Casos Monsalve y Valdivia: La imperante necesidad de de nir el consentimiento

NOTA: La autora de esta columna escrita para CIPER aclara que la palabra “consentimiento” no se
encuentra en la legislación que define el delito de violación, sino que se infiere de la forma en que está
redactada. Sostiene que “el elemento diferenciador para determinar si la violación es punible es el
consentimiento sexual, siendo esta institución la protagonista y única relevante en la tipificación, sin
embargo, la mirada tradicionalista y patriarcal del Poder Legislativo, Judicial y de la doctrina sobre
este delito, ha hecho que su comprobación e incluso su redacción gire en torno a determinadas
situaciones taxativas (como lo es la fuerza), los cuales son criterios indiferentes en la veracidad de la
configuración de estas conductas”.

Durante los últimos días, nuestro país ha sido testigo de dos casos médiaticos, Manuel Monsalve (ex
subsecretario del Interior) y Jorge Valdivia (ex futbolista), ambos han sido denunciados por el delito de
violación, con un modus operandi similar, presuntamente drogar a sus víctimas.
La potenciación del movimiento feminista, el reconocimiento cultural de la igualdad de género, la masificación
de fallos de gran connotación pública y conmoción en estos tópicos generan una mayor visibilidad del riesgo
que corren bienes juridicos como lo son la indemnidad y libertad sexual. Esto conlleva una preocupación en
las mujeres sobre lo idónea que es la justicia penal para enfrentar estas situaciones, por lo que se torna
imperante una reforma que logre traspolar la ineficaz aplicación del principio punitivo, a una regulación más
efectiva y que logre tratar el problema en la práctica.
En esta columna, me referiré a la nula atención que se le ha dado a definir un concepto tan relevante y
nuclear en la consolidación del delito de violación, como lo es el consentimiento. Y que aún con una
propuesta de reforma a la disposición, que si bien busca reivindicar el enfoque androcéntrico e incorporar
perspectiva de género, su esfuerzo es insignificante, puesto que incluye el concepto, pero no lo define.
Para poder entender el delito de violación, es necesario insertarnos en un determinado contexto cultural, pues
la tratativa procesal está subordinada a sesgos elaborados por la opinión pública y el entramado social. A
partir de esto, es necesario cuestionarnos, ¿cuál es el elemento esencial en la punibilidad de la violación?,
¿cuál es elemento que distingue el sexo de una violación?
La violación se encuentra regulada en artículo 361 del Código Penal, y sostiene:
“La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el
que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de
los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima”.
Parece sorprendente que en la tipificación no encontremos el término “consentimiento”. No hay una alusión
expresa al concepto, sino implícita, pues solo se mencionan causales que de por sí conllevan la ausencia de
la manifestación volitiva, en consecuencia, cualquier conducta que no se subsuma expresamente en los
numerales reglados, sería atípica.
¿Son realmente los numerales del artículo los criterios para establecer la conducta antijurídica? Lo cierto es
que, si nos apegamos a una postura formalista, el texto legal no se condicionaría a la realidad práctica.
Por ejemplo, con respecto a la causal Nº1, se legisla sobre la base que, la fuerza está presente porque el
consentimiento está ausente; sin embargo, estos dos términos no son mutuamente excluyentes. Hay que
diferenciar entre sexualidad violenta y violencia sexual. El criterio suficiente para la exclusión de la
antijuricidad sobre la comisión de la violación propia no gira entorno al uso de la fuerza, sino, entorno al
consentimiento y capacidad de manifestar el deseo de concretar la relación sexual.
¿Consideramos violación la penetración ejercida en un contexto de un hombre y una mujer que disfrutan del
sadomasoquismo? Y la respuesta es claramente no. Ahora, ¿Consideramos violación la penetración ejercida
en un contexto de un hombre y una mujer que disfrutan del sadomasoquismo, pero ella ha manifestado su
fi
deseo de no mantener relaciones sexuales en ese momento? La respuesta es sí. La tipificación del artículo
tiene como núcleo el consentimiento, y a partir de él, surgen variaciones de por qué no se constituyó,
entre la que encontramos la utilización de fuerza, siguiendo lo dicho por Catharine Mackinnon, jurista y
activista feminista: “Desde el punto de vista de las mujeres, la violación no está prohibida, está regulada”.
Pareciera ser que los debates actuales en dogmática giran en torno a en qué causal se encasilla el ilícito,
tratando al consentimiento como un elemento accesorio en la fórmula del legislador. En otras palabras, el
conflicto reside en determinar si nos encontramos ante la causal, Nº1, Nº2 o Nº3 y a su vez, zanjado esto, si
es que realmente se configura la fuerza, o la intimidación, la privación de sentido o la incapacidad de
oponerse, o la enajenación o trastorno mental, cuando la base de la antijuricidad de la conducta desplegada
debe residir en si había una convención entre ambas partes para acceder a una relación sexual.
¿Por qué hacemos mención expresa a estos términos secundarios, y ni siquiera mencionamos el término
principal? Milena Contreras, abogada penalista de la Universidad de Chile, sostiene: “No puede dejar de
mencionarse que es ilógico y del todo reprochable que para que una relación sexual sea lícita es determinante
que exista consentimiento, pero no se exige lo mismo para su ilicitud, no basta con que falte el
consentimiento. Esto por ende, permite un sinfín de interpretaciones y situaciones que pueden ocurrir entre
medio”.
Considero que se debe definir e incluir el término “consentimiento” en la tipificación de la violación propia,
delimitando la interpretación que se le debe dar a este concepto en pro de que efectivamente logre zanjar la
sobrecomplejización de hipótesis. En palabras de la subdirectora de una unidad especializada de fiscalía
nacional, Camila Guerrero: “El problema no es solo en la forma que se aplican las leyes, sino que muchas
veces es la propia norma o su ausencia la que constituye el problema”.
Esta discusión no ha sido indiferente en nuestro parlamento, en efecto, el año 2018, Karol Cariola, Carmen
Hertz, Camila Rojas y Camila Vallejos presentaron un proyecto de ley que propone incluir la noción de
“consentimiento” en el artículo 361 del Código Penal Chileno, sin embargo la propuesta no define el término.
El objetivo que se tenía al presentar el proyecto de ley, consistia en entregar categorías más claras para la
definición del delito de violación, sumado a que gran parte de la subsunción de conductas de abuso sexual,
derivan del descarte de este, por lo que se requiere una reforma que abarque los delitos sexuales de manera
mucho más amplia y cohesiva.
Sin embargo, ¿de qué nos sirve incluir el término si no sabemos lo que significa? Es por este motivo que la
actual propuesta de redacción legal no genera una diferencia y se trataría de mero populismo punitivo, ¿nos
encontramos ante justicia penal simbólica/inoperativa?.
Para lograr un cambio efectivo en la disposición penal, se debe definir el “consentimiento”, someter todo
el esfuerzo interpretativo y dogmático sobre este concepto, y a partir de esto, formular la tipificación
del delito de violación propia sin pronunciarse sobre causales específicas. Basta con que haya una
referencia a la conducta que se considera como violación, sin necesidad de incluir un listado taxativo, es decir,
el debate debe girar entorno a si hubo consentimiento o no, y si es que “supuestamente” lo hubo, si este
cumple con las características de la definición que la ley nos entrega, teniendo que existir un análisis caso a
caso, bajo test de proporcionalidad y destacando una función prágmatica durante la resolución del conflicto.
A modo de conclusión, sostengo, que el elemento diferenciador para determinar si la violación es punible, es
el consentimiento sexual, siendo esta institución la protagonista y única relevante en la tipificación, sin
embargo, la mirada tradicionalista y patriarcal del Poder Legislativo, Judicial y de la doctrina sobre este delito,
ha hecho que su comprobación e incluso su redacción gire en torno a determinadas situaciones taxativas
(como lo es la fuerza), los cuales son criterios indiferentes en la veracidad de la configuración de estas
conductas.
Propongo como solución una redacción legal que no encasille qué situaciones implican la ausencia de
consentimiento, sino que, por el contrario, haga una formulación en positivo, es decir, se refiera al
consentimiento, y a partir de ello se haga el análisis interpretativo del caso, solo así se logrará un pequeño
paso en la inmensa lucha que viven día a día las mujeres violentadas en la búsqueda de justicia.