
celebre, ya que conforme al artículo 1519 hay un objeto ilícito
en todo lo que contraviene al derecho público de la nación.
Luego, si hay objeto ilícito, la venta es absolutamente nula, de
acuer do con el artículo 1741.
En el caso de la norma comentada, se trata en realidad
del ejercicio por el administrador del establecimiento público
de poderes dispositivos de que carece, lo que técnicamente
corresponde a una hipótesis de inoponibilidad, de suerte que el
acto del administrador debiera ser simplemente inoponible
al establecimiento, por carecer en absoluto de efectos contra él.
Miradas así las cosas, el establecimiento podria reivindicar
directamente el bien, sin necesi dad de demandar primeramente
la declaración de nulidad de la venta, nulidad que en esas solas
circunstancias no existiria.
14 COMPRAVENTA DE LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA 15

mente en nulidad del acto, no solo por virtud de las reglas relativas al los de la Corte y losjueces, que con los de los tribunales, y es sabido que
objeto ilícito de los contratos, cuando media la prohibición legal de donde hay la misma razón debe aplicarse la misma disposición. Sería
celebrarlos, sino también por elprincipio más amplio del artículo 6',inciso absurdo supo ner que los magistrados de los tribunales superiores pudieran
2', del Código Civil, que enseña que en materia civil son nulos los actos celebrar un acto vedado para sus superiores e inferiores jerárquicos.
ejecutados contra expresa prohibición de la ley, salvo que en ella misma
se disponga otra cosa. El numeral 7 del artículo 906 del Código de Comercio, al reiterar
la in capacidad para celebrar el contrato de venta a que se viene aludiendo,
incluye en ella a los abogados que en representación de las partes hayan
9. PROHIBICIÓN AL FUNCIONARIO PÚBLICO DE COMPRAR LO QUE SE intervenido en el proceso respectivo.
VENDE POR SU MINISTERIO
Los fundamentos de la prohibición contemplada en el artículo 1854
son de orden público, y de ahí que la celebración de un contrato de
El artículo 1854 empieza diciendo que "Al empleado público se
compraventa verificada en contravención a lo dispuesto en tal precepto
prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por
quede afectada de nulidad absoluta.
suministerio ...". Es decir, que elfuncionario público queporrazón de sus
funciones ha de vender un bien público o privado, carece de capacidad Elinciso 2' del artículo 1854trae una excepción a la prohibición
para adquirir ese bien. La ley quiere evitar con esta prohibición que el sentada como regla general en el inciso primero. La defectuosa
funcionario público, movido por los halagos de una ganancia, falte al redacción de dicho inciso segundo parece indicar, a primera vista, que el
cumplimiento de sus deberes. Debe obser varse que la prohibición rige funcionario conjurisdic ción coactiva puede intervenir en el remate de los
sea que se trate de ventas en privado, o de ventas en pública subasta. bienes del deudor, haciendo postura por ellos a cuenta de créditos
personales suyos contra el mismo deu dor. Pero eseno es el sentido del
Aunque al aludir la primera parte del artículo a los empleados
públicos en general, era ya suficiente para que la prohibición allí inciso 2° del articulo 854. El verdadero sentido de ese inciso consiste en
establecida cobijara a los empleados del órgano jurisdiccional, queriendo el que el funcionario con jurisdicción coactiva, que es aquel a quien está
artículo ser más explí cito todavía agregó que es prohibido comprar "a los encomendada la función de hacer efectivos los impuestos fiscales, para
magistrados de la Supre ma Corte, jueces, prefectos y secretarios de la cual está revestido de jurisdicción que le pennite ejecutar al
unos y otros, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a contribuyente, está facultado para hacer postura, es decir, para adquirir la
consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta". cosa sacada a remate, pero no en su propio nombre sino en el de la
entidad de de recho público para la cual obra. Si, por ejemplo, un tesorero
Esta prohibición tiene por objeto poner a salvo elprestigio de la municipal ejecu ta aun deudor del fisco municipal que debe $ 1.000, y para
adminis tración dejusticia, prestigio que se vería expuesto si se permitiera elpago de esa suma saca a remate un bien que vale también $ 1.000, ese
que los fun cionarios judiciales pudieran comprar los bienes objeto del mismo tesorero puede rematar, para el municipio a cuyo nombre obra, el
litigio sometido a su decisión. Se requiere, sí, que la venta del bien bien sacado a subasta, ofre-. ciendo por él el valor representado por el
litigioso se produzca a con secuencia de la litis, como, por ejemplo, por impuesto cuyo pago persigue.
haberse decretado su venta en pública subasta dentro del juicio, o porque,
en virtud de una transacción entre las partes respecto a la cosa litigiosa,
se convenga entre ellas la venta de esta para facilitar la transacción 10. PROHIBICIÓN DE COMPRAR, IMPUESTA A LOS TUTORES Y CURADORES
convenida. Es claro que si la venta sehace por causa distinta, es decir, no a "No es licito a los tutores y curadores --<lice el art. 1855-comprar
consecuencia del litigio, el funcionario judicial que ha intervenido en este parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido
no está incapacitado para comprarla. Por ejemplo, si el proceso termina en el titulo
favorablemente a una de las partes y esta resuelve vender la cosa litigiosa, «De la administración de los tutores y curadores»".
voluntaria y libremente, entonces eljuez que conoció del litigio
puede comprarla, sin que tal compra implique violación de la prohibición Buscando en el título citado las disposiciones a que alude el artículo
que se comenta. 1855, se encuentra el artículo 501 de acuerdo con el cual es necesario
distinguir en tre los bienes muebles e inmuebles para medir los alcances de
El artículo habla de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y la disposición que se comenta.
de los jueces, pero no de los magistrados de los tribunales superiores. Esta Confonne a la regla general del inciso !'del mencionado artículo
omi sión no quiere decir que respecto de los magistrados de los 501, en la cual quedan comprendidos los contratos de venta de bienes
tribunales no rija esta prohibición, porque la misma razón hay en muebles, ninguno de estos en que directa o indirectamente tenga interés el
establecerla en relación con guardador, o su cónyuge, o sus ascendientes o descendientes, o sus padres
o hijos extrama-
1B COMPRAVENTA DE LA CAPACIDAD PARA El CONTRATO DE VENTA 17
Empezando por estudiar la situación de los mandatarios y síndicos de los
trimoniales, o sus hermanos legítimos o naturales, o sus consanguíneos o concursos frente al artículo 2170, se ve que conforme a dicho precepto "No podrá
afi nes legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o su padre o madre el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
adoptantes, o su hijo adoptivo, o algún socio suyo de comercio, podrá ser
celebrado "sino con autorización de los otros tutores o curadores generales
que no estén impli cados de la misma manera, o del juez o prefecto en
subsidio".
Como en estos casos la prohibición no es absoluta, de suerte que el
con trato de venta de bienes muebles puede ser celebrado válidamente si se
obtie ne la autorización de los otros guardadores generales, o del juez en
subsidio, la infracción de dicha prohibición no genera nulidad absoluta de
la venta, sino apenas relativa.
Tratándose de bienes inmuebles, en cambio, el inciso 2° del articulo
501 prohíbe en forma absoluta que el guardador compre para sí los del
pupiio, pro hibición que hace extensiva al cónyuge del guardador, y a sus
ascendientes o descendientes legítimos o extrmatrimoniales, padres
adoptantes o hijos adop tivos. Siendo absoluta la prohibición, el contrato
que se celebre con descono cimiento de ella quedará afectado de nulidad
absoluta por objeto ilícito, por constituir acto vedado por la ley.
Se desprende del contexto total del artículo 501 comentado, que la
com pra de bienes inmuebles delpupiio por personas de las mencionadas
en el inciso primero, pero no en el segundo, por ejemplo un colateral o afin
del guardador hasta el cuarto grado, o un consocio de este, no encaja dentro
de la prohibición absoluta, y puede por lo mismo celebrarse el acto, pero
con observancia de las formalidades previstas en el inciso primero.
Nótese que como los bienes raíces de quienes se hallan sujetos a
guarda solo pueden ser enajenados en pública subasta (C. C., art. 483), la
prohibición absoluta del inciso 2° del artículo 501 se refiere, en
realidad, es a que el guar dador o las demás personas mencionadas en ese
inciso adquieran bienes raí ces del pupilo qne se vendan en pública
subasta.
La venta en favor del pupilo de bienes inmuebles del guardador o
de las demás personas que el inciso 2° del artículo 501 menciona, es acto
que encaja dentro del inciso primero de ese precepto, y que por lo tanto
puede efectuarse con observancia de las formalidades habilitantes
indicadas en él.

[Link]ÓN A LOS MANDATARJOS, SÍNDICOS Y ALBACEAS

Respecto a ellos dispone el articulo 1856 que "... están sujetos en

cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus
manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2170".
 artículo 2170, y el 1351, en cuanto coloca a dichos albaceas bajo el
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al articulo 501. La contradicción, que manifiesta su importancia en cuanto
mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con conforme al primero podría el albacea llegar a adquirir legítimamente
aprobación expresa del mandan te". Así, pues, si un inmue bles, lo que le sería absolutamente imposible a la luz del último, se
mandatario desea comprar lo que su mandante le ha en resuelve en favor de la tesis que se expone, entendiendo que aunque la
comendado vender, o vender a su mandante lo que este le ha norma del articulo
comisionado que le compre, no podrá hacer lo uno ni lo otro
sino previa autorización expresa del mandante; y siun síndico
quiere comprar bienes que forman parte de !a ma sa del
concurso, no podrá hacerlo sino obteniendo previamente la
autorización de los acreedores y la del deudor.
Desde que a los mandatarios y a los síndicos no se les
prolu'ba en forma absoluta comprar o vender los bienes a
que se ha hecho referencia, sino que simplemente se les
exige para poder hacerlo que obtengan el consentimiento del
mandante o de los acreedores, es porque se trata de una
prohibición rela tiva, cuya infracción solo afecta de nulidad
relativa el contrato.
En lo querespecta a los albaceas, se conocen en la
doctrina dos tesis sobre el particular, así:
Primera tesis: conforme a esta primera tesis, sostenida
entre otros por el profesor ÁLvARo PÉREZ Vms (Compraventa y
permuta, núm. 211), los alba ceas no están sometidos tanto a
la norma del art. 2170, según lo predica el ar ticulo 1856
comentado, como a la del articulo 1351,cuyo texto reza
literalmente que "Lo dispuesto en los arts. 484 y 501 se
extenderá alos albaceas". Es decir, en lo atinente a la
referencia al articulo 501 que es la que para la tesis que se
describe interesa, que del mismo modo que en virtud de este
precepto..se res tringe la posibilidad de celebrar actos y
contratos relativos al patrimonio del pupilo, en los que directa o
indirectamente tengan interés su guardador o uno cualquiera de
los familiares o relacionados que ese mismo artículo menciona,
haciendo aún imposible su celebración si se trata es de
comprar o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo, iguales
restricciones e impedimentos ope-. ran respecto al albacea y al
patrimonio hereditario puesto bajo su cuidado. De
esta suerte, pues, por lo que a compraventa respecta no pueden
el albacea, ni los parientes suyos o relacionados que el articulo
501 enumera, comprar bie nes muebles de la herencia sin
autorización de los otros albaceas, o de lajus ticia en subsidio;
ni comprar, en ningún caso, bienes raíces de la herencia. En
otras palabras: al albacea le es aplicable, conforme a esta
primera tesis, todo
lo dicho atrás a propósito de la incapacidad especial de los
tutores y curadores para celebrar el contrato de venta.
Valga anotar, además, que esta tesis pone al descubierto
una contradicción legislativa entre los artículos 1856, en
cuanto hace aplicable a los albaceas la disposición del
18 COMPRAVENTA en situación inferior alheredero frente a los otros coherederos, o al acreedor frente a
los demás titulares de créditos hereditarios".
1351 es anteriora la del artículo 1856, aquella prevalece sobre esta por ser
es pecial: ciertamente, el articulo 1351 se refiere específicamente a los
albaceas, mientras que la del articulo 1856 se refiere no solo a albaceas,
sino también a mandatarios y síndicos de concursos (ley 57 de 1887, art.
5°, regla primera).
Segunda tesis: según esta tesis no existe conflicto de incompatibilidad
entre los artículos 1351 y 1856, sino que cada uno tiene su campo de
aplica ción propio. En efecto, la remisión al artículo 501 que hace el 1351,
se refiere al caso en que entre los herederos de la herencia a cargo del
albacea haya in capaces; y la remisión al artículo 2170 que hace el
1856, es para la hipótesis en que todos los herederos sean personas
capaces. Esta tesis, que ha sido aco gida por la Corte Suprema de Justicia
("G. J.", t. XLIII, pág. 506; Foro Colom biano, t. xx, pág. 233), ha sido
resumida así por esa entidad:
"Al relacionar el art. 1351 del C. C. con el 1856, se ve claramente
que el primero, al extender a los albaceas lo dispuesto en el art. 501, no
sanciona con nulidad absoluta, enlos términos del inciso final de
este precepto, todas las com pras que hicieren los albaceas de bienes de la
respectiva sucesión, sino tan solo aquellas que se realicen cuando entre los
herederos haya personas bajo guarda o patria potestad, pues las demás se
rigen, como lo dispone terminantemente el expresado art. 1856, por lo
preceptuado en el 2170, que establece una sim ple nulidad relativa para
las compras que el mandatario haga, sin expresa aprobación del
mandante, de las cosas que este le haya ordenado vender.
"El art. 1351 simplemente significa que si hay entre los herederos
de la sucesión personas que estén bajo guarda, no podrá el albacea,
como no pue den los guardadores respectivos, comprar bienes de la
sucesión, ni siquiera con permiso deljuez. Pero cuando entre los herederos
no haya personas que estén bajo guarda o patria potestad, solo tiene
aplicación, para las compras que hagan los albaceas, el ya citado art.
2170 por virtud de lo dispuesto en el 1856, que de otro modo carecería
de sentido".
Interesa observar que según se lee en la última de las providencias
de la Corte Suprema mencionadas, la incapacidad especial del albacea para
adqui rir para sí bienes de la herencia no opera cuando el albacea
ostenta además la calidad de heredero o de acreedor. Dice sobre ese
punto la Corte:
"Es claro entonces que las limitaciones impuestas al albacea por los
arts. 1351 y 1856 del C. C., se refieren a quien al comprar los bienes
sucesorales ostenta solamente el título de ser albacea, porque siendo
simultáneamente he redero o acreedor con titulo cuyo pago se persigue
dentro del respectivo pro ceso de ejecución, aquella limitación no opera.
Por el simple hecho de que a la vez sea cabezalero, no se puede colocar
 DE LA CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE VENTA 19 81 de la ley 153 de 1887. Como es obvio, estas dis posiciones se
fundan en motivos de soberanía. Pero luego la ley 39 de 1918 vino a
12. PROHIBICIÓN IMPUESTA A LOS GOBIERNOS EXTRANJEROS establecer una excepción a lo dispuesto en las leyes citadas, diciendo: "Los
gobiernos extranjeros que mantengan misión diplomática en la Repúbli ca,
El artículo único de la ley 2' de 1886 establecía que "en pueden adquirir en propiedad o construir en la capital de ella el edificio
Colombia no es transferible la propiedad raíz a gobiernos des tinado a alojar su respectiva delegación, siempre que declaren que la
extranjeros". En el mismo sentido se pronunciaba el articulo Repúbli ca gozará en la misma materia el derecho de reé:iprocidad".
 FORMA Y REQUISITOS DF.l CONTRATO DE VENTA 21

documento privado apenas tendrá la categoria de una promesa de venta, si

por lo demás él reúne todos los requisitos indicados por el artículo 89 de la
ley 153 de 1887 (conversión del negocio jurídico).
Cuando la excepción que se considera se refiere a la venta de una
suce sión hereditaria, alude, claro está, a la venta de derechos hereditarios
CAPÍTULO 11 sobre una sucesión ya abierta, es decir, sobre una herencia ya deferida por
haber muerto el causante, pues confonne al artículo 1520 hay un objeto
FORMA Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE ilícito en la enaje nación del derecho a suceder por causa de muerte a una
VENTA persona viva.
No es muy feliz el inciso segundo del artículo 1857 cuando habla
13. CóMO SE PERFECCIONA EL CONTRATO DE VENTA de la venta de servidumbres. Según el artículo 883, las servidumbres son
insepa rables del predio a que activa o pasivamente pertenecen, lo que
La fonna de celebrar y perfeccionar el contrato de venta está quiere decir que ellas no pueden ser objeto de acto jurídico ninguno,
reglamen tada por el artículo 1857, que sobre el particular contiene: a) independientemente del inmueble a que van unidas, y no pueden por lo
una regla gene ral; b) una excepción, y c) una excepción a la mismo ser vendidas por sí solas. No puede hablarse de venta de una
excepción. servidumbre ni siquiera cuando se constituye mediante contrato entre el
a) De acuerdo con la regla general, "la venta se reputa perfecta desde dueño del predio dominante y el del predio sirviente, pues el contrato de
que las partes han convenido en la cosa y en el precio", es decir, que el contrato de venta, como título traslaticio de dominio que es, supone que la cosa
compraventa es de ordinario un contrato consensual, que se perfecciona por el solo vendida existe en el patrimonio del vendedor, y una servi dumbre no
consentimiento de las partes. Puestas ellas de acuerdo acerca de la cosa vendida y existe, antes de su constitución, como un bien jurídico integrante del
del precio, el contrato queda perfeccionado. Esto, claro está, siem pre que las partes patrimonio de quien la constituye. Al constituir la servidumbre, el dueño
no sujeten a modalidades el contrato, como fijando plazos o condiciones relativas a del predio sirviente no hace otra cosa que limitar sn derecho de dominio
la cosa o alprecio, pues si así ocurre es indispensable para la perfección del contrato (art. 793) y es solo a raíz de la constitución cuando aquella surge como un
que se produzca acuerdo entre vendedor y com prador no solo respecto a la cosa y al derecho real autónomo radicado en cabeza del dueño del predio dominante.
precio, sino también respecto a las moda lidades que tengan en cuenta. No debió, pues, aludir el artículo 1857a servidumbres; pero si
b) La excepción a esta regla general está contemplada en el inciso queriaaludir a ellas, ha debido hablar de "constitución de servidumbres",
2' del artículo !857, al decir: "La venta de los bienes raíces y en ningún caso de "venta de servidumbres".
servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante Es de hacer notar, por otra parte, que confonne al artículo 940 del
la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública". En estos casos, pues, Códi go el título constitutivo de una servidumbre voluntaria, a las cuales
la compraventa es un con trato solemne, porque su celebración "está necesaria. y exclusivamente se refiere el comentado artículo 1857, puede
sujeta a la observancia de ciertas fonnalidades especiales, de manera que suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente, lo
sin ellas no produce ningún efecto civil" (art. 1500). Tratándose de la que puede ser sin la solemnidad de la escritura pública. Luego no es
venta de un bien raíz, de una servidumbre, o de una sucesión muy exacto el artículo 1857 en cuanto expresa que la constitución de
hereditaria, el contrato no existe mientras no se otorgue la res pectiva servidumbres voluntarias, a cambio de un precio en dinero, no se repute
escritura pública, y solo con el otorgamiento de esta surge la relación perfecta ante la ley si no se hace por es critura pública.
jurídica entre comprador y vendedor; antes de ese otorgamiento el contrato c)La excepción a la excepción está consagrada en el inciso 3' del
no existe, y por lo mismo cualquiera de las partes, aunque ya estuvieren artícu lo 1857, cuando dice que "Los frutos y flores pendientes, los
conve nidos los términos del contrato entodos sus elemntos esenciales y árboles cuya madera se veude, los materiales de un edificio que va a
accesorios, puede volverse atrás, sin que esa manera de proceder le acarree derribarse, los mate riales que naturalmente adhieren al suelo, como
consecuencia alguna, salvo evento de culpa in contrahendo. piedras y sustancias minera les de toda clase, no están sujetos a esta
Como lo que se exige es el otorgamiento de escritura pública para que excepción" (la del inc. 2' del mismo art. 1857).
el contrato se perfeccione, síguese que el otorgamiento de un documento Se trata en este caso de inmuebles por adherencia o accesión que,
priva do es insuficiente para poder tener el contrato por celebrado, y esto por el hecho de ser inmuebles, debieran en principio estar sometidos a las
aunque el vendedor haya hecho entrega de la cosa y el comprador pagado reglas rela tivas a la enajenación de esta clase de bienes, esto es, que
el precio. Ese suventa debería estar
22 COMPRAVENTA vinculante, resulta claro que nada

condicionada al otorgamiento de escritura pública. Más como eso seria

una exageración, tratándose como se trata de cosas que van a ser separadas
del in mueble por naturaleza al cual acceden, y que por lo mismo van a
recobrar su condición original de bienes muebles, la ley con toda razón ha
dispuesto que su venta se perfeccione por el simple consentimiento entre
vendedor y com prador, sin necesidad de escritura pública.
La regla del inciso 3' del artículo 1857 sobra, porque lo que ella
dispone ya podía deducirse de lo prescrito por el articulo 659, en
cuanto reputa mue bles a los inmuebles por adherencia, [Link] de su
separación, "para el efec to de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño''. Considerados para ese
efecto como muebles por el artículo 659, ya quedaban comprendidos en
la regla general del inciso l' del artículo 1857.

14. VENTA DE MUEBLES CONDICIONADA AL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA

PÚBLICA O PRIVADA

A este caso se refiere el artículo 1858 para decir que "Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en
el inciso segun do del artículo precedente (el 1857) no se repute perfecta
hasta el otorgamien to de escritura pública o privada, podrá cualquiera
de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega".
Es decir, que las partes pueden por supropia voluntad convertir en
solemne un contrato de venta que a la luz de los principios legales es
meramente con sensual. Es necesario, sí, que las partes estipulen
expresamente que el contra to no seperfeccione sino una vez otorgada la
escritura pública o privada; porque si ellas no exigen el otorgamiento del
instrumento con esa finalidad, sino con otra distinta, por ejemplo, con la de
crear una simple prueba del contrato, enton ces no hay lugar a la
aplicación del artículo 1858, y la venta quedará perfec cionada desde
que se-produzca elmero acuerdo de voluntades entomo ala cosa y al
precio.
Como en el caso del artículo 1858 se trata de un contrato solemne,
él no se perfecciona y por lo mismo no crea derechos y obligaciones entre
las partes sino una vez que se otorgue la escritura pública o privada de
que se ha hecho depender elperfeccionamiento. Por lo mismo, antes de que
dicho otorgamiento se produzca puede cualquiera de las partes retractarse
de lo convenido, "co rrerse" o retirar la palabra que tenía empeñada, sin
que ello le acarree conse cuencia ninguna de carácter jurídico.
En otras palabras, en el contrato de venta convencionalmente solemne
el perfeccionamiento o, mejor aún, la existencia misma del contrato está
en sns penso mientras no se otorgue la escritura pública o privada
convenida como requisito ad substantiam de él. No estando todavía
integrado, apenas está en vías de existir y de ser eficaz; y si no es aún
 FORMA Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE VENTA 23 él contemplada es puramente convencional y no exigida directamente por
la ley, es claro en tonces que a los contratantes les quede expedito el
constriñe a las partes, jurídicamente al menos, a procurar la camino para renunciar a ella. Y es tan frágil y precaria la fuerza de dicha
culminación del proceso de perfeccionamiento del acto. Por lo estipulación, que la ley la da por renunciada por las partes en virtud del
cual ninguna obligación se in fringe cuando una de ellas no simple hecho de que, antes de otorgarse la escritura prometida, hayan dado
solo no colabora para que el contrato se comple te, sino que principio a la ejecución de una obligación propia del contrato. Elirnínada
abiertamente impide que esto suceda. De ahí que la redacción así la exigencia de la solemnídad, se acelera el perfeccionamiento de este.
del articulo 1858 sea impropia al expresar que "podrá Aunque el artículo 1858 asigna este efecto solo a la entrega de la cosa
cualquiera de las partes re tractarse", pues la retractación vendida, ninguna razón hay para no darlo por producido. igualmente
signífica liberarse de sujeción anterior, y se ha visto cómo el cuando el principio de ejecución se refiere a otra obligación, por ejemplo,
evento contemplado por esa disposición no supone tal antece el pago del precio por el comprador al vendedor.
dente. Sugiere don FERN&'IDO VÉLEZ que el artículo a que se viene
No está por demás advertir que si la mal llamada aludiendo, al tener por perfeccionado el contrato de compraventa cuando
retractación no acarrea consecuencias contractuales contra antes de otorgar se la escritura estipulada se ha dado principio a la
qnien la hace, ello no significa que quede excluida la entrega de la cosa vendida, asirníla con ello tal situación particular de la
posibilidad de una responsabilidad civil extracontractual, sí se compraventa a los contratos rea les, en cuanto estos se perfeccionan con la
dan las condiciones de la denominada culpa in contrahendo. entrega de la cosa. Mas tal opinión no es aceptable envista de que, como se
Ni sobra tampoco añadir que la figura del contrato ha dejado expuesto, lo que ocurre sim plemente es que para la ley la
convencionalmente solemne considerada en el articulo 1857no simple iniciación de la entrega implica renuncia a la solemnídad
es exclusiva para la compraventa, pues puede darse en cual convenída, y, así eliminada esta, regresa el contrato a su con dición de
quier tipo de contrato consensual. Por lo pronto, el propio meramente consensual.
código la contem pla también para el contrato de El mismo don FE&'IANDO VÉLEZ, y con él otros comenta"..istas, estiman
arrendamiento, como se ve en el artículo 1979._ En todo caso que en el caso del contrato convencionalmente solemne se trata de acto
en que sea empleada, la situación que se crea es la misma sujeto al cumplimiento de una condición suspensiva: el otorgamiento de la
indi cada en los articules citados. escritura convenída. Pero esta opinión también debe ser rechazada, por las
Como es supuesto del artículo 1858 que la solemnídad en siguientes
24 COMPRAVENTA FORMA Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE VENTA 25
obligación que haya debido con signarse por escrito". En virtud de aquellos preceptos,
razones: a) porque no puede calificarse como condicionado el contrato de venta
suspensivamente, un acto que todavía no existe, precisamente por faltar un
elemento necesario para que setenga por perfeccionado; b) porque la
condición, en el supuesto de que en verdad de ella se tratara, sería de las
llamadas meramente potestativas, o puramente potestativas, y es sabido
que esa clase de condiciones son induc tivas a nulidad si son suspensivas
(art. 1535 del C. C.; "G. J.", t. LIX, pág. 795), y c) porque se estaria
permitiendo a cada parte contratante impedir, mediante su abstención de
colaborar en el otorgamiento de la escritura, el cumplimiento de la
condición pactada, posibilidad que es abiertamente opuesta al concepto y a
la teoría de la condición, como resultado de lo dispuesto en el inciso
final del artículo 1538 del Código Civil.

15. PRUEBA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Cuando el contrato de compraventa es solemne, su existencia no

puede ser demostrada sino con la exhibición de la escritura pública en
que conste. Ninguna otra prueba puede suplir esa escritura. Si no se
presenta la escritura, el contrato no puede tenerse por celebrado.
De esta suerte, pues, el otorgamiento de la escritura pública en los
con tratos solemnes desempeña un doble papel: de un lado es una
solemnidad de las llamadas ad substantiam actus, porque el contrato no se
perfecciona sino previo el otorgamiento de la [Link]; antes del
otorgamiento de esta no hay contrato, no hay relación jurídica de
compraventa entre elpresunto com prador y el presunto vendedor. De otro
lado, la escritura es solemnidad adpro bationem, porque solo presentando
la escritura puede demostrarse la celebra ción del contrato; ninguna otra
prueba sirve para demostrar el contrato.
Tratándose del contrato de venta de bienes muebles, que es
consensual y cuyo perfeccionamiento no exige, por lo tanto, escritura
pública, ni en general escrito alguno, conviene hacer mención aquí a la
evolución legislativa produ cida en tomo al régimen probatorio del mismo,
evolución que se manifiesta en dos periodos: el que culminó con la
entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, o sea el lº
de julio de 1971; y el que se inició con la en trada en vigencia del citado
estatuto.

16. PRIMER PERÍODO

Dentro de este primer periodo la prueba del contrato de compraventa

no solemne (y en general de todo contrato consensual), se regulaba por las
dispo siciones contenidas en los artículos 91 a 93 de la ley 153 de
1887, que cons tituían un desarrollo del articulo 1767 del Código Civil,
que disponia: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una
 ya ad probationem, demuestra. Si el contrato de compraventa de inmuebles
relativo a cosa cuyo precio se estipulara en suma superior a no se perfecciona sino mediante el otorgamiento de escritura pública que
$ [Link] no podía ser demostrado sino mediante prueba lo contenga, es obvio que para su . demostración se exija la presentación
escrita. La prueba de testigos quedaba particularmente de la prueba de que se cumplió con el requisito sustancial de otorgar
desechada en tal caso, y solo excepcionalmente podía escritura, lo que no puede ser sino aduciendo la escritura misma. A este
acudir se a ella en dos eventos: cuando hubiera sido respecto, pues, como no podía sermenos, no se ha pro-
imposible obtener laprueba escrita, hipótesis de muy dificil
ocurrencia en materia de compraventa; y cuando, exis tiendo
prueba escrita, ella no fuera bastante por no dar cuenta
o razón comple ta del contrato, o sea cuando apenas se
dispusiera del llamado "principio de prueba por escrito",
por ejemplo, carta o marconigrama de una de las partes
quehiciera referencia incidental al contrato. En estos casos de
excepción, aparte de la confesión del otro, al interesado se le
permitía aducir prueba testimonial o indiciaria para
demostrar el contrato, prueba que en el segundo de los
alu didos eventos era complementaria de la suministrada por
elprincipio de prue ba por escrito.
Como fácilmente se comprende, dentro de este primer
periodo el docu mento escrito era exigido no como elemento
ad substantiam actus, o sea como requisito para que el
contrato se tuviera como existente, sino solamente adpro
bationem. Puestas las partes de acuerdo sobre las condiciones
del negocio, la compraventa quedaba perfeccionada y por lo
mismo producía plenos efectos vinculantes para ellas, sin
necesidad al efecto de otorgar documento alguno. Pero
cuando ya se trataba de invocar en juicio el contrato, y por
lo mismo de demostrar su celebración, ello no podía ser
posible sino exhibiendo el docu mento contentivo de sus
estipulaciones. A falta del documento, el interesado no podía
demostrar el contrato sino con prueba de confesión; o,
acreditadas las excepciones atrás consideradas, con prueba
testimonial o indiciaria. Sipor no darse ginguna de las
excepciones señaladas, la prueba testimonial o indiciaria
aducida para demostrar el contrato sedesestimaba como
inconducente al efecto, entonces la situación que se
presentaba no era otra que la considerada en el numeral 4
del artículo 1527, o sea la que tiene como obligaciones
naturales "Las · que no han sido reconocidas en juicio, por
falta de prueba".

17. SEGUNDO PERÍODO

En este segundo periodo, dentro del cual nos

encontramos en la actuali dad, la admisibilidad y conducencia
probatoria deltestimonio solo están exclui das en los eventos,
por demás obvios, en que el escrito es exigido ad solemni
tatem, es decir, como elemento integrante o conditio juris
para la existencia del acto que el mismo escrito, considerado
26 COMPRAVENTA cada una de las partes queda con libertad para retractarse de lo pactado. Esta
retrac tación no tiene más sanción que la consistente en que el contratante
<lucido modificación alguna de un periodo a otro, y seguimos entonces que se re-
some tidos a los mismos principios.
La innovación está en que el artícnlo 1767 del Código Civil. y con
él los artículos 91 y siguientes de la ley 153 de 1887, fueron expresamente
derogados por el Código de Procedimiento Civil hoy vigente (art. 698).
De esta suerte, fueron abolidas las restricciones a la prueba testimonial
fundadas en la cuan tía de la obligación por probar, de modo que a tal
medio de prueba puede acu dirse libremente, cualquiera que sea dicha
cuantía. [Link]í como, en efecto, Y en correspondencia lógica con las
derogaciones expresas a que acaba de alu dirse, el artículo 232 del nuevo
estatuto procesal prescribe:
"232. Limitación de la eficacia del testimonio. La prueba de testigos
no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la
existencia o validez de un acto o contrato. Cuando se trate de probar
obligaciones origi nadas en contratos o convención, o el correspondiente
pago, la falta de docu mento o de un principio de prueba por escrito, se
apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del
respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar
haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes
justifiquen la omisión".
El cambio de posición adoptado por el nuevo Código de
Procedimiento Civil, en el punto considerado, es apenas lógico si se tiene
en cuenta que es na tural consecuencia de que sehaya pasado del sistema
de la tarifa legal de prue bas, que predominaba antes, al de la apreciación
de las pruebas conforme a las reglas de la sana critica, es decir, al de la
persuasión racional expresamente consagrado en el artículo 187 del
nuevo estatuto procesal.

18. COMPRAVENTA CON ARRAS

En general, se da el nombre de "arras" a las cosas que una de las

partes da a la otra como prenda de la celebración o ejecución del
contrato. Acerca del papel que ellas desempeñan en el contrato de
compraventa tratan los ar tículos 1859, 1860 y 1861, y de estos se
deduce que hay dos clases de arras:
a) Las que se dan como garantía de la celebración o ejecución del contrato,
y
b) Las que se dan como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes.
a)A este primer caso se refiere el artículo 1859, cuando dice: "Si se
vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha
recibido, restituyéndolas do bladas".
En este caso, pues, el contrato no es definitivo, porque precisamente
 FORMA Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE VENTA 27 Dice también el artículo 1860 que el derecho de retracto tampoco
puede ejercerse después de otorgada escritura pública, evento que se
tracta pierde las arras qúe ha dado, las cuales quedan de propiedad del refiere al caso de que las partes han celebrado una promesa de venta de un
otro con tratante, o está obligado a restituirlas dobladas en caso de que inmueble, dándo se arras en garantía de que el contrato de venta habrá de
sea el otro contra tante quien las haya dado. La retractación, pues, no da celebrarse; si antes de transcurrido el plazo convencional o el legal para
lugar a indemnización de perjuicios. ejercer el derecho de retrac to, las partes cumplen la promesa de venta
¿Hasta cuándo puede tener lugar el ejercicio del .derecho de celebrando el contrato prometido mediante el otorgamiento de la escritura
retractarse? Esta pregunta la resuelve el artículo 1860 diciendo: "Si los pública pertinente, ya no podrán re tractarse porque el cumplimiento de la
contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, promesa implica la renuncia a la retrac tación. El retracto puede tener
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos lugar en relación con obligaciones no satisfe chas, no en relación con las
meses subsiguientes a la con vención, ni después de otorgada escritura ya ejecutadas y cumplidas.
pública de venta o de principiada la entrega". Las arras de este primer tipo son conocidas con el nombre de
De acuerdo con el artículo transcrito, las partes quedan en libertad "arras pe nitenciales", pues en ellas se manifiesta un caso de ejercicio
para señalar el plazo dentro del cual puedan retractarse. Sino lo señalan, del llamado ius poenitendi, o sea, de un derecho o facultad de
la ley suple esa omisión señalando un término de dos meses. Corrido el arrepentimiento, cuyo efecto consiste, según lo anota FRANCESCO
plazo convencio nal, o el legal en su caso, sin que se haya ejercitado el MESSINEO (Manual de derecho civil y co mercial, t. n, pág. 503), "envolver a
derecho de retractación por ninguno de los contratantes, el contrato se su anterior estado una situación precedente, o impedir el nacimiento de
hace definitivo y su incumpli miento queda sujeto a las disposiciones una situación nueva, o sea quitar ( ex nunc, esto es, sin retroactividad)
generales. efecto al acto revocado".
El derecho a la retractación también se extingue y no puede Con las arras penitenciales no puede confundirse la cláusula penal.
ejercerse en el caso de quehaya principiado la entrega de la cosa vendida, Las arras penitenciales no constituyen resarcimiento que una de las partes
pues en este evento la parte vendedora al entregar, y la parte compradora abone a la otra por incumplir el contrato, dado que la retractación que las
al recibir, están prácti camente ejecutando el contrato, lo que significa origina no significa enmodo alguno la observancia de una conducta
tma renuncia a la facultad de retractación. anticontractual, sino,
28 COMPRAVENTA FORMA Y REQUISITOS DEL CONTRATO DE VENTA 29
reserva de la fa cultad de retractarse, o como parte del precio o señal de quedar
todo lo contrario, el ejercicio de un derecho contractual legítimo. Tales convenidos los contratantes. Y no existe dificultad alguna al respecto, porque el artículo
arras no son otra cosa que la compensación o precio que se paga como 1861,
contrapar tida del derecho a separarse unilateralmente del contrato. En la
cláusula pe nal, en cambio, se trata de una indemnización
consecuencia! a un auténtico incumplimiento del contrato, sin que su
ocurrencia acarree el aniquilamien to de este, razón por la cual la otra
parte queda en libertad de exigir su cum plimiento.
Por último, la estipulación de arras penitenciales implica una
aplicación del denominado pactum displicentiae, en virtud del cual
se reconoce a las partes contratantes el iuspoenitendi, es decir, como quedó
indicado atrás, el derecho a separarse del contrato a su arbitrio. Cuando
el ejercicio de_ ese úerecho se condiciona alpago de una compensación
en favor de la otra parte, es claro que él se identifica con las arras
penitenciales.
b) Al segundo caso de contrato de venta con arras se refiere el
artículo 1861: "Si expresamente se dieren arras como parte del precio,
o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la
venta, sin perjui cio de lo prevenido en el artículo 1857, inciso 2º". Estas
son las denominadas "arras confirmatorias". La salvedad que hace el
articulo en su parte final es explicable, pues tratándose de compraventa
solemne es natural que la simple estipulación de arras confirmatorias no
haga perfecta la venta, sino el otorga miento de la escritura pública
respectiva.
En este caso, pues, el contrato es definitivo y ninguna de las partes
puede retractarse de él sin incumplir lo pactado y hacerse acreedor a las
sanciones consiguientes, la indemnización de perjuicios entre ellas.
Aquí las arras no desempeñan papel de importancia ninguno, apenas son
un símbolo de que el contrato ha quedado concluido. Si quien da las
arras es el comprador, y solo podrá ser él cuando se den ."como parte del
precio", ellas constituyen un abo no hecho a cuenta del precio de la
venta.
Reza el articulo 1861 comentado que, en mcaso, "quedará perfecta la
ven ta", como si en el evento previsto por el articulo 1859 no quedase
también per feccionado el contrato. Es un error: en ambos casos queda
perfecta la venta; solo que en el primero, es decir en el del artículo 1859,
puede haber lugar al ius poenitendi, y en el otro no.
Se anota finalmente que en sentencia de 6 de junio de 1955 ("G.
J.", t. LXXX, núm. 2.154, pág. 407), la Corte Suprema de Justicia clasificó
las arras en tres categorias: a) las penitenciales; b) las simplemente
confirmatorias, y c) las confirmatorias penales. Estas últimas se rigen
por las normas de la cláu sula penal.
Es muy importante advertir que entre nosotros no existe dificultad
nin guna para saber si las arras en el contrato de venta se dan con
en su inciso 2º, resuelve todo problema sobre el particular. El contrato de compraventa puede sujetarse a modalidades que
En efecto, dicho inciso reza que "No constando alguna de afecten no solo el contrato considerado como un todo, sino en particular
estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los derechos y obligaciones que de él surgen. Por ejemplo, en e!caso del
los contratantes se reservan la facultad de retractar se, según articulo 1869, que
los dos artículos precedentes" . Por consiguiente, si en el
contrato se guarda silencio acerca del sentido de las arras, o
sino se emplean las expresio nes de que trata el inciso 1º del
articulo 1861, u otras que tengan la misma sig nificación, la
ley presume de derecho, esto es, sin admitir prueba en
contrario, que las partes se han reservado el derecho de
retractarse.

19. GASTOS DE LA ESCRITURA DE VENTA

El otorgamiento de la escritura de venta implica ciertos

gastos, como son, por ejemplo, los honorarios del notario
ante quien se otorga, y lo que debe pagarse a la oficina de
registro de instrumentos donde corresponda hacer el
registro de la escritura. Igualmente, sucede con frecuencia que
las partes con fien a un abogado la confección de la minuta o
borrador del contrato que se va a elevar a escritura pública y
obviamente al abogado habrá que pagarle sus honorarios
profesionales por tal trabajo.
Pues bien, de acuerdo con el artículo 1862, las partes
pueden estipular lo que a bien tengan respecto a la
proporción en que habrán de concurrir para el pago de esos
gastos, e inclusive pueden convenir en que dichos gastos
corran por cuenta de solo una de ellas. Pero si nada
estipulan al respecto, entonces la ley entiende que deben
concurrir a ese pago por mitad. "Las costas de la escritura
de venta -dice el articulo en referencia- serán divisibles
entre el vendedor y el comprador, a menos que las partes
contratantes estipulen otra cosa".
El impuesto de registro establecido por la ley en razón
del otorgamiento de todo acto que deba registrarse, y que en
materia de compraventa de bienes raíces equivale aluno por
ciento del precio de la venta, no queda comprendido en la
disposición del artículo 1862. Según la ley 39 de 1890,
artículo 14, "Los derechos de registro de las escrituras de
venta y otros contratos los pagarán los vendedores u
otorgantes de tales escrituras, a no ser que las partes hayan
con venido expresamente en otra cosa". Por consiguiente, a
falta de estipulación expresa en contrario será el vendedor el
que satisfaga el valor de este impues to. No obstante, se ha
generalizado y aun consolidado la costumbre de que este
impuesto lo paguen las partes, por mitad.

20. MODALIDADES EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

30 COMPRAVENTA

más adelante se estudiará, y que se refiere a la venta de cosa que no existe

pero que se espera que exista, es decir, a la venta de cosa futura, ese
mismo artículo dispone que la venta "se entenderá hecha bajo la condición
de existir" la cosa futura que se vende, lo que parece indicar que la
venta queda sometida a una condición suspensiva. Por último, algunos
consideran (PLANIOL y R.!PERT) que cuando en el caso del articulo 1865 CAPÍTULO III
se deja al arbitrio de un tercero la fijación del precio de la
compraventa, el contrato no existirá sino hasta tanto ese ter cero fije el DEL PRECIO
precio. En los eventos citados, pues, se dan situaciones en que está
afectado el contrato en su integridad, como un todo, pero en ellos, en
realidad, se trata de casos de conditio iuris, y por tanto de negocios Como se dejó visto en un principio, el precio constituye. uno de los
incompletos más bien que condicionados. ele mentos esenciales del contrato de venta, de suerte que si él falta no
hay con trato o degenera en uno distinto. Precio, dice el artículo 1849,
Más fácil es concebir modalidades en relación con las obligaciones y es "El dinero que el comprador da por la cosa vendida''. Para que exista el
dere chos particulares que surgen de la compraventa. En efecto, estas contrato de com praventa, pues, es necesario que el precio se estipule en
pueden ser puras y simples, es decir, no sujetas ni a plazo ni a dinero, al menos en su mitad (art. 1850); pero si es necesario que se
condición, o pueden suje tarse a plazo o a condición. Así, por ejemplo, estipule en dinero, no lo es que efectivamente se pague en dinero, pues
puede dársele plazo al vendedor para hacer la entrega de la cosa vendida, o por medio de una convención poste rior las partes pueden acordar una
al comprador para pagar el precio; puede sujetarse a una condición datio in solutum (dación en pago) en virtud de la cual quede facultado el
suspensiva el derecho del comprador, como cuando se estipula el pactum comprador para pagar, no en dinero, sino con cosa distinta, mutación esta
reservati dominii hasta tanto dicho comprador pague el precio de la que no priva al contrato de su naturaleza de compra venta.
venta; o a una condición resolutoria como en el caso del pacto de
retroventa.
Sobre estos particulares dice el articulo 1863 que "La venta puede 21. REQ\JlSITOS QUE DEBE LLENAR EL PRECIO
serpura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse
El precio en la compraventa debe reunir los siguientes requisitos, para
aplazo para la entrega de las cosas o del precio. Puede tener por objeto
que la estipulación sobre él sea válida y eficaz: lº El precio debe ser cierto;
dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las
2º Debe ser justo; 3º Debe ser serio, y 4º Debe ser real.
reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las
de este título". lº. Cuando se dice que el precio debe ser cierto, se quiere significar
que. debe ser determinado, o por lo menos determinable. Cuanao el
precio no se determina en una cantidad de dinero cierta o precisa, o
cuando no se señalan las bases con arreglo a las cuales pueda llegar a
saberse cuál es la cantidad, no hay contrato, pues ental hipótesis se ignora
el objeto de la obligación del com prador, no se sabe cuál es la suma que
este debe pagar por la cosa vendida, ni correlativamente lo que el
vendedor puede exigir por concepto de precio.
En relación con la determinación del precio, la regla general es que
sean los contratantes mismos quienes la hagan. Ellos pueden hacer esa
determina ción de dos maneras: o señalando exactamente su valor, como
cuando se ven de un objeto en $ 1.000, $ 10.000, o cualquier otra suma
fija, en cuyo caso el precio es determinado; o indicando las bases con
arreglo a las cuales haya de hacerse esa determinación, es decir, precisando
los medios o procedimientos para indicar la suma que debe pagar el
comprador, en cuyo caso el precio es determinable. A este segundo
caso se refiere precisamente el inciso 3º del articulo 1864 cuando dice:
"Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente
32 COMPRAVENTA tercero a quien se encomienda
de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra
cosa". Es de observar que esta rnisrna hipótesis se resuelve en rnateria de
compraventa mercantil, pero en el sentido de que el precio es el de la
fecha de celebración del contrato (C. de Co., art. 921).
Esta regla general está sentada en el artículo 1864, así: "El precio
de la venta debe ser determinado por los contratantes.
"Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medíos o
indicaciones que lo fijen".

[Link] PARTES PUEDEN ABSTENERSE DE FUAR ELLAS MISMAS EL PRECIO

Las partes pueden abstenerse de ftjar ellas rnisrnas el precio, dejando

que su determinación la haga un tercero en quien se convengan. A este
caso se refiere el artículo 1865 cuando dice que "Podrá asirnisrno dejarse
el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare,
podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse no habrá venta".
En este caso, según cita atrás hecha de PLANIOL y RIPERT, la existencia
del contrato queda pendiente de una sola circunstancia: la fijación del
precio por el tercero. Si este no fija el precio, y las partes no
convinieren en que lo fije otra persona, el contrato quedará frustrado. Si,
en cambio, el tercero ftja elpre cio, según una opinión, adquiere el
contrato plena existencia, no a partir del rnornento en que tal fijación
se produce, sino desde el rnornento de su celebra ción, porque dicha
fijación se entiende hecha retroactivarnente, lo que tiene mucha
importancia para efectos relacionados con la teoría de los riesgos en la
compraventa (art. 1876). Es de advertir, sin embargo, que, corno se hizo
ver atrás para casos de naturaleza similar, no se trata de la estipulación
de una conditio facti, sino de una conditio iuris; entendidas así las cosas el
contrato apenas tendría existencia al fijarse el precio, o sea que esa fijación
no tendría efecto retroactivo.
¿Cuál es el carácter con que obra el tercero a quien se encomienda la
deter minación del precio? Algunos dicen que corno árbitro, pero se les
objeta di ciendo que los árbitros son personas a quienes se confía la
decisión de una controversia o litigio ajeno, y que la fijación de un precio
no es en rnodo algu no decisión de un conflicto jurídico entre comprador y
vendedor. Otros opi- . nan que el tercero obra corno perito, pero esta
opinión también es rechazada envista de que la misión del perito es emitir
un dictamen u opinión en relación con determinado asunto, dictamen u
opinión que no es obligatorio para aquel
a quien está destinado; y corno la fijación del precio por el tercero es
obligato ria para comprador y vendedor, resulta en consecuencia que
ese tercero no puede ser un perito, ni su labor puede calificarse corno
peritazgo. La opinión conocida entre nosotros es la que enseña que el
 DEL PRECIO 33 lesión enorme solo se da, tratáodose de compraventa, cuando versa sobre
inmuebles, conforme resulta del artículo 32 de la ley 57 de 1887,
la fijación del precio es un mandatario común del vendedor y interpretado a contrario.
del comprador. Por ser común, el mandato no puede
serrevocado por voluntad de uno solo de los mandantes, pero
sípor la de ambos. Fijado el precio por el tercer manda tario,
es corno si fuese acordado por vendedor y comprador, pues
lo que ca racteriza el mandato es que el acto del mandatario se
entiende ser acto del man dante rnisrno. De ahí que el contenido
de la obligación del comprador de pagar el precio, y el del
correlativo derecho del vendedor de exigirlo, se concreten Y
precisen en la surna que el tercer mandatario, en ejercicio del
encargo y en cuanto obre dentro de los límites que se le hayan
señalado, fije corno valor de la cosa vendida.
No obstante el prestigio que a esta opinión irnprirnen sus
seguidores, ella ofrece blanco a una crítica de no fácil
refutación. Sucede, en efecto, que de conformidad con la
definición de mandato que trae el artículo 2142 del Códi- . go
Civil, elemento esencial de ese contrato es que una persona
encargue a otra de la gestión "de uno o rnás negocios" en
donde la palabra "negocios" debe ser tornada en el sentido de
acto jurídico. Ahora bien, no parece remitirse a duda que el
simple hecho de fijar el precio de una compraventa celebrada por
otros, escapa al concepto de actojurídico; luego si no es acto
jurídico, no puede ser resultado de un contrato de mandato, ni
quien fija el precio puede ser te nido corno mandatario.
En estas circunstancias, parece ser lo rnás acertado acoger
la posición de la doctrina italiana sobre el particular, y darle en
consecuencia al tercero que ha de fijar el precio una calidad
autónoma: la de arbitrador. En efecto, GrusE PPE CHIOVENDA
hace la distinción entre las nociones de árbitro y arbitrador, así:
"Desde hace tiempo se discute doctrinalrnente la diferencia
entre árbitro y ar bitrador. El árbitro conoce de una relación
litigiosa, corno de ella conocería el juez. El arbitrador está
llamado a determinar una relación jurídica pacífica en sí rnisrna,
un elemento no definido por las partes (por ejemplo, el precio
de una 'lenta, la participación de un socio en una sociedad)...
El arbitrador no declara derechos existentes, sino que completa
relaciones jurídícas, lo cual no tiene importancia sino para el
derecho civil" (Principios de derecho procesal civil, t. r, pág.
149). También FRANcEsco MESSINEO llama arbitrador al tercero
encargado de fijar el precio, en el caso que se viene examinando
(FRh'ICESCO MESSINEO, ob. cit., t. V, pág. 65).
2º. Cuando sedice que el precio estipulado debe serjusto,
se significa que su cuantía no debe ser inferior a la mitad
deljusto valor de la cosa que se compra. Cuando es inferior a
esa mitad, el precio se llama injusto o vil, y el contrato queda
afectado del vicio de lesión enorme, que le permite al vendedor
pedir su rescisión. Lo rnisrno el comprador cuando excede del
doble (arts. 1946 y ss.). Pero es entendido que entre nosotros la
 l
34 COMPRAVENTA

3º. Se habla de precio serio, por oposición a precio irrisorio. El

precio es irrisorio cuando entre él y el valor de la cosa que se compra
existe una mani fiesta desproporción, tanta que el precio aparece a simple
vista como ridículo. En este caso Ja insignificancia de Ja suma fijada como
precio indica por sí sola que no se estipuló una prestación conmutativa de
la obligación del vendedor, y que por lo mismo no puede tratarse de un CAPÍTULO IV
contrato de compraventa. Habria precio irrisorio, por ejemplo, en el caso
de venderse un bien que vale $ 40.000 en $ 1OO. A la prestación irrisoria DE LA COSA VENDIDA
en los contratos en general y en el de venta en particular, se refieren los
artículos 872 y 920 del Código de Comercio, para desconocerles todo 24. QUÉ COSAS PUEDEN VENDERSE
efecto.
4°. Por último, el precio debe serreal, es decir, debe estipularse con la Según el artículo 1866, "Pueden venderse todas las cosas
in tención de ser exigido por el vendedor al comprador. Al precio real corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la
se opone el precio aparente o simulado, que es el que no se exige, o se ley''. La regla gene ral, pues, es que todo puede ser vendido; Jo
condona en el mismo contrato, o se da por recibido sin ser ello cierto. excepcional es que una cosa no pueda ser vendida, por prohibición
En una palabra, no es real el precio que se estipula en los contratos de expresa de la ley.
venta simulados. Hay cosas que, sin necesidad de que Ja ley prohiba su venta, no
pueden ser vendidas en razón de su misma naturaleza: no son bienes en
23. PRECIO QUE SE DEJA AL ARBITRJO DE UNO DE LOS CONTRATANTES el sentido juridico de la palabra (C. C., art. 653), porque aunque útiles
para satisfacer necesidades, son sin embargo inapropiables. Tal ocurre con
Sobre el particular dispone terminantemeute el inciso 2º del artículo el aire, la luz na tural, el océano, etc., que no pueden ser objeto, en sí
1865 que "No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los mismos considerados, de contrato o acto juridico alguno. Se dirá que,
contratantes''. Por con siguiente, no puede valer el contrato de venta, por ejemplo, el aire y la luz na tural entran a figurar como elementos en
cuando se pacta lo que el inciso reproducido prohíbe. Esta prohibición es las llamadas servidumbres de luz y de vista; pero en los actosjuridicos
lógica, porque tratándose de un con trato es necesario el concurso de que se celebren para la constitución de estas como servidumbres
voluntades de ambas partes contratantes res pecto a todos los elementos voluntarias, no se trata sino de regular relaciones de vecin dad respecto a
del contrato, más si se trata de un elemento esen cial a él como es el componentes de la naturaleza cuyo uso y goce corresponde a todo el
relativo al precio. mundo, en ningún caso de conferir derechos para que una persona se
apropie o apodere de tales componentes.
Cosas de otra clase, que sí son bienes, y que por Jo mismo podrian,
consi deradas en abstracto, ser objeto de actos y declaraciones de voluntad,
por ra zones de distinto orden son sustraídas por Ja ley del comercio
jurídico, y por Jo mismo no pueden ser enajenadas. Es el caso del derecho
a pedir alimentos (C. C., art. 424), del derecho a suceder por causa de
muerte a persona viva (C. C., art. 1520), del usufructo legal de los padres
sobre los bienes del hijo de fa milia (<leer. 2820 de 1974, art. 26), de los
derechos de uso y habitación (C. C., art. 878), del derecho que nace del
pacto de retroventa (C. C., art. 1942), de las cosas embargadas (C. C., art.
1521), de los bienes de uso público (C. C., art. 674), entre otros.

25. VENTA DE UNA UNIVERSALIDAD

Para explicar Ja razón de ser de la nulidad con que se sanciona Ja

venta de universalidades patrimoniales, se suele acudir a la relación
inseparable que
36 COMPRAVENTA cuanto una persona pueda lle gar a adquirir; solo se pueden
vender, entonces, junto con los bienes presen tes, aquellos
se predica por la teoría jmidica respecto de los conceptos de patrimonio y bienes futuros que, como se ha dicho, tiene el vendedor la
per sonalidad, relación que se expresa diciendo que toda persona tiene perspec-
patrimonio y que el patrimonio es inseparable de la personalidad. Pues
bien, se dice que en virtud de tal inseparabilidad se hace imposible que
una persona venda en abstracto todos sus bienes presentes, olos futuros, o
conjuntamente unos y otros. Pero a todas luces se advierte que se trata de
una explicación falsa, puesto que si toda persona tiene patrimonio, eso
precisamente significa que, aunque se vendan todos los bienes, el
patrimonio se habrá de conservar. Para aclarar lo cual conviene recordar
que la noción de patrimonio, entendida en sentido ju rídico, es ajena al
concepto de riqueza o poder económico, pues que se refiere a la capacidad
en que se encuentra el sujeto de adquirir bienes y contraer obliga ciones, y
por eso tiene patrimonio aun la persona que se suponga carecer en
absoluto de bienes. De ahí el símil gráfico de que el patrimonio es
como una bolsa elástica en la cual puede introducirse cuanto se quiera,
pero que conser va su existencia aun encontrándose vacía.
La verdadera y real explicación del texto del articulo 1867 del Código
Civil radica en que en el contrato de venta, como en general en todo
contrato, el objeto debe ser determinado, o por lo menos determinable
(art. 1518). Siendo ello así, y no siendo la universalidad patrimonial del
sujeto cosa ni siquiera deter minable, ya que se trata de una abstracción,
de algo que se concibe como in dependiente y distinto de lo que
contiene, en la misma medida en que el con tinente es diferente del
contenido, fácilmente se comprende que no es posible satisfacer con
respecto a ella la esencial exigencia del articulo 1518 en cuanto a lo que
puede ser objeto de un contrato.
Esto quiere decir, en el fondo, que no pueden venderse sino cosas
singu lares. Las universalidades no pueden venderse, sino solo transmitirse
por cansa de muerte. Siendo posible la venta de las cosas singulares tan
solo, es perfec tamente posible que una persona venda todos sus bienes
presentes; pero, eso sí, la venta no valdrá sino en cuanto, en escritura
pública, se haga una relación detallada de todas las cosas vendidas, y
solo las que se relacionen quedarán comprendidas en la venta, restricción
esta última que se explica por sí sola. Lo que no se explica es la exigencia
de la escritura pública, que la mera plurali dad del objeto no la
hace jurídicamente necesaria, y que conforme a los princi pios generales
en materia de actos solemnes solo se requeriría respecto a los inmuebles
del vendedor.
Siendo forzoso determinar todas las cosas que se qniere vender,
síguese de ello, que, tratándose de bienes futuros, solo pueden venderse
aquellos en relación con los cuales tenga el vendedor por lo menos una
expectativa de ad quirirlos. No se podrá vender, pues, todo lo que el
vendedor pueda llegar a adquirir, porque es imposible determinar todo
 DE LA COSA VENDIDA 37

tiva de adquirirlos, siempre y cuando que esos bienes estén determinados por lo
menos en cuanto a su género (C. C., art. 1518).
Las ideas anteriores sintetizan la doctrina del artículo 1867, cuyo tenor es el
siguiente: "Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y
otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies,
géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aun que se extienda a
cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilícitos.
"Las cosas no·comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en
la venta; toda estipulación contraría es nula".

26. VENTA DE CUOTA EN COSA COMÚN

El derecho de cada comunero sobre la cosa que pertenece enpro indiviso a él y a

los restantes comuneros, es autónomo e independiente de los derechos de estos otros
comuneros, y por lo mismo puede ser vendido por su titular li bremente, sin
necesidad de que obtenga el consentimiento de sus condómines o proindivisarios.
Naturalmente, lo que el comunero puede vender es su cuota sobre el bien, oparte de
ella, que es lo que en verdad tiene, en vez departe cierta del bien común; si en lugar
de vender su derecho de cuota, vende parte cier ta del bien común, la venta queda
condicionada en sus efectos a los resultados de la partición y liquidación de la
comunidad: si al comunero vendedor se le adjudica la parte cierta que vendió, el
comprador adquiere el dominio de esta desde la fecha de la tradición (art. 1875);
pero si al comunero vendedor se le adjudica una porción distinta a la vendida, la
venta que él hizo será venta de cosa ajena. Entretanto se hace la partición, la
venta de parte cierta que hace un comunero se tendrá como venta de cosa ajena.
Lo anterior se explica por lo que disponen los artículos 779 y 1401 del Código
Civil.
En relación con el derecho del comunero a vender su cuota, el artículo 1868
estatuye superfluamente que "Si la cosa es común de dos o más personas pro indiviso,
entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su
cuota, aun sin el consentimiento de las otras".

27. VENTA DE COSA FUTURA

A este evento se refiere el artículo 1869 en los siguientes términos: "La

venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la na turaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte".
Como se deduce de su texto, este artículo contempla dos fenómenos dis tintos:
la venta de cosa esperada (que los romanos llamaban emptio rei spera-
 l
1

Si el contrato se celebra expresando las partes que el acto no queda

38 COMPRAVENTA
con dicionado en su existencia a la de la cosa futura, o si de otro lado
aparece de
tae), y laventa de la esperanza (llamada por los romanos emptio spei). En
ambos casos el contrato tiene por objeto una cosa actualmente inexistente,
pero los efectos son muy distintos según se trate de la primera forma o de
la segnnda; tan distintos, que en aquella el contrato es condicional y en esta
es puro y simple.
Hay venta de cosa esperada siempre que sevenda cosa que no existe
pero se espera que exista, como regla general. En este caso el contrato
queda en su integridad sujeto auna condición: que la cosa llegue a existir.
Sino llega a exis tir la cosa, entonces la condición falla y no hay por lo
mismo contrato; no hay contrato porque falta la cosa vendida, y se sabe
que esta es esencial en el con trato de venta. Tal ocurre cuando se
compra la cría de un animal, antes de su nacimiento: si el animal nace, el
contrato tendrá plena eficacia; si no nace, no habrá existido contrato
algnno.
Se dejó dicho, siguiendo en esto el texto del artículo 1869, que en la
ven ta de la cosa esperada el contrato queda subordinado en su existencia a
la con dición de que la cosa llegue a existir. Pero a esto conviene aclarar
que la condi ción de que allí sehabla no es la condición de hecho
(conditiofactl) o condición propia, sino que se alude es a una condición
o requisito de derecho (conditio iuris), también llamada condición
impropia. La diferencia entre las dos está en que la primera es un
elemento accidental del contrato (C. C., art. 1501), y por lo mismo no
entra enjuego sino en cuanto las partes la pacten. La conditio iuris; en
cambio, constituye ordinariamente un elemento esencial del contra to, un
presupuesto lógico exigido por la ley como requisito objetivo para la
existencia del acto, independientemente de la voluntad de las partes. Pero
tam bién puede consistir en nn elemento de la naturaleza del contrato, en
cuyo caso la volnntad de las partes es apta para eliminarlo; pero si no es
eliminado de ese modo, conserva obviamente el carácter de conditio iuris o
impropia del con trato.
Ahora bien, como el contrato de compraventa supone necesariamente
la existencia de la cosa vendida, pues sin esta no hay venta, se ve claro
entonces que cuando el articulo 1869 reza que en su caso la venta se
entiende celebrada bajo la condición de que la cosa llegue a existir, se
está refiriendo a nna con dición impropia o conditio iuris, no a la
condición propia o conditiofacti. Lo cual lleva a la consecuencia muy
trascendental de qne en la hipótesis en exa men el contrato solo se puede
considerar como perfeccionado y existente en la fecha en que la cosa
esperada llegue a existir, de suerte que solo a partir de ese momento y
hacia el futuro se producen los efectos propios del contrato.
Ciertamente, la conditio iuris no opera retroactivamente o ex tune, sino
ape nas hacia el futuro o ex nunc, y en eso se refleja precisamente su
distinción de la conditio facti o condición propia, pues en esta la
realización del hecho fu turo e incierto en que consista opera
retroactivamente, o sea desde el momen to en que se celebró el acto o
contrato.
 DE LA COSA VENDIDA 39 y no existe, no produce efecto algnno". Esta hipótesis se refiere por
igual a cosas que no han existido nunca, o a cosas que han existido pero
él que el comprador compró la suerte o la esperanza de que la cosa que ya para la fecha de cele bración del contrato han dejado de existir.
llegue a existir, entonces habrá nna emptio spei, una venta de la esperanza. Pues bien, en este caso no hay contrato, y la compraventa más que
En este caso el contrato espuro y simple, quedaperfecto y es obligatorio nula es inexistente, pues falta uno de los elementos esenciales a ella cual es
para laspartes desde su celebración, y asume las características del la cosa vendida. Así, si se vende un caballo que se supone existente, pero
aleatorio. Es este nno de los pocos casos en que el contrato de compraventa que un mo-. mento antes de perfeccionarse el contrato ha perecido,
es aleatorio, como anteriormente hubo oportunidad de decirlo. No sediga entonces no habrá contrato. Por el contrario, si la cosa existe en el
que si la cosa nollega a existir la venta carece de uno de sus elementos momento de perfeccionarse el contrato, este no queda afectado por la
esenciales y no hay por lo mismo contrato, porque en el evento que se circunstancia de que en el momento siguiente deje de existir, como si en el
considera el objeto de la venta está constituido no por la cosa que se ejemplo que acaba de ponerse la muerte del caballo seha producido
espera [Link], sino por la esperanza de que llegue a existir, por la inmediatamente después de perfeccionado el con trato de venta del mismo.
suerte. Es ejemplo de este tipo de venta el siguiente: A vende a B la
próxima cosecha de su finca de café por determinada suma, sea cual Cuando la inexistencia de la cosa sea solo parcial, tiene lugar lo
fuere la produc ción que resulte; en este caso es indiferente para la previsto en el inciso 2' del artículo 1870: "Si faltaba una parte
existencia del contrato que la cosecha sea muy abundante, o que, por el considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
contrario, se pierda totalmente. comprador, a su arbitrio, desis tir del contrato, o darlo por subsistente
abonando el precio a justa tasación".
En este segnndo caso, pues, la existencia del contrato queda en
28. VENTA DE COSA QUE SE SUPONE EXISTENTE Y NO EXISTE
entredi cho mientras el 9omprador resuelve si desiste de él o si lo da por
subsistente; de acuerdo con la opción que le da el articulo 1870. El
Los efectos del contrato de venta de una cosa que se supone
desistimiento del com prador seproduce mediante la mera manifestación de
existente y no existe en realidad, son diversos según que la cosa no
voluntad suya en tal sen tido; no se requiere, pues, que proponga una
exista en absoluto o que solamente exista en parte.
acción resolutoria, porque, como
Al primer caso se refiere el inciso l' del artículo 1870: "La venta
de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente
 función de la simple culpa, para imponerle sin más exigencia la
40 COMPRAVENTA obligación de indemnizar los perjuicios al comprador que contra tó de
buena fe, esto es, sin saber que la cosa que compraba no existía. Sin em
acaba de decirse, la formación definitiva del contrato queda en bargo, el inciso comentado regula el caso en sentido distinto, porque hace
suspenso, y principalmente porque el artículo es claro y terminante en el de-
sentido de dejar a la exclusiva decisión del comprador si el contrato habrá
de desvanecerse, o sihabrá de subsistir pero con su objeto reducido a la
parte existente de la cosa, y el precio reajustado a lo que
proporcionalmente corresponda.
Si el comprador opta por la subsistencia del contrato, entonces se
hace avaluar la parte de la cosa que existía en el momento de su
celebración, y ese valor fijado por peritos será el precio que el comprador
deberá abonar al ven dedor. El avalúo está referido al precio pactado
para el total, de suerte que es en relación con este que se avalúa el
precio de la parte existente de la cosa.
Nótese que la facultad de desistir del contrato o de darlo por
subsistente se le concede al comprador solo cuando "faltaba una parte
considerable de la cosa". Luego si la parte faltante no es considerable, el
contrato debe ejecutar se y cumplirse por el comprador; solo que habrá
lugar a una rebaja del precio, proporcional al faltante. En general,
apreciar si la parte que falta es o no con siderable, constituye un
problema de hecho que deberá ser decidido por eljuez, previo concepto de
peritos, en cada caso. Los autores estiman que "falta una parte
considerable de la cosa" siempre que sea de suponerse que el comprador no
habría celebrado el contrato de haber sabido esa circunstancia.
Coincide en términos generales con el régimen de la venta de cosa que
se supone existente y solo existe en parte, contenido en el inciso 2° del
artículo comentado, el evento particular de la venta por cabida cuando
la real es infe rior a la declarada, a que se refiere el inciso 2º del artículo
1888. La diferencia entre los dos preceptos radica en que mientras el
primero exige que falte "par te considerable" de la cosa para efectos de
concederle al comprador la opción de desistir del contrato o de darlo por
subsistente, remitiendo la solución prác tica de aquella circunstancia a la
aplicación de la teoría de la causa, el segundo concede exactamente la
misma alternativa al comprador, pero haciéndola depender ya, no de la
teoría de la causa, sino de un factor puramente objetivo: que el precio de la
cabida que falte, alcance a más de una décima parte del precio
de la cabida completa.
El inciso final del artículo 1870 preceptúa que "El que vendió a
sabien das lo que en el todo, o en una parte considerable no existía,
resarcirá los per juicios al comprador de buena fe". Cuando el vendedor
enajena cosa que no existe, generalmente está incurriendo en una culpa
con perjuicio para el com prador; y está incurriendo en culpa porque nadie
mejor que él debe estar infor mado acerca de las condiciones de lo que
vende, especialmente de su existen cia. De lo anterior resulta que la
responsabilidad del vendedor en tal caso debiera ser regulada en
 DE LA COSA VENDIDA 41

pender la obligación del vendedor de indemnizarle perjuicios al

comprador de buena fe, del hecho básico de que haya procedido de
mala fe al vender, o sea, a sabiendas de que la cosa no existía en el todo
o en parte considerable. El legis lador se aparta aquí, pues, de los
principios generales en materia de culpa.
Es de ver que para hipótesis de hecho paralela a la que acaba de
comen tarse, prevista para el contrato de arrendamiento en el artículo
1983 del Códi go Civil, inciso 2°, se adopta una solución conforme
enteramente con las re glas generales en materia deresponsabilidad por
culpa. Es decir, que sin motivo aparente alguno que lo justifique,
situaciones similares han recibido diverso tratamiento legislativo.
El artículo 1983 citado, luego de expresar en su inciso 1º que la
imposi bilidad en que, por culpa, haya caído el arrendador de hacer la
entrega de la cosa arrendada, autoriza al arrendatario para desistir del
contrato, con indem nización de perjuicios, agrega en el inciso 2° que
"Habrá lugar a esta indem nización aun cuando el arrendador haya
creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que
la imposibilidad haya sido conocida del arren datario, oprovenga de
fuerza mayor o caso fortuito". Donde seve claro el diver so tratamiento a
que antes se aludió, haciendo la correspondiente confrontación con la
hipótesis del inciso final del artículo 1870.

29. VENTA DE COSA AJENA

Como consecuencia de que, por regla general, en nuestro sistema

legal los contratos solo son fuente de obligaciones entre las partes, de
que ellos no dan nacimiento a derechos reales, pues estos solamente
nacen de los modos indicados por el artículo 673, no es necesario entre
nosotros que el vendedor sea propietario de la cosa que vende, y por lo
tanto la venta de cosa ajena es. plenamente válida.
Si bien es cierto que en el contrato de' venta, según doctrina que
ha pre valecido últimamente en Colombia, el vendedor contrae la
obligación de trans ferirle al comprador el derecho de dominio sobre la
cosa vendida, y no la de garantizarle la mera posesión pacífica de esta,
que era la doctrina anterior, la verdad es que, para fines simplemente
relacionados con la celebración del contrato y con su validez, es del
todo indiferente que el vendedor sea o no due ño en el momento de
perfeccionarse dicho contrato, y eso precisamente es lo que en el artículo
1871 aparece tácitamente afirmado. Desde el punto de vista teórico, por
otra parte, ninguna exigencia lógica impone que en el sistema de la
compraventatítulo deba el vendedor ostentar la calidad de verdadero due
ño, como requisito para la validez del acto. Por el contrario, es conforme
con los principios jurídicos que para el solo efecto de obligarse una
persona para con otra, mediante un acto de voluntad, carezca de toda
relevancia jurídica la circunstancia de si coetáneamente el obligado está o
no en aptitud de cumplir
42 COMPRAVENTA que como la venta de cosa ajena es un justo título (art.

la prestación a que se ha de comprometer. En otras palabras, no es motivo

que conduzca a la nulidad de la obligación, el hecho de que de
antemano se sepa que el deudorno va apoder cumplir, pues para el
incumplimiento de una obli gación contractual tiene la ley establecido un
régimen especial, sentado pre cisamente sobre el supuesto de que la
obligación se contrajo válidamente.
De otro lado, y hablando ya desde un punto de vista práctico, nada
impi de que una persona venda cosa ajena si considera que puede
posteriormente adquirirla del verdadero dueño. X puede venderun edificio
ajeno, sobre la base de que se le va a dar plazo para entregarlo
materialmente, y que dentro de ese plazo puede negociarlo con el
verdadero dueño, bien sea adquiriéndola para sí, en cuyo caso se
producirían los efectos indicados en el artículo 1875, bien sea obteniendo
que el verdadero dueño ratifique la venta que él hizo, caso pre visto en el
artículo 1874.
En armonia con lo dicho, pues el artículo 1871 dispone lo que ya
cabía deducir de los principios generales: "La venta de cosa ajena vale,
sinperjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo".
En materia de venta de cosa ajena, importa destacar la situación en
que quedan vendedor, comprador y verdadero dueño, como pasa a verse.
Como el vendedor no es dueño de la cosa que vende, la entrega
que de ella haga al comprador en cumplimiento de la primera de sus
obligaciones no reviste sino formalmente el carácter de tradición.
Sustancialmente esa entre ga no puede operar como tradición, es decir, no
produce el efecto de transferir el dominio, porque ese modo de adquirir
supone necesariamente que eltradente sea dueño de la cosa que entrega
(art. 740), y porque nema dat quod non ha bet,nadie transfiere por
tradición más derechos que los que tiene sobre la cosa entregada (art.
752). En consecuencia, la venta de cosa ajena, seguida de la entrega de
esta por el vendedor al comprador, en nada empeora o perjudica en
principio los intereses del verdadero dueño, que conserva intacto su
derecho de dominio. De otro lado, el verdadero dueño es un tercero en
relación con el contrato de venta de que se habla, y como tercero no
puede ser perjudicado o afectado por él. Por eso el artículo 1871, al
decir que la venta de cosa ajena vale, agrega que ello es "sin perjuicio
de los derechos del dueño de la cosa vendida".
Pero si por razón de la venta y de la entrega que se le ha hecho de
la cosa vendida no adquiere el comprador el derecho de dominio sobre
aquella, este sí queda por lo menos colocado en situación de poder
llegar a adquirirla por prescripción (art. 753). En efecto, el comprador
adquiere la posesión de la cosa y es sabido que la ventaja primordial de la
posesión es la de conducir a la adqui sición por prescripción del dominio
de la cosa poseída. El término de prescrip ción será de tres, cinco o diez
años, según que la posesión sea regular o irre gular, siendo de advertir
 DE U\COSA VENDIDA 43 Al contrario de lo que ocurre en la colombiana, en otras legislaciones
la venta de cosa ajena se reputa nula. Así ocurre en una legislación civil tan
766), el carácter regular o irregular de la posesión del comprador afin a la nuestra como la francesa. Los redactores del Código de
dependerá exclusivamente de su buena o mala fe. Napoleón no si guieron en materia de venta de cosa ajena la tradición
. s claro que el verdadero dueño puede impedir la adquisición por romana, que fue la se guida en nuestro Código. Según lo anotan PLA<'l!
pres cnpc10n del comprador, haciendo valer su derecho de dominio OL y RlPERT, en el antiguo de recho francés regía el principio de la
mediante ac ción reivindicatoria que ejercite contra él antes de que la validez de la venta de cosa ajena; pero para la época en que se redactaba
prescripción quede consumada. En este caso, decretada judicialmente la el Código napoleónico se había generaliza: do la costumbre de introducir
reivindicación contra el comprador, hay evicción (art. 1894) y surgen en en los contratos de compraventa una cláusula en virtud de la cual el
favor de dicho comprador y en contra de su vendedor las obligaciones vendedor declaraba que se desapoderaba del dominio des de el momento
compensatorias e indemnizatorias que relaciona el artículo 1904 al hablar de perfeccionarse el contrato, costumbre que fue creando la con ciencia de
del saneamiento por evicción. que el contrato por sí solo producía el desplazamiento del derecho de
: En las consideraciones anteriores se ha partido de la base de que el dominio a la cabeza del comprador, la conciencia de que el contrato era de
ven dedor de cosa ajena ha hecho entrega de ella al comprador. Cuando por sí un modo de adquirir el dominio. Y como este desplazamiento
dicho vende dorno hace entrega de la cosa, porque, por ejemplo, esta se automá tico del derecho de dominio no podía producirse sino a
encuentra en manos del verdadero dueño y por lo mismo aquella condición de que el vendedor fuera el verdadero dueño de la cosa, se
entrega es o se ha hecho imposi ble, entonces quiere decir que el llegó entonces a la conclu sión, expresamente consagrada en el artículo
vendedor ha incumplido la primera de sus obligaciones y que el 1599 del Código Civil francés, de que la venta de cosa ajena era nula.
comprador puede entablar la acción resolutoria del con trato con Así, pues, era lógico que, considerado el contrato de compraventa
indemnización de perjuicios (arts. 1546 y 1882). También puede com0 título y modo simultáneamente, se llegara a sancionar con nulidad la
ejercitar esa acción el comprador de cosa ajena que descubre su condición venta de cosa ajena. Es lo mismo que ocurre entre nosotros con la
de tal, aunque, habiéndosele entregado materialmente la cosa, no haya tradición: ella no trans fiere el dominio sino a condición de que el
sido de mandado por el verdadero dueño, como se verá al estudiar las tradente sea dueño de la cosa tra-
obligaciones del vendedor.
 del comprador ya figuraba la cosa que compra, respecto a la adquisición de esta nada
44 COMPRAVENTA representa para él el contrato de compraventa, puesto que nadie puede adquirir lo que ya
le pertenece: quod meum est,amplius meum
dida, y por lo mismo la tradición de cosa ajena es absolutamente ineficaz
para producir la adquisición del derecho de dominio sobre ella en quien la
recibe (art. 752).
En síntesis: como consecuencia del sistema romano del título y el
modo, adoptado en el Código de BELLO, entre nosotros la compraventa de
cosa ajena vale, en cuanto apenas constituye el título del cual nace la
obligación del ven dedor de transferir el dominio de la cosa vendida.
Pero ya respecto de la tra dición que de la cosa ajena vendida haga el
vendedor al comprador, o sea del modo, ella sí es nula y por lo mismo
ineficaz para producir el efecto propio de la tradición regular o normal es
decir, la transferencia del dominio, ya quepara que se transfiera el
dominio por tradición es requisito esencial que el tradente sea dueño.
Ahora bien, como en el sistema francés el solo título cumple la función
de transferir el dominio, y allí también opera elprincipio nemo dat quod non
habet, en tal sistema la nulidad de la venta de cosa ajena se tiene que pro
ducir necesariamente con relación al contrato mismo. Lo que es allá
motivo de nulidad del contrato, entonces, es aquí motivo de nulidad de la
tradición.

30. COMPRA DE COSA PROPIA

De conformidad con el artículo 1872, inciso 1º, "La compra de cosa

pro pia no vale; el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que
hubiere dado por ella".
La compraventa es un medio técnico-jurídico, establecido por la ley
con el fin de servir de instrumento para la adquisición convencional de
bienes. Mediante suuso, el comprador pretende incorporar a supatrimonio un
bien que se encuentra en el patrimonio de su vendedor. Por consiguiente,
si el compra dor ya es dueño de la cosa que compra, el contrato celebrado
en tales circuns tancias es totalmente inoperante para el fin pretendido por
el comprador. Se presenta, entonces, una absoluta imposibilidad jurídica
para la efectividad del negocio, ya que el comprador no alcanza el fin
que perseguía al contratar, a pesar de haber hecho todo lo que de él
dependia para lograrlo.
Dicho en otras palabras, la compraventa supone obligaciones
recíprocas entre las partes: para el vendedor transferir el dominio de una
cosa al compra dor, y para este pagar a aquel el precio convenido.
Particularmente, mediante la compraventa el comprador busca hacerse al
dominio del bien objeto de ella, lo que supone que este no sea suyo. De
estas dos premisas tiene que resultar, por lo tanto, la conclusión lógica
de que si el comprador compra cosa de su propiedad, el contrato ha de
sernulo absolutamente: en ese evento no hay pres tación u obligación a
cargo del vendedor, correlativa a la del comprador. Si en el patrimonio
 DE LA COSA VENDIDA 45 partes, según tantas veces se ha dicho, y el comprador no se hace dueño
de la cosa sino cuando el ven dedor cumple la obligación de entregarla,
fieri nonpotest. A la postre, todas las consideraciones que muy a las claras seve entonces cómo el artículo 1872 es una excepción a
se hagan para expli car la nulidad de la compra de cosa la regla general de los articulos 716 y 718; Y es una excepción que puede
propia, se condensan en una sola: tal con trato carece de agregarse a la lista de las que estos mismos ar-
causa, y por lo mismo no puede tener valor.
El artículo 1872 trata conjuntamente de lo relativo a la
compra de cosa propia, Y de lo relativo alapropiedad de los
frutos de la cosa vendida, pendientes al l!empo de la venta o
que se produzcan después de ese momento. Como se ve,
se trata de materias que ninguna afinidad tienen entre sí, y
que por lo mis mo debieran haber sido contempladas en
disposiciones o artículos distintos. Tal ocurre en el Código de
Chile, en el cual un artículo especial serefiere a la compra de
cosa propia, y otro distinto a la propiedad de los frutos de
la cosa vendida, antecedente qne ha servido para concluir
que solamente un error de copia pudo haber dado lugar a que
en el Código colombiano un solo artículo haya venido a
cobijar a ambos problemas.
El error de copia a que se alude tiene importancia
porque el inciso final del artículo 1872 dice que "Todo lo
dicho en este artículo puede ser modifica do por
estipulaciones expresas de los contratantes", de suerte que
según eso la compra de cosa propia podría hacerse válida
con solo disponer las partes que lo fuera. Esto, como se ve,
es un absurdo. Es necesario entender, pues, que el mc1so
final del artículo 1872 no se refiere sino a la parte de él en
que se habla de lo relativo a los frutos de la cosa vendida.

31.A QUIÉN PERTENECEN LOS FRUTOS DE LA COSA VENDIDA

. Dicen_ así los incisos 2° y 3° del artículo 1872: "Los

frutos naturales, pen dientes al tiempo de la venta, y todos
los frutos, tanto naturales como civiles que después produzca
la cosa, pertenecerán al comprador, amenos que sehaya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en
el evento de cierta condición; pues en estos casos no
pertenecerán los frutos al comprador, sin venC1do el plazo
o cumplida-la. condición.
"Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado
por estipulaciones expresas de los contratantes".
. Al comentar esta disposición debe empezarse por
observar que ella im plica una excepción a las reglas
generales en materia de accesión de frutos. En efecto, los
frutos naturales y civiles pertenecen al dueño de la cosa que
los pro duce (arts. 716 y 718), y en el caso del artículo 1872
pertenecen a quien no es dueño de ella, especialmente en lo
que se refiere a los producidos entre el mo mento de la
celebración del contrato y el momento de la tradición.
Como el contrato de venta no genera sino obligaciones entre las
46 COMPRAVENTA

tículos traen cuando directamente el primero y por referencia el segundo,

di cen que los frutos naturales y civiles pertenecen al dueño de la cosa
que los produce "sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes,
o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario".
En muchos casos don ANDRÉS BELLO tomó disposiciones de la com CAPITULO V
praventa que figuraban en el Código de Napoleón, sin reparar en que
siendo la compraventa un modo en dicho código, ellas no se ajustaban a la DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE
compra venta-título adoptada por él mismo para el que llegó aser Código VENTA
de Chile. Tal parece que ocurre con la disposición que respecto a frutos
trae el artículo 1872: es perfectamente lógica dentro del sistema de la 32. VENTA DE UNA MISMA COSA A DISTINTAS PERSONAS
compraventa-modo, porque desde el perfeccionamiento del contrato el
comprador sehace dueño de la cosa y consecuencialmente de sus frutos; Puede ocurrir que una persona venda varias veces, a distintos
pero dentro del sistema de la compraven ta-título no ocurre lo mismo, por comprado res, una misma cosa, y entonces es necesario determinar cuál de
lo que ya se explicó. los compra dores deberá ser preferido.
Tratando de darle alguna explicación a lo dispuesto por el artículo Aplicando la regla inpari causa mellior est conditio possidentis, el
1872 respecto a frutos, algunos consideran que esa disposición se funda ar tículo 1873 empieza diciendo que "... el comprador que haya entrado
en que el artículo 1876 somete al comprador a sufrir los riesgos de la cosa en po sesión será preferido al otro". Supone este caso, pues, que el
vendida, aun antes de serle entregada, y que en compensación a esa vendedor ha en tregado la cosa a uno de sus compradores, quien por lo
situación desventajosa es que se le asigna la propiedad de los frutos. mismo ha entrado a poseerla.
El artículo 1872 habla de los frutos naturales pendientes al tiempo de Pero puede suceder que el vendedor haya hecho tradición de la cosa a
la venta. Frutos naturales pendientes son, según el artículo 715, los que va rios o a todos los compradores, o, por el contrario, que no la haya hecho
adhieren todavía a la cosa que los produce. De esta suerte, pues, una a nin guno. Para resolver estas dos hipótesis el legislador aplica el
cosecha no reco lectada en el momento de la venta, queda de propiedad principio prius in temporepotior in iure (el que es primero en el tiempo,
del comprador; si ya ha sido recolectada, es decir, si se trata de frutos es primero en el dere cho) en la siguiente forma:
percibidos, o separados de la cosa productiva (art. 715, inc. 2°), entonces La tradición se ha hecho a varios o a todos los compradores, como,
supropiedad pertenece alvendedor. por ejemplo, habiéndose registrado todos los contratos de venta, si lo
No habla el artículo 1872 de los frutos civiles pendientes en el vendido ha sido un inmueble; o se han hecho las entregas reales y
momento de la venta, porque los frutos civiles los adquiere día tras día el simbólicas de que trata el articulo 754, si lo vendido es una cosa mueble.
dueño de la cosa que los produce (C. C., art. 849), y solo tienen el En este caso, aquel de los· compradores a quien primero se haya hecho
carácter de pendientes los no pagados aún por el deudor (C. C., art. tradición será el que se prefiere, pero no tanto por aplicación del principio
717). De esta suerte, para el día de la venta el vendedor ya ha adquirido "Prius ...", cuanto porque el primer accipiens de suyo ha adquirido el
los frutos civiles causados hasta esemomento, inclusive los pendientes, como dominio.
cosa independiente de la vendida, y por lo mismo no se entienden La tradición no seha hecho en favor de ninguno de los compradores:
enajenados con esta. Puede ocurrir, sí, que el vendedor haya recibido en tonces el contrato más antiguo será el que deba ser cumplido por el
anticipadamente frutos civiles no causados para el día de la venta, como, vendedor, y por lo mismo quien haya figurado en él como comprador será
por ejemplo, el valor de los cánones de arrendamiento correspondien tes a el preferido.
seis meses, de los cuales solo van corridos tres hasta aquel día; en este
caso, el comprador tiene derecho a que el vendedor le restituya el valor Ni para que advertir que los compradores que no son preferidos
corres pondiente a los tres meses que faltan por correr, pues se trata de tienen acción resolutoria del contrato, y además la de indemnización de
frutos que solo van a causarse a partir del día de la venta, y que conforme perjuicios correspondiente.
a la regla del artícu lo 1872 le pertenecen al comprador. En el artículo 1873 ahora comentado está contemplada la figura de los
ne gocios juridicos incompatibles, o sea aquella en que aparecen
Las partes pueden acordar cosa distinta a lo que dispone la ley sobre
perfeccionados varios actos cuyos respectivos efectos se excluyen entre sí,
este particular, y de ahí la regla del inciso final del articulo que se
porque los que están llamados a darse enuno de los actos, se identifican en
comenta.
su contenido con los que han de darse en los otros. Para tales situaciones
se aconsejan por la teoría ju-
48 COMPRAVENTA DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE VENTA 49

rídica soluciones fundadas en el orden cronológico en que hayaµ dueño sanea una nulidad. Este punto de vista crítico, empero, parece excesivo, pues, por
ocurrido ciertos hechos, que es precisamente el criterio que el aludido ejemplo, de los ar-
artículo adopta para las soluciones que consagra.

33. VENTA DE COSA AJENA RATIFICADA POR EL DUEÑO

Conforme al artículo 1874, "La venta de cosa ajena, ratificada

después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde
la fecha de la venta".
Este artículo constituye ejemplo de otro de los eventos en que don
AN DRÉS BELLO tomó disposiciones del Código francés, adecuadas al
sistema de la compraventa-modo, no al de la compraventa-titulo. En el caso
del artículo 1874 hay la circunstancia de que es solo la forma de su
redacción la que se opone o contradice el sistema de la compraventa-
título; porque en su substancia es perfectamente adaptable a este
sistema, y sus efectos son de una grande im portancia, como se verá
luego.
Es que, efectivamente, la redacción del artículo da a entender que la
venta de cosa ajena es nula, porque sugiere que el comprador solo
adquiere los de rechos de tal (es decir, los de comprador), cuando el
verdadero dueño ratifica el contrato, siendo así que, como tanto seha
dicho y repetido, los derechos per sonales que emanan del contrato de
compraventa surgen respecto a las partes tan pronto como se perfecciona
el contrato, sin necesidad a ese efecto de que, por tratarse de cosa ajena, el
verdadero dueño ratifique la compraventa cele brada, siendo como es esta,
plenamente válida.
Ahora bien, si el texto del artículo se entiende en el sentido de que los
dere chos que retroactivamente adquiere el comprador son los de dueño,
no los per sonales del comprador, entonces también se llega forzosamente
y con mayor razón a la conclusión de que la norma está inspirada en el
sistema francés de la compraventa-modo, y en la nulidad de la venta de
cosa ajena, que es coro lario de dicho sistema. En verdad, no otra cosa
puede deducirse del hecho de que el artículo remonte retroactivamente los
efectos adquisitivos del dominio a la fecha de la venta, es decir, que tenga
como fuente inmediata del dominio así adquirido al contrato mismo de
compraventa. Pero lo cierto es que, como luego habrá de verse, la eficacia
retroactiva de la ratificación, en el caso del artículo comentado, no puede
remontarse en modo alguno a la fecha de la venta, como esa disposición
expresa, sino a la fecha de la tradición.
Para algunos, hasta el empleo de la palabra "ratificada" sugiere que el
ar tículo en mención lleva subyacente la idea de que la venta de cosa ajena
es nula, ya que, dicen, la ratificación es forma propia de sanear nulidades,
de modo que cuando se habla de que el dueño ratifica la venta de cosa
ajena celebrada por otro, lo que en realidad se está diciendo es que el
 hipotecarios constituidos sobre la cosa por el verdadero dueño, durante el
tículos 1507 y 2186, de una parte, y 1742 (subrogado por lapso de tiempo transcurrido entre la fecha del acto ratificado y la fecha
el 2° de la ley 50 de 1936), 1743, y 1752 a 1756, de otra, se de la ratificación. ¿Se habrán de tener como válidos y eficaces esos
desprende que la ley habla indistinta mente de ratificación, gravámenes, siendo así que el efecto retro activo de la ratificación
ya sea para aludir al saneamiento de nulidad, ya a la implica que, desde cuando se le hizo la tradición, el comprador es
vinculación del ratificante a contrato válido celebrado por verdadero dueño de la cosa ajena que compró? La respuesta es
otros, y por lo mis mo inoponible a él aunque verse sobre
derechos suyos, hipótesis esta a la que es totalmente ajeno el
concepto de nulidad. Ninguna razón valedera hay para
sostener que en el artículo 1874 se habla de ratificación en
un sentido, y no en el otro.
Analizado en su tenor literal, pues, el artículo 1874 no
tiene ningún sig nificado, ningún alcance, porque la venta
de cosa ajena no es nula, y porque por lo mismo no es
necesario que para que produzca plenos efectos sea rati
ficada por el verdadero dueño. El sentido del artículo 1874
hay que buscarlo es relacionándolo con el 742, para entender
que en aquel se reproduce el mis mo principio sentado en
este, y que en consecuencia lo que dicho artículo quiere
significar es que la tradición hecha por el vendedor de
cosa ajena produce el efecto de transferirle el dominio al
comprador desde el momento en que aque lla se verificó,
cuando el verdadero dueño ratifica la venta no celebrada por
él. El citado artículo 742 reza como sigue: "Para que la
tradición sea válida, debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o por su representante.
"Una tradición que al principio fue inválida por haberse
hecho sin volun tad del tradente o de su representante: se
valida retroactivamente por la ratifi cación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como repre
sentante del dueño".
Entendido así el artículo 1874, el efecto retroactivo de
la ratificación he cha por el verdadero dueño tiene el
importantísimo efecto de hacer eficaces las enajenaciones y
gravámenes realizados por el comprador antes de produ cirse
la ratificación. Si el comprador, por ejemplo, había
hipotecado la cosa, la hipoteca así constituida carece de
eficacia, porque la hipoteca no la tiene sino cuando es
constituida por el verdadero dueño de la cosa hipotecada;
pero al producirse posteriormente la ratificación del contrato
en virtud del cual el com prador recibió la cosa, verificada
esa ratificación por el verdadero dueño, en tonces el efecto
retroactivo de ella trae como consecuencia que el comprador
hipotecante sea mirado como verdadero dueño desde el
momento en que su vendedor le hizo la tradición, y que por
lo mismo se considere que era dueño cuando hipotecó, con la
consecuencia de que se tenga por válida la hipoteca, no
obstante haber sido constituida originariamente a non
domino.
Cabe preguntar qué ocurre con los gravámenes
50 COMPRAVENTA DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE VENTA 51
permitía deducir.
afirmativa: cuando el verdadero dueño gravó la cosa con hipoteca, tenía
plena facultad para obrar en esa forma, y por lo mismo la hipoteca es
eficaz. Por otra parte, la ratificación de la venta de cosa ajena que hace el
verdadero dueño, no puede perjudicar a terceros que contrataron con él
sobre la base cierta y evi dente de que en el momento de contratar era el
verdadero dueño. En caso como el que se viene considerando ocurre el
fenómeno denominado por el tratadis ta A'IDREAS VON TUHR "duplicación
del sujeto", fenómeno que consiste en que en relación con un mismo
momento pueda un mismo derecho considerarse como perteneciente a
distintas personas: en efecto, ratificada por el verdadero dueño la venta de
cosa ajena, el comprador se tendrá como verdadero dueño de esta respecto
a las personas que contrataron con él; y, a su tumo, se consi derará, respecto
a las personas que entraron en relación con el verdadero dueño, que este no
perdió retroactivamente el dominio a consecuencia de la ratifi cación,
sino apénas ultraactivamente, o sea a partir de la fecha de esta. En rela ción
con un mismo período, pues, la cosa ha tenido, para ciertos efectos jurídi
cos, dos dueños distintos (A'IDREAS VON TuHR, Derecho civil, vol. 1-l,pág.
90).
De acuerdo con lo anterior, los derechos reales de los causahabientes
del dueño ratificante, adquiridos por ellos antes de la ratificación, son
oponibles y prevalecientes contra el comprador beneficiado con la
ratificación. De igual modo, en caso de conflicto entre causahabientes del
dueño ratificante y cau sahabientes del comprador, deberán ser preferidos
aquellos, como que de to dos modos el abolengo de sus derechos, que
ofrece la máxima legitimidad, es más limpio que el de los derechos de los
segundos, pues estos tuvieron que ser legitimados.

34. VENTA DE COSA AJENA, CUYO DOMINIO ADQUIERE DESPUÉS EL VENDEDOR

A esta hipótesis serefiere el artículo 1875 en los siguientes términos:
"Ven dida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero
dueño desde la fecha de la tradición.
"Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después
de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador". Este artículo, a diferencia del 1874, está redactado en forma
que armo
niza perfectamente con el sistema de la compraventa-título. No hace él,
enrea lidad, sino repetir un principio general que había ya sentado el
Código en el artículo 752. Este artículo 752, después de decir en su inciso
primero que nema dat quod non habet, expresa en el inciso segundo que
"si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse este
transferido desde el momento de la tradición". Como se ve, el artículo
1874prácticamente sobra, porque no hace otra cosa que estatuir
expresamente para la compraventa lo que la regla general del artículo 752
 El inciso 2º también sobra, porque ya en el artículo 1873 se pérdida o deterioro de la cosa singular Vendida, y a cuál beneficiarse de la
había dicho que si se vende una misma cosa a dos personas, mejora de la misma, y lo resuelve en el sentido de que tanto la pérdida o
separadamente, el comprador que haya entrado en posesión será deterioro como la mejora son del com prador. En efecto, reza dicha
preferido al otro. En el inciso segundo que se considera se trata disposición: "La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto
también de dos ventas, y se repite que la segunda venta en que se vende, pertenece al comprador, desde el mo mento de
nada perjudica al comprador que por razón de la primera venta perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que
había reci bido la cosa vendida. se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues·
Lo dicho al comentar el artículo 1874, en relación con entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la
enajenaciones y gravámenes constituidos por el comprador de la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al
cosa ajena antes de la ratifi cación de la venta por parte del comprador''.
verdadero dueño, es aplicable al caso contem plado por el Esta disposición, que envuelve una aplicación particular de la teoría
artículo 1875. Lo mismo ocurre en relación con gravámenes de los riesgos en materia del contrato de compraventa, se refiere única y
cons tituidos por el verdadero dueño, y en general con el exclu sivamente a la venta de una especie o cuerpo cierto, es decir, no
fenómeno de la "duplicación del sujeto". se aplica a la venta de géneros, en la cual el vendedor "debe
El caso contemplado por el artículo 1875 sepresenta indeterminadamente un indi viduo de una clase o género determinado"
especialmente cuan do un comunero vende parte cierta de la (art. 1565). La razón para que no se aplique a la venta de cosas genéricas
cosa común, y en la partición de esta se le adjudica Ía parte es muy clara: una cosa genérica que se debe no queda determinada en su
vendida, situación examinada cuando se estudió el ar tículo individualidad, para efectos relativos a las partes, sino cuando se entrega,
1868. de modo que no puede decirse que perezca antes de la entrega, yde ahi el
principio genera nonpereunt (el género no perece) que ex presamente
consagra el artículo 1567. Todo lo contrario ocurre con una espe' cie o
35. PÉRDIDA, DETERIORO O MEJORA DE LA COSA VENDIDA
cuerpo cierto, pues determinada en su individualidad desde la celebración
El artículo 1876 resuelve el problema de saber a cuál de del contrato y siendo la única con que se puede cumplir, ella puede
las partes en el contrato de compraventa le corresponde sufrir la deteriorar se o perderse antes de ser entregada. En la obligación genérica
tiene el ven-
52 COMPRAVENTA de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora
del comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa".
dedor a su disposición todos los individuos que integran el género, para
cum plir. Por eso la pérdida de unos no extingue la obligación.
Pues bien, en el artículo 1607 sienta el Código el principio general de
que "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo
del acree dor" ( resperit creditorem). Se entiende, sí, que ello es cuando la
cosa no perece por culpa del deudor, pues si la pérdida o deterioro se
deben a culpa suya, el riesgo corre por su cuenta (arts. 1604, inc. 2º,
1543, 1729, 1730, 1731, etc.). Perdida la cosa sin culpa del deudor, o, en
otros términos, por fuerza mayor o caso fortuito no imputable a culpa
suya, su obligación de entregarla se extin gue, porque a lo imposible nadie
está obligado. Pero la extinción de la obliga ción del deudor de la cosa,
por tal causa, no implica también la extinción de la obligación
contractual asumida a su turno por el acreedor de ella en favor de
aquel; la pérdida de la cosa debida no ocasiona la desaparición del contra
to, y por lo mismo la obligación de quien a la vez es acreedor a ella, o
sea el comprador, subsiste como si la cosa no hubiera perecido. Si no
subsistiera en el evento considerado la obligación a cargo del comprador
de pagar el precio, entonces sería el vendedor, es decir, el deudor de la
cosa debida, quien sopor taria la pérdida.
De esta suerte, el artículo 1876 no hace cosa distinta a aplicar a la
com praventa los principios generales en materia de riesgos. El comprador
es acree dor de la cosa comprada, y por lo mismo la pérdida de esta en
manos del ven dedor correrá por cuenta de él, siempre que la pérdida
ocurra en circunstancias en que no pueda imputársele culpa a dicho
vendedor. Extinguida así, pues, la obligación del vendedor de entregar la
cosa, la obligación del comprador sub siste y por consiguiente seguirá
siendo deudor del precio estipulado.
Algunos consideran que el artículo 1876 constituye otro de los casos
en que el Código sigue al derecho francés, a pesar de que entre nosotros la
com praventa es título y no modo. Pero si se repara en que dicho
artículo se limita a aplicar las regias generales, y que en el derecho
romano, donde la compra venta también era únicamente título, los riesgos
de la cosa vendida se hacían correr por cuenta del comprador, se llega a la
conclusión de que el artículo 1876 no es opuesto al sistema de la
compraventa-título.
En materia de venta mercantil, el Código de Comercio de 1971, en su
ar tículo 929, estableció todo lo contrario a lo dispuesto por el artículo
1876, que se comenta, para la venta civil. En efecto, aquella norma,
volviendo según al gunos por los fueros del principio res perit domino, y
teniendo en cuenta que el vendedorno deja de ser dueño mientras no haga
la tradición, preceptuó que "en la venta de un cuerpo cierto, el riesgo de la
pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega,
corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora
 DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE VENTA 53 deterioro o mejora pertenecerá al com prador, aunque dicha cosa no se
haya pesado, contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio".
La excepción consagrada en la segunda parte del Como se ve, el artículo exige que lo vendido sea cosa índividualizada
artículo transcrito cons tituye una aplicación al caso en la forma especial allí señalada, aunque no se haya pesado, contado o
particular de mora creditoris allí contemplada, de la regla medido; y, además, que se haya ajustado el precio. Respecto a este
prevista para la mora del deudor (mora debitoris) en el segundo requisito
artículo 1604, inciso 2°, del Código Civil. Es apenas
natural que si, conforme a esa excep ción, la pérdida no
haya de ser por cuenta del vendedor, síno del comprador,
este deba pagar el precio íntegro de la cosa vendida, como
ínútilmente lo pres cribe la parte final de aquel artículo.
Si se ha vendido bajo condición suspensiva y se
cumple la condición, la pérdida de la cosa ocurrida mientras
la condición estaba pendiente no es a cargo del comprador,
si la pérdida ha sido total, porque el comprador no llega a
ser realmente verdadero acreedor síno una vez cumplida la
condición, y porque el cumplimiento de la condición
después de producida la pérdida de la cosa no ha podido
darle vida a un contrato que carece de objeto. Pero si la
pérdida se ha causado por culpa del vendedor, este es
obligado al precio y a la indemni zación de perjuicios al
comprador (art. 1543).
En caso de que la cosa vendida no perezca totalmente,
síno qne simple mente se deteriore o perezca solo en parte,
el deterioro o pérdida parcial será de cargo del comprador,
porque la cosa que se debe bajo condición suspensi va lo es
en el estado en que se encuentre al momento de
cumplirse la condi ción (art. 1543, ínc. 2°). En este caso el
comprador se hace acreedor de lo que existía al cumplirse la
condición, y el contrato no deja de tener objeto.

36. PÉRDIDA, DETERJORO O MEJORA DE COSA QUE SE VENDE A PESO,

CUENTA O MEDIDA

En general, los géneros o cosas fungibles suelen

venderse en considera ción a su peso, su número o su
medida, como tantas arrobas de café, tantos me tros de
paño, etc. Como ya se dijo, cuando el objeto de la venta
consiste en. cosas de esa naturaleza, la regla general es que
su pérdida o deterioro no corre a cargo del comprador de
conformidad con el principio genera non pereunt.
Pero en casos excepcionales puede ocurrir que la
pérdida sea a cargo del comprador, porque a pesar de
tratarse de géneros, han quedado índividualiza dos antes de
la entrega, en forma que no pueden confundirse con otros, y
a esos casos excepcionales se refiere el artículo 1877 cuando
dice: "Si se vende una cosa de las que suelen venderse
apeso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no
pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como
todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
54 COMPRAVENTA venta, no ha sido individualizada, y que por lo mismo respecto
consideran algunos autores, don FERJ'fANDO VÉLEZ entre ellos, que elprecio
debe ser ajustado en relación con el total de lo vendido, y no en relación
con la unidad de peso, cuenta o medida; es decir, que para los efectos del
artículo en referen cia no bastará que el café que se encuentre en
determinado lugar se venda a razón de tanto la arroba, sino que será
necesario expresar que se vende todo el café en tanta cantidad. Los
partidarios de esta tesis estiman que vendida la cosa a razón de un precio
por unidad, mientras no se pese, cuente o mida la cosa vendida no
habrá venta, y que por lo mismo la pérdida o deterioro le corres ponde
entretanto al vendedor.
Otros, por el contrario, entre ellos el tratadista chileno ALFREDO BARROS
ERRÁZURJZ, estiman que es suficiente fijar el precio por unidad para que
tenga lugar loprevisto ene!articulo 1877 (que corresponde al 1821del C. C.
de Chile). En defensa de esta tesis se sostiene que el precio en el contrato
de venta puede no ser determinado sino solo determinable (art. 1864, inc.
2°), sin quepor ello el contrato deje de ser perfecto; se agrega, igualmente,
que el mismo artículo 1877 dice que no es necesario que la cosa se haya
pesado, contado o medido, operaciones estas que no tendrian importancia
sino para determinar el total de un precio fijado solamente en relación con
una unidad de lo vendido. Induda blemente, esta tesis ofrece más
fundamento que la primera.
A la tesis del profesor BARROS ERRÁZURJZ, a quien se acaba de hacer
refe rencia, cabria hacerle la observación u objeción de que producida la
pérdida de la cosa que se vendió a cierto precio por unidad, antes de
pesarla, contarla o medirla, es decir, antes de determinarse el precio total,
quedaría indetermi nado el objeto de la obligación del comprador y no se
podria entonces hacer efectivo lo que elinciso primero del artículo 1877
dispone, esto es, qne el ries go en ese caso corra a cargo del comprador,
pues se ignoraría el monto del precio que este debería satisfacer. Sin
embargo, se trataría entonces de una mera dificultad probatoria, esto es,
de un obstáculo puramente práctico, y factores adversos como ese no
pueden servir para forzar una interpretación de la ley contraria al texto
mismo de esta. Por lo demás, la dificultad probatoria aludi da es apenas
relativa, pues elvendedortendria a su disposición todos los medios de
prueba para acreditar el peso, número o cantidad total perdidos, y en
esa forma hacer determinable el precio que el comprador deba pagarle.
El inciso 2° del mismo artículo 1877 considera el caso de que se
venda una parte indeterminada de un género individualizado (genus
limitatum) como la mitad del trigo contenido en cierto granero. En este
evento dispone el in ciso a que se alude, que la pérdida, deterioro o
mejora no pertenecerá al com prador sino después de haberse ajustado el
precio y de haberse pesado, conta do o medido la parte vendida. Se
considera que, aunque individualizado el total de donde ha de sacarse la
parte vendida, esta misma, que es la que ha sido objeto del contrato de
 DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE VENTA 55
37. VENTA A PRUEBA
a su riesgo debe aplicarse elprincipio general de que genera
nonpereunt. Solo después de pesada, contada o medida dicha parte, "Si se estipula que se vende a prueba -dice el art. 1879-, se
viene a quedar individuali zada, y por eso solo a partir de esa entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le
operación puede correr el comprador con los riesgos. agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece
En relación con la venta de cosas que se suelen vender a peso, entre tanto al vendedor.
cuenta o medida, dispone el artículo 1878 que "Si avenidos vendedor y "Sin necesidad de estipulación expresa, se entiende hacerse a prueba la
comprador en elprecio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo".
eluno o el otro no com parecieren en él, será este obligado a resarcir
al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor En la venta aprueba la vida del contrato queda pendiente del cumplimientc
de una condición, consistente en que solo habrá acuerdo de voluntades, y
o comprador que no faltó a la cita, po drá, si le conviniere, desistir
con siguientemente contrato, cuando el comprador manifieste que le agrada la
del contrato". O sea, entonces, que el texto del precepto transcrito
cosa que pretende comprar. Si mientras tanto no hay contrato, si mientras
autoriza al contratante que cumplió el acuerdo de asistir a la cita, para tanto no hay acreedor y deudor, la pérdida de la cosa se rige por el principio
que, a su arbitrio y según sus conveniencias, desista directamente del res perit domino (la cosa perece para el dueño), en este caso el presunto
contrato mediante acto unilateral de voluntad suyo. Como el texto habla vendedor. E! artículo 1879 no hace en el fondo sino coincidir con la
expresamente de facultad para desistir, que es separarse por propia solución del artículo 1876, en cuanto regula a quién corresponden los
voluntad de un vinculo, no se ve razón para interpretarlo, como alguna riesgos de la cosa que se vende bajo condición suspensiva.
opinión lo hace, en el sentido de que la parte autorizada para desistir ha
Se dijo que en la venta a [Link] la vida del contrato
de hacerlo pidiendo al juez competente que declare resuelto el
dependiendo . de la condición de que el comprador manifieste que le
contrato por incumplimiento. Si el artículo habla de desistir, es
agrada la cosa. Pero es necesario aclarar que, podas mismas razones
precisamente porque el legislador consideró que el incumplimiento allí
explicadas atrás al estudiar la hipótesis de la venta de cosa que no existe
previsto merecía esta sanción, obviamente más rápida y directa que la
pero se espera que exista (art. 1869),
resolución.

1 .
_L
56 COMPRAVENTA

cuando se habla allí de condición se alude a la impropia o conditio

iuris, no a la propia o conditiofacti. Y no puede ser de otra manera,
porque es imposible hablar de contrato bajo condición suspensiva
propia en relación con el que, precisamente por faltar todavía el acuerdo
de voluntades de las partes sobre la cosa objeto de la venta en cierne, no ha
nacido aún y está pendiente de perfec
CAPÍTULO VI
cionarse.
DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR, Y
PRIMERAMENTE DE LA OBLIGACIÓN DE
ENTREGAR

38. OBLIGACIONES LEGALES DEL VENDEDOR

Según el artículo 1880,"Las obligaciones del vendedor se reducen en

ge neral a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa
vendida". Las mencionadas en el artículo transcrito son las dos únicas
obligaciones del ven dedor de cuya reglamentación se ocupa la ley, lo que,
desde luego, no quiere decir que solo sean ellas las que por ministerio de
la ley contrae el vendedor, pues existen adicionalmente otras como son,
por ejemplo, la de atender alpago de la mitad de las costas de la
escritura de venta (art. 1862) y la de velar por la conservación de la cosa
hasta su entrega (art. 1605). Todavía más, por apli cación de los
principios de la autonomia de la voluntad y de la libertad con tractual,
las partes contratantes son libres de pactar estipulaciones accidenta les al
contrato, en virtud de las cuales el vendedor asume obligaciones de origen
puramente convencional, a condición, eso sí, de que sean compatibles con
la compraventa.
Si el Código se ocupa únicamente de las obligaciones de hacer la
entrega o tradición y de la de saneamiento, es porque son las más
importantes entre las que el vendedor puede contraer, y a ello obedece
precisamente que el articulo 1880 transcrito, diga que las obligaciones del
vendedor se reducen a esas dos "en general".
No sobra observar, por otra parte, que de las dos obligaciones
principales aludidas, la primera es de la esencia del contrato de
compraventa y la segunda apenas de su naturaleza. Vale decir, que es
inconcebible un contrato de com praventa sin obligación del vendedor de
hacer la entrega o tradición, o en que se exima en absoluto de ella al
vendedor; al paso que es perfectamente factible que el vendedor quede
eximido de la obligación de sanear, como claramente resulta de los
artículos 1898 y 1916.
Pasando ahora al estudio del régimen legal de cada una de las
obligaciones dichas, se empieza por advertir que en este capítulo 6° el
Código regula con cretamente la obligación de entregar, y que la de
saneamiento la estudia en los capítulos 7° relativo al saneamiento por
evicción, y 8° relativo al saneamiento por vicios redhibitorios.
58 COMPRAVENTA DE LAS OBLIGAC;ONES DEL VENDEDOR

39. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR c) En el sístema alemán la compraventa es apenas fuente de derechos
o relaciones de derecho personal entre los contratantes, de modo que el
Se ha planteado entre nosotros el problema de saber si la compra dor no se hace dueño de la cosa vendida por la sola
obligación de entregar la cosa vendida envuelve o contiene la de que el circunstancia de que se perfeccione el contrato. Pero la ley dispone
vendedor debe trans ferirle al comprador el derecho de dominio sobre ella, expresamente que elvendedor está obligado a transferirle el dominio de la
o si simplemente el ven dedor cumple a satisfacción aquella obligación cosa vendida al comprador, obligación que desde luego incumple el
poniendo al comprador en po sesión útil y pacífica de la cosa, no siendo vendedor que sin ser dueño de la cosa vendida hace entrega de ella al
indispensable por lo tanto que le transfiera el dominio. comprador. En este sistema no basta, pues, que el ven dedor ponga al
Pero antes de afrontar-ese problema conviene destacar que acerca de comprador en posesión útil y pacífica de la cosa vendida, sino que además
los efectos traslaticios de dominio de la compraventa, sean mediatos o debe convertirlo en dueño. Por consiguiente, el comprador de cosa ajena,
inmedia tos, se conocen cuatro sistemas legislativos, a saber: a) El sistema no obstante encontrarse en posesión tranquila y pacífica de la cosa
del derecho romano; b) El sistema del derecho francés; c) El sistema del vendida, puede alegar incumplimiento de su vendedor porno haberle
derecho alemán, y d) El sistema del derecho italiano. propor cionado el dominio de esta, y demandar por lo tanto la resolución
a) Según el sistema del derecho romano, el contrato de compraventa del contrato con indemnización de perjuicios. Es el caso, entre nosotros,
no le impone al vendedor la obligación de transferirle el dominio al del artículo 1546 del Código Civil.
comprador. Perfeccionado [Link], la obligación que contrae el d) El sistema de _derecho italiano es, en principio, igual al sistema
vendedor de entregar al comprador la cosa vendida no tiene otro alcance del derecho francés: por el mero contrato el comprador adquiere el
que el de poner a este en la condición de poseedor útil y pacífico de dominio, sin necesidad de un acto traditivo posterior del vendedor. Pero,
aquella. La circunstancia de que el vendedor no sea dueño de la cosa por expresa dis posición de la ley, la compraventa de cosa ajena, en vez de
vendida, y de que por lo mismo no esté en aptitud de hacer propietario quedar afectada de nulidad como ocurre en el derecho francés, se convierte
de ella al comprador, ningún significado tiene por sí sola respecto de la en compraventa sim plemente creadora de obligaciones, o sea que el
relación jurídica que los liga, y de ahí que no pueda el comprador, con sistema mismo se transforma de compraventa-modo en compraventa-titulo.
fundamento en ese simple hecho, se repite, ejercitar acción al guna contra En efecto, según el Código Civil italiano, artículo 1478, la venta de cosa
su vendedor. Apenas cuando el comprador sea demandado por el tercero ajena reviste para el vendedor el ca rácter de venta simplemente
verdadero dueño, y en esa forma turbado en suposesión tranquila y pa obligatoria: "Sien el momento del contrato-dice el artículo citado- la cosa
cífica de la cosa vendida, estará legitimado para proceder contra el vendida no era propiedad del vendedor, este está obligado a procurar su
vendedor. adquisición al comprador".
b)En el sistema francés la compraventa opera como titulo y modo
simul táneamente, de suerte que una vez perfeccionado el contrato nace
automática mente el dominio de la cosa vendida en cabeza del comprador, 40. CUÁL DE LOS ANTERIORES SISTEMAS ACOGE EL CÓDIGO CIVIL
pues se supone que en virtud del mero contrato aquel le ha sido
transferido por el vendedor. En este sistema, entonces, el vendedor no De los diversos sistemas que se dejan descritos en el aparte anterior,
contrae por causa del contrato obli gación alguna de transferir el dominio, re lativos ala eficacia traslaticia del contrato de compraventa, es obvio que
aunque hay una opinión conforme a la cual lo que sucede en realidad es el fran cés y el italiano son completamente ajenos a nuestro Código
que aquella nace para el vendedor inmedia tamente se perfecciona el Civil, en el que indudablemente la compraventa es mero título para
contrato, pero que, a la vez, inmediatamente se pro duce dicho adquirir el dominio, en ningún caso modo de adquirirlo, haciendo al
perfeccionamiento, la obligación queda satisfecha; es decir, que la respecto la resenra a que dan lugar las formas de tradición denominadas
obligación nace para extinguirse en seguida por pago. constituto possessorio y brevi manu con templadas en la regla 5' del
Ahora bien, si por el mero contrato el comprador debe adquirir el artículo 754 del Código Civil, a los cuales ya hubo ocasión, atrás, de hacer
domi nio, y no siendo posible que este resultado se produzca sino a referencia.
condición de que el vendedor sea dueño, de ello resulta obviamente que El problema de saber cuál es el sistema acogido pornuestro Código,
cuando falta el dominio en el vendedorno puede la compraventa cumplir la está reducido entonces a uno de los dos restantes, el romano y el
función que le está atribui da, y que por consiguiente sea nula. Nulidad que alemán, ambos informados en la idea de la compraventa simple título.
una aplicación rígida de los principios haría que fuera absoluta, pero que la Hasta la sentencia del 15 de septiembre de 1955 proferida por la Sala
doctrina y lajurisprudencia han catalogado solo como relativa, al asignarle de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ("G. J.", t LXXXI,
fines meramente protectores de los intereses del comprador. núms. 2.157 y 2.158, pág. 130) la jurisprudencia de esa alta entidad
sostuvo permanente-
 sumi nistra el artículo 1880 del Código Civil al disponer que "Las obligaciones del
60 [Link] vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición y el saneamiento

mente que de confonnidad con nuestro Código Civil el contrato de

compra venta no le impone al vendedor la obligación de transferir al
comprador el de recho de dominio sobre la cosa vendida, sino solamente la
de procurarle la po sesión útil y pacífica de ella. Seconsidera dentro de esta
concepción que nuestro Código Civil fue fiel al derecho romano en ese
punto, y que si el vendedor es tuviera obligado a transferir el dominio de
la cosa vendida, y no simplemente a garantizar la posesión útil y pacífica
de ella, no podria entonces admitirse la validez de la venta de cosa ajena,
expresamente reconocida por el.Código, ya que seria ilógico darle validez
a un acto que no se va a poder cumplir.
Tomando al azar una de las sentencias en que la Corte sostuvo esa
tesis, por ejemplo la que aparece en la Gaceta Judicial número 1.937,
página 617, se encuentran conceptos como los siguientes:
"La circunstancia de que el comprador estime con o sin fundamento
que el vendedor le transmitió cosa total o parcialmente ajena, carece de
trascen dencia mientras el primero no sea inquietado por el supuesto
dueño. Nuestra ley en el artículo 1871 del Código Civil hace válida la
venta de cosa ajena. Lo cual significa que el contrato es válido entre
comprador y vendedor; por lo tanto, la tradición que se consume como
consecuencia de ese contrato, también será válida entre las mismas partes,
con esta salvedad empero: sin perjuicio de los derechos del verdadero
dueño no extinguidos por la prescripción".
Pero a partir de la mencionada sentencia de 15 de septiembre de 1955,
en doctrina que fue reiterada posteriormente por sentencias de la misma
sala de casación fechadas el 14de abril de 1961 ("G. J.", t. xcv, núm.
2.239, pág. 432) y el 2 de septiembre de 1970 ("G. J.", t. cxxxv, núms.
2.330 a 2.332, pág. 116), pero que inclusive había sido ya insinuada
desde antes ("G. J.", t. uv, núm. 1.991, pág. 467), la Corte adoptó
definitivamente la tesis de que el contrato de compraventa impone al
vendedor la obligación de transferir el dominio, y que por lo tanto la venta
de cosa ajena le permite al comprador demandar la reso lución del
contrato por incumplimiento.
Esta tesis, que indiscutiblemente es la acertada, encuentra apoyo en
un cúmulo de abundantes razones, a saber:
a) Conforme a la definición que del contrato de compraventa trae
el ar tículo 1849 del Código Civil, "... una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero". Pues bien, la palabra dar tiene en derecho un sig
nificado preciso y concreto: transferir el dominio de una cosa, es decir, que si el
artículo 1849 aludido hubiera empleado un lenguaje menos elíptico, habría dicho,
expresando exactamente lo mismo, que la compraventa es un contrato en que "una de
las partes se obliga a transferir el dominio de una cosa y la otra a pagarla en
dinero".
b) En estrecha correlación con el precedente argumento está el que
 DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 61 función de transferir el dominio que le está asignada, entre ellas la de que
el tradente sea dueño. También por este camino se concluye, entonces, que
de la cosa vendida". En efecto, y empezando por advertir quien está obligado a hacer la tradición, lo está a transferir el dominio.
que los términos tra dición y entrega tal como están e)Apoyo decisivo presta la teoría de la causa a la tesis que en estas
empleados en el artículo 1880 son equivalen tes y tienen el líneas . se defiende. Ciertamente, no se remite a la menor duda que en
mismo significado, cabe recordar que la tradición es circunstancias corrientes y ordinarias, quien compra un bien lo hace con la
fenómeno que en su forma normal y pura supone que quien finalidad de ad quirir su dominio bajo el convencimiento de que su
lo protagoniza activamente, o sea el tradente, tiene la vendedor queda obligado
calidad de propietario real y verdadero de la cosa tradida,
como lo demuestra el artículo 740 del Código Civil al defmir
dicho fe nómeno diciendo que es un modo de adquirir el
dominio deJas cosas consis tente "en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro" (C. C., art. 28). Es claro, por
lo tanto, que la tradición de que habla el artículo 1880 es
la que define el artículo 740, esto es, la que tiene la
función de transferir el dominio; luego la obligación de
hacer la tradición, a que se refiere la primera de estas
disposi ciones, solo se puede satisfacer y cumplir a
cabalidad cuando efectivamente, por ser verdadero dueño, el
vendedor transfiere el dominio al comprador; y se incumple,
por lo tanto, cuando este resultado final no se produce por
razón de no ser dueño el vendedor.
c)Para darle todavía más consistencia y solidez a los
dos argumentos ante riores, y en general a la tesis que aquí
se defiende, ha de recordarse también que la tradición,
como medio que es para cumplir ciertas obligaciones (C. C.,
art. 745), constituye un pago, puesto que de acuerdo con el
artículo 1626, "El pago efectivo es la prestación de lo que
se debe". Ahora bien, prescribe el ar tículo 1633 que "El
pago en que se debe transferir la propiedad, no es válido,
sino en cuanto el quepaga es dueño de la cosa pagada o la
paga con el consen timiento del dueño". Por consiguiente,
se ve bien que la obligación de hacer la tradición que
alvendedor le impone el artículo 1880, implica o significa
que el vendedor debe transferirle al comprador el derecho
de dominio sobre la cosa vendida. En otras palabras, a la
noción de tradición empleada en el artículo 1880
comentado, es inherente la transferencia del dominio.
d) El mismo artículo 1880 agrega en su inciso 2º que
"La tradición se · sujetará a las reglas dadas en el título VI
del libro n", lo cual por una parte re afirma la observación
arriba hecha acerca de la equivalencia de los términos
"tradición o entrega", y de manera principal, por otra, respalda
la tesis que aquí se viene sosteniendo, pues la sujeción a las
reglas del título VI del libro II hace referencia no solo a las
que prescriben la forma de llevarse a cabo la tradición,
es decir, a las meramente formales, sino también a las que
exigen condiciones sustanciales para que la tradición sea
lo que la ley quiere que sea, y satisfaga por tanto la
62 COi>APRAVENTA siuno y otro
y comprometido a transferírselo, y que es en razón de ello que acepta
celebrar el contrato y obligarse a pagar el precio correspondiente. Y es
evidente, tam bién, que correlativamente elvendedor contrata advertido de
que si el compra dor se obliga a pagarle el precio, es precisamente en
consideración a que él, el mismo vendedor, le va a procurar el dominio de
la cosa vendida. Siendo esta la real situación psicológica de las partes, y
estando animada decisivamente por ella la causa del contrato en lo que
al comprador toca, es apenas natural entender que si en las circunstancias
indicadas el vendedor asume la obliga ción de transferir el dominio de la
cosa vendida y el comprador la de pagar el precio, ello sucede así no
tanto por aplicación de la regulación legal en mate ria de compraventa,
sino, independientemente de ello, por virtud de la facul tad de que
disponen las partes contratantes para regular a su arbitrio, dentro de los
límites de lo lícito, sus relaciones contractuales. Por consiguiente, si ce
lebrado el contrato con ese sobrentendido, como es lo usual, la cosa
vendida resulta ser ajena, se habrá patentizado entonces un incumplimiento
del vende dor, y consiguientemente el comprador estará legitimado para
pedir la resolu ción del contrato.
Para mejor comprender lo anterior, es de conveniencia recordar que
la acción resolutoria está intimamente vinculada a la teoria de la causa.
Cierta mente, si en un contrato bilateral las obligaciones de una de las
partes han sido incumplidas, falta la causa para que la otra parte cumpla
las suyas, parte esta que podrá pedir, haciendo uso de la acción resolutoria,
que se le libere defini tivamente del compromiso jurídico que nació para
ella del contrato.
f) Las circunstancias de que del Código Civil regule minuciosamente
la obligación de saneamiento por evicción, y de que calle en cuanto_ al
reconoci miento de la acción resolutoria en favor del comprador de cosa
a1ena, no pue den, como se ha pretendido, invocarse como argumentos contra
la tesis que aquí se defiende.
No la primera de las anotadas circunstancias, porque del hecho de que
ia ley regule el saneamiento por evicción no puede deducirse la
repudiación de la acción resolutoria. Nada impide que la crisis del contrato
de compraventa de cosa ajena pueda ser afrontada o por el camino de la
acción resolutoria, o por el del saneamiento por evicción. Así ninguna
contradicción lógica hay en aceptar que el comprador de cosa ajena
demande por incumplimiento a su vendedor, y en reconocerle a la vez el
derecho_a utilizar el mecanismo defen sivo del saneamiento por evicción.
El comprador de cosa ajena que descubre su situación de tal, puede
abstenerse de hacer uso de la acción confiado en que la posesión que viene
ejerciendo habrá de conducirlo hacia la prescripción ad quisitiva de ella.
Y si entretanto es demandado por el tercer verdadero dueño, pues entonces
utilizará en subeneficio elremedio del saneamiento por evicción.
En lo que no hay razón es en negarle la acción resolutoria, solo
porque tiene a sufavor el dispositivo del saneamiento por evicción, como
 DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 63 validez de la venta de cosa ajena, se dice, si al mismo tiempo se sienta el
prin cipio de que el vendedor está obligado a transferir el dominio de la
remedios se excluyeran entre sí. Es a todas luces absurda cosa ven dida, pues eso equivaldría a reconocerle validez a un contrato
aquella negación, sobre todo si se repara en el evento de que que de antema no se sabe no va a poder ser cumplido.
el comprador de cosa ajena, privado de recursos de crédito Este argumento, empero, es absolutamente falso, como resulta de
hipotecario por la precariedad de su titulo, tenga forzo solo observar que ni la dificultad, ni aun la imposibilidad de cumplir una
samente que dedicarse a esperar, para ver resuelta su obliga ción (no versando esta sobre hecho fisica o moralmente
situación, a que el ver dadero dueño lo demande, o a que se imposible -C. C., art. 1518, inc. 3º-) son circunstancias que puedan
configure primero, y se declare judicial mente luego, una obstar a que contractual mente ella sea contraída, o que tengan incidencia
prescripción adquisitiva en su favor. Lo racional y lógico es en la eficacia y validez del actojurídico que la origina. Salvedad hecha de
suministrarle la salida opcional de la acción resolutoria. una obligación fisica o moral mente imposible, según lo que se acaba de
Tampoco es de recibo la segunda de las circunstancias anotar, nunca cabrá decir que por que el deudorno esté en condiciones de
arriba anotadas, o sea la de que el Código no reconozca poder cumplir una obligación, esta no sea susceptible de ser válidamente
expresamente acción resolutoria al comprador de cosa contraída por él, y que si la contrae el acto que la genere quede afectado de
ajena, porque ese estatuto no necesitaba ocuparse en con nulidad.
ceder específicamente al comprador de cosa ajena una acción En realidad, en el argumento que se rebate está agazapado un
resolutoria por inctimplimiento del vendedor de la obligación sofisma: consiste en que se echa en olvido que por virtud de la teoría del
de transferirle el dominio, dado que ya en el artículo 1546 título y el modo, acogida pornuestro Código Civil, son actos distintos la
había dejado sentado el principio general de que en todo venta (título) y la tra dición (modo), cada uno de los cuales tiene sus
contrato bilateral, y desde luego en el de compraventa, va propios presupuestos de vali dezy eficacia, independientes de los del otro,
envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse pues el existir entre ellosuna ila ción lógica que los presenta enlazados
poruna de las partes lo pactado. por una relación de causalidad, no tiene en ningún caso el alcance de
g) Uno de los argumentos que con más énfasis se han significar que la falta en un determinado caso de un presupuesto o
blandido contra la tesis de que el vendedor está obligado a elemento propio del modo, haya de repercutir sobre la vali dez y eficacia
transferir el dominio, es el de que esta es incompatible con del titulo. Ciertamente, la calidad de dueño espresupuesto esen cial para
la validez de la venta de cosa ajena: no es concebible la la validez y eficacia de la tradición (C. C., arts. 740, 741 y 752); pero
 adquirir un inmueble no lo hace jamás con el simple propósito de hacerse a un
64 COMPRAVENTA título sobre la cosa, o a un derecho más o menos abstracto sobre ella, sino para tener
la cosa misma y
no lo es para el contrato de venta, y por ello este es válido aunque
verse sobre cosa que no es del vendedor.
.hJ..P. ara terminar con este tema, valga observar que nuestro medio o
am biente jurídico está tan compenetrado y saturado de la idea de que
sobre el vendedor pesa la obligación de transferir al comprador el dominio
de la cosa vendida, que así quedó consagrado de manera expresa dentro del
nuevo Có digo de Comercio, el cual, al definir en su artículo 905 el
contrato de compra venta mercantil, dijo de manera terminante: "La
compraventa es un contrato en queuna de las partes se obliga a transmitir
la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero". Como se ve, la
definición es la misma del artículo 1849 del Código Civil, pero en
lugar de la palabra "dar'' utilizada en este articulo, se expresa el
significado jurídico de esa misma palabra. e ve así cristalizado
legislativamente lo que se dijo sobre el particular bajo el literal a) de la
serie · argumental que aquí termina.

41. CÓMO CUMPLE EL VENDEDOR LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR

La forma como el vendedor cumple la obligación de entregar está
indi cada en el inciso 2° del articulo 1880:"Latradición se sujetará alas
reglas dadas en el título vr del libro rr".
Es decir, que tratándose de la venta de un bien mueble, el vendedor
hace la tradición por cualquiera de las formas indicadas en el articulo
754 del Có digo Civil; y si se trata de un inmueble, la entrega o tradición
se hace mediante la inscripción del titulo en la oficina de registro de
instrumentos públicos co- rrespondiente (art. 756). .
Debe advertirse, sí, que tratándose de bienes inmuebles la obligación
de entregar se desdobla en dos actos: mediante un primer acto, que es el
registro de la escritura en la oficina de registro, se cumple la tradición del
derecho mis mo; pero como esa mera tradición, que pudiéramos llamar
legal, no coloca al comprador en condiciones de entrar a disfrutar
directamente de la cosa com prada, es necesario otro acto que consiste en
la entrega material y efectiva de la cosa por elvendedor al comprador, en
forma que este la aprehenda realmente y entre a ejercer sobre ella todos los
derechos que le corresponden.
Acerca de la obligación del vendedor de inmuebles de hacer entrega
ma terial al comprador del bien vendido, es copiosa lajurisprudencia de la
Corte. Se cita una de las sentencias relativas al punto:
"Pero con todo (alude al texto del art. 756 del C. C.), lajurisprudencia
ha considerado indispensable, no solo la tradición legal mediante el
cumplimien to de la inscripción del título, sino también la entrega fisica o
material de la cosa, objeta de la compraventa. Quien pacta con otro para
 DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 65 entrega mate nal del inmueble mismo, de otra, han venido a quedar refundidas
en una sola Y única obligación cuando de compraventa mercantil se trata: la
p_oderusarla, gozarla y disfrutarla, pues es esa y no otra la de hacer la tra dición. _O, dicho de otra manera, que la obligación de hacer la
finalidad de la adqu s1c1ón, ya se trate de compraventa, entrega mate nal del mmueble, que en la legislación civil común era
permuta o transacción o cualquier otro tí tulo legítimo, y ese es autónoma respecto de
precisamente el motivo y el fundamento económico que mueve
la voluntad de quien paga un precio, da una cosa en cambio,
sacrifica un derecho suyo, o en cualquier forma legal adquiere
un inmueble. De ahí que el Código Civil, cuyos preceptos en
este extremo no hacen otra cosa que re gular, para
sancionarlos jurídicamente, los intereses económicos
comprome l!dos en toda enajenación de inmuebles cualquiera
que sea su especie, hubiera establecido que la obligación de
dar comprende la de entregar la cosa (C. C., art. 1605). Esta
regla esencial domina todo el campo de la adquisición del de
recho de propiedad, raíz o mueble. Tal ha sido la doctrina
constante de nues tra Corte y la de expositores de derecho en
Colombia" ("G. J.", t. LXXV, núm. 2.131, pág. 663).
Esta obligación del vendedor de hacer entrega material
del inmueble ob jeto de la venta, complementaria de la de
hacer la tradición pero distinta de ella, está sancionada con la
acción de entrega regulada en el artículo 417 del Có digo de
Procedimiento Civil, cuyos dos primeros incisos rezan:
"Entrega de la cosapor el tradente al adquirente. El
adquirente de un bien cuya tradición se haya efectuado por
inscripción del título en el registro, podrá demandar a su
tradente para que le haga la entrega material correspondiente.
"También podrá formular dicha demanda quien haya
adquirido en la mis ma forma un derecho de usufructo, uso o
habitación, y el comprador en el caso del inciso primero del
artículo 922 del Código de Comercio".

42. LA TRADICIÓN DE INMUEBLES EN LA VENTA MERCANTIL

En materia de compraventa mercantil de bienes

inmuebles, y respecto a la forma de cumplirse por el vendedor
la obligación de hacer la tradición, que el Código de Comercio
expresa'.llente considera como ob!iaación de transfe rir el
dominio (art. 905), dispone dicho estatuto en el artícclo
922: "La tradi ción del dominio de los bienes raíces requerirá
además de la inscripción del título en la correspondiente
oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega
material de la cosa".
Resulta ostensible en la disposición transcrita, pues, que dos
obligaciones propias del vendedor de bienes raíces, que el
régimen común del Código Civil contempla como distintas y
separadas, no obstante complementarse entre sí, como son las de
hacer la tradición del derecho de dominio mediante la inscrip ción
del título en la oficina de registro, de una parte, y la de hacer
 l

66 COMPRAVENTA además probar que se hizo la entrega material del inmueble.

la de hacer la tradición, en la legislación mercantil quedó absorbida por
esta última y se convirtió en simple elemento constitutivo de ella. Por
consiguiente, conforme a la regulación del citado articulo 922 del Código
de Comercio, el compradorno adquiere el dominio de la cosa comprada
por el solo registro de la escritura de venta, sino apenas cuando con el
registro dicho concurra la en trega material del inmueble, pues únicamente
la concurrencia de esas dos cir cunstancias realiza completamente la tradición
a que elvendedor está obligado.
Por más que se reflexione sobre el sentido y el alcance del
comentado artículo 922 del Código de Comercio, no se percibe cuál
pudo haber sido la razón que condujo a convertir la entrega material del
inmueble vendido en ele mento integrante de la tradición, adicional al
registro del título. Desde todo punto de vista era preferible seguir el
sistema del Código Civil sobre el par ticular, y mantener la obligación de
entregar como independiente de la de hacer la tradición, como se verá de
lo que luego va a decirse. ·Por ello mismo si lo que se quiso fue
proteger o asegurar más firmemente los intereses del compra dor, lo que en
verdad se consiguió fue dejarlo en peor situación.
En efecto, el sistema adoptado por el articulo 922 ofrece hs
siguientes observaciones criticas:
a) Al hacer compleja la tradición, es decir, al hacerla consistir en dos
actos sucesivos, va a acontecer que la ocurrencia de uno solo de ellos sea
insuficien te para que el comprador pueda ser tenido como dueño de la
cosa vendida, a la vez que para que el vendedor deje de ser tenido
como tal dueño; situación que paradójicamente será más trascendental
cuando el único hecho constitu tivo de la tradición ocurrido, consista en
elregistro de la venta. Cumplido este solo evento, como se deja indicado,
el comprador no habrá adquirido aún el dominio, pues no se le ha hecho
todavía la entrega material; pero tampoco podrá decirse que el vendedor lo
conserve, puesto que su condición de propietario inscrito ha quedado
cancelada en los libros de registro, con el agravante de que la función
publicitaria que al registro le confia la ley se convertirá en una fuente de
engaño para los terceros: en efecto, la inscripción en favor del comprador
les indicará como propietario a quien en verdad no lo es aún.
b) La situación planteada en el literal anterior implica la siguiente
conse cuencia: que el comprador con titulo simplemente inscrito no podrá
accionar en reivindicación contra el tercer poseedor material, por la
sencilla razón de que no es dueño; y tampoco podrá reivindicar el
vendedor, porque su inscrip ción como dueño ha quedado cancelada con la
inscripción del titulo otorgado por él en favor de su comprador. Se
presentará, así, una curiosa acefalia del derecho de dominio, en
provecho del poseedor material.
c) Consecuencia obligada de este sistema es que la prueba de la
tradición no consistirá en la constancia del registro, sino que será necesario
 DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 67 pues lo que pretende es precisamente lo que le falta para ser dueño.
Como se ve, muchas van a ser las dificultades que está llamada a
d)Se reprodujo atrás el texto del artículo 417 del Código crear la aplicación del artículo 922 del Código de Comercio. Y como él no
de Procedimien to Civil, incisos 1º y 2°, que consagran una trae con sigo ventaja alguna que pudiera compensar sus perjudiciales
acción especial en favor del com prador para obtener la entrega efectos, se impo ne su modificación en el sentido de suprimir la entrega
material del bien vendido, cuando la tradición de ella le ha sido material como factor constitutivo de la tradición de inmuebles en
hecha mediante el registro del título de adquisición respec tivo. materia mercantil, para que se
Desde luego, esa norma está concebida sobre el supuesto de vuelva así al sistema tradicional sobre lamateria. Si se quiere claridad-
que el ad quirente con título inscrito, por este solo hecho tiene aunque ello no es necesario no solo porque la jurisprudencia al respecto es
ya la calidad de propie tario del bien de cuya entrega material precisa y
se trata, como correspondía al sistema de tradición vigente terminante, sino también porque el articulo 1605 del C. C. contiene
cuando aquel Código fue expedido, y como, por lo demás, lo solución suficiente-, puede consagrarse expresamente que el vendedor de
expresa claramente la disposición en referencia, sobre todo en inmueble está obligado a hacer entrega material del bien al comprador,
su inciso se gundo que habla del derecho real adquirido sobre el como obligación distinta de la de hacer tradición del derecho de dominio
inmueble mediante ins cripción del título, como circunstancia sobre el mismo.
determinante de la legitimación en la causa del actor.
Pues bien, y salvo que la doctrina distorsione el referido 43. GASTOS DE LA ENTREGA
articulo 431 del Código de Procedimiento Civil desatendiendo
su claro tenor literal, de la ac ción en él consagrada no va "Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para
apoder beneficiarse el comprador de inmueble por contrato de poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se
compraventa mercantil. En efecto, si ese artículo exige como hicieren para trans portarla después de entregada" (C. C., art. 1881).
su puesto fáctico de tal acción que el comprador haya adquirido Salvo estipulación en contrario, pues, y por ello el artículo transcrito
el dominio del inmueble, y si en la compraventa mercantil el dice "naturalmente", todos los gastos que sean indispensables para
simple registro del título no produce esa adquisición, pues se proceder a la entrega de la cosa al comprador, corren por cuenta
requiere además la entrega material del inmue ble, obviamente el del vendedor. Una vez entre gada la cosa, ya a cargo del comprador esta y
comprador en esa clase de ventas no satisface aquel requi sito, cumplida por elvendedor su obli-

1
_J
68 COMPRAVENTA
DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 69
gación de entregar, es claro que los gastos de transporte de la misma al
lugar donde quiera llevarla el comprador corren de cuenta de este. En dedor, puede el comprador "perseverar en el contrato", con ello está
cuanto se re fiere al vendedor, el artículo 1881 inútilmente repite lo que ya diciendo que el comprador está habilitado para pedir el cumplimiento del
como regla ge neral había dispuesto el artículo 1629. contrato, esto es, ejercitar la actio empti; y que cuando expresa que en el
evento dicho puede el comprador desistir del contrato en vez de exigir su
cumplimiento, lo que en realidad está diciendo, no obstante el empleo
44.DóNDE DEBE SER ENTREGADA LA COSA indebido de la palabra desistir, es que el comprador puede pedir la
resolución de la compraventa, mediante la promoción del correspondiente
No dice el Código dónde debe entregar el vendedor la cosa mueble proceso ante el juez competente.
por él vendida, y por lo mismo deben aplicarse sobre el particular los Esta opinión empero, ha sido repudiada por la Corte Suprema de
principios generales sentados en los artículos 1645 a 1647. La entrega Justicia que en sentencia de 9 de junio de 1971, publicada en la página
de la cosa debe hacerse, pues, en el lugar designado por el contrato; no 382 del tomo cxxxvrn de la Gaceta Judicial, interpretó en su sentido
habiéndose ftjado convencionalmente ese lugar, entonces la entrega propio la palabra de sistir empleada en el inciso en referencia. En efecto,
deberá hacerse, tratándose de una especie o cuerpo cierto, en el lugar en dijo la Corte:
donde se encontraba dicha cosa en el momento de perfeccionarse el
contrato; tratándose de cosa que no sea especie o cuerpo cierto la "Existe notable diferencia entre la acción resolutoria prevista por el
entrega se hace en el domicilio del deudor. ar tículo 1546 del C. C. y el desistimiento de que tratan los arts. 1882 y
1878. Aquella requiere sentencia judicial eu que se decrete la resolución
Es muy importante que las partes definan convencionalmente el lugar del coutra to, en tanto que el derecho de desistir de la compraventa, en
de entrega, particularmente para el comprador, porque de lo contrario caso de que el vendedor por hecho o culpa suya haya retardado la entrega
puede ser sorprendido con gastos de transporte con que no había contado. de la cosa vendida, es un derecho potestativo del comprador que no
requiere pronunciamiento alguno deljuez. Puede el comprador desistir
[Link] DE LA ENTREGA por sí y ante sí, ante el mero hecho de haber incurrido el vendedor en
mora, y pedir la indemnización que los ci tados artículos le reconocen''.
De conformidad con el inciso 1º del artículo 1882, "El vendedor es Conviene observar que en opinión de JAIME RODRÍGUEZ FoNNEGRA, en
obli gado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del la situación contemplada por el articulo 1872, inciso 2º, el comprador
contrato, o a la época prefijada en él''. En general, y combinando este dispone de una triple opción: a) ejercitar la acción de cumplimiento; b)
inciso con el artículo 1929, cuando no haya plazo ni para la entrega de desistir del con trato, y c) pedir la resolución del contrato. Considera este
la cosa ni para el pago del precio, el contrato se cumple por ambas autor que aunque el inciso mencionado alude directamente a cumplimiento
partes inmediatamente después de celebrado. No dice la ley quién debe y a desistimiento, nada impide que el comprador pueda apelar a solo la
cumplir primero su obligación, pues solo da a entender que ambos cumplen acción resolutoria general del artículo 1546 (Compraventa y materias
simultáneamente, o, como dicen en términos comunes, "dando y dando". aledañas, pág. 742, núm. 470, b).
Lajurisprudencia ha considerado, sin embargo, que rigurosamente el
vendedor es el que primero debe cumplir la obligación de entregar. De conformidad con la regla del artículo 1609 del Código, en los
contra tos bilaterales ninguna de las partes está en mora de cumplir lo
Según el inciso 2° del artículo 1882, "Si el vendedor por hecho o pactado, mien tras la otra parte no cumpla o se allane al cumplimiento
culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, de sus obligaciones. De acuerdo con esto, pues, para que el comprador
perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho pueda hacer uso de los re medios a que se ha aludido, se necesita que
para ser indemniza do de los perjuicios según las reglas generales". haya pagado el precio, o que esté listo a pagarlo, o en fm, que se le
Conforme a opinión muy ge neralizada, este inciso no hace nada distinto a haya dado plazo para pagarlo; porque si está en mora de cumplir con esa
reproducir, con distintas pala bras, pero queriendo significar lo mismo, la obligación, al demandar al vendedor por incum plimiento se verá
norma general del artículo 1546, o sea la de que al incumplir una parte el expuesto a que la acción le fracase y quede obstruida por la exceptio
contrato bilateral, la otra puede pedir el cumplimiento de este o su non adimpleti contractus que en su defensa aduzca ese vendedor
resolución, alternativamente, y en uno u otro caso la correspondiente demandado. Por eso dice el inciso 3° del artículo 1882, refiriéndose a
indemnización de perjuicios. Conforme a la opinión alu dida, al hablar el su in ciso 2º, que '.'Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o
inciso comentado de que ante el retardo culpable del vende dor en hacer la está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo".
tradición de la cosa, es decir, ante el incumplimiento del ven-
Este inciso 3º, pues, dice en su parte final que cuando el comprador
tiene plazo para pagar elprecio, puede sinmás demandar
alvendedor que sehapuesto en mora de entregar la cosa,
pidiendo el cumplimiento de contrato, con indem-
70 COMPRAVENTA vendedor cesa la obligación de con-
nización de perjuicios. Pero no obstante haberse estipulado aquello, es
decir, no obstante habérsele concedido plazo al comprador para el pago del
precio, no podrá este ejercitarninguna acción fundado en no haberle sido
entregada la cosa por el vendedor, si su fortuna hubiere menguado
considerablemente después de celebrado el contrato. En este evento el
ejercicio de dichas accio nes queda condicionado a la circunstancia de que
el comprador pague o ase gure el pago del precio con una caución
suficiente (art. 1882, inc. 4').
El Código protege en esta forma al vendedor que está en peligro
de per der el precio, por insolvencia sobreviniente del comprador, y lo
autoriza para conservar la cosa vendida en su poder y no hacer entréga de
ella al comprador hasta tanto se lepague o se le asegure el pago del precio.
Esta protección con cedida al vendedor envuelve una excepción
alprincipio general de que los con tratos son una ley para los
contratantes, y los comentaristas han visto en ella una aplicación de la
teoria de la imprevisión: cuando las partes contratan, lo hacen en
circunstancias que les permitan prever las consecuencias del acto que
celebran y particularmente es previsible para el vendedor la suerte que
habrá de correr el cumplimiento de la obligación de pagar el precio que
asume el comprador; pero si después de celebrado el contrato sobreviene
la insolvencia del comprador, se trata ya de una circunstancia nueva con
la cual no contaba el vendedor, las cosas han dejado de ser como eran
al tiempo del contrato, ha ocurrido algo imprevisto y en razón de ello
sejustifica lano entrega de la cosa por el vendedor. El principio rebus sic
stantibus parece tener aquí, pues, una cabal aplicación.
Algunos tratadistas estiman que en el caso que se considera, el
vendedor ejerce un derecho de retención. Pero si se tiene en cuenta que
la cosa vendida es de propiedad del vendedor mientras no haga tradición
de ella, no puede tra tarse del derecho de retención, el cual supone que
la cosa que se debe es de propiedad de aquel a quien ha de entregarse.
Aquella afirmación puede ser cierta en el derecho francés, porque como
tantas veces se ha dicho la compra venta produce allí el efecto inmediato
de transmitir el dominio al comprador; pero como en el derecho
colombiano la compraventa no genera sino obliga ciones, dedúcese en
consecuencia que no es estrictamente cierto que el ven dedor facultado
para abstenerse de entregar la cosa esté ejercitando un dere cho de
retención. Que el derecho de retención no versa sobre cosa propia, sino
ajena, lo demuestra el artículo 2417 del Código Civil.

46. MORA DEL COMPRADOR EN RECIBIR LA COSA

Puede acontecer que el comprador rehúya o rehúse por cualquier

medio recibir la cosa vendida. En este caso, constitutivo de una mora
creditoris (mora del acreedor), cesan algunas de las obligaciones del
vendedor y nacen otras nue vas a cargo del comprador. Por parte del
 l
DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 71 determinado. Es así como el articulo 1885 del Código Civil dice que "La
venta de una vaca, yegua, u otra hembra, comprende naturalmente la del
servar la cosa y de responder de ella hasta por la culpa leve (arts. 1605 y 1606), para en hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede
adelante responder solamente del dolo o de la culpa grave. En rela ción con el pacer y alimentarse por sí solo". Esta regla, que debe aplicarse también
comprador surge la obligación de pagar al vendedor el valor del canon de a animales distintos de los mamiferos, que son los únicos mencionados en
arrendamiento correspondiente al lugar donde esté guardada la cosa. Sobre el particular ella, significa que la cría de una hembra vendida queda comprendida en
es claro y terminante el artículo 1883: "Si el comprador se constituye en mora de recibir, la venta cuando aquella, o no ha nacido, o habiendo nacido lleva una vida
abonará al vendedor el alquiler de los almace nes, graneros o vasijas en que se que depende de la madre, por no haber adquirido todavía el desarrollo
contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de orgál)ico suficiente para valerse por sí misma.
conservar la cosa, y solo será ya respon sable del dolo o de la culpa grave". También en el concepto de ser accesorios a una cosa principal
Los perjuicios a que concretamente alude el artículo son apenas ejemplos de los vendida, el articulo 1886 dispone: "En la venta de una finca se
mismos. Por eso en materia de inmuebles puede tenerse como motivo de perjuicio lo comprenden naturalmente todos los accesorios que, según los artículos 658
que haya de pagársele a un celador por custodiar el bien. y siguientes, se reputan in muebles". Es decir, que vendido un inmueble
por naturaleza quedan vendi dos también los inmuebles por adherencia y
47. QUÉ DEBE ENTREGAR EL VENDEDOR los por destinación existentes en aquel.
Los artículos 1885 y 1886 dicen que en las ventas de que hablan
Conforme al articulo 1884"El vendedor es obligado a entregar lo que reza el quedan comprendidos "naturalmente" las cosas accesorias que indican.
contrato". Por consiguiente, para saber qué es lo que tiene que entregar el vendedor Esa palabra significa que es de la naturaleza del contrato de compraventa
hay que acudir al contrato, el cual forzosamente debe determinar lo que ha sido objeto que esos acce sorios queden incluidos en la venta; y que, por lo mismo, las
de él, o hacerlo determinable. partes pueden al celebrar el contrato excluir de él dichos accesorios, en
A pesar de que el contrato no lo exprese, hay cosas que se consideran in cluidas en todo o en parte.
la venta como accesorias que son de una cosa principal vendida, aunque no sehayan
 las partes hayan estipulado el precio en conside-
72 COMPRAVENTA

48. VENTA DE UN PREDIO RÚSTICO CON RELACIÓN A SU CABIDA

Las disposiciones del artículo 1887, relativas a la venta por cabida,

no tienen aplicación sino en relación con los predios rústicos, no con los
predios urbanos. La calidad de rústico o urbano de un predio no
depende de su ubi cación, sino de su destinación; de esta suerte, en el
campo puede haber predios urbanos, y haberlos rústicos en las ciudades.
Predio rústico es el destinado a ser cultivado y beneficiado extrayendo de
él frutos naturales; predio urbano, en cambio, es el destinado a ser
habitado o a ser edificado. Cuando un predio tiene a la vez
características de rústico y de urbano, su calificación definitiva resulta de la
que sea su destinación principal; por ejemplo, los predios llama dos entre
nosotros "veraneaderos" suelen constar de casa de habitación y de terrenos
para potrero y sementeras, es decir, tienen aspectos que denuncian su
calidad de urbanos y aspectos que denuncian su calidad de rústicos; pero
como el destino principal de estos veraneaderos es el de servir de
vivier,ida, predo mina en ellos la calidad de urbanos y como tales deben
tenerse (ALVARO PÉ REZ VIVES, Compraventa y permuta, núm. 490).
Previa esta advertencia, pues, el artículo 1887 expresa: "Un predio
rús tico puede venderse con relación a su cabida, o como una especie_
o cuerpo cierto.
"Se vende con relación a su cabida, siempre que esta se expresa de
cual quier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no
entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte
mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
"Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que este
se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio
de cada medida.
"Es así mismo indiferente que se exprese una cabida total o las
cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que
contenga el pre dio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la
cabida total.
"Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una
sola · venta. En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o
predios como un cuerpo cierto".
Con la fma!idad de indicar un criterio que permita en cada caso
estable cer cuándo una venta es hecha con relación a la cabida, el inciso 2°
del articulo transcrito dice que ello ocurre "siempre que esta se expresa de
cualquier modo en el contrato", salvo que las partes hagan allí mismo una
declaración incom patible con tal tipo de venta. Esta manera de expresarse
el Código para defmir cuándo una venta es por cabida, ha sido conjusticia
censurada, porque de suyo la mera y simple circunstancia de que se
señale la cabida no debiera ser la ra zón decisiva para tener la venta
como hecha con relación a ella, sino, antes que eso, la circunstancia de que
 DE U.S 08UGACIONES DEL VENDEDOR 73 en provecho del comprador, si la cabida real es menor que la declarada, o
en pro vecho del vendedor, si la cabida real es superior a la declarada.
ración a la extensión superficiaria del inmueble. En muchos A esta nece-
casos la indica ción de la cabida se hace, no bajo-esta
consideración, sino apenas con el ob jeto de suministrarun
dato adicional para la identificación del predio. Por ello, pues,
el inciso 2° comentado debe interpretarse en el sentido de que la
expre sión de la cabida apenas "constituye un motivo para creer
que esta fue la razón del negocio, creencia que puede ratificarse
o desvirtuarse según el contenido del mismo contrato o de otros
elementos de convicción", como lo expresó la Corte Suprema
de Justicia en sentencia que obra en la Gaceta Judicial, tomo
cv1, número 2.271, página 110. Guiada por ese mismo criterio
de interpreta ción, lajurisprudencia de la Corte había dicho con
anterioridad que en caso de duda acerca de si la venta es de
especie o cuerpo cierto o conrelación a la cabida, tal duda debe
resolverse en favor del primer extremo ("G. J.", t. LXXXVIll,
núm. 2.198, l' parte, pág. 102).
Para que la venta se entienda hecha con relación a su
cabida no es nece sario que se exprese el precio de cada
medida, diciendo por ejemplo que seven de a $ 10.000 la
cuadra. Puede fijarse el precio total, como cuando se vende
una finca de 50 cuadras en $ 500.000, y este precio se pacta
expresando que la finca mide efectivamente 50 cuadras. A
esto se refiere, pues, la regla del inciso 3º del articulo 1887.
Es igualmente indiferente, conforme al inciso 4° del
mismo artículo, dar la cabida total del predio vendido, o
descomponer esa cabida total en varias cabidas parciales
relativas a porciones de distintas calidades y precios. Así, por
ejemplo, se puede vender una finca diciendo que consta de 50
cuadras de tierra de primera con determinado cultivo, a un
determinado precio, y de 40 cuadras de tierra de segunda a un
precio inferior. Lo esencial es que, como lo dice en su parte
final este inciso 4º, de los datos que se den resulten la cabida
total y el precio total.
Estas reglas se refieren no solo a la venta de un solo
predio, sino ala venta de varios predios por un mismo acto.
Puede señalarse una sola cabida para los distintos predios, y
un precio total y determinado para cada medida; puede
también señalarse la cabida por separado de cada predio, y el
precio separado ya sea global o individual. En una palabra,
pueden aplicarse las reglas de los incisos anteriores.

49. EFECTOS DE LA VENTA POR CABIDA

Vendido un predio con relación a su cabida, puede ocurrir

que la cabida convencional, esto es, la fijada en el contrato, sea
inferior o superior a la real, esto es, a la que efectivamente
tiene el predio vendido. Como en estos casos el precio de la
venta no se ajusta a la cabida real, es necesario reajustarlo
74 COMPRAVENTA del contrato. Pero en cuanto la cabida faltante exceda de dos cuadras, ya la
décima parte del valor
sidad atiende el artículo 1888, cuyo primer inciso se refiere al caso de
que la cabida real sea mayor que la declarada, y el segundo al caso
contrario.

50. PRJMER CASO

En este evento es obligado el comprador a aumentar el precio en la

pro porción que corresponda. Pero como puede llegarse a una injusticia,
porque el exceso de la cabida sea muy considerable y represente un valor
que el com prador puede no estar en condiciones de satisfacer, entonces
dispone el artícu lo que cuando tal ocurra el comprador tiene a su elección
uno de dos caminos: o perseverar en el contrato, aumentando el precio
en la proporción dicha, o desistir de él con indemnización de perjuicios
conforme a las reglas genera les. El comprador [Link] derecho a esta
elección cuando el precio de la cabida que sobre represente un valor
superior a la décima parte del de la cabida real. Así, se vende un predio
a razón de $ 1.000 la cuadra, y se declara en el con trato que tiene una
cabida deveinte cuadras; posteriormente resulta que elpredio tiene
veintidós cuadras: como el valor de las dos cuadras de exceso esde $2.000,
y como dos mil es cantidad inferior a la décima parte de veintidós mil,
que es el valor de la cabida real, el comprador tendrá que pagar los dos
mil pesos de diferencia y no podrá desistir del contrato. Si, en el mismo
ejemplo, la cabida real del predio resulta ser de veinticinco cuadras,
como el valor de las cinco cuadras de exceso es superior a la décima
parte de veinticinco mil, que seria en ese caso el valor de la cabida real, el
comprador puede perseverar en el con trato pagando los $ 5.000 de
diferencia, o puede también desistir de él con in demnización de
perjuicios.

SL SEGUNDO CASO

En este evento debe el vendedor en primer término completar la

cabida declarada; pero como esto puede no serle posible, porque, por
ejemplo, no sea dueño de tierras qne colinden con la finca vendida, o como
el comprador puede no exigirle que le complete la cabida, entonces el
ven<ledor será obligado a su frir una disminución del precio, en proporción
a la cabida faltante. Esto como regia general; porque si el precio de
[Link] faltante excede al valor de la décima parte de la cabida
declarada, entonces el comprador tiene un doble camino: o persevera en
el contrato, aceptando la disminución del precio en la proporción que
corresponda, o puede desistir de él con indemnización de perjuicios,
segón las reglas generales. Si en el ejemplo arriba puesto la cabida real del
predio es de dieciocho cuadras, como el valor de la cabida faltante, que es
de $ 2.000, no es superior a la décima parte del valor de la cabida
declarada, que es también de $ 2.000, no podrá el comprador desistir
 DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 75
52. VENTA DE UN PREDIO COMO ESPECIE O CUERPO CIERTO
de la cabida declarada será inferior al valor de la faltante, y en
consecuencia tendrá el comprador la doble vía indicada en el inciso 2º Sevende un predio ad corpus, esto es, como especie o cuerpo cierto,
del artículo que se estudia. cuan do la cabida del mismo es indiferente para determinar el precio, y por
Si se aplica la solución de que el vendedor complete la cabida, ello esta no se expresa, o se expresa pero en forma significativa de que la
será in evitable el otorgamiento de nueva escritura que modifique, venta no tenga relación con ella. En tal caso, dice el artículo 1889, "...
ampliándolos, los linderos del predio singularizado en la primera, o que no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir
señale los linderos de la porción de terreno complementaria de la inicial. rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio". Se aplica,
Nótese que al reglamentar los efectos de la venta por cabida, el pues, estrictamente, el princi pio de que el vendedor debe entregar lo
Código no hace sino someter al régimen especial un incumplimiento del que reza el contrato, y nada más.
vendedor. De acuerdo con el artículo 1884 el vendedor está obligado a Es pertinente observar que si se menciona la cabida del predio, pero
entregar lo que reza el contrato, y falta a esta obligación cuando no en forma que deje margen para pensar que pueda ser mayor o menor, como
entrega la cabida declarada, especialmente cuando esta es inferior a la si se dice que la cabida es "aproximada", o que la cabida es "más o menos"
real. Se dice que es un régimen de excepción, porque la sola diferencia de tan to, la venta se tendrá también como de cuerpo cierto. Así lo tiene
entre la cabida real y la declarada debiera ser suficiente para que el resuelto la jurisprudencia colombiana ("G. J.", t. LXlll, pág. 93; t. LXX, pág.
comprador pudiera obtener la resolución del contra to por 822; t CVI, págs. 71 y 106). Pero el punto es objeto de controversia, como
incumplimiento; la ley quiere, sin embargo, que los contratos se ejecu ten puede verse en JAIME RODRÍGUEZ FONNEGRA (Compraventa y materias
y realicen, y por eso solo da campo a la eliminación de la venta aledañas, pág. 339, núm. 235). Agrega el artículo 1889 en su inciso 2º:
cuando la diferencia entre la cabida real y la declarada acarrea una "Sin embargo, si se vende con
variación en el precio que sobrepasa deterrninado límite. Se aplica aqui, señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
pues, el principio de la con servación del contrato, conforme al cual el com prendido en ellos, y sino pudiere ono se le exigiere, se observará lo
ideal es que el contrato tenga cabal ejecución, y que solo en caso extremo prevenido en el inciso 2° del artícnlo precedente". Es decir, que si el
deba acudirse a solución que lo extinga. vendedor ha de entre-
76 COMPRAVENTA DE LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 77
vendido sin seña lamiento de linderos, aluda al evento de venderse como
gar íntegramente lo que ha vendido, es obvio que debe entregar todo lo genus limitatum un dere-
com prendido por los linderos con qne se ha singularizado o determinado el
inmue ble objeto del contrato. Si no pudiere entregar todo lo comprendido
dentro de los linderos, o no se le exigiere que complete la entrega,
entonces será nece sario averiguar la cabida total del globo que se obligó a
entregar, lo mismo que la cabida de la parte no entregada y el precio
unitario de cada medida, para así poder darle aplicación al inciso 2º del
artículo 1888 a que se remite la dispo sición que se estudia. Solo
haciendo esas averiguaciones puede llegarse a saber si el comprador está
colocado en situación legal de poder desistir del contrato, o, en su caso, de
saberse a lo que alcanza la parte del precio que ha de restituír sele.
Si el comprador resuelve perseverar en ei contrato, es decir, si admite
que este subsista sobre la parte entregada y cese respecto a la no entregada,
será de todas maneras necesario otorgar nueva escritura aclaratoria de la
primera en la que se precise por sus linderos la porción a que el contrato
quede reducido. El comienzo de este inciso 2º del artículo 1889 da a
entender, interpreta
do a contrario sensu, que un inmueble puede venderse sin señalamiento
de linderos, lo cual es opuesto a los artículos 31 y 99, numeral 6, del
decreto ex traordinario 960 de 1970, que regula todo lo relativo al notariado
y al otorga miento de escrituras públicas. En correspondencia con la regla
general de que en materia contractual el objeto debe versar sobre cosa
determinada o al me nos determinable (C. C., art. 1518), la primera de las
disposiciones citadas es tablece que "Los inmuebles que sean objeto de
enajenación, gravamen o limi tación se identificarán por su cédula o
registro catastral si lo tuvieren; por su nomenclatura, por el paraje o
localidad donde están ubicados, y por sus linde ros. Siempre que se exprese
la cabida se empleará el sistema métrico decimal".
Y la segunda, que sanciona la inobservancia de la primera en
cuanto el inmueble objeto de una enajenación, gravamen o limitación no
sea determi nado o singularizado en la escritura pública respectiva,
dispone: "Desde elpunto de vista formal, son nulas las escrituras en que se
omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes
casos: ... 6º. Cuando no se hayan con signado los datos y circunstancias
necesarias para determinar los bienes obje to de las declaraciones" .
En materia de determinación del inmueble vendido, como requisito
sus tancial del contrato de venta, es pertinente citar aquí la sentencia de
junio 11 de 1959 de la Corte ("G. J.", t. XC, pág. 621; HERNANDO
MORALES M., Estudios de derecho, pág. 553).
Acaso podría encontrársele sentido al artículo 1889, inciso 2º, por el
as pecto que se viene contemplando, entendiendo que la tácita posibilidad
en él envuelta, o sea la de que un inmueble sea susceptible de ser
cho inmueble, como cuando se hace la venta de una cantidad precisa de
terre no que posteriormente habrá de localizarse y determinarse dentro de
un globo de mayor extensión: por ejemplo, se venden veinte fanegadas de
terreno que habrán de ser tomadas de un globo mayor que mide cincuenta
fanegadas. En este caso, las veinte fanegadas objeto de la venta no podrán
ser determinadas con relación a linderos, puesto que vendidas en esa
forma no se sabe aún sobre qué parte cierta del globo mayor van a recaer.
Aunque quizás sobre observar lo, ha de advertirse que en el ejemplo
puesto, el globo mayor, de donde habrá de tomarse la cautidad vendida, sí
debe necesariamente quedar determinado por su ubicación y linderos en
la escritura de venta, o por lo menos ser deter minable en razón de tales
circunstancias.

53. CADUCIDAD DE ESTAS ACCIONES

De acuerdo con el artículo 1890, las acciones concebidas en los

articulas 1888y 1889 caducan al cabo de un año contado desde la entrega.
Se trata, pues, de una caducidad a muy corto tiempo, no de una
prescripción, brevedad que sejustifica porque, de una parte, la ley no
quiere que se prolongue demasiado la inestabilidad del contrato,
inestabilidad que como fácilmente se comprende es inherente a las
situaciones de hecho que esas disposiciones regulan; y por que, de otra, se
considera que un año es suficiente para que los interesados hagan las
operaciones necesarias para establecer si la cabida declarada coincide o no
con la real. El tiempo se cuenta a partir de la entrega, porque solo
desde ese momento está el comprador en condicione.s de hacer la
mensura y verificar las comparaciones del caso. Tratándose de
inmuebles, como efectivamente se trata, y teniendo en cuenta la razón que
acaba de indicarse para empezar a contar el tiempo de caducidad a partir
de la entrega, esta no es simplemente la juri dica, esto es, la que se
realiza mediante el registro de la escritura, sino la ma terial.

54. VENTA DE MUEBLES POR CABIDA

Según el artículo 1891, las reglas de los articulas 1887 a 1890 "se
aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercade1ias". De
suerte que un con junto de cosas muebles puede venderse como cuerpo
cierto o cabida y según sea la forma de la venta se le aplican las
disposiciones citadas. Un almacén, por ejemplo, se vende como cuerpo
cierto cuando la venta se hace, como se dice en el lenguaje común, "a
puerta cerrada"; en este caso el precio del con trato es fijo, y no está
sujeto a variaciones resultantes de la cantidad y calidad de las
existencias. Si, en cambio, el precio depende de la cantidad de cada uno
de los distintos articulas, la venta .será por cabida.
78 COMPRAVENTA

55. VENTA POR CA81DA Y LESIÓN ENORME

Dice el artículo 1892 que "Además de las acciones dadas en dichos

artícu los, compete a los contratantes la de lesión enorme en su caso".
Es decir, que si la diferencia entre la cabida real y la declarada determina
una modificación en el precio señalado en el contrato tan considerable CAPiTULO VII
que su diferencia con el precio real alcanza laproporción indicada en el
artículo 1947, entonces el con tratante lesionado tiene derecho a ejercitar DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO, Y
no solamente las acciones propias de la venta por cabida, sino también la PRIMERAMENTE DEL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN
de lesión enorme.. De esta suerte, si han caducado aquellas acciones,
cuya caducidad es de un año, según ya se vio, puede todavía entablarse Después de estudiar el Código la primera de ]as obligaciones legales
la acción rescisoria de lesión enorme, si se dan sus elementos del vendedor, esto es, la de entregar la cosa vendida, entra a estudiar la
constitutivos, pues la acción de lesión enorme expira en cuatro años (art. segunda de dichas obligaciones que es la de saneamiento.
1954). Es de advertir que lo anteriorno puede ocurrir sino tratándose de
venta de inmuebles, pues en la de muebles no cabe la lesión, según el
artículo 32 de la ley 57 de 1887. 56. QUÉ COMPRENDE EN OENERAL LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO
Y ya que en el artículo 1892 se contempla un concurso de normas Además de transferirle el dominio, el vendedor está obligado a
de di ferente contenido jurídico pero relativa a una misma situación propor cionarle al comprador una posesión pacífica y útil de la cosa
fáctica, valga observar que si e!tema de la inexistencia de la cosa vendida. Pací fica, en cuanto debe él mismo abstenerse de perturbar
vendida, previsto en el articulo 1870 del Código, se toma en un sentido la posesión del compra dor, y ampararlo contra perturbaciones procedentes
relativo, entonces puede de cirse que cuando la cabida real es menor que de terceros que pretendan derecho a la cosa; útil, en cuanto la cosa debe
la declarada el caso cae no solo bajo el dominio del inciso 2' del servir materialmente para el fin a que está destinada según su naturaleza,
articulo 1888, y eventualmente bajo el de los preceptos de la lesión de suerte que su goce y disfrute por el comprador no se vean disminuidos a
enorme en la venta, sino también bajo el del inciso 2' del articulo 1870 consecuencia de vicios que la afecten.
citado.
Pues bien, a la obligación del vendedor de garantizarle al comprador
una posesión pacífica, corresponde la obligación de saneamiento por
evicción;,y a la obligación del mismo vendedor de garantizarle al
comprador una poses10n útil, corresponde la obligación de saneamiento
por vicios ocultos o redhibito, rios. Del saneamiento por evicción trata el
capítulo 7' que se estudia; del sa neamiento por vicios redhibitoríos trata
el capítulo siguiente. Se estudia-.á por ahora, pues, el saneamiento por
evicción.

57. QUÉ COMPRENDE EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN, EN PARTICULAR

El saneamiento por evicción se descompone en dos obligaciones

distin tas, que se suceden la una a la otra. En primer lugar, el vendedor está
obligado a defender judicialmente al comprador contra las acciones que
promueven terceros sobre la cosa vendida. Cumplida esta obligación sin
que el vendedor haya logrado impedir la evicción, es decir, si la
sentencia judicial priva al comprador del todo o parte de la cosa vendida
(art. 1894), entonces a aquella obligación, que es una obligación de hacer,
sucede una obligación nueva de naturaleza distinta porque ya no es de
hacer sino de dar: la obligación de in demnizar al comprador
enlostérminos del articulo 1904. A estas dos obligado-
80 COMP:=lAVENTA DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 81

nes se refiere precisamente el artículo 1896 en la parte en que dice: "... totalmente de cada uno de los ven dedores, o de cada uno de los herederos del
Pero desde que a la obligación de fuuparar al comprador en la vendedor; por el contrario, cada
posesión, sucede la de indenmizarle en dinero ...".

58. SANEAMIENTO POR EVICCIÓN Y ACCIÓN RESOLUTORIA

Cuando se produce la evicción de la cosa comprada, lo que

realmente ocurre es que se hace manifiesto que el vendedor ha incumplido
obligaciones por él contraídas en virtud del contrato, y por lo mismo,
según las reglas genera les, a ese incumplimiento debiera corresponder,
como consecuencia natural, una acción resolutoria con indenmización de
los perjuicios totales en favor del comprador. No obstante, en este caso
especial de incumplimiento la ley se desvía de los principios generales y
opta poruna reglamentación particular, en atención a que el
incumplimiento viene a manifestarse como consecuencia de un proceso
promovido por un tercero. En síntesis, pues, cuando hay evicción, las
relaciones entre el vendedor y el comprador, que ella viene a alterar, se
sujetan a la regulación del saneamiento por evicción prevista en el capítulo
que ahora se estudia.
Pero no se olvide que, como sevio al estudiar el artículo 1880, el
compra dor de cosa ajena no está forzado a esperar que el dueño lo
demande para poder hacer valer sus derechos contra el vendedor, sino que
a partir del mismo mo mento en que descubra su condición de adquirente
a non domino puede deman dar a dicho vendedor en acción de resolución
del contrato por incumplimiento.

59. INDIVISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO

Recordando que las obligaciones, y consecuencialmente las acciones

correlativas, son divisibles o indivisibles según_ tengan por objeto una
cosa susceptible o no de división, sea fisica, sea intelectual o de cuota (art.
1581), y que cada uno de los que han contraído una obligación indivisible
es obliga do a satisfacerla en el todo (art. 1584), cabe observar que la
acción de sanea miento, en cuanto se refiere a la primera de las
modalidades que implica la obligación general de sanear, esto es, en
cuanto a la obligación de hacer, es indivisible, porque no es susceptible
de división el hecho consistente en defen der a otro enjuicio. Siendo
indivisible esa obligación, su cumplimiento puede ser exigido de
cualquiera de los vendedores, si han sido varios, o de cualquie ra de los
herederos del vendedor, en caso de que este haya fallecido.
Pero cuando a la obligación de hacer que implica el saneamiento
sucede la de indenmizar perjuicios y restituir el precio, por no haber
tenido éxito la defensa judicial del comprador, como el objeto de esta
nueva obligación es divisible su cumplimiento no podrá exigirse
 cosa. Si se trata de perturbaciones a la posesión del comprac dar,
vendedor o cada heredero será responsable solamente a producidas por vías de hecho por quienes no pretendan derecho a la cosa,
prorrata de su interés en el contrato, si se trata de varios no habrá lugar al saneamiento, y el comprador deberá afrontar por sí solo
vendedores, o de su interés en la sucesión del vendedor que las circunstancias mediante el ejercicio de las acciones posesorias pertinentes.
ha fallecido, si se trata de los herederos de este (arts. 1583 No
y 1590).
Esto es lo que preceptúa el artículo 1896, que está en
armonía perfecta con los principios que gobiernan las
obligaciones divisibles e indivisibles. En efecto dice dicho
artículo: "La acción de saneamiento es indivisible. Puede, por
consiguiente, intentarse insolidum [está mal empleada esta
expresión in solidum, puesto que ella es adecuada solamente
para referirse a las obligacio nes solidarias, que son distintas
en sunaturaleza a las indivisiblesJ contra cual quiera de los
herederos del vendedor. Pero desde que a la obligación de
amparar al comprador en la posesión, sucede la de
indenmizarle el dinero, se divide la acción; y cada heredero es
responsable a prorrata de su cuota hereditaria. La misma
regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de
venta hayan enajenado la cosa". Como se advierte de la parte
final del artículo, las mismas reglas se aplican cuando no se
trata de herederos de un solo vendedor, sino cuando son
varios los vendedores y es el caso de ejercitar la acción de
sanea miento.

60. CóMO FUNCIONA LA OBLIGACIÓN DE HACER EN EL SANEAMIENTO

Conforme se dijo, la primera obligación que implica el

saneamiento con siste en la defensa judicial del comprador.
Esa defensa judicial se refiere a demandas promovidas por
terceros que pretendan un derecho sobre la cosa vendida, a
condición, eso sí, de que la demanda se funde en causa
existente con anterioridad al perfeccionamiento del contrato
de venta; si la demanda se fun da en causa posterior al
contrato de venta, el vendedor nada tiene que ver en el
pleito, ni asume responsabilidad alguna en caso de que se
produzca la evic ción. Por eso dice el artículo 1895 que "El
vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta". Si, pues,
contra el comprador se hace efectiva una hipoteca, o se ie
reclama el ejercicio de un derecho de servidumbre, uso,
usufructo, o se ejercita una ac ción reivindicatoria, y el
derecho demandado existia en la fecha en que el com prador
adquirió la cosa, entonces el vendedor estará obligado a
sanear, y en primer término a defender al comprador contra
las pretensiones del tercero que ha ejercitado la acción.
Debe insistirse también en el hecho de que el
saneamiento solo procede en razón de demandas judiciales
promovidas por terceros que pretendan un derecho sobre la
82 COMPRAVENTA DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 83

habla expresamente de esto el Código en el capítulo que se estudia, tercero que pretende derecho real sobre la cosa. Además de in dicar el mismo
pero se considera que es aplicable aquí por analogía lo dispuesto en el artículo 54 la prueba que debe acompañarse al escrito de denun-
artículo 1988 para el contrato de arrendamiento: "Si el arrendatario es
turbado en su goce por vías de hecho de terceros, que no pretenden
derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio nombre
perseguirá la reparación del daño".
Propuesta la demandajudicial contra el comprador por un tercero que
pre tenda un derecho sobre la cosa con fundamento en causa anterior al
contrato de venta, lo primero que debe hacer dicho comprador es vincular a
su vende dor a la demanda que se le ha promovido, haciéndolo citar
alproceso para que cumpla la obligación de defenderlo. Así, dice el
artículo 1899,inciso l', que "El comprador a quien se demanda la cosa
vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que
comparezca a defenderla". Esta citación se conoce en la terminología
procesal con el nombre de "denuncia del pleito" ( litis denunciatio), y se
realiza en la forma indicada en la ley procesal.
La denuncia del pleito es importantísima para el comprador,
porque si omite hacerla y se produce la evicción, el vendedor no estará
obligado a sa near, es decir, a restituir el precio y apagar las
inderunizaciones mencionadas en el artículo 1904. Se considera en este
caso que al vendedor no puede ha cérsele responsable de una evicción
que acaso habria evitado si se le hubiese denunciado oportunamente el
pleito. Sobre el particular dispone el artículo 1899, en la primera parte de
su inciso 3', que "Si el comprador omitiere citar le, y fuere evicta la
cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento".

61. LA "LITIS DENUNCIATIO" EN LA LEY PROCESAL

Consistiendo la primera etapa de la obligación de saneamiento por
evic ción en la defensa judicial del comprador, y siendo por lo tanto en un
escena rio procesal en donde aquella obligación ha de ser cumplida, es
apenas natural que la ley de procedimiento tenga que ocuparse de la
materia, para regular la forma como la litis denunciatio se produce, la
situación que habrá de ocupar el vendedor denunciad o en el proceso, y
los efectos de la denuncia. Asílo hace nuestro Código de Procedimiento
Civil, que en los artículos 54, 55 y 56 se ocu pa de los aludidos temas y de
detalles pertinentes a ellos.
En primer lugar, el citado artículo 54 manda, en perfecta
concordancia con la ley sustancial, y, en lo relativo al saneamiento por
evicción en la venta, con las disposiciones que se vL nen comentando,
que el que tiene derecho a denunciar el pleito puede hacer uso de ese
derecho. dentro del término de que dispone para contestar la demanda,
cuando obra como demandado, o en la de manda misma cuando, en la
hipótesis que contempla el artículo 1900 del Código Civil y en las que por
analogia queden allí cobijadas, se ve en el caso de pro ceder contra un
 cia, agrega que el denunciado tiene facultad para denunciar a su Por último, el artículo 56 describe la mecánica procesal a que se
vez el pleito en la misma forma en que él habria podido hacerlo si somete el escrito de denuncia una vez admitido, es decir, indica cómo
no hubiese enajenado el bien y en consecuencia tuviese la calidad procede eljuez, en qué forma se hace la citación del denunciado, y el
directa de demandante o demandado, facultad esta que se explica efecto inmediato que la admisión de la denuncia produce, esto es, la
por cuanto la obligación de sanear se contrae no solo frente al suspensión hasta por tres meses de la marcha normal del proceso.
inmediato adquirente, sino con respecto a todo subadquirente Contempla este artículo 56, además, dos aspectos que conviene
futuro que, por haber enajenado a su vez, sea llamado a responder destacar especialmente. Del primero trata el inciso 3', conforme al cual "Si
de la obli gación de sanear de que ya respondía el primer el denuncia do comparece al proceso, será considerado como litisconsorte
enajenante. Es factible, pues, teóricamente, que, por el dispositivo del denunciante y tendrá las mismas facultades de este'', disposición cuya
de la denuncia, al proceso concurran todos los enajenantes importancia radica en que define con claridad y precisión la condición
vinculados a una misma causa de saneamiento por evicción. jurídica en que el denun ciado queda vinculado al proceso una vez se
El citado artículo 54 del Código de Procedimiento Civil realiza la citación: en la condi ción de litisconsorte del denunciante, con
prescribe: "Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho los derechos y facultades procesa les propios de este, lo cual significa que
a denunciar el pleito que pro mueve o que se le promueva, adquiere la calidad efe parte principal y autónoma, no la de mero
deberá ejercitarlo en la demanda, o dentro del término para coadyuvante del denunciante.
contestarla, según fuere el caso. Al escrito de denuncia acom Es de observar sin embargo, que el inciso en referencia habria sido
pañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y más claro y exacto si no se hubiera hecho depender la adquisición del
la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. carácter de litisconsorte principal por el denunciado, de la efectiva
El denunciado en un pleito tiene a su vez facultad para comparecencia de este al proceso. Como en verdad el hecho de la citación
denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado". vincula al denunciado al proceso a que es llamado, y lo ata
Por su parte, el artículo 55 señala cuál debe ser el consiguientemente a las consecuencias procé sales y sustanciales del
contenido del escrito de denuncia, es decir, los requisitos de mismo; y aunque a nuestro juicio, apesar del tenor literal del inciso
admisibilidad que debe llenar para que sea acogido por el juez. comentado, es en ese sentido como él debe set interpretado, habria sido
preferible que se hubiera dispuesto simplemente que por el hecho de la
 84 COMPRAVENTA DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 85
obtenido éxito en ella.
citación el denunciado quedaria ligado al proceso en la condición de
litiscon sorte del denunciado. De esa manera no se hubiera caído en el
error de texto a que se ha hecho referencia, ni en la consecuencia más
grave que ese error permite por lo menos plantear: la de si por no
comparecer el vendedor denun ciado al proceso, hay lugar o no a decidir
en la sentencia acerca de la relación sustancial entre este y el
comprador denunciante. Aunque este dilema debe resolverse por la
afirmativa, de todos modos sería preferible eliminar la posi bilidad de
proponerlo, haciendo la correspondiente modificación al inciso 3° en
referencia.
El otro aspecto del artículo merecedor de ser destacado, según se
anun ció atrás, dice relación precisamente con el inciso final, a que acaba
de hacer se mención, del artículo 56. Sucedía, en efecto, dentro de la
legislación pro cesal anterior al actual Código de Procedimiento Civil, que
el comprador que sufría la evicción, al salir vencido por el tercero en un
proceso generalmente de muy larga duración, tenia que iniciar otro
contra su vendedor a fin de ob tener sentencia contra este para la
efectividad de la obligación de dar. Pues bien, el nuevo Código le
economiza al comprador este segundo proceso, ya que teniendo en cuenta
la evidente conexidad entre los dos litigios, dispone que en la sentencia del
proceso en que se produzca la denuncia del pleito "se resolve rá, cuando
fuere pertinente, sobre la relación sustancial que exista entre denun ciante y
denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de
este". Cuando fuere pertinente, dice el artículo, porque puede no haber
evic ción, o porque habiéndola puede haber cesado la obligación de sanear
en ca sos como los del artículo 1903 del Código Civil.

62. ACTITUDES QUE PUEDE TOMAR EL VENDEDOR A QUIEN SE LE HA

DENUNCIADO EL PLEITO, Y SUS CONSECUENCIAS

Cumplidas las formalidades de procedimiento necesarias para que

la denuncia del pleito se tenga por consumada, el vendedor denunciado
puede adoptar una de dos actitudes: a) no comparece a defenderal
demandado; b) com parece a defenderlo.
a) En este primer caso, las consecuencias están indicadas en la
segunda parte del artículo 1899, inciso 3°: "y si el vendedor citado no compareciere
a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el com prador
haya dejado de oponer alguna defensa suya, y por ello fuere evicta la cosa".
La regla general es, pues, la de que la falta de comparecencia del
vende dor a defender al comprador en elproceso, lo hace responsable del
saneamiento en caso de que se produzca la evicción, es decir, quedará
obligado a restituir el precio y a pagar las indemnizaciones indicadas en el
artículo 1904, tal como si hubiera comparecido a la defensa y no hubiera
 Se exceptúa de esta regla general el caso en el que el comprador
hubiere dejado de oponer un medio defensivo suyo, es decir, un medio
que solo podía ser válida y legítimamente propuesto por él, produciéndose
a consecuencia de esa conducta omisiva la evicción. Como ejemplo
concreto de ese evento ex cepcional, tanto los autores y comentaristas
nacionales como extranjeros sue len citar el caso de la excepción de
prescripción adquisitiva. Como la excep ción de prescripción adquisitiva
no puede ser declarada de oficio por el juez, y para ser reconocida tiene
que ser expresamente propuesta por aquel en cuyo favor esté establecida,
o sea por el comprador demandado en el caso que aquí interesa considerar,
la opinión aludida deduce con sobra de lógica que siendo evidente, por lo
tanto, que la evicción se habría eludido si el comprador de mandado,
único legitimado para hacerlo, hubiera propuesto la excepción de
prescripción adquisitiva, entonces el resultado desfavorable del proceso es
im putable decisivamente a culpa in omitendo del comprador, y que en
tales cir cunstancias no hay razón para deducirle al vendedor la
responsabilidad que el saneamiento implica, así y todo dicho vendedor
haya incumplido su obligación de defender judicialmente al comprador,
por no haber comparecido al proce so con tal fin. No hay lugar a
considerar, en esta hipótesis, la posibilidad de otras defensas que
elvendedor habría podido hacer valer, dehaber comparecido al proceso:
si el comprador estaba armado de la de prescripción, y no la invo có,
eso solo basta a la luz de la ley para exonerar de responsabilidad al
vende dor, no obstante el incumplimiento de su parte.
Por lo que a nuestro derecho respecta, el ejemplo dicho de la
excepción de prescripción no era susceptible de ser aducido durante la
vigencia de la ley 120 de 1928, puesto que el artículo 1° de dicha ley
puso al alcance de todo el que tuviera interés en ello, v. gr. el
vendedor en caso de denuncia del pleito, la proposición de la excepción
deprescripción, en los siguientes términos: "Los acreedores y cualquiera
otra persona que tenga interés en hacer valer la pres cripción, podrán
utilizarla, a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietario" .
Mientras rigió esa ley, entonces, es evidente que la omisión del
comprador en proponer la excepción de prescripción no podia
exonerar de responsabilidad por la evicción al vendedor citado que dejara
de comparecer al proceso, pues de haber comparecido habría podido
impedir la evicción pro poniendo él mismo la excepción mencionada.
Pero la situación creada al respecto por la ley 120 de 1928, cesó
con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil.
Este, en efec to, derogó de manera expresa la ley 120 de 1928, en su
integridad, como se lee en su artículo 698; derogatoria que sin duda se
debió a la creencia equivocada de que en su artículo 413, regulador de
aspectos particulares delproceso de de claración de pertenencia, había
quedado recogida en toda su amplitud, como seguramente fue la
intención, la transcrita norma del artículo 1°de la ley. Pero resulta que no
fue así, que la legitimación parta proponer esa excepción quedó allí
taxativamente consagrada en favor del poseedor, del acreedor y del comu-
86 COMPRAVENTA la evicción deberá el vendedor al comprador tendrán que excluirse los gastos del
proceso, así como también los
nero, no en favor de todo el que tenga interés en ello, como rezaba
dicho ar tículo l', y por tanto no puede ser ya propuesta por el
vendedor en el supuesto examinado. El ejemplo de que se habla recuperó
así actualidad, pues volvi mos a la situación anterior a la ley 120 de
1928.
b)En este segundo caso, esto es, cuando el vendedor comparece a
defen der al comprador, decía el artículo 1901 que "si el vendedor
comparece, se seguirá contra él solo la demanda, pero el comprador
podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus
derechos".
Este artículo parecía dar a entender, visto su texto, que la
comparecencia aljuicio del vendedor producía el efecto de desalojar al
comprador de su con dición de demandado, ocupando aquel la posición de
este. Mas si se tienen en cuenta los principios que informan la
organización del proceso civil, no era posible que aquella consecuencia
se produjera. Así lo puso siempre de mani fiesto la Corte Suprema de
Justicia, diciendo: "No admite la Corte que por el hecho de comparecencia
del vendedor denunciado puedan hacerse contra él las declaraciones de la
sentencia. En primer lugar, porque el objeto de la denun cia no es otro que
asegurar el comprador sus derechos contra el vendedor en caso de
evicción, pues si el comprador omitiese citar al vendedor y fuese evicta la
cosa, no sería este último obligado al saneamiento. En segundo lugar, por
que debiendo la sentencia ser congruente con todo lo demandado, la
absolu ción o la condenación deben referirse a la persona del demandado y
no a otra. El vendedor ocupa el lugar del demandado de acuerdo con el
artículo 1901 del Código Civil, solamente para sostener eljuicio y
defender la cosa demandada, pero no por eso pueden hacerse en la
sentencia declaraciones que no fueron pedidas contra él". ("G. J.", núm.
1.077, pág. 308).
Hoy en día toda duda sobre el particular se encuentra dísipada con el
ar tículo 56 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente le
asignó al denunciado la condíción procesal de litisconsorte del denunciante.
De otro lado, el artículo 698 del citado Código de Procedimiento Civil
derogó expresamen te el referido artículo 1901 del Código Civil.

63. QUÉ PASA CUANDO EL VENDEDOR CITADO NO OPONE MEDIO DE

DEFENSA Y SE ALLANA AL SANEAMIENTO

Setrata aquí de un caso en que de antemano el vendedor reconoce la

razón y el derecho que asisten al demandante, y en consecuencia prefiere
allanarse al saneamiento para evitar los gastos y molestias del proceso.
Cuando tal suce de, el comprador puede afrontar por sí solo su defensa y
sostener por lo tanto el proceso; pero como esa actitud suya no puede
perjudicar al vendedor, si, a pesar de su empeño en sostener el pleito, este
culmina en su contra, entonces de la indemnización de perjuicios que por
 DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 87 Como se deduce del espíritu del primero de los casos contemplados
en este artículo, el legislador no impone al vendedor la obligación de
frutos que el comprador demandado haya sido obligado a defender judicialmente al comprador sino tratándose de litigio sometido a
restituir al tercer de mandante por haber sido percibidos por la decisión de lajusticia ordinaria, que es la que ofrece más garantías
aquel durante aquel empeño. En otros términos, de la lista para las partes liti gantes. De ahí que si el comprador y el tercero que
general de renglones indemnizables que determina el ar tículo pretende derechos sobre la cosa acuerdan someter la decisión del litigio a
1904, se excluirán los de los números tercero y cuarto. Sobre particulares investidos de la calidad de árbitros, sin consentimiento del
este particu lar es muy claro el artículo 1902 cuando dice: "Si el vendedor, entonces este no está obligado a defender al demandado en
vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al el proceso arbitral que por tal causa se adelante. Y no solamente queda
saneamiento, podrá, con todo, el comprador sostener por redímido de dicha obligación, sino que tam bién queda exonerado de la
sí mismo la defensa, y si es vencido, no tendrá derecho para obligación de sanear propiamente dicha, esto es, de la de indemnizar
exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere perjuicios al comprador y restituirle el precio en caso de que los
incurrido defendiéndo se, ni el de los frutos percibidos durante árbitros fallen en contra de este. Es claro que si el vendedor ha con
dícha defensa y satisfechos al dueño". sentido en que el litigio se decida por árbitros, se aplican las reglas
generales y no cesa la obligación de saneamiento.
64. CASOS ESPECIALES EN QUE CESA LA OBLIGACIÓN DE SANEAR En cuanto al segundo de los casos contemplados en el artícuJo 1903,
es justo que proviniendo la evicción de una cuJpa del comprador, quede el
Dice el artículo 1903: "Cesará la obligación de sanear en ven dedor relevado de la obligación de sanear. Así ocurre, por ejemplo, en
los casos si guientes: el caso de que el comprador tolere que un tercero se apodere materialmente
"l'. Si el comprador y el que demanda Ja cosa como suya de la cosa pretendiendo derechos sobre ella, y por no proponer
se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del oportunamente una ac ción posesoria o reivindicatoria contra ese tercero,
vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador; seproduce una prescripción adquisitiva del domiuio en favor de este. La
"2'. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se prescripción seha consumado por culpa del comprador, y la evicción
siguió que ella implica no da fundamento para exigirle saneamiento al
la evicción". vendedor.

_'L_
88 COMPRAVENTA eumarca da en los términos del contrato celebrado entre ellos. Si, por ejemplo, el denun-
65. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO CONTRA LOS
ANTECESORES DEL VENDEDOR EN EL DOMINIO DE LA COSA

El último vendedor no es el único responsable frente al comprador

de la acción de saneamiento, pues el comprador puede hacer efectivo el
saneamiento contra el vendedor de su vendedor y en general contra
todos los que enajena ron anteriormente la cosa y quedaron obligados a
sanear. En otros términos, el vendedor de una cosa queda obligado al
saneamiento no solo respecto a su inmediato comprador, sino también
respecto a todos los que en el futuro ad quieran la cosa vendida.
Cuando el actual dueño ejercita la acción de sanea miento, no contra su
vendedor, sino contra un antecesor de este en el dominio de la cosa, se
dice que acciona per saltum.
Sepermite al comprador accionar per saltum, porque se considera que
él recibe la cosa cum omnia causa, es decir, con todos los derechos
transmisibles que por razón de ella tenía el vendedor. De esta suerte, él
adquiere con la cosa la acción de saneamiento que su vendedor tenía
contra el que a su turno se la había vendido a él, al igual que la de quien
a su vez la había adquirido de su causante en la misma forma, y así
sucesivamente. Así se explica, pues, que el comprador actual pueda
accionar contra cualquiera de los vendedores ante nores.
El caso lo contempla expresamente el artículo 1897, que aunque solo
se refiere al vendedor del vendedor, debe entenderse referido a cualquier
vende dor anterior. Dice dicha disposición: "Aquel a quien se demanda
una cosa comprada, podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor
la hubiere ad quirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero
competiría al ven dedor, si este hubiera permanecido en posesión de la
cosa".
Es de mucha importancia observar aquí que el comprador actual que
de nuncia elpleito per saltum, pone al denunciado en situación de cumplir
la obli gación de hacer en las mismas condiciones en que ella le habria
podido ser exi gida por su inmediato comprador, caso de haber sido
este el denunciante. La naturaleza de la obligación de hacer impone que
las cosas sean así. Pero pro ducida la evicción, el contenido de la
obligación de dar a cargo del denuncia do per saltum no es el mismo que
si el denunciado hubiese sido el inmediato vendedor, sino el que a aquel
habria correspondido si el evicto hubiese sido su inmediato causahabiente.
Esta solución es conforme con la tesis, atrás indicada, de que cada
comprador adquiere la cosa cum omnia causa, y de que precisa mente
por eso el último comprador puede denunciar el pleito a cualquier cau sante
anterior responsable del saneamiento: en efecto, al denunciar el pleito a un
antecesor remoto, el actual comprador está ejerciendo la acción, adquirida
por él a título derivativo, que contra dicho antecesor habría competido
al in mediato sucesor de este, a<:ción que naturalmente hay que entender
 DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 89 excludendum tenga derecho a denunciarle el pleito a su vende dor o a
cualquier otro obligado al saneamiento.
ciado vendió el bien en $ 100.000, y el actual comprador, o demandado, En c1'.llnto a la otra hipótesis especial contemplada por el articulo, ella
pagó pue de producrrse en el evento preVJsto por el articulo 983 del Código
$ 200.000 ?ºr él, la evicción producida contra este no Civil, con-
lepermite exigir de aquel la restrtucron de los $ 200.000, smo
solo de los $100.000 del precio que efec tivamente recibió.

66. QUÉ OCURRE CUANDO EL COMPRADOR NO OBRA

COMO DEMANDADO SINO COMO DEMANDANTE

Todo lo que hasta aquí se ha dicho se refiere al caso

de que el comprador sea demandado por un tercero que
pretende derechos sobrela cosa. Pero puede suceder que sea el
comprador quien se vea obligado a obrar como demandan te,
es decir, a demandar por activa a un tercero que pretende
derechos sobre la cosa. Cuando tal ocurre se aplican
igualmente las reglas contenidas en el ca pítulo que se viene
estudiando.
Así lo establece el articulo 1900 en los siguientes
términos: "Lo dispuesto en el artículo anterior y en los
siguientes a este, es aplicable también al com prador que,
para poder excluir la cosa comprada de una ejecución o un
con curso de acreedores contra un tercero, o para recobrar la
posesión de la misma cosa, cuando la ha perdido sin culpa,
tiene que presentarse como demandante en el juicio
correspondiente" .
Aunque el artículo 1900 se refiere solo a dos eventos,
no por eso deja de ser aplicable por analogia a otros. Si el
comprador de un predio, v. gr., es pertur bado por un tercero
que pretende tener derecho a una servidumbre sobre tal
predio, y en razón de ello tiene necesidad de demandar al
tercero en acción negatoria de servidumbre, será el caso de
aplicar lo dispuesto en el artículo 1900. Lo mismo será
cuando el comprador se vea en el caso de proponer
demanda de deslinde para que se fije la línea divisoria
entre el predio comprado y otro vecm.o.
De las hipótesis expresamente contempladas en el articulo
1900transcrito la primera no se da hoy en la práctica por no
estar previsto el caso dentro de l regulación de los
procesos ejecutivos y de concurso de acreedores. Se puede
presentar, sí, un caso similar a aquel, cual es el contemplado
por el articulo 53 del Código de Procedimiento Civil, que
regula la llamada intervención proce sal ad excludendum en
los siguientes términos: "Quien pretenda en todo o en parte: la
cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando
su pre tensron frente a demandante y demandado, para que en
el mismo proceso se le [Link]". Al darse este tipo de
intervención, parece inobjetable que el in tervmrente ad
90 COMPRAVENTA perjuicios. A consecuencia de la evicción el comprador ha quedado privado de la
cosa que compró, lo que quiere decir que ha desaparecido la causa de su obligación;
forme al cual la acción posesoria de restitución "puede dirigirse no a la postre ha venido a resultar que pagó lo que no debía, y es ese pago de lo no
solamente contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión se
derive de la del usurpador por cualquier título".
Por ejemplo, una persona recupera violentamente la posesión de un
in mueble, y luego lo vende y hace entrega material de él al
comprador; en pro ceso posesorio dirigido por el despojado contra el
comprador, conforme al ar tículo 983 transcrito, aquel obtiene sentencia
favorable y en consecuencia el comprador seve privado de laposesión del
inmueble, sin su culpa; así las cosas, ei comprador queda en situación de
promover acción reivindicatoria contra el vencedór en el posesorio, para
discutirle ya no posesión sino dominio; si así lo hace en la demanda
respectiva podrá denunciar el pleito al vendedor. Es pre cisamente este el
caso del artículo 1900 que se considera.

67. ÜBLIGACIÓN DE DAR QUE SUCEDE A LA DE HACER EN CASO DE EVICCIÓN

Producida la evicción, esto es, privado el comprador de todo o

parte de la cosa comprada por sentenciajudicial, surge para el vendedor
una obligación de dar, consistente en las restituciones e indemnizaciones
que debe satisfacer le al comprador. Esto por regla general, porque hay
casos en que esa obliga ción no nace para el vendedor, como son los
contemplados en la parte final del articulo 1899 y en el artículo 1903,ya
vistos, y otros que más adelante se verán, como el relativo a la renuncia
válida a la evicción.
Las restituciones e indemnizaciones que el vendedor queda obligado
a satisfacerle al comprador están indicadas en el artículo 1904. De acuerdo
con este, "El saneamiento de evicción a que es obligado el vendedor
comprende:
"l'.La restitución del precio aunque la cosa al tiempo de la evicción valga
menos;
"2'. La de las costas legales del contrato de venta que [Link]
sido sa tisfechas por el comprador;
"3'. La del valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir al dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo
1902;
"4'. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia
y por efecto de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo
articulo;
"5'.El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
com prador, aun por causas naturales, o por el mero transcurso del
tiempo".
Conviene advertir que de esta lista de restituciones, la del numeral
1, o sea la relativa al precio, no se hace a titulo de inderunización de
 DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 91 el contrato de sociedad, de otra. Como acaba de verse, el comprador
evicto no puede pedir indemnización de perjuicios en general, sino
debido por desaparición de la causa, lo que justifica la únicamente la correspondiente a los renglones específicamente
restitución. Fuera de esta restitución del numeral !las demás sí determinados en el articulo 1904. En materia del contrato de sociedad,
se hacen a título de indemnización de perjuicios. en cambio, la evic ción del cuerpo cierto aportado para pagar capital,
Como atrás se observó, la evicción implica incumplimiento genera en favor de la socie dad el derecho a reclamar del aportante la
de las obli gaciones del vendedor, pero un incumplimiento indemnización de todo perjuicio sufrido por ella en razón de tal causa.
peculiar que la ley no somete al régimen general de la resolución En efecto, sobre el particular dispone el artículo 2111 del Código Civil:
de los contratos (art. 1546), sino a las dis posiciones especiales "El que aporta un cuerpo cierto en propie, dad ousufructo, es obligado,
de este titulo. Por esto es que el comprador evicto no puede en caso de evicción, alpleno saneamiento de todo perjuicio" .
exigirle al vendedor indemnización de perjuicios por motivos
distintos a los expresamente señalados y enumerados en el 68. LIMITACIONES A LO EXPUESTO EN EL ARTiCULO 1904
articulo 1904. Si la que pro cediera fueseuna acción resolutoria, los
perjuicios quepodria demandar el com prador serian todos los La primera limitación a la regla general del artículo 1904 está
realmente sufridos por él, sin sujeción a tarifa como la del constitui da por el articulo 1905, y se refiere a la restitución del precio.
artículo 1904. Dice el articulo 1904 en su numeral 1,que el vendedor deberá restituir
La serie de restituciones que contempla el articulo 1904, el precio "aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos". Pero en el
las cuales no requieren examen especial ya que de por sí son artículo 1905 entra ya adecir que "Si el menor valor de la cosa proviniere
claras, están sujetas a las limi taciones de los articulas 1905 y ss., de deterioros de que el comprador haya sacado provecho, se hará el debido
como se desprende del inciso final del ar tículo primeramente descuento en la restitución del precio".
citado al decir: "Todo con las limitaciones siguientes". Es decir, que los deterioros de la cosa de que el comprador no
Pero antes de entrar a estudiar estas limitaciones, valga la haya sa, cado provecho, no hacen disminuir el valor del precio que debe
pena observar cómo el Código somete a un tratamiento distinto, restituir el ven dedor. Esos deterioros han sido producidos por el
en lo que a indemnización de perjuicios resultantes de la comprador como dueño de la cosa y en ejercicio del ius abutendi, y por
evicción respecta, el contrato de compraven ta de una parte, y lo mismo no pueden implicarle
92 COMPRAVENTA ha sido privado sino de parte de la cosa comprada, entonces tiene lugar lo
previsto por el in ciso final del artículo 1909 (que debiera constituir un artículo
responsabilidad ninguna; además, él no tenía frente a nadie la obligación separado) y lo que en desarrollo de este disponen los artículos 1910 y 1911.
de conservar la cosa en el estado en que la recibió cuando se la entregó el
vende dor. Pero cuando de los deterioros ha sacado provecho el
comprador, enton ces esa circunstancia sí influye en la cuantía del precio
que tiene derecho a que el vendedor le restituya, porque de este deberá
deducirse el menor valor de la cosa representado por los deterioros.
Por analogía con lo dispuesto en el artículo 1906 debe entenderse que
si el comprador ha sido obligado apagar al tercero que lo privó de la cosa
el valor de esos deterioros, en el caso contemplado en el inciso 2° del
artículo 963 del Código Civil, ya no habrá lugar a la disminución del
precio de que se viene ha blando, porque si así fuera entonces el
comprador resultaria respondiendo do blemente por un mismo concepto con
el consiguiente injusto empobrecnmento.
La segunda limitación alo dispuesto en el artículo 1904resulta del
articu lo 1906, que se refiere a lo dispuesto en el numeral 5 del citado
artículo 1904. Conforme a este numeral, el vendedor debe reconocerle al
comprador ev1cto el aumento del valor que haya adquirido la cosa estando
en poder de este, aun por causas naturales o por el mero transcurso del
tiempo. Pues bien, si ese au mento de valorresulta de mejoras necesarias o
útiles puestas por el comprador
-dice el art. 1906 que se comenta- no será obligado el vendedor a
reembol sarlo cuando el tercero que obtuvo la evicción fue condenado a
abonar el valor de dichas mejoras. Esto es claro, porque si no fuera así
entonces el comprador recibiria un pago doble por una misma causa, y se
enriquecería injusta_mente. El artículo 1906 termina diciendo que el que
vendió de mala fe es obligado a pagar, en caso de evicción, aun las
mejoras voluptuarias.
En un segundo sentido viene el artículo 1907 a limitar la obligación
que impone al vendedor el numeral 5 del artículo 1904. Consiste esta
nueva limi tación en que cuando el aumento del valor se debe a causas
naturales (como la formación de nuevas islas, aluviones, etc.) o al tiempo,
dicho aumento no estará obligado a abonarlo el vendedor en lo que
excediere a la cuarta parte del precio de la venta. Esto cuando el
vendedor hubiere obrado de buena fe al vender; porque si ha obrado de
mala fe, dispone el mismo articulo 1907 que en tal caso debe pagar el
valor de todo el aumento, sea cual fuere la causa de
que provenga.

69. Ev!CC!ÓN PARCIAL

Cuanto se ha venido diciendo hasta ahora se refiere al caso de que el
com prador sea privado de toda la cosa vendida, es decir, a que haya
habido evic ción total. Si el comprador ha sufrido evicción parcial y no
 DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 93 pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el
saneamiento de la evicción parcial, con arreglo a los articulas 1904 y
Según el inciso final del artículo 1909,"Si la evicción no siguientes". Al expresar e!articulo transcri to "o en el de no pedirse la
recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal que rescisión de la venta",está indicando que el compra-
se ha de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella,
habrá derecho apedir la rescisión de la venta". Aplica en este
caso el artículo 1909 la teoría de la causa: si el motivo que
indujo al comprador a contratar no puede satisfacerse con la
parte de la cosa que no ha resultado evicta, quiere decir que ha
desaparecido la causa de la obligación del comprador, y por lo
mismo se justifica la resolución del contrato. El inciso
comentado emplea indebidamente lapalabra "rescisión",porque
lo que el com prador puede pedir no es la nulidad del contrato,
ya que la evicción no es cau sa de nulidad, sino solamente su
resolución por incumplimiento de las obliga ciones del
vendedor.
En caso de ser procedente lo dispuesto en el inciso final
del artículo 1909, esto es, ejercitada la acción resolutoria del
contrato por el comprador, ya no hay lugar a aplicar las
disposiciones que regulan el saneamiento por evicción, sino las
reglas generales sobre resolución de los contratos. En
consecuencia, el comprador tendrá derecho no solo a pedir la
resolución sino también a que se le indemnice todo perjuicio,
indemnización que no tiene que sujetarse a la tarifa del artículo
1904. Es así como el artículo 191O preceptúa que "En virtud de
esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al
vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será
considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor, además de restituir el precio, abo nará
el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio
que de la evicción resultare al com prador".
En el caso que se viene considerando debe entenderse que
no cabe darle aplicación al inciso final del artículo 56 del
Código de Procedimiento Civil, o sea que en la sentencia que
ocasione la evicción parcial no hay lugar a decla rar la
resolución del contrato de compraventa. Esta resolución exige
demanda expresa que la solicite, y no se ve cómo podría ser,
procesa!mente hablando, que la denuncia por el comprador del
pleito promovido contra él por el tercero estuviera acompañada
de demanda en aquel sentido contra el mismo denun ciado o
vendedor. El Código de Procedimiento Civil no prevé que el
compra dor demandado pueda, en un caso como este, demandar
en acción resolutoria a su vendedor.
Cuando no fuere el caso de aplicar el inciso final del
artículo 1909 y el contrato de compraventa haya de subsistir
en relación con la parte no evicta de la cosa, habrá lugar al
saneamiento de la parte evicta según las reglas ge nerales.
Sobre el particular establece el articulo 1911: "En caso de
no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no
94 COMPRAVENTA de un acreedor, en

dor que tenga derecho a pedir la resolución del contrato en el caso del
inciso final del artículo 1909., puede no acudir a esa acción y entablar más
bien la de saneamiento.

70. SANEAMIENTO EN CASO DE VENTAS FORZADAS

Dice el artículo 1908 que "En las ventas forzadas, hechas por
autoridad de !ajusticia, el vendedorno es obligado, por causa de la
evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya
producido la venta".
Debe observarse en relación con este artículo, en primer lugar, que él
no se refiere sino a las ventas forzadas que se hagan por autoridad de la
justicia, lo que significa que de lo preceptuado en él quedan excluidas
las ventas vo luntarias que se hagan por autoridad de la justicia. Si en un
proceso ejecutivo se venden en pública subasta los bienes del deudor
para pagar el crédito del acreedor, esa venta es forzada y queda sometida
a la disposición del artículo 1908. Si en cambio se pide la venta de un
bien raíz de un menor, previa la li cencia correspondiente, esa venta es
voluntaria y por no quedar sujeta a la dis posición del artículo 1908 le son
aplicables las reglas generales sobre sanea miento por evicción. Lo mismo
en el caso de venta de bien común para efectos de la participación y
liquidación de la comunidad singular, y en el de remates que tengan lugar
dentro del proceso de sucesión.
Si se produce la evicción deun bien adquirido en un remate forzado,
pues, el vendedor no queda obligado sino a restituir el precio que ha
producido la venta. No hay lugar, entonces, a las indemnizaciones
ordenadas en los nume rales 2 y siguientes del articulo 1904.
Se ha planteado en la doctrina el problema de saber quién es el
vendedor tratándose deuna venta forzada. Algunos, pretendiendo defender
los derechos del comprador, que muchas veces serian ilusorios, si como
vendedor se tuvie ra al deudor a quien se le subastó el bien, consideran
que por vendedor debe entenderse al acreedor en cuyo favor se realizó la
subasta, porque es este quien en realidad recibe el precio de la subasta.
Pero este argumento carece de fuer za, porque si los acreedores reciben
el precio no es en virtud de una relación juridica suya con el rematante
del bien raíz, sino en virtud de la relaciónjuridica que los une al deudor;
con el producto del remate eljuez paga a los acreedores lo que el deudor
les debe, y por lo mismo ese pago se hace con dinero que se toma del
patrimonio del deudor. En otras palabras, elproducto del remate entra a
sustituir en el patrimonio del deudor albien rematado, de donde se toma
para pagarle a los acreedores.
El vendedor en las ventas forzadas no puede ser, pues, sino elmismo
deu dor, lo que parece confirmar el inciso 3º del artículo 741, cuando
dice: "En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición
 DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 95 rematante ha pagado lo indebido si ignoraba el peligro o la amenaza de
evicción; en efecto, no podía ser deudor en razón de una adquisición
pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el que no le transmitia la propiedad" . Como bien se ve, esta segunda
tradente, y eljuez su representante legal". hipótesis es la misma desechada hace un mo mento, pues supone que el
Como en verdad esta tesis puede dejar al rematante evicto rematante ha pagado al acreedor lo que le debía el deudor propietario del
con un dere cho ilusorio, porque si el deudor vendedor es, bien rematado, lo que es inexacto.
por ejemplo, un quebrado, no tendria manera de hacer
efectivo el saneamiento. PLANIOL y RIPERT admiten que aquel 71. PRESCRJPCIÓN DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO
puede accionar contra los acreedores, aunque ya no en
ejercicio de la acción de saneamiento sino en ejercicio de La prescripción de la acción de saneamiento está regulada por el
acciones distintas. Así, dichos autores dicen que el rematante artículo 1913, que dice: "La acción de saneamiento por evicción prescribe
puede proceder contra los acreedores en los siguientes casos: en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio,
"lº. Cuando los acreedores embargantes hayan cometido prescribe según las reglas generales.
un delito alhacer vender bienes que ellos sabían o debían saber "Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción, o si
amenazados de la evicción; en este caso, están obligados a esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa".
reparar el daño causado por su culpa, su negligen cia o su Si se recuerda qne la obligación de sanear se descompone en dos
imprudencia". (En·este caso, pues, PLANIOL y R!PERT aplican los obliga ciones distintas: una de hacer (asistir a la defensa del comprador), y
prin cipios de la responsabilidad civil extracontractual). otra de dar (restituirle elprecio e indemnizarle los perjuicios en caso de
"2°. Cuando la venta haya consistido, sin saberlo los producirse la evic ción), es necesario advertir que la disposición del
acreedores, en una cosa que no pertenecía al embargado y esos articulo 1913 sobre prescrip ción de la acción de saneamiento solo se
acreedores han cobrado el precio de la venta; en este caso, el refiere a la segunda de dichas obli-. gaciones. La obligación de
comprador puede ejercitar contra ellos la repeti ción de lo comparecer ala defensajudicial del compradorno prescribe propiamente;
indebido. Desde luego, esos acreedores no han cobrado algo siempre que el comprador sea demandado por un ter cero que pretende
inde bido, puesto que en efecto eran tales acreedores; pero, el derecho a la cosa, por causa anterior al contrato de venta, el

J_
 1

suya". De esta suerte, pues, la renuncia en este caso esválida y eficaz;

96 COMPRAVENTA

vendedor estará obligado a defenderlo, sea cual fuere el tiempo en que la

de manda sea propuesta.
Es, pues, la obligación de dar la que prescribe. Pero el término de la
pres cripción es distinto según se trate de la restitución del precio, o de
las indem nizaciones contempladas en los numerales 2 y siguientes del
artículo 1904. Respecto ala restitución del precio, el término
deprescripción es de veinte años, según las reglas generales (art. 2536).
Respecto a las indemnizaciones aludi das, el término de prescripción es de
cuatro años.
El tiempo de la prescripción empieza a correr desde el momento en
que queda ejecutoriada la sentencia judicial que ocasionó la evicción, o
desde el momento en que se restituyó la cosa al tercero cuando no haya
sido necesaria sentencia judicial que declare el derecho de este a la cosa.
Este segundo even to, al cual alude el inciso final del artículo 1913, sirve
para poner de manifies to que para que haya evicción no es esencial que
se pronuncie sentencia judi cial que prive al comprador de todo o parte
de la cosa, como parece decirlo el artículo 1894; puede haber evicción sin
necesidad de sentencia, como seria el caso en que ni vendedor ni
comprador discutieran el derecho del tercero, se lo reconocieran
espontáneamente y en consecuencia de ello se le restituyera a este la cosa
(art. 1902).
Si conforme al nuevo Código de Procedimiento Civil, artículo 56
inciso final, en la sentencia deben definirse las relaciones de derecho
sustancial o ma terial entre vendedor y comprador, cuando hay evicción,
eso significa que las prescripciones reguladas en el articulo 1913 no tienen
operancia en ese caso. Solo es susceptible ya de tener ocurrencia la
prescripción de la acción ejecu tiva para exigir la restitución del precio y
los demás conceptos señalados en el artículo 1904, prescripción que será de
diez años tanto para aquella como para esta. La prescripción de las
acciones de condena consideradas en el articulo 1913, solo tendrá
operancia cuando de acuerdo con su inciso 2º se produzca la evicción
sin sentencia judicial, o en casos excepcionales, como el de evic ción
parcial, en que la sentencia no defina dichas relaciones.

72. REN1JNCIA AL SANEAMIENTO

Respecto a este tema es necesario observar ante todo que la renuncia

puede revestir dos formas: a) Renuncia general al saneamiento de cualquier
evicción que se produzca; b) Renuncia particular al saneamiento por una
determinada evicción prevista por las partes contratantes.
a) A la renuncia general del saneamiento por cualquier evicción,
se re fiere el articulo 1898 diciendo: "Es nulo todo pacto en que se exima al vende dor
del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe departe
 DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO 97 contrae a una dete minada causa de evicción, se refiere el inciso tercero
del artículo 1909 en los siguientes términos: "Cesará la obligación de
pero si el vendedor ha obrado de mala fe, entonces la restituir el precio si el que com-
renuncia es nula y no produce ningún efecto. ¿Cuándo puede
decirse que el vendedor ha obrado de mala fe en este caso?
Debe anotarse, en primer término, que quien
primeramente está oblioa do a abstenerse de perturbar al
comprador en la posesión de la cosa es el nris mo vendedor.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1603), de
un lado, fuera de que, de otro, seria un contrasentido que el
vendedor, obligado fundamentalmente a garantizarle al
comprador una posesión útil y pacífica de la cosa vendida,
pudiera estar autorizado por el mismo contrato para faltar a
ese deber mediante una cláusula de renuncia general al
saneamiento. Por con siguiente, una cláusula de esta clase
implica mala fe del vendedor y es nula cuando detrás de ella
pretende cobijarse una facultad del vendedor para per turbar la
pacífica posesión del comprador. Tiene aplicación aquí el
principio según el cual "quien debe sanear no puede perturbar".
Ya no en el terreno de las relaciones entre las partes
contratantes, sino res pecto a las perturbaciones procedentes
de hechos de terceros, la cláusula de renuncia a todo
saneamiento envuelve mala fe del vendedor y no vale, cuando
este, sabedor de la existencia de causas de evicción, no las
comunica al com prador y este, además, las ignora. Si el
comprador sufre evicción por razón de una de dichas causas, la
renuncia general al saneamiento no produce efectos. Esto
significa que sobre el vendedor pesa el deber de comunicar al
comprador las casas eventuales de evicción de que tenga
conocimiento, de modo que la omis10n en proceder de ese
modo implica para aquel incurrir en dolo por re ticencia.
Cuando la renuncia general al saneamiento es válida, por
no estar afec tada por una mala fe del vendedor, su efecto no
es otro que el de eximir al ven dedor de la obligación de
pagar al comprador, en caso de evicción la indem nización
deperjuicios contemplada en los numerales 2 y signientes del
artículo 1904. Pues en lo que dice relación con la obligación de
restituir el precio, esta subsiste a pesar de la renuncia. Así lo
establece el inciso 1° del artículo 1909 en los siguientes
términos: "La estipulación que exime al vendedor de la obli
gación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de
restituir el precio recibido.
"Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque
se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su
valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en
cuanto este haya sacado provecho del deterioro". Lo dicho
antes en relación con el articulo 1905 es aplicable a este inciso
2º del ar tículo 1909.
b)A la segunda forma de renuncia, esto es a la que se
98 COMPRAVENTA

pró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó

sobre sí el peligro de la evicción especificándolo" .
Cuando el comprador compra sabiendo que la cosa es ajena, o en
general que un tercero tiene en relación con ella un derecho real que en
cualquier mo mento puede hacer valer, la ley le niega la acción de
saneamiento, tanto res pecto a la restitución del precio como ala CAPÍTULO VIII
indemnización de perjuicios, en caso de que ese tercero reclame su
derecho y a consecuencia de ello se produzca la evicción. Podría decirse DEL SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS
que en este caso la ley presume que el comprador ha renunciado en forma
total al saneamiento a que pudiera haber lugar por razón de la causa de 73. CONSIDERACIONES GENERALES
evicción de que tenia conocimiento al contratar. En esta hipótesis es
indiferente que el vendedor haya tenido o no conocimiento de la causal de Como se dijo al iniciar el estudio de la obligación de saneamiento
evicción, o, más aún, que hubiera omitido comunicarla al comprador, no del vendedor, este tiene que garantizarle al comprador no solamente una
obs tante ser sabedor de ella. Si el comprador la conocía, no existía estado posesión pacífica de la cosa vendida, sino también una posesión útil de
de igno rancia de que sacase provecho el vendedor con su silencio, o ella. Consiste esa segunda garantía en que el vendedor debe entregar la
sea que el dolo sería imposible. Y si el comprador compra a sabiendas cosa al comprador en estado tal que sirva para el uso a que naturalmente
de la existencia de la causal, se supone que es asumiendo las está destinada, de suerte que su utilización y disfrute por el comprador no
consecuencias de esta. se vean menguados a conse cuencias de vicios que la afecten.
La misma solución del caso que se acaba de comentar, es aplicada Una cosa puede adolecer de vicios o defectos materiales que la
por la ley cuando el comprador no solo es sabedor de una causa de inhabili ten para prestar la utilidad que de acuerdo con su naturaleza le
evicción existen te respecto de la cosa que compra, sino que corresponde, o que apenas le permiten prestar imperfectamente esa
expresamente manifiesta en el contrato que renuncia al saneamiento que utilidad. Cuando así ocurre, y además se presenten determinadas
pueda sobrevenir por dicha causa. En esencia las dos situaciones del condiciones subjetivas en el com prador, este tiene a su disposición la
comprador son una misma, y por eso la iden tidad en la solución. La llamada acción redhibitoría por vicios ocultos de la cosa vendida.
diferencia entre las dos situaciones radica simplemen te en que mientras la
primera no aparece directamente demostrada, la segun da sí. Aunque sucede más frecuentemente que sean las cosas muebles las
que adolezcan de vicios ocultos o redhibitorios, dada su naturaleza,
también las cosas inmuebles son susceptibles de sufrirlos. En
Manizales, por ejemplo, donde suele decirse que la mejor industria es la
de "fabricar lotes",es muy fácil que se presenten vicios ocultos en
inmuebles,. como en el caso de venderse un lote "fabricado" que no sea
apto para soportar una construcción porque el terreno no se encuentra
todavía suficientemente firme y estabilizado.
Algunos consideran que la garantía por vícios ocultos o redhibitorios
está vinculada o constituye una aplicación particular de la teoría del error
acerca de una calidad de la cosa, cuando esa calidad ha sido el motivo
principal teni do en cuenta por el comprador para contratar (art. 1511).
Pero la opinión más defendida es la de que no se trata de una aplicación
de la teoría del error, sino de una institución autónoma, sujeta aun
régimen especial. Seve, además, que en la hipótesis citada del articulo
1511 se requiere que el motivo principal haya sido conocido por la otra
parte, condición que no se exige en materia de vícios redhibitorios.
En armonía con las consideraciones arriba hechas el artículo 1914
dice que acción redhibitoria "es la que tiene el comprador para que se
rescinda la
 1
100 COMPRAVENTA incumplido una obli gación, es necesario partir de la base de que el
defecto o vicio material de la cosa, que determina su inutilidad o su
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la servicio deficiente, existía ya en el mo mento de ser vendida, si no
cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios". Como se ve, esta totalmente manifestado, por lo menos en embrión.
definición comprende con el nombre genérico de acción redhibitoria a dos
acciones dis tintas: una para que se resuelva el contrato (el artículo habla
impropiamente de rescisión), y otra para que se rebaje el precio de la
venta, conocida esta segunda con los nombres de "acción estimatoria" y
de "acción quanti mino ris". Pero resulta que algunas disposiciones de
este capítulo que se estudia le dan el nombre de redhibitoria a la acción
resolutoria por vicios ocultos, como sucede en el artículo 1924. Se puede
entonces decir que, en un sentido lato, acción redhibitoria es tanto la
resolutoria como la de rebaja delprecio por vicios ocultos; y que en un
sentido restringido o estricto, acción redhibitoria es úni camente la
resolutoria por vicios ocultos.

74. CONDICIONES PARA QUE EXISTA EL VICIO REDHIBITORIO

No todo vicio o defecto material de la cosa vendida es redhibitorio,

por que si cualquier vicio de la cosa vendida tuviera ese carácter y quedara
some tido al régimen del capítulo que se estudia, entonces la seguridad y
fümeza de los contratos de compraventa que diariamente se celebran sería
ninguna, y los juzgados y tribunales se verían invadidos de procesos en los
que los compra dores, alegando los más insignificantes desperfectos de la
cosa vendida, pedi rían la rebaja del precio e inclusive la resolución del
contrato.
Para que un vicio sea redhibitorio, pues, se requiere que revista
cierta entidad, manifiesta en la ocurrencia de varios requisitos. Es así
como el articulo 1915 dispone: "Son vicios redhibitorios los que reúnen las
calidades siguientes:
"l'. Haber existido al tiempo de la venta;
"2'. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso
natural, o solo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que
conocién dolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera
comprado a mucho menos precio;
"3'. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o
tales que el com prador no haya podido fácilmente conocerlos, en razón
de su profesión u ofi cio". Considerando brevemente cada uno de estos
requisitos, se tiene:
1°. Cuando se vende una cosa que no puede prestar el servicio a que
natu ralmente está destinada, la ley considera que el vendedor ha faltado al
cumpli miento de sus obligaciones, porque es racional entender que el
comprador la adquiere para servirse del uso que ella puede prestar. Pero
obviamente, para que pueda hablarse en este caso de que el vendedor ha
 DEL SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS 101 vicio debe ser tal que a consecuencia de él la cosa vale
considerablemente menos de lo
De un vicio generado con posterioridad al contrato de venta no puede
hacerse responsable al vendedor, no solamente por lo que lamisma razón
natural enseña, sino porque legalmente son de cargo del comprador
losriesgos de la cosa a partir del perfeccionamiento del contrato (art.
1876).
La referencia que acaba de hacerse al artículo 1876, es de mucho
provecho para precisar el verdadero alcance de la regla primera del
artículo 1915 que se está examinando. En efecto, si el artículo 1876
dice que los riesgos de la cosa vendida son de cargo del comprador
desde el momento de perfeccionarse el contrato, es hablando en función
de la venta de "especieo cuerpo cierto"; por que, como es sabido, y se
vio atrás al estudiar el artículo 1876, tratándose de venta de géneros,
por aplicación del artículo 1567 los riesgos hasta la entrega son del
vendedor, y es solo a partir de ese momento cuando el comprador los
asume. Lo cual quiere decir, entonces, que la regla l' del artículo 1915
es apli cable úuica y exclusivamente a la venta de una especie o
cuerpo cierto; y que tratándose de cosa genérica, la existencia del
vicio no se refiere al tiempo de la venta. ¿A qué momento debe
referirse, entonces? A aquel en que los ries gos se trasladan a la
cabeza del comprador, que no es otro que el momento de la tradición.
Si, pues, como se deja demostrado, la regla l' del artículo 1915 es
incompleta por cuanto no se refiere sino a la venta de especie o cuerpo
cierto, cuando debió referirse también a la venta de géneros, mejor
habría sido con cebirla en forma que abarcase directamente ambas
hipótesis, como sería, por ejemplo, si la existencia del vicio se hubiese
vinculado de una manera general al momento en que en el contrato de
compraventa entran los riesgos a correr a cargo del comprador,
momento que, como se sabe, es el deperfeccionamiento del contrato, si de
especie o cuerpo cierto se trata, y el de la entrega, si de género. La
imperfección de la fórmula definitivamente adoptada en la regla aludida
ninguna consecuencia acarrea, ya que de todas maneras se llega por los
cami nos de la hermenéutica, a la conclusión de que dicha regla no es
aplicable a la· venta de géneros.·
Lo anterior ha de entenderse dicho respecto a la venta civil, pues
es sa bido que en la mercantil los riesgos a cargo del vendedor hasta
la entrega, aunque se trate de venta de especie o cuerpo cierto (C. de
Co., art. 929).
2°. El vicio debe ser grave, en el sentido de que sea causa para que
la cosa no sirva para el uso a que naturalmente está destinada, o que solo
sirva imper fectamente. Según el artículo 1915, la gravedad del vicio
tendrá que ser apre ciada en cada caso por eljuez, quien para hacer esa
apreciación deberá colo carse en el terreno de la teoría de la causa, y
considerar en función de esta si el comprador, de haber sabido la
existencia del vicio, habría comprado la cosa, o si la habría comprado "a
mucho menos precio".
Se llama la atención acerca de la expresión "a mucho menos precio"
em pleada por el artículo, porque ella da a entender que la gravedad del
102 COMPRAVENTA aún siquiera obra en ese punto con el minimo de prudencia y cuida-
que el comprador ha pagado por ella. Es este un criterio objetivo de gran
utilidad para estimar en cada caso concreto si se da o no este requisito.
3º. Mientras los dosprimeros requisitos tienen un aspecto eminentemente
objetivo, este tercero ya es de naturaleza subjetiva, como que versa
sobre el carácter oculto que el vicio debe tener para el comprador. Desde
luego, el vicio deja de ser oculto cuando el vendedor lo declara, revela o
descubre al compra dor; conociéndolo así el comprador, es imposible
considerarlo como oculto, y pasa a la condición opuesta de aparente, de
suerte que si, encontrándose aquel en ese estado de conocimiento, adquiere
el bien, eso significa que lo acepta en el estado en que se halla, sin que
pueda posteriormente llamarse a engaño. Si el vicio era conocido por el
comprador, es de suponer que influyó en la estipu lación del precio.
Pero dejando a un lado esta hipótesis extrema, que ninguna
dificultad ofrece, ocurre que la regla 3' ahora considerada no hace
depender el carácter oculto del vicio de la mera circunstancia de que
sea ignorado por el compra dor, sino también de que el comprador no
haya podido fácilmente descubrirlo por razón de su profesión u oficio, o
que, no siendo ese el caso, lo haya igno rado sin negligencia grave de su
parte.
Por lo que respecta a lo primero, era apenas natural que se
considerara por separado el caso del comprador experto en el
conocimiento técnico de cosas compradas por él en un evento determinado,
desde luego que no es lo mismo, por ejemplo, venderle un automóvil a
un perito en técnica automotriz, que a una persona lega en esa clase de
conocimientos. Por eso la regla 3' comentada dispone que cuando el
comprador inexperto haya ignorado el vicio sin negli gencia grave suya,
este tendrá el carácter de oculto; pero no lo tendrá si por razón de
su profesión u oficio el comprador fácilmente habría podido conocerlo,
pues aquí se trataría ya de una ignorancia culposa del comprador, y
como culposa no merecedora de protección. No se pierda de vista que
se alude avicio que no hubiera podido ser fácilniente conocido por el
comprador experto en cosas de la clase de la comprada; porque si para
llegar a ese conocimiento habrían sido necesarias indagaciones más o
menos dispendiosas o en todo caso no fáciles, entonces el vicio se tendrá
sin más como oculto, o como si el bien no hubiese sido comprado por un
experto.
Se vio que cuando el comprador no es un experto, la regla 3'
establece que elvicio setendrá como oculto siaquel lo ha ignorado
"sin negligencia grave de su parte". Como según el artículo 63 del Código
Civil "negligencia grave" es sinónimo de "culpa grave", quiere decir, por
lo tanto, siguiendo la precep tiva de esa misma norma, que en la
hipótesis del comprador inexperto, y por lo que al tercer requisito
respecta, apenas dejará de haber vicio redhibitorío cuando aquel
se manifiesta tan despreocupado en examinar el objeto que com pra, que ni
 DEL SANEAMIENTO POR VICIOS REOHIBITORIOS 103 En vista de esta disposición, pues, los vicios ocultos son de dos
clases: unos, los de mayor gravedad, que permiten al comprador pedir la
do que una pernona negligente emplearía en el mismo caso. resolución del contrato o la rebaja del precio, a su elección (art. 1917);
En otras palabras, cuando es debido a culpa grave suya que y otros que revis ten menor gravedad, que no sirven de fundamento para
ignora el vicio que afecta la cosa que compra. pedir la resolución del contrato y que solamente autorizan la acción de
Es equivocado entonces sostener, como en veces lo ha rebaja del precio (art. 1925).

l
hecho lajurispru dencia de la Corte Suprema de Justicia, que
en circunstancias apenas conficru rativas de culpa leve del
comprador, este quede desprovisto de la acción rd
hibitoria por carecer el vicio, entonces, de lacalidad de
oculto conforme a lo preceptuado en la regla 3'del artículo
1915. Y es equivocado eseplanteamiento, porque según se ha
dejado demostrado no es la culpa leve la que conduce a ese
resultado, sino la culpa grave. Así lo entendió la Corte en
sentencia que rec tificó la equivocada doctrina anterior suya
a que acaba de aludirse, sentencia aquella en que se defiende
la tesis de que no constituye culpa grave que lo prive de la
acción redhibitoría, la en que incurre quien compre un bien
sin asesorar se de expertos que lo revisen para verificar el
estado en que se encuentra y des cubrir los vicios que lo
afecten. Esa solo es una culpa leve sin fuerza por lo tanto
para privarlo de aquella acción. (Leonor Melo de Insignares
contra Víctor ManuelBarbosa, 15 de octubre de 1968;
magistrado ponente, doctor Guiller
. mo Ospina Femández, sin publicar aún en la Gaceta Judicial ).

75. VICIOS REDHIBITORJOS CONVENCIONALES

. A la luz de la ley, un vicio que no reúna los

requisitos indicados en el artículo 1915 no es redhibitorio.
Sin embargo, un vicio que no sea redhibito río por carecer de
uno o más de los requisitos aludidos, puede ser elevado a
la categoría de tal por convenio de las partes, y en ese caso el
vicio es tratado para todos los efectos legales como
redhibitorío. Por eso dice el artículo 1920 que "Las partes
pueden por el contrato hacer redhibitoríos los vicios que
natli ralmente no lo son".

76. VICIOS OCULTOS QUE NO TIENEN LA

GRAVEDAD INDICADA EN EL NUMERAL 2
DEL ARTÍCULO 1915

A ellos se refiere el artículo 1925 en estos términos:

"Si los vicios ocul tos no son de la importancia que se
expresa en el numeral segundo del artículo 1915, no tendrá
derecho el comprador para la rescisión de la venta, sino solo
para la rebaja del precio".
 propiamente la existencia del vicio,
104 COMPRAVENTA

No significa esa disposición del artículo 1925 que cualquier vicio,

por insignificante que sea, como por ejemplo una "gotera" en una casa
que se ha comprado, pueda aducirse como motivo para pedir la rebaja del
precio. Debe tratarse deun vicio que revista cierta trascendencia, aunque
no tanta que lo eleve a la categoría de grave contemplada en el numeral
2 del artículo 1915. Es al juez, en cada caso, a quien le corresponde
apreciar si el vicio tiene lajerarquía que requiere en el artículo 1915, o si
solo tiene la que supone el artículo 1925, o si no tiene trascendencia
alguna.

77. ACCIONES A QUE DA LUGAR EL VICIO REDHIBITORIO

Como queda dicho, el vicio redhibitorio propiamente tal, esto es, el

que reúne las condiciones del articulo 1915, o el que sin tenerlas ha
sido elevado a la categoría de tal por convención de las partes (art.
1920), le permite al comprador ejercitar dos acciones distintas, a su
elección: puede pedir la reso lución del contrato con arreglo a las reglas
generales, aunque con la limitación, respecto a la indemnización de
perjuicios, contemplada en el articulo 1918; realmente el vendedor ha
incumplido el contrato, y por lo mismo la proceden cia de la acción
resolutoria es plenamente explicable. O puede perseverar en el contrato y
pedir simplemente el reajuste del precio, la reducción de este a lo que
realmente vale la cosa en vista del vicio que la afecta, acción de rebaja
del precio que, como ya se dijo, se conoce con el nombre de acción
estimato ria, y también con el de acción quanti minoris. A estas
acciones alternativas se refiere el artículo 1917 cuando dice: "Los vicios
redhibitorios dan derecho al comprador para exigir la rescisión de la venta
(debió decir «resolución») o la rebaja del precio, según mejor le pareciere".

78. CUÁNDO PUEDE PEDIRSE, ADEMÁS DE LA RESOLUCIÓN O DE LA

REBAJA DEL PRECIO, LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Pudiendo el comprador pedir la resolución del contrato, debiera por

ese solo hecho poder pedir también la indemnización deperjuicios, máxime
cuando la resolución se funda, como ya se vio, en que el vendedor
incumple el con trato cuando entrega una cosa afectada con un vicio
redhibitorio. Se dice que debiera el comprador poder pedir también la
indemnización de perjuicios, porque de acuerdo con el artículo 1546 la
acción de perjuicios es consecuencia! de la resolutoria.
No obstante, el ejercicio de la acción redhibitoría en cualquiera de sus
dos formas, es decir, como resolutoria o como estimatoria, no puede
acumularse la de indemnización de perjuicios sino en el caso de que el
vendedor haya con tratado a sabiendas de la existencia del vicio y sin
declararlo al comprador, o en el caso de que el vendedor, sin saber
 DEL SANEAMiENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS 105 el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que
hubiere tenido a la rebaja del precio, aun que la cosa haya perecido en su
por razón de su profesión u oficio haya debido conocerlo. poder y por su culpa.
Si el vendedor no está en ninguna de estas circunstancias, "Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se
entonces no es obligado sino a ]a res titución del precio, seguirán las reglas del artículo precedente" .
cuando la acción ejercitada es la de resolución, o a la re baja
del mismo, cuando es ejercitada esta acción estimatoria o
quanti minoris, solución esta sin duda acertada, porque si al
vendedor no le es imputable cul pa alguna, mal puede ser
llamado a indemnizar. Pero es que, inclusive, ha po dido obrar
[Link] el vendedor, y aun grave, y no ser sin embargo
obligado a indemnizar perjuicios, si no obró a sabiendas de la
existencia del vicio, o por su profesión ha debido conocerlo,
que son las circunstancias subjetivas bajo las cuales el artículo
1918 responsabiliza de los perjuicios al vendedor.

79. QuÉ PASA CUANDO PERECE LA COSA

Si después de perfeccionado el contrato perece la cosa

vendida, lo que co múnmente no puede suceder sino en materia
de bienes muebles, ya no puede el comprador ejercitar la
acción resolutoria. La razón de esto es clara: la ac ción
resolutoria implica que las cosas vuelven al estado anterior, lo
que significa que en virtud de ella el comprador debe restituir la
cosa vendida al vendedor; pero si esta ha perecido, dicha
restitución se hace imposible y por lo mismo la resolución no
puede tener lugar. Al comprador, en este evento, solo le queda
la acción estimatoria o quanti minoris para efectos de pedir
la rebaja del pre cio. Sejustifica también la extinción de la
acción resolutoria en el caso que se contempla, si se recuerda
que los riesgos de la cosa vendida son de cargo del
comprador a partir del momento de perfeccionarse el contrato.
Nada se opone a que en esta hipótesis el comprador ejercite
la acción de rebaja del precio, y por eso ella subsiste al
perecimiento de la cosa.
Lo anterior sucede cuando la cosa perece por una causa
distinta al vicio que la afectaba. Porque siperece a
consecuencia del vicio, y ese vicio era cono cido del vendedor,
y no fue comunicado por él al comprador, o debió conocer lo
en razón de su profesión u oficio, la acción resolutoria
subsiste y puede el comprador entablar además de esta la de
indemnización de perjuicios, todo como en el caso del
artículo 1918. Como se ve, la resolución no va a implicar en
el evento considerado la restitución de la cosa por el comprador
al vende dor, pues aquella ha perecido. Esto significa, en el
fondo, que los riesgos de la cosa vendida son del cargo del
vendedor cuando concurren las circunstan cias indicadas en el
citado artículo 1918, y la cosa perece a consecuencia del
vicio que la afectaba.
Acerca del problema considerado dispone el artículo
1919: "Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado
 del Código Civil, y del texto mismo del 2492 ibídem.
106 COMPRAVENTA

80. VENTA CONJUNTA DE DOS O MÁS COSAS

El funcionamiento de la teoría de los vicios redhibitorios en el caso de

una venta de esta clase, está regulado por el artículo 1921:"Vendiéndose
dos o más cosasjuntamente, sea que sehaya ajustado un precio porel
conjunto opor cada una de ellas, solo habrá lugar a la acción
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto; a menos que
aparezca que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando
se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles".
Tratándose de la venta de varias cosas mediante un mismo contrato,
pues, si esas cosas no son complementarias lasunas de las otras porque
cada una tiene un valor de uso independiente del de las restantes, entonces
el saneamiento por vicios redhibitorios no tiene lugar sino en relación con
la cosa viciosa, en nin gún caso con las demás. Si se compra una partida
de ganado, por ejemplo, la circunstanciada que uno de los animales sufra
una enfermedad no permite que la acción resolutoria del contrato pueda
entablarse en relación con todos los animales comprados, sino solo en
relación con el enfermo.
Pero si las cosas compradas en conjunto se complementan las unas a
las otras y no tienen un valor de uso independiente sino que es el conjunto
de ellas el que las hace utilizables por su dueño, como cuando se compra
una máquina desarmada, el vicio redhibitorio que afecte una de las
cosas se extiende a las demás, y la resolución podrá pedirse en relación
con todas las cosas compradas.

81. ACCIÓN REDHIBITORJA EN LAS VENTAS FORZADAS

Sobre el particular establece el articulo 1922: "La acción redhibitoria
no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.
Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la
cosa vendida, no lo hubiera declarado a petición del comprador, habrá
lugar a la acción re dhibitoria y a la indemnización de perjuicios".
Se vuelve a observar, como se ha hecho en otros casos en que la ley
alude a ventas forzadas, que el artículo transcrito es aplicable únicamente a
esta clase de ventas, no a las ventas voluntarias hechas por autoridad de la
justicia.
La claridad del texto transcrito hace superfluo cualquier comentario.
Ha de observarse solamente que "el vendedor" a que alude el articulo
1922no pue de ser otro que el deudor a quien los bienes le son
rematados, no solo porque el texto del artículo indica, sino también por
las razones, que se dieron al co mentar el articulo 1908. Este artículo
1922 constituye otro argumento para sostener que cuando refiriéndose a
ventas forzadas la ley habla del vendedor, debe entenderse por tal al
deudor y no a los acreedores de este. En realidad lo que ocurre en las
ventas forzadas es que los acreedores hacen vender los bie nes del deudor,
pero no son ellos quienes venden, como resulta del fondo del artículo 2488
 DEL SANEAMJENi O POR VICIOS REDHIBITORIOS 107 especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado
o restringido este plazo. El tiempo se con tará desde la entrega real".
82. [Link]!A A LA ACCIÓN DE SANEA.i\1IENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS Así es que las partes pueden aumentar o restringir los términos
legales de extinción de la acción resolutoria por vicios ocultos, tal como se
Correlativamente a lo dispuesto por el artículo 1898 en relación fijan en el ar tículo 1923 que se comenta. Es muy común en el
con la re nuncia general a todo saneamiento por evicción, el articulo comercio, en relación con determinados artículos como motores,
1916 dice: "Si se ha estipulado que el vendedor no estuviere obligado máquinas, etc., que el comerciante vendedor estipule hacerse responsable
al saneamiento por los v1c10s ocultos_de la cosa, estará sin embargo o garantizar el normal funcionamiento de lo vendido durante cierto
obligado a sanear aquellos de que tuvo conoc1m1ento y de que no dio plazo, que generalmente es mayor al que para bienes muebles señala
noticia al comprador". En otras palabras pues, la acción de este articulo.
saneamiento por vicios puede válidamente ser renunciad por el
comprador en cuanto no haya mala fe del vendedor, y hay mala fe El articulo 1923 es lógico al disponer que el término extintivo corra a
partir de la entrega real de la cosa vendida, porque solo a partir de ese
de este respecto a aquellos vicios de que tuvo conocimiento y no
momento está el comprador en condiciones de advertir la existencia de los
dio noticia al comprador. La renuncia en relación con uno de estos
vicios ocultos que afectan a aquella. Nótese que el articulo habla de
vicios no produce efecto alguno, y por lo mismo la acción puede
"entrega real", lo que sig nifica que el término no empieza a correr sino
entablarse como si no hubiera sido re nunciada.
cuando el comprador entra en contacto material con la cosa entregada;
una entrega meramente simbólica en materia de bienes muebles (art.
83. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES POR VICIOS REDH!BrrORIOS 754), o la tradición legal que se verifica me diante el registro, en materia
de inmuebles, no marcarán, pues, el punto de par tida de la prescripción.
Al estudiar la prescripción de las acciones provenientes de vicios En cuanto al diverso plazo que señala el artículo 1923, según se
redhi bitorios hay que distinguir según se trate de la acción redhibitoria trate de muebles o de inmuebles, se ha explicado diciendo que es más fácil
propiamen te dicha, esto es de la de resolución, o de la estimatoria o observar
quanti minoris.
. En relación con la primera, dispone el articulo 1923 que ella
prescribe en seis meses respecto de las cosas muebles y en un año
respecto de las inmue bles "en todos los casos en que leyes
L
108 COMPRAVENTA Aunque los artículos comentados 1924, 1926y 1927 hablan
expresamente de prescripción, la doctrina predominante entre
los vicios ocultos de una cosa mueble que los de una inmueble, y que nosotros es la de que en ver-
ello justifica que el término sea menor para aquella que para esta.
Respecto a la acción quanti minoris, estimatoria o de rebaja del
precio, entendiendo por tal tanto la que alternativamente puede proponerse
con la reso lutoria pornacer deun vicio redhibitorio propiamente dicho (arts.
1915 y 1917), como la que únicamente surge en caso de que el vic10
oculto no revista la ?ra vedad indicada en el numeral 2 del articulo 1915, y
a la cual se refiere el articu lo 1925; respecto a esta acción estimatoria,
se repie, el término de prescrip ción está indicado en el articulo 1926 y
es el deun ano para los bienes muebles y el de 18 meses para los bienes
raíces. Siendo .mayor el término prescripti;o de la acción quanti minoris,
estimatoria o de rebaja del precio, que el de la acc10n redhibitoria
propiamente dicha, es lógico que la prescripción de .esta última no puede
implicar el de aquella, es lógico que presenta la resolutona pueda oda vía
ejercitarse la de rebaja del precio. De ahí que resul;e superfluo el articulS
1924 en cuanto dice que "Habiendo presento la accion redhibitona,
tendra todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la
mdemmza ción de perjuicios, según las reglas precedentes" .
No dice el artículo que regula la prescripción de la acción de
rebaja del precio, cuál es elmomento a partir del cual se inicia dicha
prescripción. El vacío se ha resuelto diciendo que ese momento es el
mismo mdicado para la pres cripción de la acción resolutoria, es decir,
el de la entrega real .de [Link] ven dida, pues donde hay la misma razón
debe aplicarse la misma disposic10n (Ubi eadem ratio, ibi eadem
dispositio).
En caso de que la cosa vendida haya de ser remitida a un lugar
distante
-lo que pone de manifiesto que solo puede tratarse de cosas muebles-
dice el artículo 1927 que la acción de rebaja del precio prescribe en un
año contado desde la entrega al consignatario, "con más el término de
emplazamiento que corresponda a la distancia". Consignatario es según el
inciso final el articulo 2070 relativo al contrato de transporte, la
persona a qmen se envia o remite algo.' Con la expresión "término de
emplazamiento" parece referirse el artícu lo 2027 al "término de la
distancia" a que aludía el artículo 373 del Codigo Judicial de 1931,
que decía: "El término de la distancia se calcula a razón de un día por
cada 3 miriámetros" . Es de advertir que el nuevo ó[Link] Pro
cedimiento Civil no contempla ese teITillllo. Lo contempla, si, el Codigo
de Comercio, articulo 852, pero exclusivamente para efectos de precisar
la opor tunidad en que debe ser aceptada o rechazada por un destinatario
la oferta de contrato que otro le hace por escrito desde su lugar de
residencia, distinto del de residencia del destinatario (C. de Co., art. 851).

[Link] SE TRATA DE PRESCRIPCIÓN, SINO DE CADUCIDAD

 DEL SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIE31TORIOS 109

dad no se trata deprescripción, sino del fenómeno de la caducidad (PtREZ VIVES,

Compraventa y pennuta, pág. 391; RODRÍGUEZ FoNNEGRA, Tratado de la com praventa,
pág. 908). Considerar que se trata de una caducidad significa, bá sicamente, que la
acción se extingue automáticamente por el solo hecho de no ejercitarse dentro del
término respectivo, y que por lo mismo ese hecho extin tivo debe ser reconocido y
declarado de oficio por el juez, aunque no sea ale gado por la parte demandada.
Recuérdese que la prescripción es excepción que expresamente debe ser alegada por
el demandado para que eljuez pueda reconocerla, pues le está vedado declararla de
oficio, conforme a lo ordenado
por los artículos 2513 del Código Civil y 306 del Código de Procedimiento Civil.
El mejor argumento para sostener que se trata de una caducidad, deriva del texto
del artículo 1923, en el cual se expresa con claridad que "la acción redhibitoria
durará ...", es decir, que expira o se extingue por el transcurso del tiempo indicado en
esa misma disposición, pues tratándose de esta no es el sim ple transcurso del tiempo
lo que aniquila la acción, sino eso y además su ex presa invocación por el
demandado.
Si en realidad el Código estuviera haciendo referencia en los artículos aludidos a
un fenómeno de prescripción, no habría podido decir en el articulo 1923 que los
contratantes están facultados para ampliar o restringir los térmi nos legales de duración
de las acciones redhibitorias y quanti minoris. En efec to, la prescripción es institución
de orden público, como tal de derecho estricto, y por consiguiente sustraída en su
régimen a las estipulaciones de las partes.
112 COMPRAVENTA DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 113
contra él por la vía del proceso ejecutivo, y pedir el
bado en la posesión, o que pruebe que contra la cosa existe una acción
real de que el vendedorno le dio oportuna noticia, caso este que puede
presentarse bien sea antes de serle entregada la cosa, bien sea después
de verificada dicha en trega, pero siempre antes de que el comprador
haya pagado el precio, pues si ha pagado hay sustracción de materia
para aplicar lo dispuesto en el inciso comentado. Si se trata de turbación
en la posesión, ha de provenir de terceros que pretenden derecho a la cosa
por causa anterior a la venta, pues solo ella compromete la
responsabilidad del vendedor.
Tratándose de acciones reales, al comprador le basta probar que
ellas existen, aunque no se hayan deducido enjuicio todavía. La parte fmal
del inciso, en cuanto dice "o afiance las resultas deljuicio", parece dar a
entender que la acción ya ha debido ser deducida en juicio, es decir,
que ya debe haber sido por lo menos presentada una demanda; pero la
doctrina ha entendido que aquella expresión se refiere también al posible
proceso que pueda formarse por razón de la acción real existente sobre la
cosa, pues la sola existencia de la acción coloca al comprador en la
eventualidad de sufrir una evicción, y esa eventuali dad es suficiente para
que se le proteja en la forma general que el articulo 1929 prevé.
Es claro que el depósito del precio debe cesar, y este ser entregado
al vendedor, cuando termina la perturbación de la posesión sufrida por el
com prador, o cuando el vendedor preste caución para responder de las
obligacio nes que en caso de una evicción habrán de surgir a cargo
suyo.

[Link]ÓN RESOLUTORIA EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR

. Siendo la compraventa un contrato bilateral, es claro que el

incumpli Illiento por el comprador de la obligación de pagar elprecio
genera para el ven dedor las dos acciones -resolutoria y de
cumplimiento, a su elección, con indemnización de perjuicios-, señaladas
generalmente por el artículo 1546. De ahí que el artículo 1930 constituya
una repetición inútil de lo que ya tenía dispuesto el 1546, como puede
deducirse de la simple lectura del texto de aquel: "Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo
dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolu ción
de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Sobre la base, pues, de que el comprador haya incumplido su
obligación de pagar el precio, y en especial de que se encuentre en
estado de mora, cues tión esta que se establece conforme a las reglas de la
mora (arts. 1608 y 1609), el vendedor queda habilitado para optar entre
pedir el cumplimiento del con trato o exigir su resolución, y enuno u otro
caso acumular a la acción que elija la de indemnízación de perjuicios. Si
el vendedor ejercita la acción de cum plimiento, y la obligación del
comprador consta en título que preste mérito ejecutivo, podrá proceder
 misma es generadora de efectos tanto persona les como reales, en razón
remate de bienes del comprador ejecutado, entre ellos el de lo cual se le llama acción mixta.
mismo bien vendido si aún se encuentra en el patrimonio Cuando se ejercita la acción resolutoria y el bien vendido todavía
de este, para que con el producto de la subasta se le paguen figura en el patrimonio del comprador, este será el único sujeto pasivo de
el precio, los perjuicios representados por los intereses de la deman da. Pero si el comprador ha enajenado el bien y este se encuentra
dicho precio, y las costas del proceso. en manos de un subadquirente, para que pueda prosperar la pretensión
Si, envez de la de cumplimiento, el vendedor ejercita la restitutoria, conse cuencia! a la resolutoria, será necesario que aquella se
acción resolutoria, entonces el proceso respectivo se proponga contra el subadquirente, quien por lo tanto deberá figurar
adelantará por los trámites del ordinario o declarativo. tambié[Link] demandado, pero, desde luego, solo para efectos de dicha
Como la resolución va a implicar la desaparición con restitución.
alcance retroactivo o ex tune del contrato de venta y de En apartes subsiguientes, al estudiar los artículos 1932 y 1933, se
todos sus efectos, entre ellos principalmente la veráll más detenidamente los efectos de la resolución respecto de las
transferencia del dominio operada mediante la tradición, partes, de un lado, y respecto de terceros, de otro.
quiere decir entonces que el vendedor va a quedar Como se dijo arriba, las acciones del artículo 1930 exigen la mora
restablecido en su condi ción de dueño, y que por lo tanto del comprador. A propósito de lo cual conviene advertir que cuando la
el bien debe retomar fisicamente a su poder. Por eso se mora no sea automática sino que exija requerimiento, este no queda
suele decir que en un caso como este a la acción suplido por la demanda. En otros términos, la demanda de resolución o de
resolutoria, que es personal, va unida una acción cumplimiento no produce el efecto sustancial de constituir al comprador
reivindicatoria o real, pero con la peculiaridad de que el demandado en mora. Así lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia
derecho sustancial o de propiedad, amparado con esta última, ("G. J.", t. LXXVIII, núm. 2.145, pág. 342).
no existe en cabeza del actor al momento de demandarse
la reivindicación, sino que apenas irá a regresar a ella
cuando se dicte sentencia resolutoria. Acaso por acatar la 89. EFECTOS ENTRE LAS PARTES DE LA RESOLUCIÓN POR NO PAGO DEL PRECIO
objeción teórica implícita en la anterior observación, otra
tesis afir ma que la acción resolutoria no supone la unión o Si por no haberle sido pagado el precio elvendedor ejercita la acción
acumulación a ella de una reivindicatoria, sino que por sí re solutoria del contrato, y esta es decretada, las partes deben ser colocadas
en la
 DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 111
también se insinuó ya, en un orden rigurosamente lógico debe entenderse que
primero entrega el vende dor e inmediatamente después paga el comprador.

CAPÍTULO IX

DE LAS OBLIGACIONES DEL

COMPRADOR

85. CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Dice el artículo 1928 que ".La principal obligación del comprador

es la de pagar el precio convenido". Cuando dice "la principal", dice bien,
porque la de pagar el precio no es la única obligación del comprador.
Además de esa le incumben otras, como es la de recibir la cosay la
depagar el alquiler del lugar en donde está guardada la cosa a partir del
momento en que se ponga en mora de recibirla (art. 1883);también la de
pagar lo que valga el transporte de la cosa después de entregada (art.
1881).
La obligación de pagar el precio es la principal que asume el
comprador, porque ella constituye precisamente la causa de la obligación
de entregar la cosa vendida que a su tumo ha asumido el vendedor. Sin
obligación de parte del comprador de pagar el precio, no puede concebirse
el contrato de compraven ta, ya que se trata de algo esencial a él; sin ella
el contrato degenera en un acto jurídico distinto.

86. CUk'IDO Y DÓNDE DEBE EL COMPRADOR PAGAR EL PRECIO

Al respecto expresa el artículo 1929 que "El precio deberá pagarse

en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la
entrega, no ha biendo estipulación en contrario".
El contrato es la ley para los contratantes, y por lo mismo en lo
relativo al pago del precio habrá que atenerse a lo que ellos hayan
libremente estipu lado en el contrato, el cual, o puede expresar que
se pague de contado, o puede no decir nada sobre el particular, en cuyo
caso también aquel debe ser pagado de contado, o puede señalar un plazo
al comprador para pagar.
Si se ha estipulado que el pago se haga de contado, o si no se ha
dicho nada respecto a cuándo debe ser pagado, entonces él deberá ser
hecho "en el lugar y al tiempo de la entrega". En este caso el contrato
se ejecutará "dando y dando", como ya se observó atrás; aunque, como
 hipótesis que supone: a) que el vendedor haya entregado al comprador la
Si el comprador debe pagar "en el lugar... de la entrega'', cosa; b) que al comprador se le haya concedido un plazo para el pago del
ello no puede ser sino cuando el vendedor y el comprador han de precio; c) que el comprador sea tur-
cumplir simultáneamente sus obligaciones. Porque si al comprador
se leha dado cierto plazo para elpago, y el vendedor ya ha
cumplido su obligación de entregar, el lugar en donde aquel debe
pagar es el que indica la regla general del artículo 1646 del Código
Civil, en cuanto no se haya indicado otro distinto, regla general
conforme a la cual cuando lo que se debe no es una especie o
cuerpo cierto, el pago se hace en el domicilio del deudor, o sea
en el caso considerado el del comprador, que como deudor de
dinero lo es de género. Si el comprador debe pagar ... "al tiempo
de la entrega", eso significa, salvo estipulación en contrario, que si
al vendedor se le ha concedido plazo para entregar la cosa, de ese
mismo plazo dispondrá el comprador para pagar, aunque
expresamente no se le haya concedido a él plazo alguno para ese
efecto. Ejemplo: se le ha otorgado un plazo de seis meses al
vendedor para entregarla cosa, y no se ha dicho nada respecto a
cuándo debe el comprador pagar el precio; como este no debe
pagar sino al tiempo de la entrega, el plazo de seis meses
otorgado al vendedor es igualmente plazo otor gado al comprador
para pagar el precio.

87. CUÁNDO PUEDE EL COMPRADOR ABSTENERSE

DE PAGAR, SIN INCURRIR EN MORA

En general, y de acuerdo con la regla del artículo 1609, el

comprador no incurre en mora de pagar mientras el vendedor no
cumpla sus obligaciones o se allane a cumplirlas en el lugar y
tiempo debidos. Pero no es a este caso ge neral al que se quiere
hacer referencia; se trata es del caso contemplado en el inciso
2° del artículo 1929, al decir: "Con todo, si el comprador fuere
turbado en la posesión de la cosa, o probare que existe contra
ella una acción real d\' que el vendedor no le haya dado noticia
antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar elprecio con
autoridad de lajusticia, y durará el depósito hasta que el vendedor
haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio".
La regla contenida en este inciso hace balance con la que en
protección del vendedor establece el artículo 1882 en sn inciso
final, pero con diferencia de que el artículo 1882 le permite al
vendedor conservar por sí mismo la cosa en el evento allí
considerado, sin exigirle depósitojudicial de ella, al paso que el
artículo 1929 le exige al comprador que deposite judiciahnente
elprecio. Este artículo, que en su fundamento constituye una
aplicación de la regla general del artículo 1609, es una variante de
este en cuanto le exige al comprador hacer el depósito de lo que
debe. ·
Ocurre, pues, lo previsto en el inciso 2' del artículo 1929,
cuando el com prador ha sido turbado en la posesión de la cosa,
114 COMPRAVENTA artículos 1859 a 1861 del Código Civil, no queda más camino que el de
entender que en el artículo 1932 es la propia voluntad del legislador la que
situación en que se encontraban antes de contratar, esto es, deben hacerse produce la reviviscencia del
entre sí las restituciones mutuas correspondientes: el comprador restituirá
la cosa, lo mismo que los frutos producidos por esta, si ninguna parte del
precio ha pa gado, o la porción de ellos que corresponda a la parte del
precio no paga<la, si es que ha pagado parcialmente. El vendedor, de su
lado, restituirá al compra dor la parte del precio que hubiere recibido de
éste, sin intereses ya que ellos se compensan con la parte de los frutos
que el comprador queda exonerado de restituir. En lo relativo al pago de
mejoras que el comprador haya puesto en la cosa vendida, lo mismo que
respecto alpago de deterioros causados por este a la misma cosa, el
comprador será tenido como poseedor de mala fe y por lo mismo se
aplicarán las reglas que en relación con esas materias se prescriben en el
título "De la reivindicación", capítulo de las prestaciones mutuas. Solo
será considerado para los efectos dichos como poseedor de buena fe, el
com prador que probare que ha sufrido menoscabos en su fortuna, no
imputables a su culpa, de tanta consideración que no le hayan permitido
cumplir el contra to. Todas estas cuestiones están previstas en el artículo
1932.
Dispone este articulo 1932, de otro lado, que la resolución da derecho
al vendedor para retener las arras, si es él quien las ha recibido del
comprador, o para exigirlas dobladas si es quien las ha dado. Mandato
este que reviste no poca complejidad, no solo por su vaguedad, sino por su
incongruencia con las normas propias del pacto de arras en el contrato
de venta. Lo vago de la nor ma está en que no se sabe a cuál de las
modalidades de que son susceptibles las arras, según sevio asutiempo,
hace referencia; aunque más parece que alude es a la modalidad de las
penitenciales, no solo porque las confirmatorias se rian aquí
impertinentes, dada su intrascendente función, sino porque aquella
modalidad de las arras es la más próxima a la cláusula penal que
aparentemente inspira el precepto comentado, y porque, además, la
presunción de derecho en favor de las penitenciales que consagra el
artículo 1861para el caso en que se pacten sin calificarlas, aconsejan la
solución sustentada.
Se dijo que la norma es también incongruente, lo que se sustenta
hacien do ver que las arras penitenciales constituyen en esencia el costo del
derecho de retractación, que sehacen efectivas es a causa de que una de las
partes ejercite el derecho, legítimamente adquirido por ella al celebrar el
contrato, de sepa rarse del negocio ya perfeccionado. Las arras
penitenciales no implican, pues, ninguna conducta anticontractual, es decir,
incumplimiento alguno del contra tante que se hace deudor de ellas. Sin
embargo, es notorio que el articulo 1932 regula una manifiesta situación de
incumplimiento del comprador.
Pero a pesar de sus vaguedades e incongruencias, lo cierto es que ahí
está la norma, sin que pueda ser ignorada. Ante la imposibilidad de
interpretarla en armonía con la preceptiva de las arras contenida en los
 DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 115 hayan obrado de buena fe. En efecto, dicho articulo 1547 reza así: "Si
el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
pacto de arras, utilizándolo como sanción contra el comprador, a título resolutoria, la enaje na, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros
indem nizatorio de perjuicios. Se tratarla, entonces, de arras convertidas poseedores de buena fe".
por la ley en penatorias. Si el contrato ha versado sobre imnuebles, su resolución no dará
derecho al vendedor contra terceros que hayan adquirido la misma cosa, o
90. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN RESPECTO A TERCEROS en cuyo favor se haya constituido por el comprador cualquiera de los
derechos reales, sino cuando en el título o escritura pública respectiva
Según el artículo 1933, "La resolución por no haberse pagado el conste que el comprador adquirió el bien con plazo para pagar su precio.
precio, no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en Pues constando esta circuns tancia, el tercero tiene oportunidad de
conformidad a los arts. 1547 y 1548". Para conocer el alcance de este conocerla, dados los fines de publici dad de las instituciones de
artículo es necesario distinguir si el contrato resuelto ha versado sobre notariado y registro de la propiedad imnueble; y conociéndola debe
bienes muebles o sobre bie nes imnuebles. saber, ya que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, que sobre el
Si el contrato ha versado sobre bienes muebles, el vendedor no contrato pesa una condición resolutoria tácita para el caso de que no
tendrá acción contra terceros a quienes el comprador haya enajenado la cosa, sepague el precio por el comprador. Es esto lo que, en general con el
o en cuyo favor haya constituido gravámenes o derechos reales, sino en cumpli miento de cualqnier condición resolutoria que afecte un derecho o
armonía con el artículo 1547 del Código Civil el cual en tales casos pone un título, y desde luego con el caso particular previsto en el articulo 1932,
a salvo los derechos de los terceros debuena fe. De esta suerte, pues, disponen los artículos 1547 y 1548 del Código Civil.
eltercero que hubo la cosa mue ble del comprador por habérsela Y sea aquí del caso observar que en las hipótesis de los artículos
comprado a su vez, o el tercero que recibió esa cosa en prenda demanos 1547 y 1548, es decir, cuando la resolución producida es inoponible a
del comprador, o el tercero a cuyo favor este cons tituyó un derecho real terceros, tra tándose de contrato de venta tendrá el vendedor a su
de usufructo, o de uso, no verán perjudicados sus dere chos por la disposición, contra el com prador, la acción reivindicatoria especial, con
circunstancia de que sehaya declarado resuelto el contrato de venta en subrogación real, que consagra el artículo 955 del Código Civil.
virtud del cual el comprador adquirió la cosa, siempre y cuando que
 Procedimiento Civil, bien pueden comprador y vendedor estipular en el
116 COMPRAVENTA
contrato de venta que
91. RENUNCIA A LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

Por supuesto que no tratándose de derecho irrenunciable en los

términos del artículo 15del Código Civil, nada impide que el vendedor
renuncie en cual quier momento a la condición resolutoria resultante a
su favor de la forma estipulada para el pago del precio por el comprador.
Cuando así ocurre, el título de compraventa se hace firme y definitivo
entre las partes, y desde luego res pecto de todo futuro subadquirente,
por manera que el incumplimiento del comprador no dará lugar en
ningún caso a pedir la resolución de la venta. En el caso de producirse
este incumplimiento, el vendedor no dispondrá sino de la acción de
cumplimiento con la indemnización de perjuicios correspondien te. Los
terceros, pues, quedarán en todo caso a salvo del incumplimiento.
Como la renuncia a la acción resolutoria, tratándose de venta de
inmue bles, repercute en la apertura de posibilidades de crédito hipotecario
para el comprador, ordinariamente necesitado de él sobre todo cuando se
trata de ad quisición o construcción de vivienda, se ha hecho muy
frecuente dicha renun cia en los contratos de venta de inmuebles con plazo
para pagar el precio.

92. CLÁUSULA DE HABERSE PAGADO EL PRECIO POR EL COMPRADOR

"Si en la escritura de venta-reza el art. 1934-se expresa haberse

pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la
nulidad o falsifi cación de la escritura, y solo en virtud de esta prueba
habrá acción contra ter ceros poseedores".
El texto legal antes transcrito parece decir, a primera vista, que la
cláu sula de la escritura de venta en que el vendedor declare haber recibido
el pre cio no admite prueba en contrario en ningún caso, es decir, bien
sea que a la prueba en contrario se le pretenda hacer producir efectos
contra terceros, bien sea que solo se pretenda hacerlos producir entre las
partes. Contra esa·cláu sula, dice aparentemente el artículo, no se
admite más prueba que la de nuli dad o falsificación de la escritura,
tanto en relación con las partes como res pecto de terceros.
Pero no es ese sentido absoluto el del artículo. Por el momento debe
obser varse que conforme al artículo 1766, "Las escrituras privadas, hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros", artículo que a contrario sensu está
indicando que las escri turas privadas, si no producen efecto contra
terceros, sí los producen entre las partes contratantes.
Por consiguiente, y en virtud de lo dispuesto en este artículo 1766
(que, entre paréntesis, es el que entre nosotros sirve de soporte a toda la
teoria de la simulación), cuyo texto repite el artículo 267 del Código de
 DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 117

el precio ha sido pagado por el primero al segundo, no siendo ello cierto, pero
al mismo tiempo otorgar un documento privado en que se ponga de presente
que a pesar de lo que reza la escritura, la realidad es que el precio no ha
sido pagado y que el comprador lo adeuda al vendedor. Y en este caso, a
pesar de lo que aparentemente dispone el artículo 1934, el vendedor podrá
demandar al comprador por el precio, y aun ejercitar contra él la acción
resolutoria, pro bando con el contradocumento privado la mentira declarada
en la escritura pública, pues, se repite, la contraescritura privada produce
pleno efecto entre las partes contratantes. Pero es claro que si la acción que
ejercita el vendedor es la resolutoria, la declaración de esta por el juez no
va a repercutir reivin dicatoriarnente contra un tercero subadquirente, si es
que el comprador la ha enajenado, pues precisamente en la hipótesis
considerada la resolución es inoponible a los terceros. No obstante, el
vendedor que ha accionado en reso lución podrá ejercitar contra el comprador
la acción reivindicatoria especial del artículo 955 del Código Civil.
Si en el mismo caso regulado por el artículo 1934, con apoyo en el
con tradocumento privado, el vendedor obtiene que se declare resuelto el
contra to, y la cosa vendida no ha sido enajenada por el comprador sino que
continúa en su patrimonio, es claro que entonces el vendedor podrá demandar
del com prador la restitución de dicha cosa, consecuencialmente a la
resolución soli citada en primer término.
Por el camino abierto mediante las anteriores observaciones, se llega a la
verdadera interpretación del artículo 1934: se trata de una disposición dictada
en protección de los terceros y aplicable únicamente en relación con ellos; no
de una disposición que sea aplicable igualmente a las relaciones entre las
partes contratantes, vendedor y comprador. Entre estos y con efectos reducidos a
ellos, se puede contraprobar la declaración escrituraría de haberse pagado el
precio.; pero los terceros quedan libres y a salvo de las consecuencias de la
prueba de que el precio en realidad no fue pagado. Esta conclusión es
eminentemente lógica y guarda estrecha coordinación con lo preceptuado en
los artículos 1547 y 1548 del Código Civil, pues a los terceros no puede
afectarlos en modo al guno una condiciónresolutoria oculta, o mejor
inexistente a la luz de lo decla rado en la escritura pública, y eso
cabalmente es lo que ocurre cuando, sin corresponder ello a la verdad, en la
escritura pública de venta se expresa haber sido pagado el precio.
En síntesis, pues, el real y verdadero sentido del artículo 1934 del Códi
go Civil consiste en que la declaración hecha en escritura pública de una ven
ta, de haberse pagado por el comprador el precio íntegro, no puede ser
destrui da en perjuicio de terceros sino mediante demostración de
falsificación o nulidad de la escritura.
Esta tesis, que es la que unánimemente ha sido sostenida por la doctrina
de los autores nacionales y por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
118 COMPRAVENTA DE LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 119

cia y de los tribunales, se ve reforzada con la consideración histórica La contradicción entre los dos preceptos la resolvía lajurisprudencia
de que el que figura en nuestro Código Civil como artículo 1934, es en favor del artículo 1931, en cuanto se tratara del contrato de
decir, el que se viene examinando, esenel Código de Chile un simple compraventa, apli cando la regla conforme a la cnal entre dos
inciso de su artículo 1876, artículo este que corresponde al número 1933 disposiciones igualmente especia les que se hallen en un mismo Código,
de nuestro Código. En otras pa labras, si en este punto el Código prevalece la disposición consignada en el artículo posterior (ley 57 de
colombiano hubiera seguido fiel y exacta mente el articulado del 1887, art. 5°).
Código chileno, no existiria en aquel el 1934 como precepto autónomo, Como la disposición del artículo 1931 era aplicable tanto en relación
sino que su texto aparecería insertado en el cuerpo del artículo 1933 con la venta de bienes muebles como de bienes inmuebles, pues no hacía
como parte integrante del mismo. Fue un error de nuestro legis lador haber distin ción ninguna al respecto, la ley 45 de 1930 resolvió parcialmente el
separado en artículos distintos los dos textos, porque de ello sur gieron las conflicto, así: en el inciso l' del artículo l' de dicha ley, se reprodujo el
dificultades de interpreiación que ha sido necesario disipar a fuerza de texto del artículo 1931, pero modificándolo en el sentido de restringir su
doctrina. Manteniendo la unidad habria sido mucho más fácil ver que si el aplicación a los con tratos de venta debienes :raíces. En cuanto alaventa
texto del primer inciso versaba sobre efectos de la resolución respecto de debienes muebles, el inciso 2° de dicho artículo 1°, con el evidente
ter ceros, por falta de pago del precio, también a los efectos frente a propósito de proteger a ciertos comer ciantes vendedores de determinados
terceros de la cláusula escrituraria de pago del precio tenía que artículos entregados a los compradores pa ra ser pagados a plazo por estos
referirse el texto del se gundo inciso, o sea del que quedó aquí como (máquínas de coser, por ejemplo), dijo: "La cláusula de no transferirse el
artículo 1934 separado. dominio de los bienes muebles síno en virtud de la paga del precio, en las
condiciones que el vendedor y el comprador tengan a bien estipular, será
válida sin perjuicio de los derechos de los terceros posee dores de buena
93. PACTO DE RESERVA DEL DOMINIO fe". De esta suerte, en lo relativo a la venta de bienes muebles se víno a
aplicar la regla general del artículo 750, eliminando así la contradic ción
En relación con la tradición del dominio bajo condición suspensiva, que antes existía por lo menos respecto a la venta de esa clase de
la regla general contenida en el título "De la tradición" artículo 750, es del bienes; pero quedó subsistiendo la contradicción, en lo relacionado con los
siguien te tenor: "La tradición puede transferir el dominio bajo condición contratos de venta sobre bienes inmuebles.
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Es de observar, sin embargo, que al menos por lo que respecta a la
"Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la com praventa mercantil, la subsistencia de la contradicción a que acaba de
cosa vendida, aunque no sehaya pagado el precio, amenos que el vendedor aludirse desapareció con el nuevo Código de Comercio, pues de acuerdo
sehaya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una con su artícu lo 952 el pacto de reserva del dominio fue expresamente
condición". admitido para la com praventa mercantil de inmuebles. En efecto, la citada
Pero frente a esta disposición, especial en su inciso 2' para el contrato disposición reza en su inciso l': "El vendedor podrá reservarse el dominio
de compraventa, el artículo 1931, también especial para el contrato de de la cosa vendida, mue ble o imnueble, hasta que el comprador haya
compra venta, y relativo a la misma materia tratada en aquella, venía a pagado la totalidad del precio".
establecer una contradicción ostensible. En efecto, dicho artículo disponía: Conforme al inciso 2' del artículo 1° de la ley 45 de 1930, el
"La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del comprador recibe la cosa en mera tenencia. Por lo mismo, si dispone de
precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa ella enajenándola a un tercero, incurre en el ilícito penal de abuso de
enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, confianza; pero, eso sí, si el tercer adquirente de la cosa ha obrado de
subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o buena fe, en nada lo perjudica el no pago del precio por su vendedor, ni
los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio". el delito cometido por este al enajenar se la cosa, y por lo mismo no puede
ser demandado en reivindicación de esta. Ocurre aquí un caso de
Es decir: por el artículo 750 sele concedía plena validez y eficacia excepción al principio conforme al cual nemo dat quod non habet (art.
alpac tum reservati domini dentro del contrato de compraventa, y en 752), porque el tercero que adquiere la cosa se hace dueño de ella, no
general dentro de todo contrato traslaticio de dominio; alpaso que por el obstante que su tradente apenas era mero tenedor. Como los derechos de
artículo 1931sevenía a decir que elpacto dereserva del dominio no los comerciantes vendedores quedan fácilmente burlados con solo que el
producía sus efectos propios den tro del contrato deventa, y que apenas comprador venda la cosa a un tercero, la protección que se les quiso
daba lugar a que, en caso de no ser pagado elprecio, pudiera elvendedor dar con laley 45 citada es más aparente que real, y en la práctica solo
pedir la resolución del contrato o su cumplimien to con indemnización de viene a consistir en la sanción penal a que queda expuesto el comprador
perjuicios.
que enajene una cosa recibida por él con pacto de reserva del dominio (C. P., art. 358).

-· -
120 COMPRAVENTA

[Link] PACTO DE RESERVA Y LA TEORÍA DE LOS RIESGOS

La compraventa con pacto de reserva del dominio no es contrato que

se celebre bajo condición suspensiva, pues ni el contrato mismo, nilas
obligacio nes que contraen las partes, quedan afectados directamente
por el pacto. El pacto incide es en la tradición, que es fenómeno exterior CAPÍTULO X
al contrato, en el sentido de que si bien formalmente el acto en que la
tradición consiste se realiza a caba lidad, son los efectos jurídicos que a DEL PACTO COMISORIO
tal acto atribuye la ley los que quedan contenidos y en suspenso hasta
tanto el comprador o accipiens complete elpago del precio. Quiere decir,
pues, que los efectosjuridicos del contrato mismo de venta, que es acto 95. DEFINICIÓN
independiente y distinto de la tradición, no quedan directa
mente afectados por el pacto, como se dijo al comienzo de este párrafo. "Por el pacto comisorio -dice el art. 1935-se estipula
Por consiguiente, el pacto de reserva del dominio estipulado en la expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se
com praventa no altera laregla ya vista del articulo 1876, quepone acargo del resolverá el contrato de venta.
compra dor los riesgos de la especie o cuerpo cierto vendida, a partir del "Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta y
momento de perfeccionarse el contrato. El comprador con pacto de cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
reserva, pues, asume los riesgos desde cuando el contrato queda efectos que van a indicarse".
perfeccionado, y los sigue asumien do después de que se le haya entregado De conformidad con el principio general sentado en el articulo 1546,
y hasta cuando termine de pagarla, no obstante que entre tanto no haya la compraventa con plazo para el pago del precio queda sometida a la
adquirido su dominio. condición resolutoria tácita, condición que se realiza cuando el comprador
Esta es la solución de la Corte Suprema de Justicia, según sentencia incumple la obligación de pagar. Esa condición resolutoria tácita se
pu blicada en la Gaceta Judicial, tomo xc, número 2.209, página 72, donde subentiende, pues, en el contrato, aunque no se pacte expresamente, no solo
se lee: "En la hipótesis de que el comprador haya recibido el cuerpo cierto por el principio general del articulo 1546 citado, sino por lo que además
a titulo reza expresamente el inciso 2' del artículo 1935, en su primera parte, al
provisional mientras se cumple la condición suspensiva del efecto igual que el artículo 1930.
traslaticio, la responsabilidad por el objeto se medirá de acuerdo con las Cuando las partes contratantes no guardan silencio acerca de dicha
normas aplica bles a la figura que en concreto las partes hayan querido con dición, sino que, por el contrario, en forma expresa aluden a ella y
organizar en respaldo de la tenencia otorgada al comprador, o simplemente la pactan; cuando, por lo mismo, ya tal condición no es simplemente tácita,
en conformidad con la noción de culpa leve, según rige en los contratos la cláusula. contractual en que se estipule recibe elnombre de "pacto
interesados para ambas par tes, si hubiere silencio al respecto". comisorio" (Lex com missoria decían los romanos), y queda sujeta al
Aunque en materia de compraventa mercantil el principio que régimen de los artículos 1936 a 1938.
gobierna el régimen de los riesgos es el de que las cosas perecen para el
dueño ( resperit domino) como se ve de lo que dispone el artículo 929 [Link] PACTO COMISORIO NO IMPIDE AL VENDEDOR PEDIR
del Código de Comer cio, en punto de venta con pacto de reserva del EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
dominio los riesgos de la cosa vendida corren a cargo del comprador a
partir del momento en que esta le sea entregada materialmente, no obstante El pacto comisorio solo produce efectos en relación con la acción
que, por virtud de la naturaleza propia de tal pacto, hasta tanto la condición reso lutoria que por falta de pago del precio tiene el vendedor contra el
suspensiva se cumpla la cosa sigue sien do de propiedad del vendedor. Es comprador; nada tiene que ver él con la otra acción que la falta de pago
lo que expresamente dispone el inciso final del artículo 952 del citado genera, esto es, con la acción de cumplimiento del contrato (art. 1546), con
estatuto mercantil, cuando a propósito de la venta con pacto de reserva la acción que tiene el vendedor para exigir al comprador el pago del precio
dispone que los riesgos de la cosa vendida "pesarán so bre el comprador a (art. 1930), acción esta qne el pacto comisorio no hace desaparecer. Así
partir de su entrega material". pues, verificado el evento contemplado en el pacto comisorio, es decir, no
pagado el precio por el com prador, el vendedor puede elegir entre hacer
efectiva la resolución del contra-
122 COMPRAVENTA tenor: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
to mediante el ejercicio de la acción qne nace del pacto comisario, o
deman dar al comprador para que le pague el precio. Ejercitada la primera
de dichas acciones, ella queda sujeta a los artículos contenidos en el
capítulo que se estudia; ejercitada la segunda acción, nada tienen que ver
con ella dichos ar tículos, pues las aplicables son ya las reglas generales en
materia de cumpli miento de los contratos.
Por lo anterior es que el artículo 1936 dice que "Por el pacto
comisario no se priva al vendedor de la elección de acciones que le
concede el art. 1930".

97. ÜTRO TIPO DE PACTO CO!YITSORIO

En el artículo 1935 se trata del pacto comisario en que las partes
simple mente estipulan que no pagándose el precio el contrato se
resolverá. En este caso, como ocurre en general con la acción resolutoria
tácita, la resolución no puede entenderse producida sino cuando se dicta
sentencia judicial que la declare, sentencia que es de las llamadas
constitutivas.
En el artículo 1937 se trata de un pacto comisario distinto al anterior,
por que laspartes ya no dicen simplemente que en caso de no pagarse
elprecio habrá lugar a la resolución del contrato, sino que agregan que tal
circunstancia ge nere ipsofacto la resolución del contrato. Lo que en
este caso pretenden las partes es que la falta de pago del precio produzca
automáticamente la resolu ción del contrato, a partir de la fecha del
incumplimiento, de suerte que la sen tencia que llegue a dictarse en virtud
de demanda fundada en tales hechos, no tendrá otro alcance que el de
reconocer y declarar que la resolución se produjo en la fecha en que se
incumplió la obligación de pagar el precio. Es decir, que la sentencia es en
este caso declarativa.
Lo anterior se dice hablando en términos generales, para facilitar la
dife renciación entre los dos tipos de pacto comisario. Porque, en realidad,
en el pacto comisario del artículo 1937 puede no resolverse ipsofacto el
contrato, de manera definitiva, tal como lo previeron las partes, pues
dicho artículo le concede una oportunidad al comprador demandado para
hacer subsistir el con trato, pagando el precio dentro de las 24 horas
subsiguientes a aquella en que se le hubiere notificado la demanda del
vendedor. Disponiendo de esta posibi lidad el comprador, cabría decir que
la falta del pago del precio, en el caso del artículo 1937, produce la
resolución del contrato ipsofacto; pero una resolu ción sometida a su vez
a la condición resolutoria de que el comprador pague elprecio dentro de
lasveinticuatro horas siguientes a la notificación de la deman da: si no paga,
quiere decir que ha fallado la condición resolutoria de la reso lución ya
producida, y en consecuencia esta tendrá efectos plenos desde el momento
en que se produjo; si el comprador paga, entonces se ha cumplido la
condición y desaparece por lo mismo la resolución en un principio
producida:
El texto del artículo 1937 que se ha venido citando es del siguiente
 DEL PACTO COMISORIO 123 Es de observar que la facultad conferida al comprador en el caso del
artícu lo 1937, constituye una desnaturalización de la acción, de una parte,
ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin y de otra implica despojar al vendedor de la elección de acciones que,
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, reconocida ya de manera general en el artículo 1546, falazmente el artículo
en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la 1936 dice que el pacto comisario no altera.
demanda". Produce desnaturalización de la acción, porque, como cuestión de
El comportamiento procesal a que da lugar el ejercicio por prin cipio, el ejercicio de la acción judicial coloca al demandado en un
el comprador del derecho que le confiere el artículo 1937 del estado de sujeción al cual no puede sustraerse por un acto de voluntad
Código Civil, está regulado de manera muy práctica y ágil en el suyo. Bien se ve que esto no sucede en el evento considerado,
artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, en términos precisamente porque el deman dado queda en libertad para eludir los
que no requieren comentario alguno, pues son claros por sí efectos de la demanda y evitar el proce so y sus consecuencias, con solo
mismos. En efecto, dice la referida disposición en su inciso pagar el precio dentro del término indicado.
l':"Cuando quie ra que en la demanda se solicite la resolución del Y despoja al vendedor del derecho a elegir a su arbitrio entre la
contrato de compraventa en virtud de la estipulación acción resolutoria y la de cumplimiento, sencillamente porque si opta por
consagrada en el artículo 1937 del Código Civil, el juez dictará la resolu toria y la ejercita efectivamente, el comprador queda en
inmediatamente sentencia que declare extinguida la obligación posibilidad de frus trarla pagando, o sea que a la postre este resulta
que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el imponiendo la acción de cum plimiento. En sintesis, pues, la elección de
precio dentro del término señalado en dicho precepto" . acciones no viene a ser derecho del vendedor, sino del comprador.
Quiere decir, pues, que en el evento considerado el título del
comprador queda saneado por sentenciajudicial que, al declarar 98. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA EMANADA DEL PACTO COMISORIO
extingluida la obligación de pagar el precio, precisamente por
pago, elimina automáticamente la condi ción resolutoria que lo El artículo 1938 establece que "El pacto comisario prescribe al plazo
afectaba. Por tanto, tratándose de inmuebles, de la sen tencia pre fijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la
debe hacerse la inscripción correspondiente en la oficina de fecha del contrato.
registro de instrumentos públicos competente.
124 COMPRAVENTA 1
DEL PACTO COMISORIO 125
"Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se
haya estipulado un plazo más largo o ninguno". precio produzca ipsofacto la resolución, el comprador tiene una facultad
De acuerdo con este artículo, pues, las partes pueden estipular
eltérmino de prescripción de la acción resolutoria expresament
pactada, siempre, Y cuando que no fijen un término superior a cuatro
1 de que puede hacer uso sin contar para nada con la voluntad del vendedor:
puede hacer subsistir el contrato e impedir así que la resolución de este se
produzca, pagando dentro de las veinticuatro horas siguientes a la demanda
años. Siendo la prescnpc 10n una institución de orden público, que por lo el precio de bido.
mismo no debiera ser objeto de la libertad contractual, el artículo 1938 Esta facultad, se observa ahora porque se había olvidado hacerlo
envuelve un nuevo defecto para agregar a los muchos de que adolece la antes, prácticamente equivale a que al comprador se le den los siguientes
institución del pacto comisorio, tal como está reglamentada en nuestra ley. plazos su cesivos para pagar: primero, elplazo que sele ha señalado en el
El artículo 1938 contiene otro mandato inexplicable, en cuanto contrato; segun do, el plazo corrido entre el vencimiento del primero y
dispone que el término de la prescripción se cuenta a partir de fa fecha el momento en que al comprador se le notifica la demanda de resolución
del contrato. Como el pacto comisorio no tiene aplicación práctica smo promovida contra él por el vendedor; y, tercero, las veinticuatro horas
cuando se ha con siguientes a esa notificación.
cedido plazo al comprador para pagar el precio, síguese del artículo 19383ue De esta breve comparación entre la acciónresolutoria resultante de la
él carece de objeto cuando el plazo dado al [Link] es supenor a con dición resolutoria tácita, y la resultante de la condición resolutoria
[Link]; El artículo 1938 debió haber segmdo en este particular la regla expresa, se saca la conclusión obvia de que esta segunda deja al
del mciso 2 del articulo 2535 conforme al cual el tiempo de la vendedor en una situa ción de desventaja evidente en relación con la en
prescripción de las accio nes y derechos aienos se cuenta "desde que la que lo deja la primera. En otros ténninos, que el celo del vendedor por
obligación se haya hecho exi gible", y por tanto disponer que el término afirmar su posición de contratan te, manifestado al estipular el pacto
de la prescripción que consagra se contase desde el vencimiento del plazo comisario expreso, le es absolutamente con traproducente; más le vale a él
concedido al comprador para pagar el precio. que en el contrato se omita toda alusión a la condición resolutoria
expresa por el no pago del precio, y dejar mejor some tido aquel a los
principios generales relativos a la condición resolutoria tácita.
99. COMPARACIÓN ENTRE LA ACCIÓN RESOLUTORL>\ TÁCITA Y LA EXPRESA
Por estos motivos, porque se estima ostensiblemente absurdo que lo
Vistas las anteriores generalidades en torno a la acción resolutoria que expresamente se pacte produzca efectos menos favorables que los que
expresa o pacto comisorio, cabe observar las siguientes diferencias entre se ha brian producido naturalmente no habiendo pactado; y porque además
esta y la con dición resolutoria tácita: la regla mentación misma de la institución adolece de defectos y
a)La acción que emana de la condición resolutoria tácita prescribe contradicciones inex plicables, no se cansa la doctrina de criticar lo
según las reglas generales, esto es, en diez años; la acción resolutoria que dispuesto por el Código en este capítulo "Del pacto comisario" y de atribuir
emana del pacto comisario prescribe solo en cuatro años. todos sus defectos a la circuns tancia de ser una institución qne solo tiene
razón de ser dentro de sistemas· juridicos que no admitan la condición
b) El término prescriptivo empieza a coner a partir del momento en
resolutoria tácita en los contratos, como ocurría en Roma y ocurre en el
que se hace exigible la obligación de pagar el precio, si se trata de la
Código español de donde don ANDRÉS BELLO la tomó, pero que ninguna
acción reso lutoria tácita; al paso que tratándose de la acción resolutoria
utilidad, sino por el contrario contradicciones inex plicables lógicamente,
expres, el ténru no prescriptivo empieza a coner desde el momento de la puede producir dentro de sistemas que admiten la con dición resolutoria
celebrac1on del con trato. tácita.
c)Ejercitada la acción resolutoria tácita, el comprador queda sujeto a
ella, sin posibilidad alguna para sustraerse a sus efectos, ni de evitar que la
resolu ción se decrete; no puede élpresentarse aljuicio a manifestar que
está dispuesto a pagar el precio, para en esa forma hacerle perder
operancia a la acción reso lutoria promovida en contra suya. Solo en caso
de que el vendedor consienta en ello, puede la oferta del comprador
prodncir el efecto de hacer desaparecer la acción resolutoria. Tratándose
de la acción resolutoria expresa, cuando emana de un pacto comisario en
que se ha estipulado que la falta de pago del
 DEL PACTO DE RETROVENTA 127

que hay una segunda venta entre los mismos sujetos, en la cual pasarían
estos a ocupar posiciones opuestas a las que ocuparon en la primera, de
modo que el vendedor inicial, causante de su comprador, se convertiría en
comprador y causahabiente de este, lo que como se dejó visto es inexacto.
Por eso otros sistemas legislativos, más fieles en eso a la tradición
CAPÍTULO XI
roma na (MESSINEO, Derecho civil y comercial, t. v, págs. 68 y 70), como
por ejem plo el del código italiano de 1942, distinguen entre el pacto de
DEL PACTO DE RETROVENTA rescate y el de retroventa. El de rescate, y su denominación es muy
adecuada a la figura a que se aplica, corresponde al que aquí
100. DEFINICI denominamos pacto de retroventa: en efec to, el vendedor sereserva el
ÓN derecho derecuperar o rescatar la cosa, devolviendo el precio en que la
vendió o la suma que se estipule. El de retroventa es en el
Conforme al artículo 1939, "Por el pacto de retroventa el t. XLm, pág. 612), la impropiedad de la expresión retroventa, pues ella
vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, sugiere
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra".
Estudiando la naturaleza del pacto de retroventa (pactum de retrovenden
do), todos los autores están de acuerdo en manifestar que su ejecución no
cons tituye un nuevo contrato de venta, es decir, que el cumplimiento de
lo previsto en él no significa que el comprador del bien lo venda
nuevamente a su mismo vendedor. Según la opinión más autorizada, el
pacto de retroventa es un "re tracto convencional" en el sentido de que el
vendedor se reserva el derecho de resolver el contrato y
consecuencialmente de readquirir la cosa vendida, de volviendo al
comprador el precio recibido de este o la suma estipulada expre samente
al efecto. Ejercitada esta facultad de readquisición por el vendedor, el
contrato de venta queda resuelto retroactivamente desde la fecha de su ce
lebración, en forma tal que se supone que elvendedor ha tenido siempre la
pro piedad sobre la cosa, y que el compradorno ha sido en ningún
momento propie- tario de ella. ·
En esta facultad del vendedor de resolver unilateralmente el contrato,
no puede verse una condición meramente potestativa de aquellas que de
confor midad con el artículo 1535 hacen nula la obligación. No, por dos
razones: pri mera, porque no es la mera voluntad del vendedor la que
produce la resolu ción, es decir, no es una condición si volueris, pues a
la voluntad va unida la restitución de la suma de dinero que corresponda, de
modo que desde este punto de vista la condición es mixta (art. 1534); y
segunda, porque la condición me ramente potestativa que incide en
nulidad, es la suspensiva, y es claro que aquí se trata de una condición
resolutoria.

[Link] DE LA TERMINOLOGÍA

Es ostensible, y así loha hecho ver la Corte Suprema de Justicia (''G.

J.",
Código italiano un pacto en virtud del cual el comprador se obliga a a terceros, de suerte que su violación apenas da lugar a una acción de
vender la misma cosa comprada a su vendedor, o sea que constituye el perjui: cios del vendedor contra el comprador infractor del pacto; en
principio de una nueva venta. cambio el pacto de rescate, por envolver una condición resolutoria, según
Es de interés destacar las diferencias entre estas dos clases de se ha visto, es opo nible a terceros y por lo mismo da acción contra
pactos, te niendo el cuidado de no olvidar que se está hablando en ellos.
función del Código Civil de Italia. Ellas son:
a)El pacto de retroventa implica la celebración de un nuevo 102. FUNCIÓN PRÁCTICA DEL PACTO DE RETROVENTA
contrato de venta, y por consiguiente su cumplimiento exige declaración
de voluntad tan to del que vendió (y ahora compra) como del que La venta con pacto de retroventa es muy utilizada en la práctica
compró (y ahora vende); el pacto de rescate, en cambio, produce a como medio para garantizar el cumplimiento de obligaciones en dinero, y
plenitud sus efectos con la sola decla ración de voluntad del vendedor en evidente mente su empleo en tal sentido es muy ventajoso para el
tal sentido, acompañada de la restitución de la suma que corresponda; b) acreedor, a la vez que en la misma medida perjudicial para el deudor.
elpacto de retroventa no está destinado aprodu cir efectos retroactivos o Es ventajoso para el acreedor, porque ciertamente este queda cubierto
ex tune, sino efectos ultractivos o ex nunc; el de res cate, en cambio, de todo riesgo, sin que ni siquiera en caso de incumplimiento del deudor
produce efectos ex tune o retroactivos, y por eso su realiza ción elimina se vea en la necesidad de acudir a lajusticia para obtener la satisfacción de
el contrato y coloca las cosas en el estado anterior, tal y como si este su dere cho. En efecto, si en lugar de un contrato de mutuo con garantia
no se hubiera celebrado nunca, y c) el pacto de retroventa no es oponible prendaria o
128 COMPRAVENTA
artículo 1168 del nuevo Código de Comer-

hipotecaria, entre las partes se celebra uno de venta con pacto de

retroventa del bien ofrecido en garantía, en el cual el precio que pague
el comprador re presenta para el vendedor lo que este aspiraba a
obtener en mutuo de aquel, y el plazo para que el vendedor haga uso del
pacto de retroventa equivalga al que se daría a este como mutuario para
pagar el préstamo, es evidente que el com prador, mirado como acreedor o
mutuante, queda colocado en una posición inmejorable, porque una de dos:
o el vendedor (deudor o mutuario) hace uso del derecho de retracto que
elpacto leproporciona, y entonces restituye la suma que al efecto se haya
estipulado, y con eso el comprador (acreedor o mutuan te) ve satisfecho su
crédito a cabalidad; o no hace el vendedor uso del derecho de retracto, y
entonces la calidad de dueño del bien objeto de la compraventa queda
afirmada definitivamente en el comprador, al desaparecer la condición
resolutoria que la afectaba, con lo cual también queda satisfecho
íntegramen te su interés de acreedor.
Nótese que, como se advirtió antes, en este último caso el
acreedor, no obstante el incumplimiento del deudor, ve satisfecho su
interés sin necesidad de acudir a la justicia en ejercicio de acción alguna.
Y que, todavía más, ad quiere en forma automática, y sobre todo
definitiva, el dominio sobre el bien, consecuencia que le habría sido
imposible lograr por los caminos del contrato de garantía prendaria o
hipotecaria, pues conforme al artículo 2422 del Códi go, que aunque
relativo a la prenda es también aplicable a la hipoteca según el artículo
2448, en estos contratos está prohibida toda estipulación que le permita
al acreedor apropiarse la garantía por otros medios que los consisten tes en
su intervención como licitante victorioso en el remate (art. 2422), o en
la adjudicación que de ella se le haga ya sea en el caso de quedar
desierta la licitación por falta de postores (art. 2442), ya en el de que
por su exiguo valor se le adjudique directamente sin necesidad de previa
subasta (C. C., art. 2425 y C. de P. C., art. 557-6).
Ahora, que elpacto de retroventa, utilizado con fines de garantía,
seaperju dicial para el deudor, es cosa que obviamente se advierte de lo
antes dicho, pues en la misma proporción en que él fortalece los poderes
del acreedor, disminu ye, porno decir que elimina, las posibilidades
defensivas de deudor. Pero tam bién en otro sentido diverso a este: en el de
que dicho pacto es medio cómodo y propicio para ocultar estipulaciones
sobre intereses usurarios, lo que se lo gra con solo refundir el monto de
ellos dentro del precio que el vendedor deba restituir para poder conseguir
la recuperación del bü;n vendido.
Es claro, sin embargo, a propósito de esto último, que aparte las
dificul tades probatorias que supone la demostración de intereses usurarios
escondi dos bajo el pacto de retroventa, si ellos se demuestran hay
lugar a darle plena aplicación a las disposiciones legales destinadas a
reprimirlos. A esta aplica ción se llega no solo por los caminos de la
interpretación doctrinaria, sino por virtud de la norma contenida en el
 DEL PACTO !JE RETROVENTA 129 el artículo 1933, de suerte que las explicaciones allí dadas son
aplicables aquí. ·
cio, conforme a la cual "Proln'bense los pactos que conlleven Por su evidente relación con lo previsto en el artículo 1548 citado,
la simulación de los intereses legalmente admitidos", norma según el cual la condición resolutoria no afecta a terceros, tratándose de
cuya pésima redacción no impide advertir que su verdadero
bienes in-
sentido es el de prohibir los pactos a través de los cuales se
pretenda disimular la estipulación de intereses usurarios.
Para poner un ejemplo que ilustre las consideraciones
anteriores, y que muestre cómo en la práctica se emplea
efectivamente con fines de garantía el contrato de venta con
pacto de retroventa, se puede suponer que A obtiene de B la
suma de $ 500.000, a título de mutuo, ofreciendo en
garantía real un bien raíz determinado; pero en lugar de
celebrar las partes, para constituir la garan tía acordada, un
contrato de hipoteca, que es la forma adecuada al necrocio
accesorio realmente querido por ellas, celebran uno de
venta con pacto de retroventa que recaiga sobre ese mismo
bien, en forma que dentro de un plazo que comc1da con el que
el contrato oculto de mutuo señale para elpago, pueda el
vendedor (que seria el mutuario deudor) recuperar el bien
vendido, median te la restitución de una suma de dinero que
represente el capital recibido más el valor total de los intereses
estipulados correspondientes alplazo convenido.

103. PACTO DE RETROVENTA Y SIMULACIÓN

Se descubre fácilmente en el anterior ejemplo un caso de

simulación. Pero es bueno aclarar que la venta con pacto de
retroventa no se reconduce siem pre a un caso de
simulación. No la hay, desde luego, cuando ese tipo de
venta se celebra senamente entre las partes, de modo que lo
estipulado corresponde exac_tfu'Ilente a lo querido. Pero
tampoco la hay cuando el propietario urgido de dmero hace la
oferta de celebrar el contrato oculto de mutuo disfrazándo lo
de venta con pacto de retroventa, y la otra parte rechaza la
propuesta negán dose a_celebrar como oculto el contrato de
mutuo, aceptando sólo celebrar el ostensible de venta
con pacto de retroventa. En este evento no hay simulación,
porque en realidad no hay contrato oculto; lo que habrá será un
negocio jurí dico mdirecto, eu el sentido de que se está
empleando un modelo contractual o, mejor, un medio técnico
que no es el que corresponde al propósito real de las partes,
y que es excesivo en relación con los fines verdaderamente
perse guidos por estas.

104. EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA EN RELACIÓN CON TERCEROS

Los efectos del pacto de retroventa en relación con los

terceros se deter minan por aplicación de lo dispuesto en los
artículos 1547, si se trata de bienes muebles, y 1548, si se
trata de bienes inmuebles. En estos casos las situacio nes
qne se presentan son las mismas atrás vistas cuando se estudió
130 COMPRAVENTA
DEL PACTO DE RETROVENTA 131

muebles, sino cuando aquella constaba en el título, cabe anotar aquí que 2', pues ningún sentido tendría la oportunidad allí reconocida al comprador
elpacto de retroventa no puede pactarse sino dentro del mismo contrato en cuanto a la percepción de frutos, sipor otro lado estuviera obligado a
de venta, es decir, que aquel debe ser parte integrante de este. Si restituir los al vendedor que ha ejercitado el derecho nacido para él del
después de celebrado el contrato de venta en forma pura y simple, los pacto de retro venta.
contratantes convienen enun pacto de retroventa, este pacto posterior ya no
podrá ser tratado como de retroventa, aunque así lo hayan denominado las Valga observar que si setrata depacto de retroventa en relación con
partes, y por lo mismo alhacerse este efec tivo no podrá hablarse de que la bienes inmuebles, una vez resuelto el contrato queda el comprador
compraventa queda retroactivamente resuel ta, ni de que en tal caso haya obligado a otor gar escritura pública en que se dé por cumplida la
de suponerse que el vendedor no ha perdido el dominio sobre la cosa, condición resolutoria, y se declare que el dominio sobre el inmueble ha
ni el comprador lo ha adquirido en ningún momento. La ejecución de regresado al patrimonio del ven dedor. Esta obligación del comprador, que
ese pacto posterior implicará un nuevo contrato de venta entre las partes. El debe considerarse implícita en el pacto de retroventa, pero no por ello
contrato debe, desde el momento de perfeccionarse, quedar com penetrado carente de claridad y expresividad, puede ser exigida ejecutivamente en la
del pacto de retroventa. forma prevista en el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil.

106. EL DERECHO DE RETROVENTA NO PUEDE CEDERSE

105. EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA ENTRE LAS PARTES

Debe observarse, en primer lugar, que el vendedor hace efectivo lo . Dispone el artículo 1942 que "El derecho que nace del pacto de
esti pulado en el pacto de retroventa desde el momento en que reembolsa al retroven ta no puede cederse". Conforme a esta disposición, pues, al
com prador el precio de la venta, o la soma especialmente estipulada en contrario de lo que ocurre en otras legislaciones, como la francesa, el
el pacto. Verificado ese reembolso, en el mismo momento se entiende derecho que nace del pacto de retroventa se considera como un derecho
cumplida la condición resolutoria que afectaba el contrato, y surtidos los "personalísimo", existente única mente en relación con la persona del
efectos retroac tivos consiguientes. Pero tratándose de inmuebles debe vendedor, y de ahí que, al igual que ocurre en general con los derechos
otorgarse escritura pública en que conste el hecho, la cual ha de anotarse personalísimos, como el de alimentos y el real de uso, no pueda ser
en el registro para efec tos cancelatorios de la inscripción anterior. transferido por el vendedor a terceros.
Hecho efectivo así el pacto, pues, hay lugar a que las partes se El articulo 1942 ha sido interpretado en el sentido de que lo que él
restituyan mutuamente lo que se habían entregado, y en general a las pro híbe es la cesión por acto entre vivos, no su transmisión por causa de
prestaciones mu tuas que supone toda resolución. Sobre el particular dice muerte. De esta suerte, muerto el vendedor antes de ejercitar el derecho, lo
el artículo 1941: "El vendedor tendrá derecho a que el comprador le transmite a sus herederos, y por eso este derecho es menos personalísimo
restituya la cosa vendida, con sus accesiones naturales. que los otros que se acaban de mencionar.
"Tendrá, así mismo, derecho a ser indemnizado de les deterioros En su obra Compraventa y permuta sostiene el profesor PÉREZ VIVES
impu tables a hecho o culpa del comprador. que el derecho que nace del pacto de retroventa tampoco puede
"Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las transmitirse por causa de muerte, tesis que funda en que el comprador con
in vertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su pacto de retroventa esun propietario fiduciario, pues, dice, este tiene un
consenti miento". derecho depropiedad sujeto a una condición resolutoria, y siempre que hay
un derecho de propiedad suje to a una condición resolutoria se trata de un
Esta disposición es clara de por sí. Solo ha de observarse que su fideicomiso o propiedad fiducia ria. Ahora bien, según el articulo 821 "El
inciso 2° constituye una excepción a la regla de que los deterioros de una fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por
cosa, pro ducidos por quien obra como dueño de ella, no comprometen la testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la
responsabili dad de este. Pero es que en realidad se trata de una simple expectativa que pasa ipso iure al sustituto o sustitutos designados
aplicación de lo precep tuado en el artículo 1543, inciso 2'. por el constituyente, si los hubiere". Luego la muerte del vendedor con
Se aclara, además, que el artículo 1941 guarda silencio sobre la pacto de retroventa, que según el doctor PÉREZVIVES no es más que un
restitución de frutos de la cosa vendida, lo que se explica porque esos fideicomisario, no produce la transmisión a los herederos de derecho
frutos han sido de finitivamente adquiridos por el comprador, y no tiene alguno sobre la cosa vendida o fideicomiso.
obligación de restituir los. Que así es, resulta nítidamente de lo ordenado Esta tesis parece más ingeniosa quejuridica, porque en la venta con
por el artículo 1943, inciso pacto de retroventa lo que está sujeto a condición resolutoria es el contrato
mismo,
132 COMPRAVENTA comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los
bienes raíces, ni
no propiamente el derecho de dominio del comprador, y en la
propiedad fi duciaria no se somete a condición el acto constitutivo del
fideicomiso sino directamente el derecho que mediante él se constituye.
Cuando se cumple la condición de que pende la restitución de la cosa por
el propietario fiduciario al fideicomisario, la adquisición del dominio por
parte de este no se produce con efecto retroactivo al día de la constitución
del fideicomiso, es decir, no se borra el tiempo durante el cual el
propietario fiduciario gozó de su derecho; cuando se hace uso del derecho
que nace del pacto de retroventa, en cambio, el contrato de venta
desaparece y con él el derecho de propiedad adquirido por el
comprador, en forma tal que, como ya se vio, se supone que el vendedor no
ha estado nunca privado de su derecho de dominio sobre la cosa vendida.
Estas razones parecen suficientes para restarle toda fuerza a la tesis
que se glosa. Cabe agregar todavía que, aplicando estrictamente los
principios en que el doctor PEREZ VIVES funda su tesis, habría que llegar a
la conclusión de que un contrato de venta en que se concediera al
comprador plazo para pagar el precio, no sería otra cosa que un acto
constitutivo de un fideicomiso, pues según aquel autor todo derecho de
dominio que haya de extinguirse por el cum plimiento de una condición
resolutoria implica un fideicomiso, y en el ejem plo puesto el comprador
quedaria expuesto a perder sn derecho de dominio sobre la cosa
comprada, al resolverse el contrato como consecuencia del ejer cicio de la
acción resolutoria tácita por no pago del precio.

107. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RETROVENTA

Como el pacto de retroventa mientras esté pendiente, hace incierto

el derecho de propiedad en el sentido de que no se sabe si en definitiva
la cosa habrá de ser del comprador o si habrá de volver al vendedor, la
ley quiere que tal incertidumbre no se prolongue demasiado, y en razón
de ello ha limitado a cuatro años el término durante el cual el vendedor
puede hacer uso de su dere cho de retroventa, contado dicho término
desde la fecha del contrato. Es así como el artículo 1943 dispone en su
inciso 1º que "El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa
no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato".
Desde el momento en que el artículo alude al factor tiempo como
requisito de la acción, no puede tratarse de prescripción, sino de un
fenómeno de caducidad.

108. Aviso AL COMPRADOR DE QUE SE VA A EJERCITAR EL DERECHO

Con el objeto de que no se sorprenda al comprador con el

ejercicio del derecho de retroventa, creándole problemas y dificultades, el
inciso 2º del ar ticulo 1943 establece que en todo caso "tendrá derecho el
 DEL PACTO DE RETROVENTA 133

de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuera

fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá
exigirse la restitución demandada sino después de la próxima
percepción de frutos". ,
De acuerdo con la segunda parte de este artículo, si lo
vendido con pacto de retroventa es una fmca cuyos cultivos
especiales solo fructifican cada año, y el comprador ya ha hecho
trabajos e inversiones tendientes a beneficiarse de la próxima
cosecha, el ejercicio del derecho de retroventa no podrá
imponerle al comprador la obligación de restituir la fmca hasta
tanto no haya percibido la cosecha pendiente, y ello aunque la
percepción demore más de los seis meses que señala como
plazo la primera parte de la misma disposición.
Como lo que propiamente puede ser causa de
perturbaciones y molestias para el comprador es la restitución
de la cosa, el artículo que se comenta pa rece que debe
interpretarse en el sentido de que es la restitución misma la que
el vendedor no puede exigir antes de los plazos allí
indicados; porque, ya en relación con el derecho que tiene el
vendedor a resolver el contrato restituyen do el precio recibido
o la suma estipulada, no se ve motivo para que no pueda
ejercerlo en cualquier momento anterior al vencimiento de
dichos plazos.
 DE OTROS PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE VENTA 135

po del derecho sustancial el 1944 del Código Civil, en cuanto ftja, lo que
este último no hace, la oportunidad preclusiva de que disponen el
comprador o su causahabiente para hacer efectivo su derecho a impedir la
resolución.
CAPÍTULO XII
no. Ornas PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA
DE OTROS PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE De acuerdo con los principios de la libertad contractual y de la
autono mía de la voluntad, las partes en el contrato de venta pueden
VENTA 109. PACTO DE "ADDICT!O IN DIEM" estipular acce soriamente los pactos que a bien tengan, con tal que sean
lícitos y que no sean incompatibles con las cosas que son de la esencia del
Con este nombre, y también con el pacto de retracto, se conoce el contrato deventa. El régi menjuridico de dichos pactos está constituido
pacto especial accesorio al contrato de venta de que trata el artículo 1944 por las estipulaciones de las par tes, por las reglas generales en materia de
al decir: "Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no obligaciones, y por las reglas espe ciales contenidas en los pactos
podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el expresamente contemplados por el legislador que sean aplicables a
contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o .la persona aquellos por analogía. Por eso dice el artículo 1945 que "Pueden agregarse
a quien este hubiere enajena do la cosa, se allane a mejorar en los mismos al contrato de venta cualesquiera otros,pactos accesorios lícitos, y se
términos la compra. regirán por las reglas generales de los contratos".
"La disposición del artículo 1940 se aplica al presente contrato. Entre los otros pactos que pueden estipular los contratantes cabe
"Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en mencio nar los siguientes:
el Pacto de retrovendendo o de recompra, en virtud del cual el
caso del pacto de retroventa". comprador se reserva el derecho de resolver el contrato restituyendo la
El sentido de este pacto es claro de suyo: A vende a B un bien en cosa comprada para recuperar en consecuencia el precio. Como se ve, es
$ 1.000, pero estipulan que la venta se resolverá si dentro del término de el mismo pacto de retro venta, pero estipulado no en favor del vendedor
seis meses se presenta otra persona interesada en adquirir la cosa, que sino del comprador quien por tanto queda facultado para resolver el
ofrezca mejor precio por ella, digamos $ 2.000; si dentro de los seis meses contrato devolviendo la cosa, recupe rando de esa manera el precio.
se presenta C a ofrecerle a A un mejor precio, entonces este debe
comunicarle el hecho a B a finde darle la oportunidad de impedir la Pactum displicentiae, en virtud del cual tanto el comprador como el
resolución del contrato aumentando el precio por él pagado hasta la suma ven dedor se reservan la facultad de resolver el contrato si dentro de cierto
ofrecida por C; si B no aumenta el precio, entonces el contrato se resuelve. tiempo hallan que este no les conviene. Es en el fondo una facultad
Los efectos de este pacto en relación con terceros se sujetan a la concedida a lás partes para arrepentirse del contrato celebrado. La venta
regla del artículo 1940, lo que quiere decir que a él le son aplicables las con arras, en el caso del artículo 1859, implica celebración de este pacto,
disposiciones de los articulas 1547 y 1548. como se vio atrás.
En cuanto a los efectos entre las .partes, o, más concretamente, en Pacto depreferencia, que es aquel en virtud del cual el comprador se
rela ción con las restituciones mutuas a que hay lugar una vez resuelto el com promete a que, en caso de ir a enajenar la cosa, preferirá a su
contrato por razón de este pacto, la disposición aplicable es la del articulo vendedor frente a cualquier otro posible adquirente. El comprador no
1941relativa al pacto de retroventa. · tiene frente a su vende dor libertad para enajenar la cosa comprada,
El régimen procesal de este pacto se encuentra previsto en el artículo pues se obliga a enajenársela a este antes que a otra persona.
412 del Código de Procedimiento Civil, inciso 2°. Conforme a este inciso, El pacto de preferencia tiene eficacia meramente obligatoria, no real,
el com prador, o en su caso la persona a quien él hubiere enajenado la o sea que su violación solamente da lugar a que el beneficiario de él
cosa, dispondrán del término de contestación de la demanda para allanarse demande indenmización de perjuicios por el incumplimiento, no a
a mejorar el precio y evitar la resolución del contrato, ejercitando al efecto oponerlo al subad quirente para pretender que este sea condenado a
el derecho que les con cede la parte final del articulo 1944 del Código restituirle la cosa. La juris prudencia francesa tiene resuelto que si se viola
Civil, inciso 1º. De esta suerte, entonces, el citado inciso 2° del artículo el pacto con conocimiento de su existencia por el subadquirente, el
412 viene a complementar en el cam- afectado puede demandar a este en ac ción de perjuicios como tercero
cómplice del directamente obligado a cumplir-
136 CÓrvlPRAVENTA

lo, y aun a pedir la nulidad de la enajenación que dio lugar a la

violación del pacto (JULLIOT DE LA MoRANDIÉRE, La noción de orden
público en el derecho privado, pág. 209).
El pacto de preferencia está expresamente contemplado, como
figura general, en el Código de Comercio de 1971, cuyo artículo 862
admite su efi cacia obligatoria, aunque restringiéndola a un término CAPiTIJLO XIII
máximo de un año. Di ce, en efecto, el citado artículo 862: "El pacto de
preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN
otra para la conclusión de un con trato posterior, sobre determinadas cosas, ENORME
porun precio fijo o por el que ofrez ca un tercero, en determinadas
condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio.
El pacto de preferencia no podrá estipularse por un ténnino superior a un 111. GENERALIDADES
año".
De acuerdo con el artículo 1498, en los contratos conmutativos se
Conforme al artículo 363 del Código de Comercio, es de la natúraleza miran como equivalentes las obligaciones contraídas por las partes
de las sociedades de responsabilidad limitada el pacto de preferencia contratantes. Aunque en la realidad tal equivalencia no exista, la ley la
respecto de las cuotas de interés que un socio pretenda cedera cualquier supone con el objeto de desconocer de antemano toda acción que pretendiera
título, pues debe ofrecerlas primero a sus consocios. A esa idea, fundarse en la desigual dad de las prestaciones. Tratándose de personas
precisamente, aparece ajusta do el artículo 524 del Código de capaces, con libertad para contratar, ellas deben responder plenamente de
Procedimiento Civil, sobre remate de interés social del ejecutado en sus obligaciones sin que que pa entrar a examinar si estas son
sociedad de personas. equivalentes en realidad a las que a su turno ha asumido la otra parte.
Aunque sea evidente la falta de equivalencia, para la ley eso no tiene
relevancia jurídica.
En ciertos casos, no obstante, el desequilibrio económico entre las
partes es tan protuberante que la ley interviene en nombre de la equidad
para dotar de medios de defensa al perjudicado. Se considera en tales
casos que el acto jurídico está viciado de lesión, para el efecto de dotar al
contratante que la sufre de una acción de nulidad contra este, o al menos
de la facultad de pedir el rea juste de las prestaciones.
Aunque en el fondo la lesión puede ser la manifestación de un
vicio del consentimiento, vale decir, de un error o de una fuerza (el
vendedor que vende la cosa por menos de la mitad de su justo precio,
por ejemplo, puede haber obrado así por ignorar el verdadero valor de la
cosa, o porque impelido por la necesidad de dinero se vio obligado a
aceptar por ella lo que el comprador le ofreció), circunstancia que ha
llevado a algunos a convertir la teoría de la le sión en una fuente
tributaria de las teorías del error y de la fuerza, la opinión más
predominante ve en la lesión una institución autónoma, completamente
independiente del error y de la fuerza, que se presenta objetivamente y es
aje na a factores subjetivos.
Se ve corroborada esta última tesis con la observación de que si se
cele bra un contrato de venta de un inmueble por un precio inferior al
justo en el momento de su celebración, o por uno superior al doble del
justo, pero cono ciendo exactamente las partes cuál es el precio justo, y sin
que nirespecto del vendedor en el primer caso ni del comprador en el
segundo, haya mediado circunstancia alguna constitutiva de
fuerza determinante de su consentirnien-
138 COMPRAVENTA "El justo precio se refiere al tiempo del contrato".
to; es decir, si el contrato se celebra en condiciones que excluyan cualquier
vicio en el consentimiento por error o por fuerza, a pesar de ello habrá
acción de lesión. Lo cual evidentemente demuestra que son solo factores
objetivos los que la ley toma en consideración para conceder la acción
rescisoria por lesión enorme.
No obstante, es necesario reconocer que en la raíz de la institución
están presentes consideraciones atinentes al posible error o a la posible
fuerza que hayan operado sobre la voluntad del lesionado, y eso hace
explicables ciertas disposiciones relativas a la materia, como por ejemplo
la del artículo 1950, que sanciona con nulidad la renuncia a la acción
rescisoria, y que da por no escrita
]a cláusula contractual en que se estipule que el lesionado dona la
diferencia configurativa de la lesión.
La lesión no es en nuestro derecho un vicio que esté consagrado
en ge neral para todos los actos juridicos. Ella solamente existe en los
casos espe ciales en que la ley la ha establecido, que son: a) en el caso
contemplado en el artículo 1291, relativo a la aceptación de una herencia
que por virtud de dis posiciones testamentarias de que no se tenía noticia
al tiempo de la aceptación, se va a ver disminuida en más de la mitad; b)
en el caso contemplado en el ar tículo 1405, que permite rescindiruna
partición cuando un asignatario no re cibe sino menos de la mitad de lo
que efectivamente le correspondía; c) en el caso del artículo 1601,
relativo a la cláusula penal; d) en el caso del artículo 1946, relativo al
contrato de compraventa, que es materia de estudio en el pre sente
capítulo; e) en el caso del artículo 1958, que hace aplicables a la permuta
las reglas de la venta, entre ellas la del artículo 1946; f) en el caso del
artículo 2231, relativo a la estipulación de intereses en el contrato de
mutuo, cuya tasa exceda de una mitad al que era interés corriente al
momento de la convención;
g) en el caso del artículo 2466, que a propósito del contrato de anticresis
ex presa que los intereses que estipularen las partes "estarán sujetos en
caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo", y
h) en el caso del artículo 2455, relativo a hipoteca que se constituya por
valor que supere el duplo del importe conocido o presunto de la
obligación.
Vistas las anteriores nociones, se pasa a examinar el funcionamiento
de la teoria de la lesión en el contrato de compraventa.

112. CUÁNDO HAY LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA

Lo dice claramente el artículo 1947: "El vendedor sufre lesión

enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme
cuando eljusto precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
 DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME 139 de rescisión por lesión enorme el verdadero valor de la cosa en el mo
mento de la venta; ni prueba de testigos, ni indicios, ni en general ninguna
Dos diferencias son de destacar entre la lesión enorme otra es apta para acreditar tal circunstancia. Esta jurisprudencia que es
objeto de la defi nición transcrita, y la lesión enorme en el anterior al Código de Procedimiento Civil hoy vigente, merece ser revisada,
contrato de venta regulada en el de recho francés. En primer dadas las nue vas orientaciones del sistema probatorio adoptado en ese
lugar, en la definición aludida se considera tanto la lesión estatuto, según sus artículos 175 y 187.
enorme para el vendedor, como para el comprador; alpaso que Comparando los términos en que el artículo 1947 precisa cuándo
en el dere cho francés solo se contempla la lesión enorme para hay lesión para el vendedor y cuándo para el comprador, se llega a la
elvendedor. Y, en segundo lugar, la lesión efectivamente conclusió_n de que el legisladores más exigente para admitir la lesión
sufrida por el vendedor ha de ser, para que que de protegida en perjuicio del com prador; en otros términos, que exige una lesión
con la correspondiente acción, más intensa en el derecho cuantitativamente mayor para el comprador que para el vendedor. Un
francés que en el nuestro: en efecto, en el derecho francés no ejemplo aclara este punto: un inmueble que vale$ 300.000 es vendido por
es suficiente que la cosa se venda por menos del cincuenta su dueño en $ 140.000; elvendedor ha sufrido una lesión por valor de$
por ciento de su justo precio, sino que se precisa que se 160.000, quele da acción rescisoria. Pero si ese mismo imnueble ha sido
venda por menos de las siete doceavas partes del justo precio. vendido en $ 460.000, es decir sufriendo el comprador una lesión de $
En Francia es irrelevante todavía, entonces, una lesión que 160.000, igual a la sufrida por el vendedor en el ejemplo anterior, allí no
apenas supere el cincuenta por ciento. hay acción de rescisión por lesión enorme, pues esta no se le da al com
Para saber si hay o no lesión enorme, basta comparar el prador sino cuando eljusto precio de la cosa es inferior a la mitad del
precio conven cional de la cosa estipulado en el contrato, precio que pagó por ella; para que la venta del imnueble de que se trata
con el verdadero precio de ella al tiempo de perfeccionarse genere acción rescisoria para el comprador por lesión, seria necesario que
este. Este segundo término de la comparación se obtiene él fuese vendido en más del doble de su precio justo, esto es, en más de
mediante un avalúo de peritos, que al desempeñar su $ 600.000, sufriendo aquel una lesión de más de $ 300.000. Se deduce de
trabajo deben colocarse en la fecha del contrato. estos ejemplos, pues, que la lesión para el comprador ha de ser
Segúnjurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, prácticamente el doble de la exigida res pecto del vendedor, para que
solamente por avalúo pericial puede acreditarse en un juicio quede amparada con la acción rescisoria.
140 COMPRAVENTA losjueces de ejecu ciones fiscales, el articulo 32 de la ley 57 al hablar de
ventas hechas por mi-
113. LA ACCIÓN RESCISORL' POR LESIÓN ENORME NO SE CONCEDE
SINO TRATÁNDOSE DE LA VENTA DE INMUEBLES

Conforme a las disposiciones del Código, reglamentarias de la acción

de rescisión por lesión enorme, esta se reconocía tanto en relación con
la venta de muebles como con la de inmuebles, pues dichas disposiciones
se refieren en general atodo contrato de venta, sin distinguir entre venta de
muebles y venta de inmuebles.
Pero luego de expedido el Código vino el artículo 32 de la ley 57
de 1887 a disponer que "No habrá lugar a Ja acción rescisoria por lesión
enorme en las ventas de bienes muebles ...". De esta suerte, pues, Ja
institución quedó reser vada para las ventas de bienes inmuebles, con lo
cual se vino una vez más a someter los bienes inmuebles a un
tratamiento preferencial al de los bienes muebles, siempre sobre la base
hoy totalmente rectificada de que res movilis res viles; con el criterio de
que la única riqueza digna de protección es la ri queza inmueble. De
esta suerte el artículo 32 de Ja ley 57 debe considerarse como regresivo
respecto del Código, máxime cuando hay tendencia a darle expansión a
la lesión enorme y a generalizarla.

114. TAMPOCO PROCEDE LA ACCIÓN EN LAS VENTAS HECHAS

POR AUTORIDAD DE LA JUSTICIA

El articulo 1949, derogado por el artículo 32 de la ley 57 de 1887,

dispo nía simplemente que "No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión
enorme en las ventas verificadas en pública subasta". El artículo 32
citado, de la ley 57 de 1887, luego de empezar diciendo que las ventas
de muebles no dan lu gar a la acción rescísoria por lesión enorme,
continúa así: "... ni en las que se hubieren hecho por ministerio de
lajusticia". Como se ve, la expresión "ven tas verificadas en pública
subasta" que traía el artículo 1949, fue sustituida por esta otra: "que se
hubieren hecho por ministerio de la justicia".
Este cambio de palabras, se ha dicho, no pudo tener otro objeto que el
de incluir la expropiación por causa de utilidad pública, considerándola
como una venta hecha por ministerio de la justicia, entre las compraventas
que no que daban sujetas a la acción rescisoria por lesión enorme. Objeto
inútil, porque la expropiación por causa de utilidad pública no puede bajo
ningún aspecto ser considerada como un contrato de compraventa, ya que
en ella no hay acuerdo de voluntades.
Ese cambio de palabras, inútil en el sentido anotado, vino en
cambio a causar un daño evidente: mientras el articulo 1949 al hablar de
pública subas ta comprendia todas las ventas de ese tipo, fueran realizadas
!'Or funcionarios del órganojudicial, opor funcionarios administrativos como
 DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME 141

nisterio de lajusticia, solo vino a comprender las realizadas por los

funciona rios judiciales, no las realizadas por los funcionarios de
ejecuciones fiscales. No obstante lo anterior, parece que por analogía debe
aplicarse a los remates hechos por los funcionarios fiscales lo dispuesto
por el citado artículo 32 en relación con los remates hechos por
funcionarios judiciales, pues tanto aque llos remates como estos están
sujetos a las mismas formalidades.
La norma que excluye la acción rescisoria por lesión enorme en las
ven tas que se hacen por ministerio de lajusticia, tiene clara justificación en
la cir cunstancia de que tales ventas se hacen en pública subasta, modalidad
que su pone la adopción de una serie de medidas encaminadas en general a
procurar que la enajenación se haga en las mejores condiciones posibles
para el propie tario, entre ellas una publicidad mínima tendiente a atraer al
mayor número de postores, entre los cuales serápreferido el que mayor
precio ofrezca. Pero aparte de estajustificación, que por sí sola seria
bastante, ocurre que la venta en pública subasta está regulada por la ley,
es ella la que autoriza, lo mismo que la que determina el precio mínimo
por el cual puede ser enajenada la cosa, de suerte que sería absurdo o falto
de lógica que a la vez que Ja ley estuviera interviniendo en esa clase de
ventas, imprimiéndoles así un sello de legitimidad que estaría abonando la
seguridad jnridica del acto, concediera, por otra parte, acción para obtener
su rescisión por lesión enorme.

[Link]ÓN ENORME EN LA VENTA DE DERECHOS HEREDITARIOS

Por razón de la naturaleza misma de las cosas, la figura de la lesión

enor me no puede concebirse sino en el campo de los contratos
conmutativos, o sea en aquellos en que las partes se obligan recíprocamente
con prestaciones que semiran como equivalentes entre sí. Setrata entonces
de prestaciones suscep tibles de ser estimadas en su contenido económico
desde el momento mismo de perfeccionarse el contrato, y por lo tanto de
ser cuantitativamente compa radas entre sí desde ese momento, para efectos
de medir la diferencia real exis tente entre ellas.
Quiere decir lo anterior, pues, que la figura antípoda a la de los
contratos conmutativos, que es la de los contratos aleatorios, no admite la
lesión enor me. En estos contratos aleatorios está implicada, como algo de
su esencia, una contingencia incierta de ganancia o pérdida que las partes
asumen conscien temente, de modo que en el momento mismo de
perfeccionarse ellos no es po sible saber su significado cuantitativo para las
partes, ni posible por consiguiente establecer parangón entre los sacrificios y
beneficios que les reportará a los con tratantes.
Con base en estas consideraciones, y además en Ja suposición de que
el contrato de venta de derechos hereditarios es siempre un contrato
aleatorio, durante muchos años la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia vino
142 COMPRAVENTA DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESiÓN ENORME 143

sosteniendo de manera constante y reiterada que en la venta de derechos si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se
he reditarios no cabía la acción rescisoria de lesión enorme. ten drá esta cláusula por no escrita".
Pero a partir de la sentencia de 3 de agosto de 1954 ("G. J.", t. LXXVlll, Contempla esta disposición dos fenómenos distintos: a) la renuncia a
pág. 227), reiterada luego y mantenida hasta hoy ("G. J.",t. xcm, pág. la acción; b) la donación de la diferencia entre el precio real y el precio
98; t. cvrI, pág.113, y t. cxxxvru, pág. 261, entre otras), indudablemente pagado, o sea de la suma que representa la lesión enorme.
siguiendo en pos de la doctrina y la jurisprudencia francesa sobre la a)En cuanto a la renuncia de la acción, ella no vale. Lo cual
materia, la Corte varió su posición doctrinaría al respecto, luego de sentar sejustifica plenamente como medida de seguridad para la eficacia del
la premisa de que la venta de derechos hereditarios no es siempre contrato reconocimiento legal de la acción, pues fácil es comprender que si la
aleatorio, que puede ser contrato conmutativo, y que cuando lo es la prohibición a la renuncia no existiera, entonces cómodamente podrían
acción de lesión enorme es de recibo si se dan los supuestos de hecho ser burlados los fines que persiguió la ley al consagrar dicha acción. Por
que la configuran. En la sentencia de 29 de abril de 1964 publicada en otra parte, si bien la acción se reconoce con base en factores de orden
la Gaceta Judicial, tomo cvrr, página 113, antes citada, se lee: "Si a objetivo, como se hizo ver atrás, no puede ne garse que en la raíz de su
trueque de una determinada prestación se cede el derecho de he rencia origen se encuentra presente la consideración de que la parte lesionada
en abstracto, o sea «sin especificar los efectos de que se compone», el contrató en circunstancias de inferioridad respecto de la otra, determinadas
cedente «no se hace responsable sino de su calidad de heredero» (C. por ignorancia opor estado denecesidad, circunstancias que, en tonces,
C., art. 1967); y la cesión que por lo general es negocio conmutativo y además de conducir a la producción de la lesión misma, obrarían tam bién
se rige por el principio de la utilidad equivalente para las partes, puede en el sentido de darle paso libre a la renuncia de la acción.
por excepción con vertirse en aleatorio, por la contingencia incierta de Debe entenderse, sí, que para que la renuncia no produzca efecto se
ganancia o pérdida que a tiempo del negocio lleva aparejada. ne cesita, en términos generales, que sea hecha en el mismo contrato, o
"Si además de no estar especificados en la cesión los efectos de coetánea mente con la celebración de este. Porque si la renuncia se hace
que se compone la herencia, no se contaba el día del contrato con posteriormente, y cuando ya el renunciante no se halla bajo el influjo de
elementos dejuicio que razonablemente permitieran deducir el justiprecio las adversas circuns tancias que presumiblemente pudieron haberlo
del derecho cedido, y dentro de esa incertidumbre las partes asumieron la movido a contratar, se admite que tal renuncia es válida. Una renuncia
contingencia de ganancia o pérdida, ninguna de las dos podrá llamarse a posterior al contrato, pero realizada bajo las mismas circunstancias
lesión, y el cedente sanea con solo tener la calidad de heredero, aunque apremiantes que presumiblemente obligaron al renunciante a contratar,
el cesionario experimente pérdida neta. tampoco vale, por las mismas que no vale cuando se hace la renuncia en
"Mas si a tiempo de la cesión eran conocidas las fuerzas de la el mismo contrato. Tal ocurre, por ejemplo, con el ven dedor lesionado
herencia, como se revela a menudo por los hechos, y muy especialmente que no ha recibido el precio de la venta; si renuncia a la ac ción antes
después de la facción de inventario, el elemento a sabiendas elimina el de recibir el precio, esa renuncia no vale, pues la renuncia le puede ser
álea, aunque el tras paso se haga sin especificar los efectos de que se exigida como condición para pagarle.
compone la herencia, cabe entonces la teoría de la lesión, en guarda de la b) En cuanto a la donación de la parte del precio que representa la
equitativa igualdad de utilidad para las partes contratantes". lesión, lo primero que cabe observar es que el articulo 1950 solo habla de
Esta tesis ha sido aplicada por la Corte también a la cesión del la donación que de ella haga el vendedor lesionado. No dice el artículo,
derecho a gananciales en una sociedad conyugal disuelta, en pues, que la do nación del exceso del precio pagado por el comprador
consideración a que en este caso se trata también, como en el caso de lesionado carezca de eficacia. Ese vacío, por lo demás inexplicable, debe
cesión del derecho de herencia, de comunidad universal ilíquida. Así se suplirse con lo dispuesto respecto al vendedor, pues ninguna razón
puede ver en algunas de las sentencias que acaban de citarse. justifica que la donación del exceso que este haga no se tenga por
escrita, y que en cambio sí se tenga por escrita y valga la donación del
116. RENUNCIA A LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN ENORME exceso hecha por el comprador: donde hay la misma razón debe aplicarse
la misma disposición.
Sobre el particular reza el artículo 1950: "Si se estipulare que no La donación del exceso del precio que no vale es la hecha en el
podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la mismo contrato, o la hecha posteriormente, pero bajo las mismas
estipulación; y circunstancias que existían para el donante en el momento de contratar.
La donación posterior, hecha con las formalidades legales pertinentes, y
estando el donante libre de
 144 COMPRAVENTA DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME 145
rescisión efec tivamente se produzca, con solo que restituya al comprador el excedente
aquellas circunstancias, sí tiene plena validez. Sobre el particular cabe del precio recibido, sobre eljusto precio aumentado enuna décima parte. Por ejem plo,
obser var lo mismo que se observó al estudiar la renuncia de la acción. el bien se vendió en $ 201.000 y su justo precio es de $ 100.000: el ven dedor evita
la rescisión restituyendo al comprador $ 91.000, que representan
117. f ACULTAD DE LA PARTE NO LESIONADA PARA IMPEDIR LA RESCISIÓN

De conformidad con el artículo 1948 "El comprador contra quien se

pro nuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el
vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión,
o restituir el exceso del precio reci bido sobre el justo precio aumentado en
una décima parte.
''No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la
demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que
haya ocasionado el contrato".
Pronunciada la sentencia que declara la rescisión del contrato por
lesión enorme, la parte contra quien se pronuncia puede adoptar uno de dos
caminos:
a) Consiente en la rescisión, en cuyo caso las cosas vuelven al estado
anterior
al contrato y las partes se hacen las restituciones mutuas correspondientes,
al igual que ocurre con toda nulidad judicialmente declarada (art. 1746).
Solo que el vendedorno deberá intereses del precio que restituye sino desde
la fecha de la demanda, y el comprador frutos de la cosa sino también
desde la fecha de la demanda; igualmente, no habrá tampoco lugar a
restitución alguna por con cepto de gastos ocasionados por el contrato, ni el
vendedor podrá exigir indem nización por los deterioros sufridos por la
cosa mientras que estuvo en poder del comprador, a menos que este
hubiere sacado provecho de ellos (art. 1952).
b) El segundo camino que puede adoptar el contratante contra quien se
haya proferido la sentencia de rescisión, consiste en evitar que los efectos
de la res cisión se produzcan, y con ello conseguir que la rescisión
misma quede neu tralizada, haciendo uso al efecto del medio que la ley
le brinda para sanear el vicio de lesión. En efecto, según el artículo
1948, si la sentencia es adversa al comprador, lo que supone que el
lesionado fue el vendedor, aquel queda fa cultado para frustrar la
rescisión declarada completando el justo precio de la cosa, con deducción
de una décima parte. Por ejemplo, si el bien se vendió en
$ 49.000 y su justo precio es de $ 100.000, el comprador elude la
rescisión abonándole al vendedor $ 41.000, suma esta que resulta de
restar del precio justo, disminuido en una décima parte, esto es, de $
90.000, el precio estipu lado en la compraventa, o sea, $ 49.000.
Ahora, si el lesionado fue el comprador y por tanto la sentencia se
pro firió contra el vendedor, este está facultado para impedir que la
 suficiente, pues enton ces toda acción de nulidad se extinguiría por la
la diferencia entre el precio total recibido, o sea $ 201.000 y el pérdida de la cosa objeto del contrato nulo. La razón que parece más
precio justo au mentado en una décima parte del mismo, o lógica consistiría en que la pérdida de la cosa vendida hace desaparecer toda
sea, $ 110.000. base para apreciar con seguridad y certeza su valor en la fecha de la
No queda duda, visto el texto del artículo 1948 celebración del contrato, haciéndose con ello impo sible la comparación
comentado, que en este último caso la forma de hacer la entre el precio convencional y el precio real, indispensa ble para saber si
fijación de la suma cuya restitución por el vendedor impida hubo o no lesión enorme.
la rescisión, es la que se deja indicada, pues es la que rigu
rosamente corresponde al texto del artículo 1948. Lo que se
pone de presente en vista de que, debido acaso a que la
redacción del texto se presta a ello, según otra interpretación
aquella ftjación se hace aumentando en un diez por ciento la
diferencia entre el precio total recibido por el vendedor y
eljusto precio. O sea que, en el mismo ejemplo puesto
antes, lo que el vendedor habría de res tituir serían $
111.100, que representan la diferencia entre el precio justo y
el convenido, o sea, $ 101.000, aumentada tal diferencia en el
diez por ciento de ella, esto es, $ 10.100, lo que arroja el total
de $ 111.100 dicho. Así habría de ser, efectivamente, si el
texto, en la frase que origina las dos interpretacio nes aludidas,
rezara de esta manera:"... o restituir el exceso del precio
recibido sobre eljusto precio, aumentado en una décima parte",
es decir, con un signo de coma en seguida de las palabras
"justo precio'', pues entonces sí sería evi dente que el
aumento en la décima parte se estaría refiriendo al exceso
sobre eljusto precio, y no aljusto precio mismo; pero al no
figurar el signo de coma allí, necesario es entender que es
esto último lo que en realidad sucede.

QUÉ OCURRE CUANDO SE PIERDE LA COSA EN MANOS D"EL COMPRADOR

"Perdida la cosa en poder del comprador -dice el inc. 1'del art.

1951-,
no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del
contrato".
Como las cosas inmuebles, debido a su misma naturaleza, no
es fácil que · se pierdan, el caso contemplado en este inciso es de
muy rara aplicación. Tenia mucha importancia este inciso en el
tiempo en que alcanzó a estar vigente la rescisión de la venta por
lesión enorme de cosas muebles, vigencia que termi
nó según ya se dijo, a raíz de la expedición de la ley 57 de 1887,
artículo 32.
En todo caso, pues, la pérdida de la cosa vendida
impide el ejercicio de la acción rescisoria. Según opinión muy
corriente, la razón de ser de esto radica en que la rescisión por
lesión enorme, como toda nulidad, acarrea la obliga ción del
comprador de restituir la cosa vendida al vendedor, restitución
impo sible si la cosa se ha perdido; mas esta razón no parece
146 COMPRAVENTA DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME 147

119. QUÉ OCURRE CUANDO EL COMPRADOR ENAJENA LA COSA subsisten, sin que los terceros se vean perjudicados. De esta manera, pues,
y teniendo en cuenta además que la enajenación de la cosa por el
comprador ex
En este evento, dice el inciso 2º del artículo 1951, tampoco puede tingue la acción de rescisión por lesión enorme, puede decirse que
poruna ni por otra parte ejercitarse la acción rescisoria del contrato. Esta estamos en uno de los casos de excepción en que la nulidad declarada no
regla gene ral tiene una excepción que el mismo inciso contempla produce efectos respecto de terceros, contra lo que como regla general
especialmente en estos términos: "... salvo que la haya vendido por más establece el articulo 1748 del Código Civil.
de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer Los derechos de los terceros quedan, pues, a salvo. El artículo que se
vendedor reclamar este exceso, pero solo hasta concurrencia del justo co menta con la intención evidente de proteger también al vendedor, le
valor de la cosa, con deducción de una décima parte". impone al comprador una obligación de hacer: la de purificar la cosa delos
Este inciso se funda en la protección de los derechos de terceros que gravámenes y derechos reales que haya constituido en ella, lo que supone
han adquirido la cosa, porque si la nulidad por lesión pudiera proponerse un entendimien to suyo con los terceros en cuyo favor aquellos derechos
después de enajenada la cosa por el comprador, el vendedor tendria acción fueron constituidos.
reivindica toria contra el tercero adquirente. Extinguiéndose la acción en Si el compradorno cumple la obligación de haceraludida, ono puede
tal evento, los derechos de los terceros adquirentes quedan a salvo. cum plirla porque los terceros no accedan a redimir la cosa de dichos
La disposición es criticable en cuanto se presta a que el comprador derechos o gravámenes, entonces, aplicando las reglas generales, la
ines crupuloso se confabule con un tercero para venderle simuladamente obligación de hacer queda convertida en una de dar, consistente en la
la cosa, produciendo así la extinción de la acción del vendedor, o por lo indemnización de perjuicios que el comprador debe pagarle al vendedor
menos ponién dolo en dificultades para demostrar la simulación de la por el incumplimiento de dicha obligación, indemnización de perjuicios
segunda venta. que comprenderá todos los que el vendedor sufra o pueda sufiir por la
Pero para controlar esta situación tiene la Corte Suprema adoptada subsistencia de los derechos de los terce ros sobre la cosa (art. 1610).
doc trina conforme a la cual, en la situación de mala fe considerada, la
acción de lesión enorme subsiste con efectos contra el subadquirente 121. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME
(Jurisprudencia y Doctrina, t. x, núm. 112, pág. 291).
Sobre este particular reza así el articulo 1954 del Código: "La acción
Como cuando el comprador vende la cosa por un precio superior al
res cisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la
que había pagado por ella, obtiene un beneficio a costa de la lesión sufüda fecha del contrato". De la forma como está redactado el artículo,
por el vendedor, la ley autoriza que en tal caso el vendedor pueda indicativa de que la acción expira automáticamente una vez transcurrido el
reclamar el exceso a titulo de lesionado, pero solo hasta concurrencia del plazo de cuatro años allí señalado para ejercerla, y de que por lo mismo es
justo valor de la cosa, y previa deducción de una décima parte que se condición negativa de su existencia que sea propuesta dentro del citado
considera ganancia justa del comprador en el contrato con su vendedor. plazo, han deducido con acierto tratadistas tan eminentes como Á[Link] PÉREZ
Las consideraciones anteriores serefieren al caso de que el vendedor VIVES y JAIME RODRÍGUEZ FoN NEGRA qm; en el artículo en mención no
haya sido el lesionado en el contrato con el comprador que enajenó la está consagrada una prescripción, sino una caducidad. Esto tiene una gran
cosa. Si el lesionado en el contrato fue el comprador, la enajenación que trascendencia en el campo procesal, por que en primer lugar eljuez puede
él haga de la cosa semira como una ratificación del contrato, como una rechazar in limine la demanda cuando de ella o de sus anexos aparezca
renuncia válida ala acción de rescisión por lesión enorme que tenía a su configurada la caducidad (C. de P. C., art. 85), o puede declararla de
disposición. oficio en la sentencia, como excepción de fondo, aunque no haya sido
propuesta por el demandado como tal (art. 306 ibídem).
120. QUÉ PASA CON LOS DERECHOS REALES QUE EL COMPRADOR Es de advertir que el término extintivo de que trata esta disposición,
HAYA CONSTITUIDO SOBRE LA COSA se refiere no solo a la acción rescisoria propiamente dicha, sino también a
la res titución del exceso de que trata el inciso 2º del articulo 1951.
De acuerdo con el articulo 1953, "El comprador que se halle en el
caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las 122. PROMESA DE VENTA Y LESIÓN ENORME
hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella".
Como seve deltexto de la disposición transcrita, los derechos reales Sobre la base de que la lesión enorme no es entre nosotros figura
cons tituidos por el comprador no quedan afectados por la acción general, sino que apenas se da en los casos expresamente señalados por la
rescisoria. Ellos ley, entre los
 COMPRAVENTA
DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME . 149
148
parceladoras que se sirven del ahorro de su clien tela para el fomento de su
cuales no está la promesa de contrato; de que son actos distintos el contrato tráfico, desconocer las condiciones de las promesas que con esta suelen
de promesa de venta y el contrato de venta que se celebre en desarrollo celebrar precisamente con tal objetivo, so pretexto de que
de la pro mesa; y de que el contrato de venta que se formalice en ejecución
de una prome sa de venta, constituye apenas una convención equivalente al
pago o cumpli miento de obligaciones contraídas en virtud de la promesa, la
Corte Suprema de Justicia, por sentencia de fecha 26 de abril de 1961,
expedida por la enton ces Sala de Negocios Generales, sentó la tesis de
que no puede darse la acción de lesión enorme en el contrato de venta
celebrado en cumplimiento de otro de promesa ("G. J.", t. xcv, núm.
2.239, págs. 768 y ss.).
Pero en sentencia expedida por la Sala de Casación Civil con fecha 23
de julio de 1969 ("G. J.", t. cXXXJ, núms. 2.314 a 2.316, págs. 245 y
ss.), tras afir mar la incidencia indudable del contrato de promesa sobre el
contrato prome tido, derivada de la relación de causalidad existentes entre
uno y otro, y luego de llamar la atención acerca de que los dictados de la
equidad y de la realidad social son factores determinantes de la
interpretación científica de la ley a los que no pueden ser ajenos en modo
alguno los jueces, la Corte adoptó sobre el particular otra tesis, de
acuerdo con la cual en la hipótesis considerada sí cabe la acción de lesión
enorme, pero a condición de que el desequilibrio ultra dimi dium entre el
precio justo y el estipulado se refiera al tiempo de la celebración del
contrato de promesa de venta, no al de la celebración del contrato de venta
prometido.
En la elaboración de esta tesis se tuvo muy especialmente en cuenta, y
así se expresa en la misma sentencia, que la promesa de venta es medio
de con tratación acostumbrado por las empresas urbanizadoras con sus
clientes, y que es común y frecuente que entre el momento de la
celebración del contrato de promesa, de un lado, y el de la celebración
del contrato de venta prometido, de otro, se produzca merced a muy
diversas causas, v. gr. la inflación, una mo dificación considerable en
elprecio del inmueble objeto de la promesa, de suerte que vista la venta en
sí misma apareceria afectada por el vicio de lesión, Y se tendrian en
cuenta, por lo tanto, solo las condiciones económicas existentes al tiempo
de la celebración del contrato de venta prometido, con olvido de las que
existían cuando el negocio en su conjunto fue iniciado por las partes
con la celebración del contrato de promesa, bajo el influjo de las cuales
se estipuló entre ellas el precio. Eso seria incurrir en desconocimiento
de los móviles Y de la real voluntad contractual de las partes, a la vez
que se desviaría la insti tución de la lesión hacia fines propicios al
fraude y a la iniquidad. "Piénsese, si no -dice textualmente la sentencia
comentada- en la caótica situación social yjuridica que se presentaría si se
permitiera a las ya aludidas empresas urbanizadoras, constructoras y
esas condiciones hayan variado en el transcurso de un lapso más o menos
largo y aun por causas extrañas, como lo son las fluctuaciones
monetarias o el de sarrollo urbano o rural".
Considerando la situación del demandado con acción de lesión
enorme por razón de un contrato de venta que estuvo precedido de uno
de promesa, expresa la sentencia en mención: "Pero el demandado no
queda por ello des provisto de defensa, sino quea su vez puede proponer a
manera de excepción el hecho de que el negocio en cuestión no serealizó
de manera instantánea, sino que fue el fruto de un proceso de gestación
más o menos dilatado en el cual las condiciones del mismo quedaron
definitivamente pre-estipuladas en una pro mesa otorgada cuando tales
condiciones no estructuraban lesión en el grado sancionado por la ley".
La misma importante sentencia a que se viene haciendo mención, con
templa también, 'independientemente de la venta, el caso en que el precio
es tipulado en la promesa para la venta prometida revele ya la lesión
enorme por distanciarse, en la proporción señalada por la ley, deljusto
precio correspon diente al inmueble prometido en el momento o época
de la celebración de la promesa de venta. Según la Corte, en ese evento la
promesa no es obligatoria, por lo menos en el sentido de que es
impugnable como nula por no satisfacer el requisito que para la validez
de la promesa de contrato señala el numeral 2 del artículo 89 de la ley
153 de 1887. En efecto, si el contrato prometido ya está afectado de
lesión enorme, entonces es de los que la ley declara ineficaces por carecer
de los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil; y el
mencionado artículo 89, numeral 2, excluye la obligatoriedad de la pro
mesa respecto a contratos que se encuentren en tal caso. A propósito de lo
cual hace la Corte la observación, muy trascendental en materia de
promesa de contrato en general, de que la ineficacia a que alude el
referido numeral 2 del artículo 89 no se contrae a la nulidad absoluta,
como consideran algunos, sino tanto a la absoluta como a la relativa. En
tomo al punto considerado de la pro mesa afectada ya de lesión, la
Corte se expresó en la tantas veces citada sen tencia:
"Lapromesa de celebrar un contrato en condiciones que ya desde el
otor gamiento de la misma acusen una lesión enorme, no es obligatoria
siempre y cuando que dicho contrato sea de aquellos que la ley permite
rescindir por tal motivo, como la compraventa común de bienes inmuebles
o la permuta de los mismos. El artículo 89 de la ley 153 de 1887
expresamente le ofrece al pro mitente que ha de resultar lesionado, una
excepción perentoria para enervar las acciones de su contraparte: no la de
lesión enorme, porque este vicio care ce de operancia legal en la promesa
de contratar, en sí misma considerada, y que solo genera obligación de
hacer; sino la excepción de nulidad de dicha pro mesa, fundada en
elnumeral segundo del precitado articulo o sea por referirse esta, a su vez,
a un contrato que la ley declara ineficaz".
150 [Link]

123. LESIÓN ENORME Y DACIÓN EN PAGO

Tras muchas dudas y vacilaciones, manifestadas en sentencias de

diver so sentido que consideraron a la dación en pago unas veces como
una simple forma de pago, o como un caso de novación, o como un
contrato análogo al de compraventa, esta última fue la tesis que terminó
por prevalecer, a partir de la sentencia de 31 de mayo de 1961,publicada
en la Gaceta Judicial, tomo xcv, número 2.240, página 927, reiterada
después en sentencia de 9 dejulio de 1971, Gaceta Judicial , t. CXXXIX,
números 2.346 a 2.351, página 56.
PARTE SEGUNDA
Como consecuencia de ello, se concluyó por admitir lógicamente que
la dación en pago de inmuebles es accesible a la acciónrescisoria por lesión
enor me, y así en la última de las sentencias de la Corte atrás citadas se PERMUTA
dijo:
"Cuando al carácter oneroso se agrega la virtud de la
equivalencia, se produce el rasgo conmutativo sustancial de la dación en
pago, o sea, el equi librio económico de las prestaciones, el cual se
manifiesta y sanciona, en pri merplano, en el contrato de compraventa, por
medio de la acción de lesión enor me, en materia de inmuebles ...".
124. DEFINICIÓN Y GENERALIDADES

Dice el artículo 1955 que "La pennutación o cambio es un contrato

en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto
por otro". Si se recuerda el articulo 1850, fácilmente se advierte la diferencia
esencial que existe entre la pennuta y el contrato de venta: en este es
esencial que el precio sea en dinero, por lo menos en la mitad de su valor;
en aquella, en cambio, lo que es esencial es que el precio consista en
cosa distinta a dinero, en más de la mitad de él por lo menos.
Como en la pennuta cada parte enajena una cosa a la vez que
adquiere otra del cocontratante, se ha podido decir que en ella cada parte
actúa a la vez como vendedora de lo que da y como compradora de lo que
recibe. De esta manera, pues, la pennuta envuelve una doble compraventa
(art. 1958, infine ).
Importa observar que el artículo 1955 exige que las cosas objeto de la
per muta sean especies o cuerpos ciertos. Es decir, que confonne a esa
definición no sería pennuta el cambio de géneros, ni el cambio de una
especie o cuerpo cierto por un género. Por ese aspecto la definición del
artículo 1955 ha sido objeto de críticas, pues no se ve la razón para
restringir el concepto de pennu ta, de manera que los géneros queden
excluidos de él. Esa crítica, sin embar go, no reviste sino una importancia
teórica, porque en el terreno práctico un contrato en virtud del cual se
[Link] género por otro, o una especie o cuer po cierto por un género,
sería un contrato atípico o innominado al cual se le aplicaría el régimen del
contrato típico de pennuta, como consecuencia de la . evidente semejanza
que existiría entre aquel y este, y por virtud además de la regla de
hennenéutica consagrada en el artículo 8' de la ley 153 de 1887:
"Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes ...".
No obstante la definición, la pennuta puede versar sobre derechos,
como resulta del artículo 1956 que la acepta respecto de derechos
hereditarios. In directamente, pues, el propio articulado sobre el contrato
de pennuta admite, contra lo que la definición del articulo 1955 enseña,
que como objeto de la per muta pueden figurar cosas que no sean especie
o cuerpo cierto.
El contrato de pennuta constituye históricamente la primera fonna
con tractual a que apeló el hombre para relacionarse jurídicamente con sus
seme jantes, y representa el antecedente necesario de la compraventa.
Primero fue· la pennuta, pero cuando se hizo necesario facilitar al hombre
la adquisición de cosas ajenas que le eran indispensables, y en razón de esa
necesidad hizo su aparición la moneda como medida de todos los
valores, surei A - '
-
 ---
.

154 PERMUTA PERMUTA 155

esos
de venta con tanta fuerza que en un tiempo entre los romanos la temas cuando se estudió el contrato de compraventa, debe
perrouta fue apenas un simple pacto que, como tal, no generaba acción, y entenderse repro ducido aquí (arts. 1866 y ss., y 1851 y ss.).
cuya ejecución quedaba confiada a la buena fe de las partes. Por las mismas razones atrás anotadas al hablar del carácter
consensual del contrato de permuta, la disposición del articulo
125. CARACTERiSTICAS DEL CONTRATO DE PERMUTA 1957 es también superflua,
1

r Como se deduce de la definición del artículo 1955, la permutación es

un contrato bilateral, por lo cual le son aplicables las disposiciones de los
artícu los 1·546 y 1609; es oneroso conmutativo, "cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y eljusto precio de ella Ja
fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe
en cambio" (parte final del art. 1958), y por lo tanto cabe en él la
rescisión por lesión enorme cuando tiene por objeto bienes raíces. Sobre
este punto, sin embargo, hay discrepan cias en la doctrina, pues según otra
tesis, la permuta es contrato autónomo al que no se Je pueden aplicar
normas de excepción como son las relativas a la lesión; estas normas,
por su excepcionalidad, se oponen a la naturaleza delaper muta, y son por
lo tanto de las que el artículo 1958hace inaplicables a ese con trato.
En cuanto al carácter de solemne, consensual o real, la regla
general es que sea consensual, es decir, que se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes. Pero cuando una de las cosas que se
cambian, o ambas, son bie nes raíces o derechos hereditarios, el contrato
asume la categoría de solemne, y no se perfecciona sino mediante el
otorgamiento de escritura pública. Es lo que dice el articulo 1956,
disposición que sobra por cuanto el artículo 1958 sienta la regla general
de que el contrato de permuta se rige por las disposicio nes de la
compraventa, y el articulo 1857define cuándo la compraventa es con
sensual, y cuándo es solemne.

126. QUÉ COSAS PUEDEN SER OBJETO DEL CONTRATO, Y

QUIÉNES PUEDEN CELEBRARLO

Para definir qué cosas pueden ser objeto del contrato de permuta, y
qué
1: personas pueden celebrarlo válidamente, el artículo 1957 se remite alas
reglas
' que sobre el particular se dan en el título "De la compraventa", y así
dice
'
esa
i'
disposición que "No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
"Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no
1

son
hábiles para el contrato de venta". Por consiguiente, todo lo dicho sobre
 de la permutación o cambio, pero partiendo del supuesto legal de que
pues lo ordenado en ella ya podía deducirse de la regla general de que al con trato la regla general es que todas las normas previstas para la venta son
de permuta le son aplicables las reglas del contrato de venta. pertinentes a esta última.
. En este artículo 1957, ahora comentado, encuentra apoyo una tesis, no No es tarea fácil, muchas veces, determinar con certidumbre normas
unammemente acogida, con la cual se pretende dar respuesta a las criticas es de la compraventa que repugnen a la naturaleza de la permutación, y
grimidas en contra de la definición de la permutación, a que atrás se hizo re por eso no pocas veces se han presentado divergencias en la doctrina y
ferencia. Según la mencionada opinión, aquellas críticas no tienen razón de ser en lajurisprudencia, · Y aun entre aquella y esta, en torno a puntos
el fondo, puesto que en realidad el contrato de permutación puede ver sar sobre concretos en que está implicada aquella cuestión.
toda clase de bienes, trátese de especies o cuerpos ciertos, o de géne ros, o de Así, por ejemplo, como atrás se dejó insinuado en materia de lesión
derechos, conforme claramente puede deducirse del citado artíc11lo 1957. En enor me. En su erudito y monumental tratado sobre la compraventa, pág.
efecto, sostiene dicha tesis, si las únicas cosas que no pueden per mutarse son 1105,núm. 775, el doctor JAIME RooRioUEZ FoNNEGRA, con razones
las que no pueden venderse, ello significa que todas las que pue den venderse históricas y además con fundamento en el texto mismo del artículo 1958,
pueden permutarse; y como los géneros y los derechos pueden venderse, pues que según el autor expresa mente descarta la lesión al disponer que lo
entonces también pueden ser objetos del contrato de permuta. que cada parte da, se mira como precio justo de lo que recibe en
:

' cambio, niega la procedencia de la acción de lesión enorme en materia

127. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE PERMUTA
de permutación. Pero la jurisprudencia de Ja Corte Suprema de Justicia
tiene sentado lo contrario, como seve en la sentencia que obra en las
. Como _ya se dejó insinuado atrás, el artículo 1958 reza que "Las disposi- páginas 634 y siguientes de la Gaceta Judicial, tomo LXXVIII, nú mero
c10nes relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo Jo que no 2.146. Allí se lee:
se oponga a la naturaleza de este contrato". La ley deja en manos de la doc trina y "En resumen: si en el contrato de permuta, lo mismo que en el de
la jurisprudencia, pues, la misión de determinar cuáles normas de la venta, hay precio; si en tal contrato es posible determinar si el precio
compraventa no son aplicables a la permutación por ser opuestas a Ja natura leza fue justo o in justo; si la acción rescisoria por lesión enorme procede
no solo en favor del
 --------

156 PERMUTA

vendedor sino también en favor del comprador; si en la permuta cada de permuta. Estas razones ha
permu tante es a la vez comprador y vendedor; y si por lo dicho, la cen ver con claridad cómo se incurre
rescisión por le sión no es en manera alguna incompatible con el en manifiesto extravío cuando se
contrato de permuta, es ne cesario llegar a la conclus)ón de que, preten
conforme a lo dispuesto en el art. 1958 del C. C., las disposiciones de los de hallar en el articulo 1958 razón para
artículos 1946 y 1947 del mismo Código son aplicables en el excluir, como aplicable el contrato de
contrato:de_:Jtcétmuta". permuta, el fenómeno resolutorio regulado
Es de observar que l:sncia aludida se expidió con salvamento de bajo la denominación de pacto de re
voto del doctor EDUARDO RoDRíoup PIÑERES, quien adujo entre otras las troventa en los artículos 1939 y
razones del doctor JAIME RooRiGVEZ FoNNEGRA a que arriba se hizo siguientes del contrato de venta.
menCión. pA
·También se han presélitado divergencias en punto a la aplicación a la RT
permuta de las reglas de los artículos 1887, 1888 y 1889, relativas a la E
venta por cabida. Mientras el doctor ÁLVARO PÉREZ VIVES apoyado en TE
RC
PLANIOL, Rr PERT y HAMEL opta por la tesis afirmativa ( Compraventa y ER
permuta, núm. 502, pág. 546), la Corte Suprema de Justicia tiene adoptada A
doctrina terminantemen te negativa, inspirada en el criterio, no siempre
exacto, de que no son aplica bles a la permuta las normas de la
compraventa que suponen precio en dinero, entre las cuales la Corte ubica C
precisamente las relativas a la venta por cabida ("G. J.", t. Llll, pág. 307).
¿Son extensivas a la permuta las reglas del pacto deretroventa? Seha dicho
E
generalmente que no, examinando el problema con el criterio a que se S
hizo · alusión hace unmomento, de que el pacto de retroventa supone precio
en dinero. Sin embargo, considerando que, como sevio en su lugar, el pacto I
de retroven ta lo que envuelve en realidad es una facultad unilateral de Ó
resolver el contra to, concedida al vendedor con el fin de que pueda
recuperar o rescatar la cosa vendida; y que igualmente se admite como N
válido el pacto innominado de recompra, en virtud del cual el comprador
puede recuperar o rescatar el precio mediante restitución de la cosa
D
comprada (caso inverso al de la retroventa), no se ve razón para negar que E
anexo al contrato de permutación pueda ir un pacto en virtud del cual se
faculta a una de las partes, o simultáneamente a ambas, para que dentro D
de cierto tiempo puedan recuperar la cosa que dieron en per muta,
restituyendo lo que recibieron al mismo título, en forma paralela a la pre
E
vista para la compraventa con el mal llamado pacto de retroventa. Y téngase R
en cuenta, además, que el pacto de retroventa equivale a una cláusula
acciden tal (art. 1501) del contrato en que se estipule, que constituye una E
condición resolutoria expresa del mismo, y que por lo tanto, no siendo,
como no es, con traria a la moral ni a la ley, puede ser libremente
C
estipulado, desde luego con validez y eficacia plenas, dentro de un contrato H
OS

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