Primer Parcial – Derecho

Constitucional
Alumna: Ricciardo Fiona
DNI: 42566362
Cátedra: Alice-Bergallo / Comisión: 6605

1- Enumerar y explicar brevemente los elementos del Estado Constitucional y Convencional de

Derecho.

El Estado Constitucional tiene como principal característica que se rige bajo una Constitución que
funciona como vínculo entre el Estado y el derecho. Se halla bajo un sistema republicano formado
por una división de poderes. Sus elementos son:

La supremacía constitucional, que refiere a que la Constitución se encuentra en el eslabón

normativo más alto, y que las normas deben ajustarse a ella. (Ninguna norma puede contradecir a
la CN).

Una dimensión dual de validez, conformada por un lado por la validez formal que se vincula con el
cumplimiento de las formas de producción del derecho y con la competencia del órgano emisor de
la norma (esta jerarquía constitucional que menciono anteriormente); y, por otro lado, la validez
sustancial formada por los derechos humanos y fundamentales con jerarquía constitucional.

La ductilidad del derecho, es decir, que los derechos están estructurados en forma abierta e
indeterminada a fines de mantener unidas situaciones constitucionales plurales.

La ponderación como mecanismo racional para resolver conflictos entre derechos.

La argumentación como elemento justificador de las decisiones judiciales y evitar de esta manera
la arbitrariedad. Por ejemplo, la defensa en juicio.

La aplicación directa de las normas constitucionales o la plena operatividad frente a las lagunas.

La titularidad y ejercicio del Poder Judicial a la toma de decisiones, una vez que los demás poderes
tuvieron su participación.

La reversión de ciertas presunciones a favor de la persona y en contra de determinados actos y

omisiones.

La rigidez constitucional como garantía de los derechos y de los límites al poder.

El pluralismo y la tolerancia como base ideológica.

La democracia constitucional como limite a las mayorías coyunturales.

La no discriminación negativa como norma de cierre.

La obligación de recomponer en los supuestos de violación de los derechos con jerarquía
constitucional, derechos fundamentales y derechos humanos.

El discurso de los derechos como instrumento deconstructor de la performatividad del discurso

jurídico estructurado por un derecho de menor jerarquía.

2- Control de constitucionalidad. Concepto. Clasificaciones. Características de nuestro sistema.

Comparación con control de convencionalidad. ¿Es factible el control de oficio?

El control de constitucionalidad es el proceso por el cual se verifica que las normas fundadas y los
actos u omisiones tanto del estado como de particulares no colisionen con las reglas que integran
el texto de la Constitución Nacional, teniendo como objetivo preservar la supremacía
constitucional.

Por el órgano que lo controla lo podemos dividir en dos grandes grupos:

- El sistema político o no judiciales (lo ejerce el poder legislativo, el ejecutivo o el

electorado).
- Sistemas judiciales:
-El sistema concentrado: deviene de una norma, la cual crea a un comité u órgano
para el control de esas normas y da las declaraciones de inconstitucionalidad.
-El sistema difuso: se puede presentar la inconstitucionalidad de una norma ante
cualquier juez, en un caso específico (Inter partes).
-Vía directa: solo se realiza buscando la inconstitucionalidad de una norma,
normalmente es cuando se realizan demandas colectivas.
-Vía indirecta: se da cuando en un conflicto se detecta una inconstitucionalidad de
una norma en ese caso concreto. Esta es la vía que predomina.

Los efectos de las declaraciones del control pueden ser Inter partes (sólo se aplica al caso en
cuestión) o erga omnes (con la declaración de inconstitucionalidad de una norma esta se modifica
en todo el ordenamiento jurídico).

En Argentina tiene origen el control de constitucionalidad a partir del fallo Sojo 1, que se basa en al
fallo norteamericano Madison vs Madbury. En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es judicial
y difuso. Corresponde a todos los jueces sin distinción. Sólo el poder judicial tiene a su cargo el
control y es el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano
legislativo. El efecto es Inter partes 2, es decir que los efectos de la sentencia se aplican a ese caso
en concreto.

1
El fallo Sojo ocurre en 1887 cuando el humorista Eduardo Sojo hace una caricatura de un político. Lo
detienen por disposición de la Cámara de Diputados, que provoca un choque con la Constitución por una ley
que habilitaba a la Corte Suprema a intervenir en cualquier caso (habeas corpus). El conflicto es si el art. 20
de esa ley da un supuesto de competencia originaria o es inconstitucional.
2
Un ejemplo en nuestro país es el fallo Fernández, Viviana y otro c/Provincia de BsAs, en donde se aclara
que “Dado que el régimen jurídico provincial carece de reglas que atribuyan efectos generales, erga omnes,
a la sentencia que acoja una pretensión de declaración de inconstitucionalidad, la Corte provincial
desempeña el papel tradicional, donde prevalece la eficacia Inter partes de la sentencia.
El control de convencionalidad es el proceso por el cual debe pasar las leyes del derecho interno
para adecuarse a los principios y normas de los tratados internacionales de derechos humanos. El
control de convencionalidad no está planteado con la finalidad de resolver conflictos entre normas
que pudieran existir del derecho interno y el derecho internacional, sino que las normas del
derecho interno son analizadas para ver su compatibilidad. En ningún caso la Corte puede
sobrepasar la soberanía del Estado ante sus normas, y no tiene la facultad para invalidad ninguna
norma del ordenamiento jurídico interno (aunque si se deberá analizar su permanencia como
Estado Parte del tratado).

El control de oficio se refiere a la posibilidad de que un juez en ausencia de pedido de las partes
pueda declarar la inconstitucionalidad de un acto o norma de otro poder del Estado. El control de
constitucionalidad cuenta con unos requisitos, de los cuales uno de ellos es que la petición debe
venir por petición de las partes, es decir que el juez no puede ejercer el control de oficio. Esto ha
generado una gran cantidad de disputas en el derecho, con posturas a favor y en contra.
Los que se encuentran a favor de darle esta facultad a los jueces exponen que, al tratarse del
derecho, el juez es una figura competente que debe ser capaz de poder considerar la
inconstitucionalidad sin necesidad de que las partes lo expongan, es decir, se presume que el juez
conoce el derecho y debe aplicarlo y resolver conforme a él; mientras que los que difieren con esta
postura alegan que esto vulneraría la garantía constitucional del debido proceso, introduciendo
cuestiones en la causa que no fueron alegadas por las partes.
Personalmente creo que un juez idóneamente está capacitado para ejercer el cargo y cumplir con
su función para ejercer el control de constitucionalidad, por lo que dar una negativa ante el
control de oficio refleja una desconfianza hacia los jueces temiendo corrupción de su parte. Para
este análisis traigo la opinión al respecto de Álvaro Velloso (juez de la Excma.) cuando dice que
“(…) la esencia de la función judicial no estriba pura y simplemente en aplicar la ley, sino en lograr
como fin el imperio del valor justicia, empleando como medio un instrumento técnico que es la ley.
Si este se acepta, el control ex officio de constitucionalidad fluye como consecuencia inevitable de
la función judicial así definida. Primero: porque es al juez, no a las partes, a quien obviamente
incumbe seleccionar el medio que empleará, escogiendo de entre las diversas normas posibles
aquella que debe por fuerza preferirse, o sea ateniéndose a la Constitución-suprema cuando con
ella no se concilian las normas legales ordinarias. Segundo: porque, en orden al fin, siendo la
Constitución plena de justa convivencia social y, sobre todo en el caso argentino, proclamándose
desde el preámbulo constitucional al principio de justicia como un axioma del sistema, sería
inconcebible dejar librada a las partes la posibilidad de que ese fin se conquiste o se pierda, según
que ellas quieran articular o no la impugnación de inconstitucionalidad. Resulta difícil entender, en
verdad, cómo no se les admite a los particulares la renuncia general de las leyes (art. 19 del Código
Civil), mientras que, en cambio, paradójicamente, los jueces quedarían por anticipado y por
siempre en situación de renunciantes a la esencia de su misión legal y justiciera, en tanto los
particulares no se dignen tomar la iniciativa al respecto. En definitiva, la tesis contraria a la
inconstitucionalidad de oficio entrega a las partes nada menos que la posibilidad del pleno imperio
del orden jurídico en sus bases primordiales”3.

3
“El juez, sus deberes y sus facultades”, Álvaro Velloso, Edit. Desalma, Argentina, 1982
3- Mecanismo de reforma constitucional. Encuadre constitucional.

La reforma constitucional es el proceso que conlleva realizar modificaciones a la Constitución de

un Estado. Este cambio es necesario, ya que como dice Ekmekdjian, la constitución cuenta con dos
partes, la real y la formal. “(…) la constitución real es esencialmente dinámica, cambiante. Las
conductas y los hechos que las condicionan están es permanente transformación.” 4 Por lo que es
necesario poder adaptar la parte formal (las normas escritas, estáticas) a estas conductas en
constante movimiento.

El encargado de realizar la reforma es el poder constituyente, y el procedimiento que toma va a

depender del tipo de constitución del Estado en cuestión. Si la constitución es flexible, el órgano
legislativo también tendrá el poder constituyente. En cambio, si la constitución es rígida, ese poder
puede ser ejercido por un órgano especial ad hoc (como es el caso de Argentina en el que se crea
la Convención Constituyente), o que lo ejerza el órgano legislativo sumando un referéndum
ratificatorio.

En Argentina, la reforma se encuentra reglamentada tanto en el art. 30 de la Constitución Nacional

donde expresa que “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.”;
como en la Ley N°24.309 – Declaración de la necesidad de su reforma.

El procedimiento de reforma tiene dos etapas:

La primera es la etapa preconstituyente, en la que el Congreso debe declarar la necesidad de la

reforma y ser votada por 2/3 de ambas cámaras.

La segunda etapa es la constituyente, y comienza con la integración de la Convención

Constituyente, constituida por miembros electos. Se marca el plazo en el que se va a reunir la
Convención Constituyente, y cómo se van a elegir los convencionales constituyentes. Vencido el
plazo, deben sancionar la Constitución.

El Congreso siempre sancionó una ley especial para declarar la necesidad de la reforma, y en esa
ley se establecían los requisitos que la Constitución fija para iniciar el procedimiento de reforma.
Esa ley determina la necesidad de una reforma fundada en el por qué es necesaria. Luego
menciona los temas o los artículos que debían ser sometidos a debate. Ese temario delimita la
competencia de la Convención, ya que no puede modificar el temario que propone el Congreso, ni
ampliar o sacar temas. Está obligada a debatir, pero no está obligada a reformar. Fuera de ese
temario la Convención no es soberana.

4
“Manual de la Constitución Argentina” Sexta Edición – Miguel Ángel Ekmekdjian, Edit. Lexis Nexis,
Argentina, 2008.
4- Explicar los principales argumentos de la Corte Suprema en el caso FAL.

El fallo “F., A.L. s/ medida autosatisfactiva” trata de una madre (A.F.) que recurre a la justicia para
que su hija (A.G), de 15 años, pueda realizarse un aborto a causa de la violación de su padrastro
(O.G), basada en el art. 86, inc. 1 y 2 del Código Penal. El 3 de diciembre de 2009 la madre había
denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal de la Provincia de Chubut y que, el 23 del mismo
mes y año, un certificado médico dio cuenta de que A.G. cursaba la octava semana de gestación. El
juez penal sostuvo que carecía de facultades (incompetencia) para adoptar esas medidas durante
la etapa de la investigación, por lo que ordenó el pase de las actuaciones a la fiscalía. Esta última
declaro que ese fuero no era competente para resolver el pedido.
La madre inicia la medida autosatisfactiva, la cual fue rechazada en primera instancia, pero al
continuar los informes médicos que daban a entender que la continuidad del embarazo de la
menor implicaba un riesgo de vida, se lleva la causa al Tribunal Superior de Justicia de Chubut, en
el que se revoca la instancia anterior, admitiendo la solicitud de A.F. de realizar la interrupción del
embarazo a través de un amparo, encuadrando el caso como aborto no punible (art. 86, inc. 2 del
Código Penal5).

La causa por la que se consideró aborto no punible generó debates, ya que variaban las
interpretaciones del artículo, considerando que la persona gestante debería tener alguna
discapacidad mental. Ante la disputa de las distintas interpretaciones, la Corte Suprema se vio en
deber de aclarar si lo sucedido en el caso “F.,A.L” era o no aborto no punible.

“8) Al efectuar esa tarea de armonización que involucra normativa del más alto rango con otra de derecho
común a través de un análisis global del pleno normativo fundamental involucrado y por aplicación de los
principios hermenéuticos de interpretación sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que
corresponde realizar una interpretación amplia de dicho precepto legal. Desde tal perspectiva y a la luz del
principio de reserva constitucional (art 19 CN), ha de concluirse en que la realización del aborto no punible
allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial”6

La Corte comienza ampliando que no podría afirmarse que haya sido voluntad del constituyente
limitar el alcance del supuesto de aborto no punible al caso de víctima de violación con
incapacidad mental, ya que lo cierto es que en la Convención Constituyente de 1994 no quedó
plasmada esa voluntad que pretendiera definir que la víctima debería ser si o si “idiota o
demente”.

Asimismo, contempla que el Comité de Derechos Humanos considera que debe permitirse el
aborto para el caso de embarazos que son consecuencia de una violación, y que este mismo
comité ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva del art. 86 del Código Penal.

Continúa diciendo que: “Los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, que
son ejes fundamentales del orden jurídico constitucional argentino e internacional y que en este
caso poseen, además, una aplicación específica respecto de toda mujer víctima de violencia sexual,

5
Los abortos no son punibles en dos supuestos: si existe un peligro para la vida o la salud de la madre o si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
6
“F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, Buenos Aires, 2012.
condicen a adaptar la interpretación amplia de esta norma. En efecto, reducir la vía de
interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos solo a los supuestos que sean
consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una
distinción irrazonable de trato respecto de otra víctima de análogo delito que se encuentre en
igual situación y que, por no responder a ningún criterio valido de diferenciación, no puede ser
admitida”.

Se interpreta, en consecuencia, que al tratarse de una menor que tuvo un embarazo a causa de
una violación, se considera aborto no punible, y que esto no supone una contradicción a ninguna
norma, sino por el contrario, prohibirle esta posibilidad sería una falta tanto al art. 19 de la
Constitución Nacional en el que se expresa que “ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, como al derecho internacional
en los tratados que somos parte, como al derecho a la privacidad e intimidad de la menor que fue
violado al exponer el caso judicialmente.

5- Libertad de expresión. Encuadre constitucional y convencional. Citar y comentar 2 fallos sobre

este tema.

La definición de libertad de expresión según el Pacto de San José de Costa Rica (art. 13) es que
todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no
ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

La libertad de expresión es esencial para la vida en democracia. Debe haber participación de la

población en los asuntos públicos, diversidad de ideas, pluralidad de opiniones, expresión de la
opinión pública y una oposición constructiva.

La libertad de expresión se encuentra reglamentada en la Constitución Nacional en dos artículos.

El Art. 14 expresa que “todo habitante cuenta con el derecho de publicar sus ideas por medio de la
prensa, sin censura previa”; y el Art. 32 expresa que el Congreso “no dictará leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

Los conflictos se plantean en situaciones en las cuales, al acceder a la información, el periodista ha

tomado conocimiento de un hecho ilícito penal cometido por la persona que le brindó esa
información, como condición necesaria para obtenerla.

Se presenta un conflicto entre dos principios, el del derecho a la libertad de expresión, y el

derecho a la intimidad/dignidad.

FALLO BALBIN c/ EDITORIAL ATLANTIDA S.A.

En este fallo se puede analizar ese límite que impone el ordenamiento jurídico a la libertad de
expresión. El caso comienza a partir de la publicación de una foto, por parte de Editorial Atlántida,
de Ricardo Balbin cuando se encontraba internado en terapia intensiva en la Clínica ipensa de la
ciudad de La Plata. Unos días luego de la publicación, Balbin fallece. La mujer y los hijos de este
demandan a la editorial alegando la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la
violación del derecho de la intimidad de Balbin con base en el art. 1071 bis del Código Civil, ya que
la foto que se utilizó de él internado les parecía de mal gusto, sumando que no había
consentimiento para fotografiarlo ni de él ni de la familia.

La editorial en su defensa apela diciendo que, aunque reconocen que la foto de tapa no ha sido de
agrado de mucha gente, se le está violando el derecho a la libertad de expresión y libertad de
prensa (art. 14 y 32 de la Constitución Nacional), ya que la noticia no fue publicada “con fines
sensacionalistas, crueles o morbosos, sino que se rigen por le derecho de información, sosteniendo
que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público,
tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir
reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.”7
“Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente afirma no haber excedido "el
marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario, significó
un modo quizá criticable pero nunca justiciable de dar información gráfica de un hecho de gran interés
general" fundamentando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por
todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód.
Civil.”

La Corte a pesar de reconocer que la libertad de expresión garantizada por la Constitución incluye
el derecho de dar y recibir información (más aún si son asuntos con interés público), tiene en
cuenta que la protección del ámbito de intimidad de las personas no afecra la libertad de
expresión, y que es necesario proteger el derecho a la intimidad y dignidad de las personas, por lo
que no puede ser admitida la pretensión de la editorial en dar información con fotos tan
detalladas de una persona invadiendo su intimidad, sin importar que sea una figura pública.

En este caso se puede ver esa disputa entre ambos derechos. Actualmente, el derecho a la
dignidad o intimidad es uno de los más relevantes en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que al
enfrentarse con un derecho como el de informar de un periódico, éste sería el que se debe
prevalecer en primera instancia.

FALLO CAMPILLAY, JULIO C/ LA RAZÓN Y OTROS

Este fallo es otro ejemplo de la colisión entre el derecho de libertad de expresión cuando se invade
la esfera de intimidad. En este caso Julio Campillay demanda al diario “La Razón” por la publicación
de una noticia en la cual se daba información errónea que lo involucraba como integrante de una
red delictiva, adjudicándole delitos de los que fue absuelto. En primera y segunda instancia se
condena al diario a indemnizar al señor Campillay por los daños morales causados.

La defensa apela a la Corte Suprema, alegando que la noticia fue una transcripción del comunicado
de la Policía Federal ante el caso.

La Corte confirma la sentencia apelada, exponiendo que, aunque partieron de la base de un

comunicado oficial, existen pautas para informar acerca de temas que puedan invadir la privacidad
eximiéndose de ilicitud, y que esta nota las incumplía al reproducir el comunicado sin
modificaciones ni añadiendo calificativos, haciendo “suyas” las alegaciones. Por lo tanto,
corresponde reparar los daños causados ante la invasión a la privacidad del señor Campillay, ya
7
Indalia Ponzetti de Balbin v. Editor Atlántida S.A. s/ Daños y perjuicios, Buenos Aires, 1984.
que se excede el límite de la libertad de expresión al no comprobar la veracidad e informar sin las
medidas necesarias.

En ambos casos pudimos ver que el ordenamiento permite una libertad de expresión a todo aquel
que quiera dar su opinión, pero teniendo en cuenta la importancia de los derechos de mayor
jerarquía como el derecho a la intimidad y a la dignidad, y pone un límite en cuando estos pueden
ser

6- Expropiación. Concepto. Encuadre constitucional. Requisitos constitucionales y legales. Etapas

del proceso expropietario. ¿Cuál es el poder competente para su declaración?

La expropiación según Ekmekdjian “es un modo de resolver equitativamente un conflicto de

intereses entre el Estado, que necesita disponer de un bien para afectarlo a un fin de utilidad
pública, y el titular de éste, que no desea desprenderse de su propiedad.”, es decir, que el Estado
declara que un bien de dominio privado pasará a ser de dominio público.

Esta reglamentada en el art. 17 de la Constitución Nacional: “La propiedad es inviolable, y ningún

habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio
personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La
confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.”

Este proceso expropiatorio tiene varias etapas:

- Afectación legal, es decir que los bienes expropiados deben ser declarados y afectados a
una causa específica de interés público a través de una ley, la cual debe emanar el órgano
legislativo.

- Individualización de los bienes a expropiar, que es el límite que se pone a la clasificación

genérica de los bienes expropiados en cuando al destino de estos bienes y la necesaria
referencia legal a informes técnicos, planos, etc., debiendo surgir una directiva de
vinculación o conexión.

- Indemnización, que es la contraprestación que el expropiante debe pagar al titular de la

cosa o de los derechos expropiados, para compensarlo de la privación de estos. Al ya no
disponer del bien, el titular tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le
cause tal privación. Esta indemnización debe ser fijada, integral y previa, y debe procurar
sustituir el valor de los bienes expropiados de modo tal que el patrimonio del expropiado
se mantenga inalterado.

El poder con la facultad de realizar el proceso expropiatorio es el poder legislativo, ya que como
vimos se produce a través de un contenido legal, se ejerce esta acción a través de que se emana
una ley, por lo que le corresponde a este órgano el verificar la utilidad del bien para el interés
público y reglamentarla debidamente.