UNIDAD V - DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

1.- SISTEMATIZACIÓN, CONTENIDO Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

La modificación de mayor preponderancia que introduce la ley 25.087 (14/04/1999

B.O. 14/05/1999 - ADLA 1999 - B, 1484 - DT 1999 - A- 1154) al título III, del libro II, del
Código Penal está referida al cambio de rúbrica del mencionado título, esto es, que de
los “Delitos contra la honestidad” se pasa a la denominación “Delitos contra la
integridad sexual”, tratándose de avanzar sobre el anacrónico concepto de
“honestidad” que en cierta forma planteaba una discusión, en lo que al ámbito de la
sexualidad se refiere, entre la moralidad y el derecho, amén del problema
interpretativo que implicaba tal vocablo para precisar con justeza el bien jurídico
protegido.-

Además, se eliminan los capítulos que integraban el título que designaban cada
delito, poniendo de resalto una mala técnica legislativa lo que ha merecido el reproche
de todos los autores que han abordado el tema.-
También se apunta que la reforma no suprimió la división en capítulos del título
III que preveía el Código de 1921, sino sólo derogó las rúbricas de los capítulos II, III,
IV y V del mencionado título sin sustituirlas por otras, con lo cual ha venido a prodigar
los primeros cuatro capítulos – II a V, del título III, del Libro Segundo – del Código
Penal Argentino sin denominación. “Ese yerro fácilmente podría haber sido evitado
mediante la consigna, como rúbrica de cada uno de esos capítulos, del aspecto de la
integridad sexual que se protege en cada uno de ellos”.-

Así a partir del art. 119 se advierten una serie de figuras progresivas sobre la
base de un tipo genérico – abuso sexual o abuso deshonesto – y se construye en la
norma subtipos agravados con una escala penal variable, la cual se incrementa en
tanto y en cuanto aumenta el disvalor de la conducta o del resultado o por concurrir en
el autor una especial calificación que está descripta en la norma.-

BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

NUÑEZ, al hablar sobre el bien protegido en los delitos contra la honestidad,

enfatiza que en dicho título el Código Penal reprime conductas que caen en el ámbito
de la sexualidad. En el caso del derogado art. 118 (adulterio) la fidelidad sexual
constituía uno de los elementos de la institución matrimonial y la preservación de ese
derecho se vinculaba al interés de la sociedad en la incolumnidad del núcleo de la
organización familiar legítima. En lo concerniente a la violación, el estupro, el abuso
deshonesto y el rapto se sancionan ciertos modos coercitivos o abusivos o atentatorios
contra la reserva sexual. En cuanto al castigo de la corrupción y la prostitución se tiene
en mira la normalidad sexual como derecho del individuo a la incolumnidad del trato
sexual natural y al castigar los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones
obscenas el Código Penal protege la decencia social como derecho de la sociedad a
que no se lesione su sentimiento de pudor mediante conductas obscenas.-
 Como se puede advertir de los análisis efectuados por los autores citados, con
anterioridad a la reforma, el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el
título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de
índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las
figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el
legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente
protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido
como es el de “honestidad”.-

El derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente

su voluntad, a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su
voluntad; y a la intangibilidad sexual de quienes, por ser menores de ciertas edades o
incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento.-
En otras palabras es la reserva sexual, se protege la libertad de cada ser
humano a obrar en consecuencia con sus sentimientos y deseos y a decidir sobre su
cuerpo.- Tanto desde la intención legislativa que emerge de los Antecedentes
Parlamentarios, como de la doctrina que se ha elaborado hasta el momento, el título
abarca todos aquellos delitos de índole sexual y que cada uno, como también se vio,
tienen un bien protegido un tanto disímil, pero que en su conjunto y con la nueva
expresión “integridad sexual” se pretende aludir a la protección de las personas desde
el punto de la intangibilidad – de quienes por ser menores o incapaces no pueden
validar su consentimiento – e integridad física, psíquica y también correlativamente a
la libertad de autodeterminación sexual que así puedan manifestar. Resumiendo, el
título en cuestión hace a la lesión y dignidad de la sexualidad de las personas desde
cualquier punto de vista que se lo mire, pues se trata de un concepto homogéneo.-

Como señalan los Antecedentes Parlamentarios, se ha tenido en

consideración a los efectos de la redacción de esta ley, al Código Penal español de
1995 que llevaba como rúbrica la de “Delitos contra la libertad sexual”, pero cuando se
sanciona la ley 25.087, en España se produce una reforma en 1999 y se apela a la de
“Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.-

ARTICULO 119 del Código Penal

Abuso sexual (primer párrafo) – Agravantes (último párrafo) Abuso sexual gravemente
ultrajante (segundo párrafo)

Abuso sexual con acceso carnal (tercer párrafo) – Agravantes de las dos últimas
figuras en el cuarto párrafo.-

2.- A- ABUSOS SEXUALES:

ABUSO SEXUAL (art. 119 primer párrafo del C.P.): Será reprimido con reclusión o
prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u
otro sexo cuando ésta fuere menor de trece años o cuando mediare violencia,
amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad
o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.-
La figura consiste en abusar sexualmente de otro o sea en realizar tocamientos o
contactos corporales el autor con la víctima, con un significado objetivo impúdico. El
comportamiento del sujeto activo debe ser de carácter objetivamente sexual.- Algunos
requieren un carácter lascivo o libidinoso del contacto corporal ha sido reclamado por
la doctrina con el propósito de reducir el ámbito de aplicación del tipo a los
comportamientos inequívocamente sexuales y, al mismo tiempo, guiado por una
finalidad de obtener una satisfacción sexual de manera que, conforme este criterio, no
serían propiamente acciones sexuales aquellas guiadas por motivos terapéuticos,
científicos o simplemente jocosos, vengativos o vejatorios.
En realidad la concepción objetiva - subjetiva es la que ha predominado en la doctrina
argentina basándose sustancialmente en dos ítems: a) si el acto es objetivamente
obsceno, el abuso sexual o abuso deshonesto quedará consumado;
b) si objetivamente no lo es, de todas formas podrá constituir delito en casos en los
cuales el sujeto activo le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo.
Los casos jurisprudenciales de nuestros tribunales adoptan esta tesis mixta.-
(Explicar el caso del beso) factor sorpresa, consentimiento libre. Definitivamente, y
esto debe quedar en claro, el beso en sí mismo no constituye un acto ilícito como tal,
sino como una expresión de afecto de uso habitual y frecuente dentro de un marco
civilizado que nos concierne en forma universal. No obstante, el beso dado sin
autorización y cuando responde a un móvil de apetencia sexual, la cuestión cambia de
rumbo.-
Distintos supuestos en que se configura el delito:
La edad de la víctima: que la reforma ha fijado en trece años, es una presunción iuris
et de iure esta falta de capacidad, no admite prueba en contrario.-
Violencia: consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima para
vencer su resistencia.- (ver artículo 78 del C.P. sobre concepto de violencia).-
Amenaza: es el anuncio de un mal a sufrir por la víctima, en su persona, bienes o
secretos, o por terceros con los que tiene vínculos de afecto, cuya realización depende
de la voluntad de quien la formula, que priva a la persona que la sufre de la libertad
psíquica de manifestar su voluntad contraria a las pretensiones del autor.-
Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de
poder: es un factor que anula el libre consentimiento.-
Relación de dependencia se da cuando la víctima está subordinada al actor.- Relación
de autoridad se da cuando es la propia ley la que establece la subordinación del uno al
otro.-
Relación de poder se da cuando en una relación de hecho una persona controla y
regula la vida de otro.-
En todos los casos hay un uso indebido de relaciones de prevalimiento para lograr los
fines sexuales, de manera tal que el sujeto pasivo se ve obligado a soportar o tolerar la
situación a la que se le es presentada, y el sujeto activo aprovecha en cierta forma el
estado o situación de inferioridad en que se encuentra la víctima.-
ACOSO SEXUAL: La inclusión de estos últimos medios comisivos no implica la
recepción en el ordenamiento penal argentino del instituto del acoso sexual. El acoso
sexual no está tipificado como figura autónoma por lo que sí existe tal acoso sin que
se realice la conducta típica del abuso sexual, constituye una conducta impune.-
Aprovechamiento de que la víctima no haya podido consentir: por estar privada de
razón o de sentido por estar en estado de inconciencia o la conciencia gravemente
perturbada por trastornos fisiológico o patológico. En estos supuestos debe acreditarse
en cada caso.-
Víctima que por cualquier otra causa no pudiera consentir: Entiendo que
actualmente ante la redacción del nuevo texto se debe concluir que siendo el mismo
un tanto más flexible que el anterior, la acción por parte del agente de tomar
desprevenida la víctima, realizando intencionalmente un tocamiento, si bien no violento
pero si sorpresivo y mediando un aprovechamiento impide, por el carácter de tal
accionar, la expresión de una manifestación de voluntad en contra. Este delito requiere
dolo. Puede darse el error cuando el autor no conoce alguna circunstancia
perteneciente al tipo legal como por ejemplo la edad de la víctima. Debe tratarse de
error invencible para que excluya la responsabilidad.-
Cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo.- Se dan todas las formas de
participación.-
Es un delito instantáneo, se consuma con el simple tocamiento. Puede darse la
tentativa.-
Es un delito de instancia privada (art. 72 del C.P.).-
El abuso sexual se agrava conforme el último párrafo del art. 119 del C.P. cuando: En
el supuesto del primer párrafo la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si
concurren las circunstancias de los incisos a), b),d), e) o f).-
a) Resultare grave daño en la salud física o mental de la víctima. Se agrega
“salud mental”, aunque de hecho la doctrina y jurisprudencia ya lo habían
tenido en cuenta. Por mi parte entiendo que al hablarse de grave daño, tal
como lo sostienen los autores mencionados en la posición amplia, la alusión no
contiene los términos estrictamente técnicos concebidos en las normas de los
arts. 90 y 91 del C.P., pues no sólo que de haber sido de esa manera,
expresamente la ley lo hubiera dicho, tal como enfatiza FONTÁN BALESTRA,
poniendo los ejemplos, sino que el concepto, teniendo en cuenta que en este
tipo de delitos que frecuentemente se producen en la clandestinidad y
consecuentemente la probanza resulta un tanto álgida, se debe tener una
concepción un tanto amplia en tal sentido, sin que por ello se afecte el principio
de legalidad. Por ello el juez debe tener la libertad de apelar a todos los
elementos probatorios necesarios para constatar el daño, incluidos
básicamente la pericial médica, porque ahora expresamente también incluye la
salud mental; de modo que es menester el aporte de un gabinete técnico para
dimensionar las secuelas del daño producido, lo que orientará la decisión
judicial sobre el particular. Es sabido que las conclusiones periciales no son
vinculantes para el juez, pero la ejecución de las mismas constituyen un medio
relevante para orientar con cierta precisión el pronunciamiento de aquél. Desde
el punto de vista subjetivo algunos han entendido que se trata de un delito
preterintencional. En la vereda opuesta se encuentra NUÑEZ, quien sostiene
que desde el punto de vista subjetivo si el grave daño resultante del acceso o
de la violencia usada como medio para consumarlo puede estar comprendido
en la intención del autor, salvo que constituya una lesión grave o gravísima.
Desde el punto de vista objetivo deben incluirse en la agravante los graves
daños en la salud física o mental del sujeto pasivo que sean originados
directamente del abuso sexual en sí o de la violencia que se ha ejercido en el
acto de consumación dejando de lado los daños que resulten de la violencia
ejercida antes del momento consumativo o posteriores a él, sin perjuicio de la
existencia de un concurso real con la figura básica; por ej. los golpes dados a
la víctima para doblegar su voluntad que constituyen actos ejecutivos
anteriores al momento consumativo, golpes para hacer callar a la víctima que
consisten en actos posteriores a dicho momento.
b) Cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador (se han incluido), ministro del algún culto reconocido o no,
encargado de la educación o de la guarda. Se entiende por encargado de la
educación a quién tiene por tarea a cargo el de instruir, educar, impartir
lecciones o corregir al sujeto pasivo, quedando incluido dentro de estos
menesteres a los maestros y profesores de escuela primaria, secundaria,
universitaria; institutrices, preceptores y toda aquella persona que tenga como
objetivo impartir conocimiento. Esta relación debe devenir de una jurídica o de
hecho y debe tener carácter de cierta permanencia o meramente transitoria o
circunstancial, pues la ley no hace distinción al respecto, siendo lo importante
que al momento del hecho tal relación exista. En cuanto al encargado de la
guarda es aquella persona que de una manera regular cuida a otra en razón de
una situación jurídica o por una de hecho, atendiendo a sus necesidades, no
siendo menester la convivencia o que se trate de un encargo que no se
desempeñe con continuidad. Para que esta agravante sea aplicable no es
menester que los padres, tutores, curadores o guardadores hayan perdido el
gobierno del incapaz, sino que basta que el acto haya sido cometido por la
persona que cuida de éste no solamente sobre la base de una disposición legal
sino, también, de una situación de hecho creada por cualquier circunstancia.-
d) Cometido por dos o más personas o con armas. Es observable que ante
el claro texto de la ley actual, para que se dé la agravante, el requisito es de la
intervención de como mínimo dos personas, sin que haya una limitación en
cuanto al máximo, circunstancia ésta que ha consagrado la primera hipótesis.
Por otra parte queda claro que esta situación es completamente distinta al caso
previsto en el art. 80 inc. 6° que distingue entre autor y los cómplices. De esto
se colige que las dos personas actúan ya sea como coautores o uno como
autor y el otro como cómplice, debiendo intervenir ambos en la ejecución del
hecho. El término “armas” debe entenderse a todo instrumento u objeto, medio
 o máquinas destinado al uso ofensivo o defensivo, incluyendo las armas
propias como las impropias. Naturalmente será necesario que el arma sea
utilizada como un medio intimidatorio o vulnerante con el objeto de doblegar la
resistencia que eventualmente pueda oponer la víctima, siendo usada en forma
efectiva, ya sea disparándola, apuntando o amenazando con su utilización.
Cabe adunar que con la inclusión del art. 41 bis del C.P. corresponde el
agravamiento en un tercio de los topes en el mínimo y máximo si el delito se ha
cometido con arma de fuego. –
e) Cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de
seguridad, en ocasión de sus funciones. Expresamente el texto determina
que es aplicable sólo en el caso que el delito base sea perpetrado por la
autoridad “en ocasión de su función”, descartando de este modo la simple
condición de personal policial o de seguridad que puedan ostentar al momento
del hecho sino solamente cuando se está desarrollando o ejecutando una
actividad en el marco de la competencia funcional y territorial ( ), aunque no
debe aunarse ello con cuestiones referentes a horarios, turnos o jurisdicciones,
sino a la situación de preeminencia – a la que se ha aludido – derivada del
cargo que detenta el sujeto activo y aprovecha de él. Lo que llama la atención
es que no se haya incluido en esta agravante al personal de los distintos
servicios penitenciarios, y esto es realmente reprochable para los legisladores
pues, justamente dichos agentes no sólo tienen una situación de preeminencia
sobre los internos que custodian, sino que también, temporalmente la relación
con ellos es mucho más extensa que la que puede acontecer con los otros
sujetos activos mencionados por la norma.-
f) Cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la
situación de convivencia preexistente con el mismo. Esta configura una
nueva causal agravatoria en los abusos sexuales y puede entenderse que se
trataría de una cierta superposición con la agravante contenida en el inciso c),
en el caso en que la persona conviviente se trata de la encargada de la guarda
o tiene un cierto grado de parentesco. Así se menciona también la situación en
que se encuentra el concubino. Los requisitos de esta modalidad son: los de un
menor de dieciocho años, varón o mujer; una situación de convivencia con el
sujeto pasivo que sea preexistente al hecho y el aprovechamiento de tal
situación por parte del autor. La situación de convivencia puede ser transitoria o
permanente pues la ley no indica nada al respecto, pero hay que tener en
cuenta situaciones de cohabitaciones pasajeras, esporádicas y de corta
duración que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia. Requiere
asimismo un prevalecimiento o utilización de las ventajas que la situación le
brinda al sujeto activo.-

ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE (art. 119 segundo párrafo del C.P.):
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento
sexual gravemente ultrajante para la víctima.-
La razón del mayor castigo reside en el mayor desprecio para la integridad sexual,
moral y personal del sujeto pasivo. La dignidad como persona de la víctima sufre un
menoscabo especial a causa de la acción del sujeto activo.-
El sometimiento gravemente ultrajante equivale a dominio, a humillación e importa un
grave ultraje para la víctima por su duración o las circunstancias de su realización.-
Duración: cuando el abuso se prolonga más tiempo que el que razonablemente debía
demandar la realización del tipo básico.-
Circunstancias de su realización: se traduce en un plus de humillación, por ejemplo un
abuso sexual en lugar público, la eyaculación sobre el rostro, etc.-
Las características del delito son las mismas del abuso sexual llamado simple. Se da
esta perspectiva en el caso, que mediando en términos generales algún tipo de fuerza
o violencia, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera
al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce un dominio o
disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente
minoración de su dignidad personal.-

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL (art. 119 tercer párrafo del C.P.): La pena
será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias
del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías…” (ley 27.352) similar al art. 179 del Código Penal Español.-
Acceso carnal significa penetración sexual, se produce cuando el órgano genital
masculino se introduce, aún de modo imperfecto en el cuerpo de otra persona, sea la
vagina, el ano o la boca. – “hubiere acceso carnal” la utilización del verbo “hubiere”
(futuro imperfecto del modo subjuntivo del verbo haber) en el tipo del párrafo tercero
del art. 119, abuso sexual con acceso carnal, tiene una significación semejante que el
“tuviere” correspondiente al mismo tiempo y modo del verbo “tener” empleado en el
tipo reemplazado y un sentido contrario al “sin que haya acceso carnal” empleado en
el viejo art. 127 sustituido, de modo que se puede decir que “hubiere acceso carnal” tal
como reza el tercer párrafo del art. 119 actual. El hecho de haberse sustituido la
palabra “tener” por “haber” pasaría a un segundo plano ya que ello no modifica en
nada el núcleo central de la figura típica que es lo que realmente importa, además
ambas palabras tienen una significación similar ( ). La argumentación respecto a que
el cambio de la expresión “sacerdote” por la de “ministro del algún culto reconocido o
no” representa la no exclusión conceptual de la mujer, en mi concepto resulta
inadecuada, porque el objetivo de dicho cambio ha sido que la expresión “sacerdote”,
que no difiere en lo conceptual a la de “ministro” ( ), se limitaba al hecho que
perteneciera a un culto admitido y reconocido por el Estado, fincando la agravante no
por la condición de tal sino por la condición de confianza y respeto que su estado
inspira, por la vinculación o influencia que tiene sobre la víctima y que le otorga una
serie de ventajas o facilidades para la comisión del hecho, aun cuando no haya
abusado de su condición para consumarlo.
 Sujeto activo puede ser cualquier persona hombre. El tipo penal exige que haya
acceso carnal (penetración total o parcial del pene en el cuerpo de otra persona). El
sujeto activo puede desempeñar un “rol activo” en la relación o desempeñar un “rol
pasivo”, ejemplo cuando la persona se hace penetrar por otra en las condiciones que
requiere la figura base.-
Los contrayentes, la concubina y la prostituta pueden ser sujeto pasivo.-
El abuso sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal se agravan
conforme el párrafo cuarto del art. 119 del C.P.

a) Resultare grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) Cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro del algún culto reconocido o no, encargado de la educación o
de la guarda.-
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio. Requiere un
conocimiento (“a sabiendas”) por parte del agente de que padece alguna
enfermedad de transmisión sexual grave tales como la sífilis, herpes genital,
gonorrea, hepatitis B, S.I.D.A., etc. pues no basta que el portador abrigue
dudas al respecto y con su conducta cree en la víctima un peligro de contagio
de la enfermedad de que padece, es decir, que debe estar afectado por ésta de
una manera capaz de crear ese peligro, no siendo menester que el peligro que
haya corrido la víctima sea real o efectivo ni que ésta tenga conocimiento de la
existencia de la mentada enfermedad. Cabe recordar que si bien la enfermedad
de transmisión sexual debe tener las características de “grave” – los alcances
de este vocablo se analizaron oportunamente –, ello no requiere que se
encuentre comprendida en algunos de los supuestos de los arts. 90 y 91 del
C.P., sino que la temática debe ser analizada en cada caso particular, de
acuerdo a las circunstancias. Por otra parte, la expresión “enfermedad de
transmisión sexual grave” si bien alude a un elemento normativo de carácter
científico, por tal razón se necesita del aporte de conocimientos de tal
naturaleza para echar luz sobre estos conceptos en cada caso sometido a
investigación.-
d) Cometido por dos o más personas o con armas.-
e) Cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones.-
f) Cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de
convivencia preexistente con el mismo.-

a) Grave daño: no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas, es una

expresión genérica y el Juez debe apreciar si el daño es o no suficientemente grave,
en suma debe tratarse de un grave perjuicio a la salud mental o física.-

b) Ascendiente: padre, madre, abuelo, abuela, etc. Descendiente: hijo, hija, nieto, nieta,
etc.
 Afín en línea recta: suegro, suegra, abuelo o abuela del cónyuge, yerno, nuera.
Hermano
Todos estos parentescos deben acreditarse conforme la ley civil.-
Ministro de algún culto reconocido o no: La mayor criminalidad radica en la violación
de la obligación de moralidad y honestidad que le impone al autor su calidad de
ministro de algún culto.-
Encargado de la guarda o educación: La guarda puede ser por delegación de su titular
o una situación de hecho. Se encuentran comprendidos la tutela, curatela, adoptante y
adoptado.-
Es encargado de la educación el que por cualquier título legal o situación de hecho se
ocupa de instruir al menor, tanto el que suministra conocimientos intelectuales o
formación moral como el maestro de un oficio o arte.-

c) Enfermedad de transmisión sexual: (agrava el abuso sexual gravemente ultrajante y el

abuso sexual con acceso carnal) el autor debe conocer su enfermedad, por ejemplo
sífilis, herpes, hepatitis B, sida. También debe existir el peligro de contagio, por
ejemplo no se da la agravante si se usa un profiláctico.-

d) Cometido por dos o más personas, o con armas: no es necesario el concurso de dos o
más personas, basta con que sean dos los sujetos que actúan como coautores, el
fundamento de la agravante radica en las mayores posibilidades de éxito de la acción
delictuosa.-
El uso de arma agrava por el peligro para la vida y la integridad física de la víctima.-

e) Cometido por personal de las fuerzas policiales o de seguridad en ocasión de sus

funciones: la agravante radica en que omiten el cumplimiento del deber de otorgar
seguridad y protección a los ciudadanos.-
Fuerzas policiales tanto provinciales como federales.-
Fuerzas de seguridad son la Gendarmería, la Prefectura y la Policía Aeronáutica.
El hecho debe cometerse en ocasión de la función esto es cumpliendo algún acto o
procedimiento dentro de la órbita de su competencia funcional y territorial.-

f) Cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de

convivencia preexistente: se da la agravante porque se quiere proteger al menor del
abuso de una situación de cercanía. Exige la convivencia que se da cuando el autor y
la víctima viven bajo el mismo techo. Ejemplo el concubino de la madre que abusa
sexualmente de un hijo o hija de ésta, si tuviere menos de dieciocho años.-

EL ARTÍCULO 124 del C.P. agrava los abusos sexuales cuando resultare la muerte de
la persona ofendida. Unos se inclinan porque se trata de una figura preterintencional.
DONNA entiende que sólo integran el agravante aquellos resultados de muerte que
han sido abarcados por el dolo indirecto y eventual del autor, concurriendo realmente
con el homicidio culposo en los casos que así suceda. En cambio, cuando el autor
seleccionó el abuso sexual como medio para matar a la víctima no habrá agravante,
sino ambos delitos (abuso sexual en cualquiera de sus formas y homicidio) los que
concurrirán realmente. Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación
del hecho típico del modo que lo quiere el autor, aquél concurrirá con el homicidio
calificado del art. 80 inc. 7° del C.P., siempre que la violación se produjera, mientras,
por ejemplo, la víctima estuviera agonizando. Hay que tomar en cuenta que si se mata
a la víctima para preparar, facilitar o consumar el abuso, en realidad éste no se
consumará (será un caso de necrofilia). El hecho entra en el art. 80 inc. 7° del C.P.
Considero que no hay dudas que si el agente mata a la víctima con posterioridad a la
consumación de la violación para ocultar ésta o para asegurar su resultado o procurar
la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar ese
delito se estará en presencia del homicidio criminis causae (art. 80 inc. 7° del C.P.)
que concurrirá realmente con las figuras contenidas en los arts. 119 o 120 del C.P.. En
cambio, si el autor mata para consumar la violación no habría un homicidio criminis
causae, pues la víctima estaría muerta y simplemente se trataría de la profanación de
un cadáver, hecho atípico. Ahora si el abuso sexual, en sus formas tipificadas por la
ley, es el medio seleccionado – “mediante” – por el sujeto activo para matar al pasivo
habrá un concurso de ambos delitos en forma ideal (art. 54) por tratarse de un hecho
único con un doble encuadramiento legal. La muerte ocasionada a la víctima como
directa consecuencia del abuso, sea a causa de las violencias o maniobras efectuadas
sobre su cuerpo o las acaecidas de manera preterintencional a raíz de lesiones o del
abuso mismo, se encasillaría en la normativa del art. 124. Por último, si el sujeto
activo, una vez consumado el abuso, mata a su víctima por motivos independientes o
ajenos a aquél, que no tenga una conexión con el primer delito se estará en presencia
de un concurso real entre el abuso y el homicidio.-

ABUSO SEXUAL CON APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL DE LA

VICTIMA
(Se conoce como ESTUPRO) Art. 120 del C.P.: Será reprimido con prisión o reclusión
de tres a seis años el que realizare alguna de las acciones previstas en el segundo o
tercer párrafos del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años,
aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor,
su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente,
siempre que no resultare un delito más severamente penado.-
La pena será de prisión o reclusión de tres a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo
119.-
El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de las personas menores de
dieciséis años y mayores de trece años, que tienen una inmadurez sexual que los
priva de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. El bien
jurídico específicamente protegido en esta nueva figura es el libre desarrollo de la
sexualidad como aspecto integrante de la personalidad del menor de dieciséis años,
para que pueda disfrutar plenamente de la libertad sexual en el futuro, para ello es
preciso asegurarle la posibilidad de hacerlo con responsabilidad, pero se debe
observar que la libertad o reserva sexual del menor víctima del hecho, se entiende
como inexistente si no ha alcanzado los trece años y a partir de esa edad y hasta los
dieciséis años, pues si bien dio su consentimiento para realizarlo, el mismo carece de
validez por haber sido obtenido por el sujeto activo aprovechándose de la inmadurez
sexual que le impedía apreciar sus consecuencias.-
La figura exige la inmadurez sexual de la víctima varón o mujer o sea su falta de
competencia para desempeñar el rol específico que le incumbe en el libre, voluntario y
consciente trato sexual.-
Este aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima debe tener lugar en razón
de circunstancias que muestran una situación de superioridad del sujeto activo,
respecto de ésta:
La mayoría de edad del autor: Se aplica la regla del art. 126 del Código Civil es decir
son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años.-
La relación de preeminencia del autor respecto de la víctima: Capta toda situación de
supremacía del agente respecto del menor, cualquiera sea la causa que le haya dado
origen.-
Otra circunstancia equivalente: incluye situaciones análogas a la de preeminencia con
lo que logra el consentimiento.-
Siempre debe darse el consentimiento que se consigue mediante una seducción.- Las
agravantes están señaladas en el último párrafo del art. 120. Caben las mismas
consideraciones ya efectuadas respecto de las agravantes del art. 119.-

B- SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE UNA PERSONA PARA MENOSCABAR SU

INTEGRIDAD SEXUAL.
El capítulo 4 del título II, Libro Segundo, Código Penal, prevé distintas formas de
sustracción o retención de una persona, para el logro de propósitos sexualmente
abusivos.

1) DISTINTAS FIGURAS PENALES:

En el primer párrafo del 130 CP se contempla la figura básica de la sustracción o
retención de una persona, con la intención de menoscabar su integridad sexual.
La forma agravada está en el segundo párrafo del art 131: “La pena será de 2 a 6
años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona
menos de 13 años, con el mismo fin”
En el segundo primer del precepto, se tipifica que la pena será de 6 meses a 2 años,
si se tratare de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento”.
Todos estos delitos son de acción pública dependiente de instancia privada (art 72 CP)

2) ASPECTO BASICO DEL BIEN PROTEGIDO:

La figura básica de la sustracción o retención de una persona con la intención de
menoscabar su integridad sexual, y su forma agravada, constituyen delitos
compuestos o pluriofensivo. Afectan tanto la libertad individual de la víctima, como su
integridad sexual, aunque esta constituye el bien jurídico principal y aquella, el bien
complementario.
El delito importa un ataque a la libertad de locomoción del sujeto pasivo, pero su
ubicación sistemática dentro de los delitos contra la integridad sexual asigna a esta
objetividad jurídica el carácter de interés jurídico prevaleciente. Es este último,
entonces, el bien que el legislador considera preeminente de los dos que se
resguardan en el tipo penal.
El atentado a la libertad ambulatoria constituye, dogmatico-juridicamente, un medio
para ofender la libertad sexual del sujeto pasivo, esto es, su derecho a no ser víctima
de una acción peligrosa en relación con su derecho a elaborar su propio plan de vida
sexual (mayores de trece años) o su derecho a un desarrollo de la sexualidad
progresivo y libre de injerencias indebidas (menores de dicha edad).
En la sustracción o retención consentida de un menos de dieciséis años, con el fin de
afectar su integridad sexual, lo tutelado es el derecho a la intangibilidad o indemnidad
sexual, entendido a la manera en que acaba de verse, o sea, como el derecho a un
desarrollo de la sexualidad gradual y exento de injerencias indebidas. Se ampara el
normal desarrollo de la personalidad del menor de dieciséis años, al que puede afectar
la conducta del autor, dada la finalidad de este y la carencia de madurez física,
psicológica, moral y espiritual de la víctima en razón de su edad.

3) FIGURA BASICA:
El art 13 CP, primero párrafo “será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que
sustrajere o retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con
la intención de menoscabar su integridad sexual”
Se trata de un delito de acción, de resultado y permanente.
La conducta típica consiste en sustraer o retener a una persona
SUSTRAE a la víctima quien la separa del lugar en que se encuentra, Este lugar
puede ser la casa del sujeto pasivo o un sitio donde eventual y momentáneamente se
encuentra, como, por ejemplo, la vía publica.
RETIENE quien impide que el ofendido se aparte del lugar en que se halla.
La primera acción supone desplazamiento de la persona del lugar en que se encuentre
a otro, que no tiene que ser un lugar determinado, la segunda supone precisamente lo
contrario.
RETENER equivale a no permitir el desplazamiento de la víctima, Pero la retención
constitutiva del delito requiere cierta permanencia del mantenimiento del sujeto pasivo
en el lugar, puesto que se exige un estado de privación de la libertad pasible de
diferenciación y de relativa autonomía. No basta con el acto violento de tomar a la
ofendida y sujetarla momentáneamente para, por ejemplo, accederla carnalmente por
vía vaginal, pues no se verifica allí a una privación de libertad mantenida
autónomamente se la supuesta por la consumación del abuso sexual.
La sustracción o la retención deben realizarse sin el consentimiento – válidamente
formado y expresado- de la víctima. Resulta de la exigencia legal de que la conducta
se despliegue fuerza, intimidación o fraude. El tipo penal supone un atentado a la
libertad de locomoción del sujeto pasivo.
Para que haya tal consentimiento, la víctima debe aceptar tanto su sustracción o su
retención por parte del agente, como los fines sexuales de este; en consecuencia, no
consiente quien accede solo a lo uno o a lo otro.
El tipo penal es de medios: exigiendo que medie fuerza, intimidación o fraude.
La fuerza y la intimidación son, sustancialmente, los mismos medios que, llamándolos
“violencia” o “amenaza”, exigen la figura básica de abuso sexual (art 119, 1er párrafo),
el sometimiento sexual gravemente ultrajante (art 119, 2do párrafo) y el abuso sexual
con acceso carnal (art 119, 3er párrafo).
 Obra con fuerza quien despliega una energía física sobre la víctima o sobre
terceros que se oponen a la sustracción o la retención, para vencer su resistencia
a estas. Queda incluido en el concepto el empleo de medio hipnóticos o narcóticos
(art 78 CP)
 La intimidación consiste en el anuncio de un mal futuro a la persona, bienes o
afectos de la víctima, para quebrantar su voluntad contraria a la acción del autor y
obligarla a aceptar por el temor sus determinaciones.
 Se vale de fraude quien engaña a la víctima, induciéndola en erros o
manteniéndola en él, respecto del carácter del acto, o sea respecto de que se la
sustrae o se la retiene y de la intención del sujeto activo. Queda al margen del tipo
penal la seducción de la víctima, esto es, la persuasión por halagos o mañas, ya
que en este caso el ofendido no ignora ni el carácter del acto ni las intenciones del
agente
 Los medios comisivos mencionados han sido taxativamente establecidos por la
ley.

TIPO SUBJETIVO: doloso; contiene un elemento distintivo del dolo, consiste en la

intención del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima. La descripción
legal se configura subjetivamente como un tipo penal mutilado de dos actos.
Concretamente es suficiente que, en el momento de la sustracción o la retención, este
presente la intención de realizar más tarde un menoscabo de la integridad sexual de la
víctima (solo debe estar incluido en el propósito del autor).
Queda excluido todo propósito de índole sexual dirigido a la realización de un acto
penalmente atípico, pues deteriora la integridad sexual específicamente protegida por
la ley penal.
SUJETO ACTIVO: puede ser cualquier persona
SUJETO PASIVO: puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, aunque los
efectos de la figura básica debe ser un mayor de trece años. Si fuera menos de dicha
edad corresponde aplicar la figura agravada del 130, tercer párrafo, CP.
La tentativa es admisible y se da con el comienzo de la ejecución de las acciones de
sustraer o de retener y su falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad
del agente.

4) FIGURA AGRAVADA:
Art 130, CP, párrafo 3ro: “La pena [de la sustracción o retención de una persona, con
la intención de menoscabar su integridad sexual] será de dos a seis años si se
sustrajere o retuviere mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menos de
trece años, con el mismo fin”
El empleo de uno de los medios mencionados en el artículo, quita la posibilidad de que
haya sido un acto practicado con intención.
Se entiende incoherente la agravante, ya que previo se establece que un menor de
trece años, no puede prestar su consentimiento para fines sexuales, por motivos de
capacidad.

5) SUSTRACCION O RETENCION DE UNA PERSONA MENOR DE DIECISEIS

AÑOS, CON SU CONSENTIMIENTO, CON LA INTENCION DE MENOSCABAR
SU INTEGRIDAD SEXUAL:
Art 130, segundo párrafo: “La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de
una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento”.
Lo que pretende el legislador es tutelar el normal desarrollo de la sexualidad del menor
de dieciséis años, frente a conductas que pueden afectarlo por la finalidad del sujeto
activo y la carencia de madurez física, psicológica, moral y espiritual del ofendido.
En la figura aquí analizada, el sujeto pasivo presta su consentimiento- todavía propio
de una persona inmadura- a la conducta del agente, de suerte tal que solo su
integridad sexual sufre menoscabo, al resultar turbado el libre desarrollo sexual del
menor de dieciséis años. Es un delito de acción, de resultado y permanente.
El precepto legal exige que la víctima preste su consentimiento a la conducta del
sujeto activo que la sustrae o retiene para menoscabar su integridad sexual, lo que, en
algún sentido, pareciere ser incompatible con el significado que se adscribe a tales
acciones. La ley exige que el sujeto activo sustraiga o retenga a la víctima con su
consentimiento, lo cual supone acción positiva por parte del agente y asentimiento del
ofendido.
El consentimiento de la víctima, libre y conscientemente prestado con conocimiento de
las finalidades del agente, excluye, claro está, el empleo de los medios previstos por el
art 130, primer párrafo CP.
La mediación del consentimiento de la víctima torna a esta figura una forma impropia
de sustracción con fines sexuales del art 130, párrafo primero, CP, y la dota de
autonomía delictiva. No se puede subordinar. El asentimiento del sujeto pasivo es
generalmente el resultado de la seducción. La tipicidad subjetiva de la figura es
dolosa. El dolo exige el conocimiento de que se está sustrayendo o reteniendo a un
menos de dieciséis años, como así también de que éste consiente la acción del
agente. El delito exige, además, que el autor obre con la intención de menoscabar la
integridad sexual de la víctima; se trata de un elemento subjetivo del tipo distinto del
dolo, que caracteriza subjetivamente al delito como mutilado de dos actos.
El error del autor en relación con la edad de la víctima o su consentimiento es un error
de tipo que excluye el dolo. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo
debe ser una persona menos de dieciséis años. Se trata de un tipo penal de sujeto
pasivo cualificado.
La naturaleza mutilada de dos actos de este tipo penal hace que – para la
consumación – sea suficiente que el agente logre la sustracción o la retención de la
víctima teniendo presente la intención de realizar más tarde su fin de menoscabar la
integridad sexual del ofendido. No perjudica la consumación, pues, que el autor no
logre perpetrar ese propósito. Es un delito de carácter permanente. La tentativa,
consiste en el comienzo de ejecución de las acciones de sustraer o de retener, es
admisible.