EL CONTRATO DE PRENDA

El artículo 2384 dispone que por el contrato de empeño o prenda se

entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La definición no es acertada, pero señala las características más
salientes de la prenda; que es un contrato, requiere la entrega de la cosa; recae
sobre cosas muebles y constituye una caución.
Una definición más acertada es señalar que se trata de un contrato en
que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito,
otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos
casos y pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el
deudor no cumple con la obligación garantizada.
El término prenda tiene una triple acepción; sirve para designar el
contrato antes definido; la cosa entregada (2384 inc. 2º) y el derecho real que
se genera para el acreedor (577).

Prendas especiales;
La legislación relativa a la prenda se ha diversificado en los últimos
años, toda vez que el contrato de la forma que aparece regulado en el Código
Civil no satisfacía las necesidades actuales y por ello, hoy en día existen
cuerpos legales que tratan contratos de prendas que se sujetan a normas
diferentes de aquellas que figuran en el Código, siendo todas ellas similares en
orden a que el deudor conserva la tenencia de la cosa prendada, a diferencia
del contrato de prenda civil contemplado en el Código Civil, que en el fondo
debe considerarse para estos efectos en la prenda común.
Los contratos de prenda más relevantes, donde no existe desplazamiento
de la cosa empeñada, son el contrato de prenda industrial, el de prenda agraria
y el contrato de prenda sin desplazamiento.
Más adelante, examinaremos lo sustancial de estos contratos, estando la
mayoría de ellos dentro de la órbita mercantil.

Caracteres de la prenda:

1.- Es un contrato:
Por lo que requiere un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la
persona que la constituye.
El art. 2392 declara que no se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su
voluntad para que sirva de prenda y, añade, asimismo, que no se podrá retener
una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse también entre el acreedor y un tercero, que empeña un bien suyo en
garantía de una deuda ajena (2388).
Cuando la prenda se otorga por un tercero que no se obliga personalmente,
queda afecto al cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado.

2.- La prenda es un contrato real:

El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeñada (2386)
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es
factor determinante de la gran eficacia de la garantía prendaria.
Sin embargo este carácter lo pierden las prendas especiales, las cuales son por
lo general contratos solemnes.

3.- Es un contrato unilateral:

Del contrato de prenda sólo nacen obligaciones para una de las partes
contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y su obligación
consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservación de la prenda y los perjuicios que la
haya irrogado la tenencia (2396)
Hoy en día, muy diversa es la situación en las prendas sin desplazamientos,
donde el acreedor no contrae la obligación de restituir porque el deudor
conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar
la prenda y a gozarla en términos que no la menoscaben.

4.- La prenda es un contrato accesorio:

La prenda se celebra para la seguridad de un crédito. El art. 2385 dispone que
el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato
accesorio son sobradamente conocidas.

5.- La prenda es un derecho real

El art. 577 así lo destaca.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de
persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados,
aunque el deudor los haya enajenado.
Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la
prenda engendra.
6.- La prenda es un derecho mueble:
Los derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen.
Como la prende recae necesariamente sobre muebles, es por lo tanto un
derecho que tiene éste carácter.

7.- La prenda es un título de mera tenencia:

El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada (714); la ley le
considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario
(2395)
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueño y poseedor
del derecho real de prenda.

Privilegio de la prenda:
La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (2474
Nº 3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros.
El privilegio, junto con el derecho de persecución, da a la prenda su plena
eficacia como caución.

Indivisibilidad de la prenda;
La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar
de que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
El deudor no puede recobrar ni siquiera en partes la prenda, mientras no haya
satisfecho íntegramente la deuda (2396)
El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda,
ni aún en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el acreedor a
quien se le ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir la
prenda, ni aún parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus
coacreedores. (1526 Nº 1)
La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor (2405).

Elementos del contrato de prenda

El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos comunes a todo
contrato.
En esta materia se comprenden:
1.-Las formas del contrato
2.-La capacidad de los contratantes
3.-Las cosas que pueden empeñarse y ´
4.-Las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda.

1.-Las formas del contrato:

Entrega de la cosa empeñada:

Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, además del acuerdo
de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor (2386).
Esta entrega tiene dos finalidades; primeramente sirve de eficacia a la garantía
prendaria, pues el acreedor no tendrá dificultades para realizar y pagarse de
manera preferente de un bien que tiene en su poder; y en segundo lugar,
constituye una medida indispensable de publicidad, pues el desplazamiento
advierte a los terceros la existencia de la prenda.
Para conseguir estos propósitos es menester que la entrega sea real y no
meramente simbólica., pues una entrega simbólica no respondería al propósito
que tuvo en vista el legislador.
Nada dice el legislador si la entrega puede hacerse a un tercero, designado por
el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad,
razón suficiente para inclinarse por la afirmativa. El Código de Comercio
resuelve expresamente esta situación, permitiendo que la entrega se haga a un
tercero elegido por las partes (817)

Prenda sobre créditos:

Los créditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador
reglamente la forma en que ello opera, dada la naturaleza de estos bienes.
Sobre el particular, el art. 2389 así lo regula.
Como el crédito es un bien incorporal se entrega el título, esto es, el
documento en que el crédito consta.
Pero no basta la entrega del título, es preciso, además, la notificación al
deudor prohibiéndole que pague al acreedor.
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión de
créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las
partes. La cesión en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título,
requiere de la notificación o aceptación para que se perfeccione respecto del
deudor cedido y de terceros.

Prenda comercial:
La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los art. 813 y ss. Del
Código de Comercio; como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la
cosa, pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por
escrito. Este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del
privilegio del acreedor prendario.

Prendas especiales;
El desplazamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones,
causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeñada le priva de
sus elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el
desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte
en un contrato solemne.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripción del
contrato en el Registro Especial de Prenda.

2.- Capacidad de las partes:

Facultad de enajenar;
La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como
son el uso y goce de la cosa. Por ello se dice que la prenda constituye una acto
de enajenación (2387) y por ende, quien la constituye debe tener facultad para
enajenarla.
Las personas incapaces no puede empeñar sino con arreglo a las normas
legales que rigen la enajenación de los bienes muebles de estas personas.

3.- Cosas que pueden empeñarse:

Todas las cosas muebles, en principio pueden empeñarse, tanto corporales

cono incorporales (2389).
Esta regla tiene algunas limitaciones.
a).- No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas,
como las cosas futuras.
b).- Tampoco pueden darse en prenda las naves mayores, esto es, las de más
de 50 toneladas de registro.

Prenda de cosa ajena:

No es posible constituir prenda de cosa ajena, pues el constituyente carece de
facultad de enajenar.
Sin embargo, los artículos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda
de cosa ajena y de ambos artículos se desprende que la prenda de cosa ajena
tiene eficacia, pues ella produce efectos que pueden enfocarse desde un doble
punto de vista .- Con relación al dueño de la cosa y entre las partes.
a).- Con relación al dueño de la cosa, la situación es análoga a la que se
plantea en la venta de cosa ajena, pues él puede reclamar la cosa ejercitando
las acciones propias del derecho de dominio. El único límite que tiene el
propietario es la adquisición por prescripción del derecho de prenda, por parte
del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho
de prenda, susceptible de ganarse por prescripción como los demás derechos
reales (arts. 670 inc. 2º y 2498 inc. 2º)
b).- Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes,
dependen de la actitud que asuma el dueño.
1.- Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia
(2390).
Esta regla tiene su excepción; el contrato no subsiste pese a la falta de
reclamo del propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada,
tomada por la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplica a la prenda el art. 2183
(art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la coda fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueño, dándole un plazo razonable para que
la reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede el acreedor prendario
restituirla a quien constituyó la prenda, sin responsabilidad alguna.
Si no da el aviso y restituye a quien no era dueño, es responsable de los
perjuicios que de la restitución se sigan al propietario.
2.- Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución, tiene el acreedor un
triple derecho;
a.-Que se le entregue otra prenda
b.-Que se le otorgue otra caución adecuada
c.-Que se le cumpla inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo
pendiente. (2391).
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a plazo es
consecuencia de la caducidad del mismo que trae consigo el menoscabo de la
garantía.

Cosas que se pueden empeñarse en las prendas especiales:

En las prendas especiales sólo algunas cosas muebles pueden ser objetos del
contrato de prenda y para ello, en caso particular la ley se ha encargado de
determinar.
Tales bienes aparecen enumerados en el artículo 24 de la Ley sobre Prenda
Industrial.
Especialidad de la prenda:
La especialidad de la prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que
ésta debe ser determinada.
La determinación de la cosa empeñada es indispensable en la prenda común.
Esta misma exigencia rige también para las prendas especiales.
Pero una excepción a la regla, entre otras, aparece en las prendas especiales,
como ocurre con la Prenda Industrial, pues si la prenda versa sobre materia
primas, automáticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art.
25).

4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

En principio, todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda.
La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera
que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales
(1472).
En cambio, las prendas especiales, por regla general no sirven para caucionar
sino ciertas obligaciones.
Así, la prenda agraria sirve para caucionar obligaciones contraídas en el giro
de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y demás industrias
anexas.
La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar obligaciones
contraídas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de
trabajos o explotaciones industriales.
La prenda de la Ley Nº 4.702 puede garantizar solamente la obligación de
pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a plazo.

Especialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada:

La prenda garantizará, por lo común, deudas determinadas y específicas.
Pero surge la duda si es posible garantizar con prenda obligaciones
indeterminadas u obligaciones posteriores. En otras palabras, si es posible
estipular una cláusula de garantía general prendaria.
Existen razones para inclinarse por la afirmativa, esto es, para considerar
plenamente eficaz dicha cláusula.
a).- Por de pronto la ley no la prohíbe y debe tenerse presente que en derecho
privado se puede hacer todo lo que la ley no prohíbe.
b).- El art. 376, referente al discernimiento de las guardas, exige que el
guardador rinda previamente fianza y en su lugar, puede constituir prenda o
hipoteca suficiente. En esta situación la prenda garantiza obligaciones futuras
e indeterminadas en cuanto a su monto.
c).- El art. 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor
restituir la prenda, pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor
otros créditos que reúnen los caracteres que señala la disposición.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda
se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el
mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulación expresa.
d).- La cláusula de garantía general no ofrece en la prenda los inconvenientes
que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre la
misma cosa y, por lo tanto, la cláusula que se analiza no puede lesionar los
intereses de otros acreedores prendarios.

En las prendas especiales la cláusula de garantía general está

expresamente autorizada en unos casos (Prenda Industrial art. 48) y prohibida
expresa o implícitamente en otros (La prenda agraria constituida a favor del
Banco del Estado se permite y se prohíbe expresamente en la prenda
comercial y en la prenda de las ventas a plazos).

Efectos del contrato de prenda:

Es necesario examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y,
separadamente, los derechos y obligaciones del deudor.

Derechos del acreedor prendario:

La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que le dan a este
contrato su eficacia como garantía real. Dichos derechos son:
1.-Derecho de retención
2.-Derecho de persecución
3.-Derecho de venta
4.-Derecho de preferencia

1.- Derecho de retención:

Es el derecho que tiene el acreedor para conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago íntegro de su crédito.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empeñada sino
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad (2396).
El derecho de retención reporta considerables ventajas para el acreedor porque
inducirá al deudor a cumplir su obligación, condición indispensable para
recobrar la prenda y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de venta
y pago preferente.
El pago debe ser total, así se desprende de las normas generales (1591) y de lo
previsto en el mismo art. 2396.
Por ende el pago comprende el capital, los intereses, los reajustes, los gastos
de conservación, los perjuicios ocasionados por su tenencia etc.
Además se debe tener presente que la prenda es indivisible, por lo que si un
acreedor recibe un pago parcial, no está obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa empeñada, aunque sea susceptible de división.

Reglas de excepción:
El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga íntegramente;
cumplida la obligación, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido.
1).- porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligación.
2.- porque el acreedor puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la
obligación garantizada.

1.- Si el deudor pide la sustitución de la prenda:

El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la
prenda (2396 inc. 2º).
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeñada se
cambie por otra que le ofrezca adecuada garantía. Será el juez quien decida y
acogerá la petición del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio al
acreedor.
2.-Si el acreedor abusa de la prenda:
Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la
prenda (2396 inc. 3º).
Ello es lógico, pues está vedado al acreedor, como al depositario, usar o
servirse de la prenda. Por lo tanto, el simple uso de la cosa constituye abuso y
hace perder al acreedor su garantía.
3.-Prenda tácita:
En este caso el acreedor puede retener la prenda, aunque pagada la
obligación, en el caso del art. 2401. Esta situación la doctrina la califica como
prenda tácita.
Los requisitos para que opere la prenda tácita son;
a) Es necesario que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No
tiene lugar si la prenda se constituyó por un tercero.
Ello es de toda lógica pues la prenda tácita se funda en la presunta voluntad de
las partes.
b) Es necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
líquidos.
En el fondo, es menester que las nuevas obligaciones no sean condicionales,
pues no es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un
crédito cuya existencia es problemática.
c) Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas
después que la obligación garantizada con la prenda.
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria para asegurar la
primera obligación puede presumirse que las partes han subentendido que la
misma prenda asegure la nueva obligación.
d).- Es preciso que la nueva obligación se haga exigible antes del pago de la
anterior.
Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad de la segunda el
acreedor quedó obligado a restituir; la infracción de su obligación de devolver,
la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de
que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva
obligación. Se aprovecharía el acreedor de su propia culpa.

Casos en que no tiene lugar la prenda tácita:

a) Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del
deudor.
Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aún contra el propio deudor:
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya
seguridad se constituyó la prenda. (2393 inc. 3º).
b) Cuando el deudor vende la prenda o constituye a título oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos
derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o
asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó la prenda (2404
inc. 3º).
 2.- Derecho de persecución
El acreedor prendario, dueño del derecho real de prenda, puede reivindicarlo.
(891).
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá
recobrar la posesión del derecho de prenda. Como no se concibe que el
acreedor pueda poseer este derecho sino a condición de que detente la cosa, la
acción reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenencia de la
prenda.
Por esto el art. 2393 dice simplemente que si el acreedor pierde la tenencia de
la prenda, tiene acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se
halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
Entonces el derecho de persecución consiste en la facultad del acreedor
prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda
persona.

Excepción;
Si bien puede ejercitar la acción reivindicatoria hasta incluso contra el propio
deudor que la constituyó, este derecho tiene una limitación, pues el deudor, a
su vez, tiene el derecho a retener la prenda pagando totalmente la deuda
garantizada.
Se comprende que el acreedor carezca de acción para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago de lo debido
extingue la obligación y por vía consecuencial la prenda también se extingue.

3.- Derecho de venta

El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo
acreedor, referido a la cosa empeñada. (2397)
La prenda en todo caso, no excluye el derecho de prenda general, lo que
significa que la constitución de una prenda no impide que el acreedor persiga
el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
Este derecho lo reconoce el art. 2397 cuando dice que la facultad del acreedor
de realizar la prenda para pagarse con el producto de la realización es “sin
perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros
medios”.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acción
personal que deriva de la obligación principal; para realizar la prenda, dispone
de la acción prendaria.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no goza de preferencia,
mientras que está dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto
de la venta de la prenda.

Forma de realización de la prenda:

La venta de los bienes empeñados debe hacerse en pública subasta y es
necesario que el acreedor prendario tenga un título ejecutivo para poder
proceder a dicha venta. Del carácter ejecutivo debe estar revestido tanto la
obligación principal como el contrato de prenda.
Todos los aspectos procesales son propios del Derecho Procesal y ajenos a
nuestra asignatura por lo que ellos serán omitidos.

Realización de las prendas especiales:

La venta de los bienes prendados en virtud de leyes especiales se efectúan en
la forma en que cada cuerpo legal especial así lo contempla.

Derecho de intervención del deudor:

El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación
(2399). Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta.
Igual derecho compete al acreedor.

Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda:

El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la venta de la prenda
del deudor moroso, puede solicitar que, a falta de postura admisible, sea
apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su
crédito.
Este derecho del acreedor prendario es prácticamente inoperante, toda vez que
las leyes especiales sostienen que los bienes prendados se realizan sin fijación
de mínimo. Cuando hay un mínimo, se concibe que no haya postura
admisibles porque nadie esté dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a
cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación
pericial previa.
Todas las reglas contenidas tanto en el Código Civil como en las leyes
especiales de prendas, relacionadas con la forma de efectuarse la realización
de los bienes prendados son de orden público, de manera que en esta materia
las partes no pueden derogarlas convencionalmente. (ver art. 2397).

Prenda sobre créditos:

Tratándose de la prenda de un crédito, el artículo 12 del DL. Nº 776 faculta y
aún obliga al acreedor prendario a cobrarlo. Con este objeto se le considera
representante legal del deudor.
Las cantidades que se perciban con ocasión del cobro del crédito, las aplicará
el acreedor al pago de su crédito si este fuere de igual naturaleza, y en seguida,
debe rendir cuenta al deudor.
En este caso entonces, no existe realización del crédito sino lisa y llanamente
cobro del mismo y luego el acreedor se paga.

Imputación del pago:

El problema de la imputación del pago supone que existan varias obligaciones
o una que sea productiva de intereses y que el pago no sea suficiente para
extinguirlas totalmente.
Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización de
la prenda no basta para cubrir toda la deuda, se imputará primeramente a los
intereses y costos (2402).
Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o,
constituida para caucionar una obligación se hace extensiva otras, la
imputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales.

4.- Derecho de preferencia

La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con
el producto de la realización de la prenda, con preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario, el principio de la
igualdad de los acreedores.
Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realización, es igual al
monto de su crédito, el acreedor prendario tiene certeza de que será pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase (2474 Nº 3).
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la
prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor y
.- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el
crédito<9o prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (2490).

A que se extiende el privilegio:

En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el
producto de su realización.
El privilegio se extiende, además, al monto del seguro y el valor de
expropiación de la cosa.
El privilegio del acreedor prendario se hará igualmente efectivo sobre las
indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro.
En efecto, el art. 553 del Código de Comercio establece que la cosa asegurada
es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre
ella los privilegios constituidos sobre la primera.
En caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos los
gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados puden
hacer valer sus derechos sobre el precio (924 CPC)

Pluralidad de prendas;
En la prenda común no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los
mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u
otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren al
pago los varios acreedores prendarios cuyos créditos cauciona una misma
prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitución de
varias prenda es material y jurídicamente posible.
Sólo la Ley Nº 5687 sobre Prenda Industrial prevé expresamente la forma
como concurren los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que,
para la hipoteca señala el art. 2477, esto es, las prendas prefieren según las
fechas de sus inscripciones en el Registro de Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria, pero
forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las
preferencias son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de los
acreedores, de forma tal que resulta inaplicable la analogía para solucionar
esta situación.
Hay que tener presente en todo caso, que el deudor no puede constituir nuevas
prendas sin el consentimiento del acreedor, como expresamente lo consagran
las prendas especiales.

Derecho de indemnización de gastos y perjuicios:

a.-) Gastos de conservación;

La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor
debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le
paguen. Ha de tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservación de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidad en
la conservación de la cosa (908).

b).- Pago de perjuicios;

Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que
le hubiere ocasionado la tenencia.
La indemnización se rige por las reglas generales, comprenderá el daño
emergente, lucro cesante y daño moral que haya experimentado el acreedor
con ocasión de tener en su poder la cosa empeñada.

Las sumas que el acreedor tiene derecho a que se le reembolsen por concepto
de gastos y perjuicios no gozan de preferencia.

Obligaciones del acreedor

1.- Obligación de restituir la prenda:

El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa empeñada,
una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.

Como debe efectuarse la restitución

Debe restituirla con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del
tiempo.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y, como lógica
consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepción que consiste, que si la prenda ha dado frutos,
podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante.
De esta manera, y en eso consiste la excepción, el acreedor no debe restituir
los frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta y
devolver el remanente.
Esta regla de excepción sólo puede tener aplicación cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles.
Ver art. 2403

2.- Obligación de conservar la prenda;

La obligación de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligación
de conservarla.
La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la
diligencia debida (1549)
El acreedor está obligado a guardar y conservar la prenda como un buen padre
de familia y responde de los deterioros que la prenda sufra por su hecho o
culpa (2394).
Es decir, él responde de la culpa leve.

3.- Obligación de no usar la prenda:

La prenda no faculta al acreedor para usar la cosa empeñada y por ende no
puede usar la prenda, a menos que el deudor lo autorice, siempre que la prenda
sea personal.
El art. 2395 hace aplicable las reglas contempladas para el depósito, esto es, lo
señalado en los artículos 2220 y 2221.

Derechos del deudor:

1.- Derecho a que se le restituya la cosa;

Tiene el deudor derecho a reclamar la cosa entregada en prenda, siempre y
cuando él haya satisfecho íntegramente el crédito garantizado por la prenda.
Para obtener la restitución dispone el deudor de la acción prendaria o
pignoraticia directa. Es ésta una acción personal que, en consecuencia, no
puede ejercer sino contra el acreedor.
Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño de la cosa empeñada, de
la acción real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como
contra terceros. Es necesario acreditar el dominio para ejercitar la acción
reivindicatoria.

Otros derechos del deudor:

Tiene el deudor, además, un conjunto de derechos de menor importancia.
2.- Le asiste el derecho a reclamar de la restitución inmediata si el acreedor
abusa de la prenda (2396 inc. 3º)
3.- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin
menoscabo de los derechos del acreedor prendario (2396 inc. 2º).
4.- Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la
prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (2394).
5.- Puede el deudor vender la prenda o constituir a favor de terceros, derechos
al goce o tenencia de la misma ( 2404).
6.- Tiene el deudor derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada
(2398) y
7.- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para
pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya
los gastos de la venta.

Obligaciones del deudor:

Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios:

El deudor no contrae ninguna obligación derivada del contrato de prenda que
es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos
necesarios para la conservación de la prenda y los perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia (2396).

Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales;

En las prendas sin desplazamiento el deudor contraer numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por la conservación de la
prenda, guardándola como un buen padre de familia, en las prendas sin
desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligación.
Son de cargo del deudor los gastos de conservación y custodia de la prenda;
sus deberes y responsabilidades serán las de un depositario.
Tiene el acreedor positivo en interponerse del estado en que se encuentra la
prenda. Con tal objeto, tiene el deudor la obligación de permitir la inspección
de la prende y, en desacuerdo de las partes, el juez fija la forma de las visitas
de inspección.

Transferencia del derecho de prenda:

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal, pues no se
concibe que el acreedor transfiera su derecho de crédito, reservándose el
derecho de prenda o que se transfiera a un tercero el derecho de prenda,
conservándose el crédito para cuya seguridad se constituyó.
La cesión de un crédito comprende por ende sus fianzas, privilegios e
hipotecas (1906).
Del mismo modo, el traspaso de un crédito, como consecuencia del pago con
subrogación, comprende todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas
(1612).

Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales:

Aquí existen algunas reglas diversas o especiales.
En efecto, de acuerdo a la Ley 4.097 el derecho del acreedor prendario es
transferible por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del
ejemplar del contrato inscrito.
El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante
y del endosatario, autorizarse ante Notario y anotarse en el Registro de Prenda
Agraria.
De la misma manera se transfiere el derecho del acreedor en la Prenda
Industrial.

Extinción de la prenda

La prenda, del mismo modo que la fianza, puede extinguirse por vía
consecuencial y por vía principal o directa.
Por vía de consecuencia se extingue la prende cada vez que se extingue la
obligación principal; aquella no puede subsistir sin ésta.
Tiene importancia en esta materia, solamente examinar los modos
característicos de extinguirse la prenda por vía principal o directa.
1.- Destrucción total de la prenda:
La prenda se extingue por la destrucción completa de la cosa empeñada (2406
inc. 1º).
La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la
destrucción total de la prenda y ello ocurre cuando la prenda se encuentra
asegurada, pues el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente
sobre la indemnización del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre esta los privilegios
constituidos sobre aquella (555 Código de Comercio).

2.- Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda:

La prenda se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeñada
pase al acreedor por cualquier título (2406 inc. 2º)
En este caso la causal de extinción de la prenda es la confusión, pues no se
concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio, pues carece de sentido
que el acreedor realice un bien suyo para pagarse de algún crédito.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueño de la
prenda. La extinción se produce cuando la adquiere a cualquier título.

3.- Resolución del derecho del constituyente:

Se extingue igualmente la prenda cuando en virtud de una condición
resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre
ella (2406 inc. 3º).
Es lógico que la extinción del derecho del constituyente extingue la prenda,
sin consideración a la buena o mala fe del acreedor prendario.
En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art. 1490.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolución
del derecho del constituyente.
Pero el artículo 2406 establece que el acreedor de buena fe tiene contra el
deudor que no le hizo saber la condición, el mismo derecho que en el caso del
art. 2391, esto es, puede pedir que se le otorgue otra prenda, que se de caución
equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la
obligación, aunque no sea de plazo vencido.

LA HIPOTECA

El art. 2407 define a la hipoteca como un derecho de prenda, constituido

sobre inmuebles que no dejan de permanecer en poder del deudor.
La definición es pobre.
En principio es preferible no definir a la hipoteca como un contrato, en
atención a que si bien en algunos casos se genera convencionalmente, muchas
de las veces su origen no es contractual, sino que legal o judicial.
Por ello es preferible definir a la hipoteca como un derecho real, carácter que
presenta cualquiera sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que sigue estando en
poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de
quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la
realización.

Importancia de la hipoteca:
Es la más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los créditos
que puede garantizar, como por el valor de los bienes que grava.
Un adecuado régimen hipotecario es un facto de progreso económico de gran
importancia, porque a través de ella se consiguen recursos frescos que en otras
circunstancias no se obtendrían. Por ello, la publicidad de las hipotecas es
fundamental y dicha labor se llena a través de las inscripciones en el Registro
de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces.
Para cumplir su finalidad, la inscripción conservatoria debe reunir una doble
condición.
a) Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben inscribirse, o sea, la
publicidad de las hipotecas es general.
b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los
inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza.
De este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que se
colocan en situación de conocer el alcance de los gravámenes existentes sobre
un inmueble para colegir hasta que punto el inmueble constituye una eficaz
garantía.
Se satisface igualmente el interés de los deudores, pues la publicidad de las
hipotecas pone en evidencia los gravámenes y saben ellos hasta donde pueden
contar con el inmueble para obtener nuevos créditos.
También dicha publicidad permite satisfacer el interés jurídico de los
adquirentes del inmueble hipotecado, pues saben a ciencia cierta los
gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz y, como consecuencia de ello,
saben a la vez las obligaciones que también pesan sobre los adquirentes, en
atención a que por el carácter real de la misma, ellos serán los responsables
del pago del crédito caucionado.

Caracteres de la hipoteca:
1.- Es un derecho real:
El art. 577 lo enuncia. Consecuencia de este carácter es el derecho de
persecución de que está dotado.
Sin embargo la hipoteca tiene algunas diferencias con los restantes derechos
reales, como el dominio, el usufructo, las servidumbres. Acá no hay una
relación directa entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de segundo grado, pues
recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho
de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el derecho que el deudor tiene
sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para
vender la cosa hipotecada y pagarse con su producto.

2.- La hipoteca es un derecho inmueble:

Puesto que recae sobre un inmueble y este carácter lo mantiene, cualquiera sea
la naturaleza del crédito garantizado.
La regla en todo caso, no es absoluta, pues son susceptibles de hipotecas las
naves mayores de 50 toneladas, las cuales para éstos efectos se reputan
muebles (825 [Link]).

3.- La hipoteca es un derecho accesorio;

Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal y por
consiguiente ella se extingue por todas las causas que extinguen la obligación
principal. (2434).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crédito a los sucesores a
título universal o singular del acreedor (1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera sea su
fuente; la obligación a que accede la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta
a modalidad, civil o meramente natural.

Relativa independencia de la hipoteca de la obligación principal:

A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligación
principal y adquirir una relativa independencia.
Situaciones en que esto ocurre:
a) .- Puede garantizar obligaciones futuras (2413 inc. 3º), toda vez que puede
otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda y
corre desde que se inscribe.
Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obligaciones futuras,
obviamente no existe la obligación principal al tiempo de constituirse la
hipoteca.
La hipoteca puede inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futura
llegue a existir.
b) .- La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena
no se obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente.
Es este caso la obligación principal se separa de la hipoteca; las acciones
personal y real deben dirigirse contra distintas personas.
La misma situación opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen
de la hipoteca.
c) .- Se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la
obligación principal, toda vez que las partes pueden convenir con una reserva
de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista
para garantizar nuevas obligaciones.

La finca permanece en poder del deudor:

Es característica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos
del constituyente (2407), lo que constituye una positiva ventaja para el deudor,
pues éste conserva la facultad de gozar de la finca y aún de disponer de ella.

Preferencia de la hipoteca:
La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el
producto de la realización de la finca hipotecada. Está entre los créditos de la
tercera clase (2470 y 2477).

Indivisibilidad de la hipoteca:
La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad
y cada una de sus partes, está afecto al pago integral de la deuda y de cada
fracción de la misma (2408).
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de la finca
gravada y de la obligación que garantiza.
1.- El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde
del total de la obligación. De este principio se siguen diversas consecuencias:
a).- Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor puede dirigir
la acción hipotecaria contra aquél de los codeudores que posea, en todo o
parte, la finca hipotecada (1526 Nº 1).
b).- En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas
queda gravado con el total de la deuda.
c).- Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la
realización de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito (1365).
2.- La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado, pues dicha extinción parcial de la deuda deja subsistente la
hipoteca en su totalidad. Por ello el 1526 Nº 1 dispone que el codeudor que ha
pagado su parte en la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de
la deuda, y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede
remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus coacreedores.

Clases de hipotecas:

Ver art. 660 CPC

Elementos de la hipoteca:
La hipoteca debe reunir los elementos o requisitos de todo contrato.
En relación con este punto es necesario examinar, la capacidad de los
contratantes; las formas del contrato de hipoteca; las cosas que pueden
hipotecarse, y las obligaciones que puede garantizarse con hipoteca.

1.- Personas que pueden hipotecar:

Pueden hipotecar los que sean capaces de enajenar, esto es, tener facultad de
disponer de los bienes que se graven (2314 inc. 1º).
Este requisito se justifica porque la hipoteca constituye un principio de
enajenación, puesto que la realización de la finca es el resultado a que conduce
la hipoteca, si la deuda garantizada no es pagada en su oportunidad.
Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenación en mayor
medida que toda obligación que se contrate, que puede igualmente llevar a la
realización forzada de los bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete
seriamente el crédito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria
para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea válida la obligación
principal y nula la hipoteca porque el constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar.
Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestión de su
patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar o enajenar
sus bienes raíces sin autorización judicial.

Forma como lo incapaces suplen su incapacidad para hipotecar:

No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les está vedado totalmente
hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por si mismos,
sino con sujeción a las formalidades que, en cada caso, señala la ley.
Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (255)
Similar regla rige para los pupilos; sus bienes no pueden hipotecarse sino
previo decreto judicial expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
Para enajenar los bienes raíces de la mujer casada, en el régimen de sociedad
conyugal, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, se
requiere consentimiento de la mujer y autorización judicial (1754).

2.- Formas de constituir la hipoteca:

La hipoteca es solemne.
La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carácter
de un “contrato” solemne. (2409), pues debe otorgarse por escritura pública y ,
además, inscribirse (2410).
En este caso, la inscripción forma parte de las solemnidades que se exigen
para su constitución válida.
Sin embargo hay una corriente de opinión que sostiene que la inscripción es
sólo la forma de hacer la tradición del derecho real de hipoteca y no una
solemnidad de la misma, sosteniéndose que basta la escritura pública para
perfeccionar el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la
inscripción. También se funda esta posición en lo contemplado en el artículo
2419.

Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero:

Estos contratos celebrados en país extranjero sobre bienes situados en Chile,
están sujetos a las mismas formas que si se otorgaran en el país, lo que
significa que el contrato debe otorgarse por escritura pública con arreglo al art.
18, cualquiera que sea el valor que en el país en que se celebró se atribuya alas
escrituras. También dichos contratos deben inscribirse (2411).
Si bien la ley no ha establecido las enunciaciones que debe contener la
escritura de hipoteca, el art. 2432 señala las indicaciones que debe contener la
inscripción (leerlo).
Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los datos que suministra el
título (art. 82 del Reglamento Conservatorio señala que la falta absoluta de
alguna de las designaciones legales, sólo podrá subsanarse por escritura
pública.

En el caso de las hipotecas de naves mayores, ella también debe otorgarse por
escritura pública que exprese el nombre de ésta, la matrícula a que pertenece,
el número que en ella le ha correspondido y su tonelaje de registro. Dicha
escritura debe inscribirse en el Registro Especial de Hipotecas de Naves que
lleva el Conservador de Comercio, en el puerto de matrícula de la nave.
3.- Cosas que pueden hipotecarse:
a).- Se pueden hipotecar los bienes raíces que se posean en propiedad.
En el fondo, se puede hipotecar el derecho de dominio que se tiene sobre
bienes raíces (2418); Este artículo no hace distinciones, por lo que se puede
hipotecar la propiedad absoluta o la fiduciaria; la propiedad plena o la nuda.
La hipoteca de la propiedad fiduciara está sujeta a reglas especiales. Para la
constitución de hipotecas y otros gravámenes, los bienes poseídos
fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del
propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorización judicial, por causa de
utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho
a impetrar medidas conservativas, entre las cuales se cuenta el fideicomisario.
La omisión de estas formalidades es la constitución de los gravámenes trae
como consecuencias que no será obligado el fideicomisario a reconocerlos
(757).
Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se
extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la
consolidación con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha
incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la
hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada.

Inmuebles que se poseen en usufructo:

El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipotecar el derecho de
usufructo que recae sobre bienes raíces.
A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso
sobre inmuebles y el derecho de habitación, pues se trata de derechos
intransmisibles, intransferibles e inembargables (819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho
mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo
de los frutos, como un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se
produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el
derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio
constituyen la prenda general de sus acreedores. (2423).
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del
usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho del
usufructo.

b) Las naves mayores de más de 50 toneladas de registro;

Ella también pueden hipotecarse no obstante ser de naturaleza mueble

c) Las minas:
La hipoteca de minas se rigen por las disposiciones generales del Código Civil
y por el Código de Minería.

d) Hipotecas de bienes futuros:

Pueden hipotecarse no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes
futuros.
Pero como el derecho de hipoteca requiere de la inscripción y ésta es
impracticable respecto de bienes futuros, por este motivo en estos casos, sólo
da esta hipoteca derecho al acreedor de recabar la correspondiente inscripción
sobre los bienes que el constituyente adquiere en el porvenir y a medida que la
adquisición se produzca. (2419).

e) Hipoteca de cuotas:
El comunero puede reivindicar y vender su cuota (892 y 1812). El art. 2417
establece que el comunero puede, asimismo, antes de la división de la cosa
común, hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea
eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes
hipotecables. En caso contrario, caducará la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la partición.
(2417). Esta norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de
adjudicación, pues se supone que el adjudicatario ha sido dueño de la cosa
común durante todo el tiempo que duró la indivisión; por otra parte, se reputa
que los demás comuneros no han tenido jamás ningún derecho.

f) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o

rescindible:
Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tiene una derecho
eventual, limitado o rescindible: Pero obviamente, la hipoteca tendrá los
mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duración
necesariamente limitada por un plazo, estará afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente está limitado por una condición resolutoria, sin
embargo, la resolución de su derecho no extinguirá la hipoteca sino con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 1491, o sea, en perjuicio únicamente del
acreedor hipotecario de mala fe.

4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca:

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipotecas,
cualquiera sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (1472) (2413
inc. 3º).

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario:

La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito consiste en la
determinación de la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca
garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además,
individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobradamente. Por una parte,
permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligación
hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud
la medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor, que se
formen un concepto claro de su verdadera solvencia.

Limite legal de la hipoteca:

La indeterminación del monto de la deuda no afecta al principio de la
especialidad de la hipoteca. En efecto, el art. 2431 tempera las consecuencias
de la infracción al principio de la especialidad de la hipoteca.
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un
límite. Como la disposición se refiere al importe “conocido o presunto” de la
obligación caucionada, queda en claro que el monto de esta obligación puede
ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su
crédito, el deudor tendrá derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe,
o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligación caucionada.
Obtenida la reducción, se hará a costas del deudor una nueva inscripción en
virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la
segunda (2431 inc. 2º).

Cláusula de garantía general hipotecaria:

En la práctica bancaria es frecuente que se estipule. Por ella se constituye
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se
contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de ésta cláusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte
Suprema.
Los fundamentos para ello son:
a).- La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal y el art.
2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la
obligación caucionada.
B).- El art. 2432 Nº 2, establece que la inscripción debe expresar “la fecha y la
naturaleza del contrato a que accede la hipoteca”.
Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será posible consignarlas en la
inscripción cuando el contrato sea contemporánea o anterior a la hipoteca. En
otros términos, la exigencia del Nº 2 del art. 2432 deberá cumplirse cuando
ello sea prácticamente posible.

Efectos de la hipoteca:
Los efectos de la hipoteca son múltiples y deben enfocarse desde
diversos puntos de vistas. Estos efectos dicen relación;
1.- Con la finca hipotecada
2.- Con los derechos del constituyente de la hipoteca y
3.- Con los derechos del acreedor hipotecario.

1.- Efectos de la hipoteca con relación al inmueble hipotecado:

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso
investigar su alcance porque el gravamen está dotado de un poder de
expansión que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente.
Es así que la hipoteca se extiende:
a).- A los inmuebles por destinación
b) A los aumentos y mejoras del inmueble
c) A las rentas de arrendamiento del mismo
d) A las indemnizaciones debidas por los aseguradores y
e) Al precio de la expropiación del inmueble.

a) .- Inmuebles por destinación:

La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace
extensiva a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes muebles
que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del
inmueble. (570).
La hipoteca alcanza a estos inmuebles aunque nada se exprese en el
contrato y aunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
 Es importante destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles por
destinación que existían en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino
también los que adquieren este carácter con posterioridad, pues la ley no
distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable, pues dicho gravamen deja
de afectarlos desde que pertenecen a terceros, pues enajenados estos bienes
dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condición de
bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda agraria
(art. 4º Ley Nº 4097.

b) .- Los aumentos y mejoras del inmueble:

Con arreglo al art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se
introduzcan forman parte del inmueble y es lógico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada,
sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se
extenderá la hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvión, a
los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo,
la hipoteca gravará la propiedad plena.

c) .- Las rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados:

El art. 2422 así lo contempla. La disposición no significa, por cierto,
que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado
de ellas el dueño del inmueble.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace
presente cuando, exigible la obligación principal, deduce su acción hipotecaria
y embarga las rentas.
Con tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de igual
preferencia que respecto de la finca misma.

d) .- Indemnizaciones debidas por los aseguradores:

El art. 2422 así lo señala. Concordante con esta disposición, el artículo
555 del Código de Comercio dispone que la cosa que es materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre ésta los
privilegios e hipotecas constituidos sobre ellas.
Como consecuencia de esta subrogación real, la hipoteca recaerá sobre
un bien mueble, como es la indemnización del seguro. Pero, en verdad, el
acreedor hipotecario siempre, a lo postre, ejercita su derecho sobre un bien
mueble; el producto de la realización de la finca hipotecada.
Se debe entender que otras indemnizaciones que se paguen con respecto
al inmueble hipotecado, en su reemplazo, no están afecto a la hipoteca, a
menos de considerarse que se trata de aumentos del inmueble.

e) .- Precio de la expropiación del inmueble:

El art. 924 del Código de Procedimiento Civil dispone que no será
obstáculo para la expropiación la existencia de hipotecas u otros gravámenes
que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus derechos sobre el
precio de la expropiación.

2.- Efectos de la hipoteca con respecto al constituyente:

a).- Restricciones impuestas al dueño de la finca:

La hipoteca limita el derecho del dueño de la finca gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en términos que menoscaben la
garantía hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de
ejercerse en forma que no se provoque una desvalorización y la consiguiente
disminución de la eficacia de la caución.

b) .- Limitaciones de la facultad de disposición:

En términos generales, conserva el dueño la facultad de disponer de la
finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario (2415).
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En
nada perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un
derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas. Las
hipotecas más antiguas prefieren a las más recientes (2477).
Puede ocurrir que el deudor hipotecario constituya otra derecho real
sobre la hipoteca con posterioridad a ésta última, en tal caso, no perjudica al
acreedor hipotecario porque cuando ejercite la acción hipotecaria no está
obligado a respetar el usufructo, situación que se desprende del artículo 1368.
Por el contrario, la hipoteca afecta al usufructuario; éste debe pagar y,
pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si la
deuda era del testador y éste no quiso expresamente gravarle con ella.

Limitación de las facultades de uso y goce:

 Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella
las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es licito al constituyente de
la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el
acreedor.
Así no podría el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsiderablemente sus bosques etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades
que le otorga el art. 2427. (leerlo). Estas facultades las tiene cuando la finca se
pierde o deteriorare notablemente, de manera que haga insuficiente la garantía
hipotecaria.
Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o
por hecho o culpa del propietario
Los siguientes derechos alternativos tiene el acreedor:
a).- Que el deudor o constituyente mejore la hipoteca. Mejorar la
hipoteca significa pedir que se le de un suplemento de la hipoteca, o sea, que
se constituya una nueva hipoteca.
b).- Que se le otra garantía suficiente. Una fianza, una prenda etc.
c) .- Demandar el pago inmediato de la deuda, aunque sea a plazo
pendiente. En esta situación se produce la caducidad del plazo. Es necesario
que para ejercer este derecho, la deuda debe ser líquida y no condicional
d) .- Impetrar medidas conservativas. Esta alternativa la tiene cuando la
obligación garantizada es ilíquida, condicional o indeterminada.
El legislador ha establecido un orden de prelación para solicitar estas
medidas al utilizar la expresión “en defecto de ambas cosas”, de lo que se
desprende que para ejercitar el derecho de la letra c), debe haber agotado
necesariamente los dos derechos que le anteceden-

3.-Efectos respecto del acreedor hipotecario:

Derechos del acreedor hipotecario:

Son tres:
Dº de venta
Dº de persecución y
Dº de preferencia.

1.- Derecho de venta:

El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho
de hacerla vender para pagarse con el producto (2424).
 Forma de realización de la finca hipotecada:
La realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna norma
especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de los bienes
inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta ante el juez que conoce del
juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdicción se encuentren los bienes
hipotecados (485 CPC)
Es preciso que los inmuebles se tasen. El avalúo vigente sirve para estos
efectos, salvo que el ejecutado pide se practique nueva tasación (486 CPC).
El remate se verifica el día en que el juez designe, previa publicación de
avisos y de aprobación de las bases de remate.

Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca:

El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas
admisibles, para que el inmueble hipotecado se tase por peritos y se le
adjudique, hasta concurrencia de su crédito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante, pero cabe
preguntarse su rige esta disposición para el acreedor hipotecario.
Sobre el particular hay que decir que esta norma se encuentra derogada
para el acreedor hipotecario, pues el art. 499 del C.P. Civil autoriza al
acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a
remate, con rebaja del mínimo, o se le adjudique por los dos tercios de la
tasación.
Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes
se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados.

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor:

La constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor
persiga el cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda
general (2425), pero, como es lógico, cuando el acreedor hipotecario persigue
otros bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le confiere sobre
la finca hipotecada, pero para ello, es necesario que ejerza la acción personal
derivada del contrato principal, pues la acción hipotecaria es inoperante para
estos efectos. En la acción personal el acreedor es considerado valista para los
efectos del pago de su obligación, es decir, no goza, respecto de otros
acreedores, de preferencia en el pago.

2.- Derecho de persecución:

 Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la acción
personal que deriva de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el
hecho, se confunden.
Se produce, en cambio, una radical separación entre ambas acciones
cuando la finca es enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción
hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La acción
hipotecaria puede dirigirse contra el actual propietario. (2428). Es lo que se
conoce como derecho de persecución, que no es otra cosa que la hipoteca
misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.

Quiénes son terceros poseedores:

Se llama tercer poseedor a toda persona que detenta, a un título no
precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado
personalmente al pago de la obligación garantizada.
Se denomina a esta persona “tercero” para significar su condición de
extraño a la deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta
que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su
contra en forma también diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta
al gravamen real.
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera defenderse,
contra él se dirigiría el acreedor. Como la acción debe encaminarse contra una
persona, ésta ha de ser el poseedor, si así puede decirse, figurativamente,
representante del inmueble.

Adquirente de la finca gravada con hipoteca:

Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con
el gravamen hipotecario ya constituido. (2429)
En términos generales, el adquirente para quedar obligado, debe ser un
adquirente a título singular (comprador, donatario, legatario).
Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero será
también un deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa,
confundiéndose sus patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al heredero
beneficiario que no es continuador de la persona del difunto (1259).
Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que ha pagado su
cuota en las deudas hereditarias y a quien se adjudica un inmueble hipotecado.
Pagada su parte de las deudas del causante, no podrá ser perseguido, en lo
sucesivo, sino como tercer poseedor.
Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido
o no expresamente gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de la deuda es,
obviamente, un deudor personal. En caso contrario, debe ser considerado
como un tercer poseedor (1366).

Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una

deuda ajena:
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de
una deuda ajena es, también por regla general, un tercer poseedor (2414 inc.
2º), cuando no se somete a la acción personal.
El art- 2430 repite innecesariamente la misma regla.
Es decir, en este caso, a falta de una expresa estipulación, se debe
considerar un tercer poseedor.
Se obligará personalmente cuando, además de hipotecar un bien suyo,
se constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria. (2430 inc. 3º).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque se ha obligado
personalmente.

Acción de desposeimiento;
La acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una
denominación especial: acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un
título ejecutivo, cobrará ejecutivamente la obligación principal.
En caso de que no disponga de un título ejecutivo, declarada
previamente la existencia de la obligación, procederá en la forma antes
descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el
procedimiento es diverso; antes de llegar a la realización de la finca, es
necesario llevar a cabo algunas gestiones preliminares.

Notificación de desposeimiento:
Notificado de desposeimiento, el tercer poseedor puede adoptar las
siguientes actitudes
Dentro de los diez días siguientes puede pagar la deuda garantizada con
la hipoteca:
Dentro del mismo plazo anterior puede abandonar la finca hipotecada
Guardar silencio o no hacer nada.
 Solamente en este último caso tiene lugar el desposeimiento.
El art. 758 del C.P. Civil regula los aspectos procesales de esta acción.

1.- Pago de la deuda por el tercer poseedor:

El deudor que paga la deuda satisface una obligación ajena y debe ser
reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el sólo ministerio
de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. Es indudable que esta
subrogación no es total, toda vez que ahora el tercer poseedor carecerá de la
acción hipotecaria que detentaba el acreedor.
2.- Abandono de la finca hipotecada:
El tercer poseedor está obligado en razón de poseer el inmueble
hipotecado, de manera que cesa su responsabilidad desde que lo deja de
poseer, esto es, desde que lo abandona. (2426).
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito
mostrando que no ha infringido una obligación personal suya, se libera de las
molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar
bienes hipotecados.
El art. 2426 dispone que cuando se ha optado por abandonar la fnca
hipotecada, y mientras no se haya consumado la adjudicación, puede también
recobrarla, pagando a cantidad a que fuere obligada la finca, y además, las
cosas y gastos que el abandono hubiere causado al acreedor.

Naturaleza del abandono:

El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de la
misma, y por ende el tercer poseedor conserva el dominio y aún la posesión de
la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor
conserve el dominio hasta la realización de la finca.
.- Puede recobrar la finca mientras no se haya consumado la
adjudicación, como lo dice el art. 2426;
.- Si el producto de la realización de la finca abandona excede el monto
de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor

3.- Desposeimiento del tercer poseedor;

 Por último, puede suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone
la finca. En este último caso, puede desposeérsele de la propiedad hipotecada
para hacer con ella pago al acreedor (759 C:P:Civil).
La tramitación del desposeimiento se someterá al procedimiento que
corresponda, esto es, si se tiene un título ejecutivo se sujetará al juicio
ejecutivo; de lo contrario se sujeta a las normas del juicio ordinario.

El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión:

Esto lo precisa el art. 2429 inc. 1º.
Esta regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garantía
de una deuda ajena (2430 inc. 2º).
La norma no es feliz en su redacción, pues se comprende que el
obligado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de
excusión; de nada le serviría escapar de la acción real hipotecaria si debe
sucumbir a la acción personal que puede hacerse efectiva en todos sus bienes,
inclusive la finca hipotecada.

Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es

desposeído:
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposeído debe
ser indemnizado por el deudor personal (2429 inc. 31), con inclusión de las
mejoras que haya hecho.

Casos en que cesa el derecho de persecución:

No todo adquirente de un finca gravad con hipoteca está expuesto al
derecho de persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución en los siguientes casos:
.- Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta,
ordenada por el juez (2428), y
.- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación
por causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para
la expropiación y el acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio
(924).

Derecho de preferencia.
Las causas de preferencia, según el art. 2470 son el privilegio y la
hipoteca.
 El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecución, otorgan
a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos (2477).
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada.
Como consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando
persigue otros bienes del deudor y, en caso de que insuficientes los bienes
hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos.
.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia
del carácter real del derecho de hipoteca.

A que se extiende la preferencia:

La preferencia de la hipoteca se hace efectiva en verdad, sobre el
producto de la realización de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada
subroga a la finca, en caso de siniestro.
Al valor de la expropiación de la finca hipotecada
A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los
bienes a que se extienda la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

Pluralidad de hipotecas:
El art. 2415 establece que el dueño de los bienes hipotecados, no
obstante cualquiera estipulación en contrario, puede constituir nuevas
hipotecas.
La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en
absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas
hipotecas prefieren, unas a otras, en orden a sus fechas (2477 inc. 2º). La fecha
de la hipoteca será siempre la de su correspondiente inscripción.
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de sus
inscripciones. Para este efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio
que debe expresar la hora de la presentación del título (art. 24 del Reglamento
del Conservador).

Posposición de la hipoteca:
La posposición de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor
hipotecario consiente en que prefiere a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad.
 Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga
para pagarse de su crédito y acepte voluntariamente desmejorar su situación.

Causales de extinción de la hipoteca:

La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía principal o

consecuencial.
Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga,
por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación
principal. (2434).
Interesa solamente considerar las causas de extinción de la hipoteca que
dejan subsistente la obligación principal.

1.- Resolución del derecho del constituyente:

La hipoteca se extingue cuando el constituyente tiene sobre la finca un
derecho eventual, limitado o rescindible y sucede el evento en cuya virtud se
pierde todo derecho sobre el inmueble. (2434 inc. 2º)
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto
en el art. 1491 (2416 inc. 2º). En otros términos, se extinguirá la hipoteca
siempre que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública.

2.- Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo:

El art. 2413 dispone que la hipoteca puede otorgarse bajo cualquiera
condición, y desde o hasta cierto día.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condición
resolutoria y por la llegada del día hasta el cual fue constituida (2434).

3.- La prórroga del plazo:

La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
(1649).
4.- Por confusión;
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de
la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al
silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusión de
las calidades de dueño de la finca y de acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio.
Empero, en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona
sea acreedor hipotecario de su propia finca (1610 Nº 2). Dicho artículo
establece que se opera una subrogación legal a favor del que habiendo
comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el derecho de
hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondrá de manifiesto cuando otros
acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y
asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.

5.- Expropiación por causa de utilidad pública:

También extingue la hipoteca, pues el expropiado adquiere el inmueble
libre de gravámenes y el acreedor hipotecario debe hacer valer su derecho
sobre el precio de la expropiación.

6.- Cancelación del acreedor:

Aquí el acreedor renuncia a su derecho en el inmueble hipotecado.
Dicha renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la
inscripción hipotecaria. (2434 inc. 3º).

7.- Purga de la hipoteca:

La hipoteca se extingue también, en el caso previsto en el artículo 2428.
La disposición establece que el acreedor carece de derecho de persecución
contra terceros que hayan adquirido la finca hipotecaria en pública subasta,
ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca
queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones antes señaladas.
Tres son los requisitos para que opere la purga de la hipoteca:
a).- Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez: En el
fondo se debe tratar de una venta forzada, como consecuencia de un litigio.
No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se
verifique ante el juez, en pública subasta.
b).- Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios:
La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que
juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible y el
producto alcance para satisfacerles de sus créditos. (2428 inc. 3º).
Para cumplir con esto, a los acreedores hipotecarios se les debe notificar
personalmente.
c).- Que la subasta se verifique transcurrido el término de
emplazamiento.
El art. 2428 establece que la notificación a los acreedores hipotecarios
debe hacerse en el término de emplazamiento.
 La disposición es oscura, pero su alcance práctico permite discernir su
significado. La notificación debe hacerse antes del remate, y con una
anticipación adecuada para que cumpla su objetivo. Se entiende que el término
de emplazamiento a que la ley se refiere es el señalado para el juicio ordinario.

Consignación del precio del remate:

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya
orden se efectuó. Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios
serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

Consecuencia de la falta de citación oportuna de los acreedores:

Cumplido los requisitos antes señalados, se extinguen las hipotecas,
aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el
producto de la subasta.
Pero si no se les cita personalmente durante el juicio a éstos acreedores,
no se purgan dichas hipotecas y los acreedores no citados conservarán intactas
sus hipotecas y con ello, subsiste también el derecho de persecución.
Ejemplo; Si tres son los acreedores hipotecarios por créditos de $
500.000 c/u y sólo son citados dos y la finca se remata en $ 1.000.000, la
hipoteca del tercer acreedor hipotecario subsiste. Para este caso rige,
precisamente el artículo 1610 N º 2; el subastador se subroga en los derechos
de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rematado nuevamente la finca
por el tercer acreedor hipotecario, se pagará el subastador preferentemente y,
de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio pagado por ella.

Modificación introducida por el Código de Procedimiento Civil.

El art. 492 del C.P.C. ha modificado en parte el art. 2428, pues dice que,
si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca
hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores
de grado preferente, citados personalmente, pueden, o exigir el pago de sus
créditos sobre el precio el remate según sus grados, o conservar sus hipotecas
sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
La reforma no consiste ciertamente, en que sólo deben ser citados para
la subasta los acreedores de grado preferente. Debe citarse a todos los
acreedores de grado anterior o posterior al que insta por la realización de la
finca.
 Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente al
actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto
de la subasta o conservar su derecho de hipoteca.
Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior, a quienes
sólo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.
Si el acreedor de grado preferente no dice nada en el término de
emplazamiento, se entiende que opta por pagarse sobre el precio de la subasta.
Dos condiciones son indispensables para que los acreedores
hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opción:
a).- Es necesario que se persiga la finca contra el deudor personal que la
posea; por lo que no opera si se persigue la finca contra un tercer poseedor.
b).- Es preciso que el crédito no sea exigible, pues si el crédito del
acreedor de grado preferente es exigible, sólo puede exigir el pago con el
producto del remate.