1- Que el acto nulo cumpla con todos los requisitos que se exigen para el acto
diverso en que se transforma.
2- Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.
El Código Civil no contempla norma que permita que el contrato nulo
produzca los efectos de otro acto diverso.
Tradicionalmente se ha dicho que regula la conversión del acto nulo el art.
1444 del CC al decir que los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales el
acto no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, como el caso
que la compraventa se estipule el precio no en dinero, sino en otro bien diverso,
produciéndose entonces los efectos propios de la permuta.
Sin embargo, esta disposición no se refiere al caso de conversión del acto
nulo, sino que más bien cabe analizarlo bajo la perspectiva del error,
generalmente de derecho, que determina que las partes den una denominación o
calificación equivocada a un acto que la ley denomina o califica de otra manera.
Por tanto, se estima que los arts. 1701 y 1138 del CC hacen posible extraer
con mayor propiedad el principio de la conversión.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia
del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.
Art. 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre
vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.
No cabe entonces sino concluir que la posibilidad de conversión se encuentra
restringida exclusivamente a los casos particulares que la ley permite.
94.7. La teoría del error común.
Puede que en la práctica la aplicación de los principios de la nulidad lleve a
situaciones injustas. Entre ellas está la hipótesis del contrato nulo celebrado por
las partes en la convicción de que no contiene vicio alguno de nulidad y que es
plenamente válido. En este caso, las partes creyeron con fundamento que no se
daba en la convención la presencia de alguna causal de invalidez. Por ejemplo,
otorgar la escritura de compraventa de un inmueble ante notario incompetente,
con la creencia de las partes que era competente.
La doctrina francesa sostiene que el error común sobre la causa de nulidad
valida el acto o contrato en que incidió el vicio, de modo que produce los mismo
efectos que el de un contrato válido.
La teoría del error común se justifica por los siguientes fundamentos:
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