EL CONTRATO ESTATAL
EL CONTRATO ESTATAL
Las asociaciones público-privadas (APP)
Ley 1508 de 2012 Art. 1: "son un instrumento de vinculación de capital
privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y
una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de
bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la
retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de
pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la
infraestructura y/o servicio".
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En otras palabras: Las entidades estatales encarguen a un
inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y
sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento
o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la
operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán
versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. Es
decir, el objeto de esos negocios jurídicos públicos recaerá sobre el
diseño, construcción, mantenimiento, mejoramiento y operación de
una infraestructura pública o destinada a la prestación de servicios
públicos, en sentido genérico.
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Antecedentes
Estaban consagradas en la ley 80 pero recién con la 1508 de
2012 se regularon.
Nacen como respuesta a la crisis de la empresa pública que se
produjo al finalizar la década de los 70’s.
La tarea se cumplió con la Ley 1508 de 2012. La nueva ley
premia la vinculación de los privados en la prestación de
servicios públicos estatales y le otorga mayores beneficios
cuando la financiación de tales actividades no comprende el
aporte de recursos públicos
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Objetivos en las asociaciones público-privadas:
• Construcción y explotación de nuevas y complejas
infraestructuras de transporte como puertos, aeropuertos o
centros intercambiadores de transporte, que requieran
importantísimas inversiones a largo plazo
• Grandes instalaciones hospitalarias con toda clase de
prestaciones en su seno
• Proyectos ferroviarios de alta velocidad con acceso al
centro de las ciudades y conexión con otros medios de
transporte
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• Ciudades universitarias con unidades residenciales,
aulatorios, laboratorios, instalaciones deportivas y servicios
varios para los estudiantes
• Proyectos de investigación, desarrollo e innovación en
determinados sectores de actividad
• Diseño, instalación, mantenimiento y gestión de un sistema
completo de comunicaciones informáticas para la
administración pública o de telecomunicaciones avanzadas
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• Proyectos de rehabilitación urbana en el interior de las
ciudades, con muchas acciones interrelacionadas en
su seno y participación de varias administraciones
• Desarrollo e implementación de un plan de transporte
en el que se integren los distintos modos (cercanías,
transporte de superficie y transporte subterráneo).
• Construcción de un sistema integrado de
abastecimiento y depuración de aguas para una gran
ciudad, con aguas superficiales, subterráneas y
desaliniza- das, según sea el caso.
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Características:
Selección: Las reglas de selección del contratista en las APP
(licitación pública, selección abre- viada de menor cuantía y
contratación directa) y para su celebración y ejecución, serán
las previstas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, salvo las
materias reguladas especialmente en la Ley 1508 de 2012.}
Duración: Por regla general el plazo de ejecución de estos
contratos será de 30 años, incluyendo prórrogas.
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APPs
INICIATIVA INICIATIVA
PÚBLICA PRIVADA
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Iniciativa pública:
La idea conceptual del proyecto es estructurada por la entidad pública con
participación del sector privado. La fuente de pago del proyecto puede ser a
través de aportes de recursos públicos, de la explotación económica del APP o
una combinación de estas.
Debe contemplar:
- Elaboración de estudios de carácter técnico, socioeconómico, ambiental,
predial, financiero y jurídico del proyecto
- Evaluación de costo-beneficio del proyecto
- Justificar la utilización del mecanismo de asociación público-privada
- Elaborar un análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no
generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre
- Tipificar y asignar los riesgos, contingencias y construir la matriz.
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Iniciativa privada:
La idea conceptual y propuesta proviene del
sector privado. En este caso el privado tiene la
responsabilidad de realizar, por su propia
cuenta y riesgo, la estructuración del proyecto
sin obligación del público a reconocerle los
costos asociados.
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Las fuentes de pago tienen las siguientes limitaciones:
- Solo podrá contar con recursos públicos de hasta el 20% del valor de la
inversión. En este caso la selección del contratista se realizará a través
de licitación pública.
- El inversionista privado solo percibirá su remuneración o los recursos
públicos destinados para el efecto, cuando acredite la disponibilidad de
la infraestructura, los niveles de servicio y los estándares de calidad
exigidos. Por ejemplo, si un Municipio opta por una APP con un
inversionista privado para el mantenimiento de una vía municipal, este
solo podrá percibir los peajes o dineros estatales asignados al proyecto,
cuando se pruebe el cumplimiento de las condiciones anteriores.
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TIEMPOS:
Una vez presentada la iniciativa del proyecto en etapa
de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá
de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la
fecha de su radicación, para la evaluación de la
propuesta y las consultas a terceros y a autoridades
competentes. La entidad, realizará dicho estudio
directamente
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¿Para qué sirven?
Las APP facilitan la provisión y mantenimiento a largo plazo de
infraestructura y bienes públicos, dentro de unos parámetros de
disponibilidad y calidad pactados, para prestar un servicio a los
ciudadanos.
¿En qué momento se pueden hacer?
A nivel nacional no existen restricciones del tiempo para la
implementación del esquema. A nivel territorial en el último año de
gobierno no se pueden suscribir este tipo de contratos.
CONTRATOS “INTERÉS PÚBLICO”
Art.355, Constitución Política de 1991:
"El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y
municipal podrá, con recursos de los respectivos
presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de
impulsar programas y actividades de interés público acordes
con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia".
CONTRATOS “INTERÉS PÚBLICO”
¿Quién puede contratar?
La Constitución de 1991 solo facultó para contratar,
bajo el artículo 355, a las entidades que integran el
Gobierno nacional, departamental, distrital o
municipal. La previsión anterior incluye a todas las
entidades y los organismos que aparecen orgánica-
mente en cada escenario, con las reglas de la Ley
489 de 1998 y demás normas aplicables.
CONTRATOS “INTERÉS PÚBLICO”
¿Quién puede ser contratista?
Se calificó especialmente al contratista, pues solo
puede tener la condición de tal la persona jurídica sin
ánimo de lucro con reconocida idoneidad, es decir,
la ESAL. De entrada, quedó por fuera del campo de
aplicación la contratación de interés público con
personas jurídicas con ánimo de lucro y las personas
naturales.
CONTRATOS “INTERÉS PÚBLICO”
¿Qué se puede contratar?
El objeto particular de la contratación del artículo 355 de la Constitución se
enfoca a la atención de programas y actividades que interesen y beneficien el
bien común de la sociedad colombiana. Por ello, las actividades que formen
parte de un contrato de interés público deben alcanzar dimensiones amplias
que se proyecten e impacten social y colectivamente a una comunidad con la
búsqueda y el logro de propósitos generales e impersonales.
Se requiere también que esos programas y las actividades de interés público se
encuentren priorizados e incluidos como tales en los respectivos planes de
desarrollo nacional, departamental, distrital o municipal.
CONTRATOS “INTERÉS PÚBLICO”
Selección:
DECRETO 092 DE 2017, ARTÍCULO 4º. Proceso competitivo de
selección cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro
de reconocida idoneidad. La Entidad Estatal del Gobierno
nacional, departamental, distrital y municipal deberá adelantar un
proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro
contratista, cuando en la etapa de planeación identifique que el
programa o actividad de interés público que requiere desarrollar es
ofrecido por más de una Entidad sin ánimo de lucro.
CONTRATOS “INTERÉS PÚBLICO”
ARTÍCULO 5º. Asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro
para cumplir actividades propias de las Entidades Estatales. Los
convenios de asociación que celebren entidades privadas sin ánimo de
lucro de reconocida idoneidad y Entidades Estatales para el desarrollo
conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que a
estas les asigna la Ley a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489
de 1998, no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo
de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas
actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del
convenio. Los recursos que compromete la entidad sin ánimo de lucro
pueden ser propios o de cooperación internacional. (SIGUE)
CONTRATOS “INTERÉS PÚBLICO”
Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que
ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el
desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los
cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad
Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor
total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de
forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para
tal selección.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN:
Art 96. Ley 489 de 1998: "Las entidades estatales, cualquiera sea su
naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los
principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse
con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de
convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el
desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y
funciones que les asigna a aquéllas la ley”
Son diferentes a los determinados por el 355 de la CP91:
- Los primeros buscan el interés público
- Estos buscan directamente el interés de la entidad estatal.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN:
De esta forma, el convenio de asociación, es un acuerdo de
voluntades generador de obligaciones, al que llegan una entidad estatal
y una persona jurídica particular — entidad sin ánimo de lucro—, que se
unen con el propósito de desarrollar actividades relacionadas con el
cumplimiento de las funciones asignadas a la primera. Aquí el particular
coadyuva, apoya, facilita, auxilia a la administración. Ahora bien, el
motivo de esa alianza del Estado con los particulares, no debe ser otra
que la idoneidad o experiencia del particular, pues este, de seguro, le
ayudará cumplir de mejor forma a la entidad esta- tal, con unos
objetivos o funciones que estén a su cargo.
EL CONTRATO
ESTATAL
EL CONTRATO ESTATAL
Definición:
Con ley 80 por fin se delimita:
Así, el conflicto relativo a la definición del contrato estatal fue
definido directamente por el legislador en el artículo 32 de la Ley 80
de 1993, así: "Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generados de obligaciones que celebren las entidades a que se
refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía
de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación: (...)".
EL CONTRATO ESTATAL
Requisitos de validez del contrato estatal:
Usualmente se apela a que la teoría de los requisitos de validez de los
contratos en materia civil y comercial es aplicable a los contratos estatales.
En la medida que la misma ley 80 reconoce la naturaleza de los contratos
estatales:
ARTÍCULO 13.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos
Estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos
Nacionales 1896 y 2166 de 1994, Reglamentado parcialmente por el Decreto
Nacional 4266 de 2010. Los contratos que celebren las entidades a que se
refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente
reguladas en esta Ley. (…)
EL CONTRATO ESTATAL
En resumen:
Se reconoce la doble naturaleza de los contratos
con la administración:
1) prestar un servicio a la administración
2) percibir una utilidad. De ahí que sean
compatibles con determinaciones Civiles y
Comerciales.
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En términos generales los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para
que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de
validez, atañen a:
i) la capacidad de las partes intervinientes, Distingue la capacidad al interior de
la administración para suscribir contratos y las capacidad frente a los
contratistas.
ii) la observancia de los procedimientos de selección del contratista:iii) la licitud
del objeto
iv) la licitud de la causa en la cual puede entenderse incluido el aspecto
relacionado con las desviación de poder
v) la ausencia de vicios respecto del consentimiento.
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Requisitos de perfeccionamiento de los contratos:
El contrato estatal se perfecciona cuando se eleva a escrito
y cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación, porque así lo exige un requisito legal (ad
sustantian actus), es decir, por tratarse de un requerimiento
legal previsto en el artículo 41 de la ley 80 de 1993. Es decir,
en contratación pública, la solemnidad se opone a la
consensualidad que impera en las relaciones particulares.
Cuando se tienen estos dos se asume que el contrato está
perfeccionado.
EL CONTRATO ESTATAL
1) En qué casos se omite esta solemnidad y
formación del acuerdo escrito:
- Compra por catálogo CCE
- En mínima cuantía con la aceptación de la oferta
- En casos de urgencia manifiesta.
Art. 41 de la ley 80 de 1993 determina que el contrato
escrito es requisito de existencia de este.
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2) Acuerdo sobre el objeto y la contraprestación: Atañe con el hecho que el
contratista esté conforme en su integridad con las prestaciones que integran
el contrato estatal.
También, que se regule la forma de remunerar o pagar por esas obligaciones
que deberá cumplir a favor del Estado, es decir, con ello se pretende, por una
parte, que el contratista no solo esté de acuerdo con el precio pactado, sino
que también lo esté con las condiciones para realizar el pago y por otra parte,
que este corresponda con el presupuesto oficial de la contratación, el
ofrecimiento efectuado por el entonces proponente y con lo disponible en el
presupuesto.
Hay excepciones, los contratos donde no obran contraprestaciones.
Ej: Comodatos
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¿Cómo se ajustas estos requisitos de perfeccionamiento a
los principios de la contratación?
Legalidad: No hay lugar a consideraciones provenientes del
Derecho Privado. Se establece una carga para el particular
contratista quien además de unirse a través de una relación
especial de sujeción cuando contrata con el Estado, debe
atenerse a los procedimientos dispuestos por la ley 80 de
1993, en la que no podrá oponer su condición de privado sino
acoger lo que la jurisprudencia denomina condiciones
especiales de contratación.
EL CONTRATO ESTATAL
Economía: Se da cuando se asegura el acato de las disposiciones
presupuestales para que, por un lado, se sepa qué ganar el contratista y
para que exista la garantía de ese pago al particular.
Publicidad: La exigencia normativa que el contrato estatal conste por
escrito, preserva o persigue los propósitos de hacer públicos los
proceso, con el fin de promover la participación de interesados, facilitar
el control ciudadano y publicitar las condiciones de una contratación.
De este modo, la comunidad, por ejemplo, podrá conocer cuál es la obra
que se contrató y bajo qué condiciones se ejecutará el trabajo público.
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Buena fe: la prueba de la existencia del contrato estatal
—requisito de perfeccionamiento-, adicionalmente,
sirve para que los sujetos de dicha relación conozcan el
contenido y alcance de las obligaciones que cada uno
asume y por ende, desde allí, cada parte crea unas
expectativas y espera que sean atendidas por la otra,
quedando todas protegidas por el mundo del Derecho.
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¿Y la disponibilidad presupuestal?
Inicialmente la jurisprudencia determinaba que era un requisito de
perfeccionamiento.
No obstante: “la norma al señalar que la operación del registro presupuestal es
requisito de perfeccionamiento no está haciendo alusión al contrato como acto
jurídico generador de obligaciones, de manera que la celebración de contratos
sin contar con el registro presupuestal comporta una responsabilidad personal
del funcionario que lo omite pero no tiene la virtualidad de afectar la validez o
la eficacia del negocio jurídico, (…) debe interpretarse de manera sistemática
con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que lo prevé únicamente como requisito
de ejecución del contrato”. (CdE)
EL CONTRATO ESTATAL
REQUISITOS DE EJECUCIÓN:
De ellos depende que las obligaciones pactadas en un contrato estatal
sean exigibles:
Actualmente el inciso segundo del artículo 41 de la ley 80 de 1993, prevé
como requisitos de ejecución del contrato estatal los siguientes:
(i) la aprobación de las garantías;
(ii) el registro presupuestal o autorización para comprometer vigencias
futuras
(iii) la acreditación que el contratista se encuentra a paz y salvo con sus
obligaciones con el Sistema Integral de Seguridad Social.
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i) La aprobación de las garantías:
El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993,
establece la obligación de aprobar las garantías que se
otorgan para amparar las diferentes obligaciones
derivadas de los contratos estatales:
Se puede hacer mediate:
- Acto administrativo
- Aprobación electrónica en SECOP II
EL CONTRATO ESTATAL
Su aprobación permite:
- Que las obligaciones pactada comiencen a producir
efectos jurídicos
- Obliga a la administración a verifica la conformidad de las
garantías presentadas pro el contratista con lo pactado en
el contrato.
¡Ojo!: Garantías deben estar vigentes en el momento del
siniestro, no necesariamente para el momento en que se dicte
el acto administrativo (CdE).
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También cabe llamar la atención sobre la reforma a la Ley 80 de 1993 al tema de las
garantías en los contratos estatales, pues la redacción del artículo 7 de la Ley 1150
de 2007 implicó cambios en los siguientes aspectos:
i) Autorizó otros mecanismos de cobertura de los riesgos en la contratación
estatal distintos a las garantías bancarias y de seguros
ii) Facultó expresamente a la administración para declarar siniestros sobre tales
garantías, pues en la Ley 80 de 1993, esa atribución únicamente se concedió
para el caso de la declaratoria de caducidad del contrato estatal (art. 18),
iii) Permitió el fraccionamiento de las garantías
iv) Reguló las excepciones a la exigencia de garantías.
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ii) Registro Presupuestal:
El artículo 2.8.1.7.3 del Decreto 1068 de 2015, lo define
en los siguientes términos: "El registro presupuestal es la
operación mediante la cual se perfecciona el
compromiso y se afecta en forma definitiva la
aprobación, garantizando que esta no será desviada a
ningún otro fin. En esta operación se debe indicar
claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las
que haya lugar".
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- Solo se exige para contratos que involucren gasto para la entidad.
- No se exige cuando haya contratos financiados con recursos
administrados por fiducia mercantiles. Ej: Contratos de concesión
- Su ausencia no afecta la eficacia ni la validez del negocio jurídico
estatal. (No obstante, su falta sería evidencia de un mal ejercicio
de planeación)
- El compromiso de vigencias futuras es una alternativa para
financiar contratos. Dependiendo del contrato en el que se vaya a
involucrar puede suponer un equivalente al CDP.
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(iii) la acreditación que el contratista se encuentra a paz y salvo con sus
obligaciones con el Sistema Integral de Seguridad Social:
• Ese nuevo requisito hace parte de la modificación que trajo consigo el artículo 23
de la Ley 1150 de 2007.
• A partir de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, se ha buscado combatir la
evasión y la mora en el pago de las obligaciones con el Sistema General Integral de
Seguridad Social, así como de los pagos al Sena, ICBF y a las Cajas de
Compensación Familiar.
• Por lo tanto, se muestra plausible y ajustado al ordenamiento legal vigente, que
quien quiera contratar con el Estado, asegure y acredite el pago efectivo y
oportuno de tales contribuciones parafiscales.
• Es obligatorio que el contratista de muestre el paz y salvo para iniciar la ejecución.
EL CONTRATO ESTATAL
¿Cómo se apegan estos requisitos los principios de la
contratación?
Legalidad: De este modo, conforme al principio de
legalidad, en materia de requisitos de ejecución del
contrato estatal, reiteramos no hay cabida a la aplicación
de las reglas del Derecho Privado, pues se trata de un
asunto regulado especial y directamente por la legislación
contractual. De tal forma que el contratista tiene
perentoriamente que sujetarse al cumplimiento de tales
requisitos para que el contrato que celebró sea susceptible
de ser ejecutado.
EL CONTRATO ESTATAL
Economía: Cuando el artículo 41 de la ley 80 de 1993 exige que se
cuente con el registro presupuestal o el compromiso de vigencias
futuras, como condición para la ejecución del contrato estatal,
tutela precisamente el principio de economía con el fin de asegurar
tanto el acato de las disposiciones presupuestales, para que por un
lado, se aseguren los dineros que ya no estarán disponibles sino
afectados a un fin previsto en un contrato y por otro lado, para que
exista la garantía de ese pago al particular, sujetándolo a las
limitaciones y reglas determinadas por el ordenamiento jurídico
vigente.
EL CONTRATO ESTATAL
Interés Público: Cuando se exige el otorgamiento de
garantías por parte de los contratistas y la aprobación
de ellas a cargo del Estado, se preserva dicho interés
público, no sólo porque propende por proteger el
patrimonio estatal, sino porque se instituye como un
respaldo adicional para enfrentar cualquier
incumplimiento del particular contratista que afecte
tales objetivos.
EL CONTRATO ESTATAL
Buena fe: El cumplimiento de todos los requisitos de ejecución
del contrato estatal, generan la protección del ordenamiento
jurídico frente a aquellas prestaciones que el contratista le provea
al Estado, conducta esta constitutiva también de buena fe
objetiva, lo cual dotará de certidumbre la alianza que el particular
construye con el Estado, aquí sí contará con la tranquilidad que la
buena fe amparará su interés positivo por estar ante un contrato
estatal efectivamente realizado amparado en la legalidad.
EL CONTRATO ESTATAL
OTROS REQUISITOS DE LEGALIZACIÓN DEL CONTRATO:
Se hace referencia a aquellos que no afectan la legalidad del contrato
pero que son requeridos por el ordenamiento jurídico y por lo tanto, su
cumplimiento es obligatorio e incluso su desatención puede generar
consecuencias jurídicas.
Tal es el caso de la publicación del contrato y el pago de los tributos
generados con su celebración o ejecución:
- Decreto-Ley 19 de 2012: Obligatorio publicar en SECOP
- Tributos se rigen por la norma vigente
EL CONTRATO ESTATAL
Sobre la costumbre, cada vez más generalizada por parte de la administración,
de incluir en los contratos requisitos adicionales para acreditar el inicio de su
ejecución:
- Probablemente ese proceder es contrario al orden público, pues la
autonomía de la voluntad no alcanza a habilitar a las entidades para que
regulen por la vía contractual, asuntos de los que se ha ocupado
directamente el Legislador
- Podría ser nocivo y lesivo para los intereses en juego mantener en
suspenso el inicio del contrato legalmente perfeccionado, pues de esa
demora podrían derivarse reclamaciones económicas e incluso trastornos
administrativos y presupuestales para la propia administración.
EL CONTRATO ESTATAL
CONSIDERACIONES AL NO PERFECCIONAR EL CONTRATO:
Varias conclusiones pueden extraerse de la providencia anterior, a saber:
i) El contratista no es el responsable de asegurar el cumplimiento de los
requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato estatal, pues esa
obligación le corresponde es a la administración
ii) En caso de traslado a instancias judiciales: el juez debe analizar cada caso
concreto para verificar si fue la administración quien con su comportamiento
llevó al contratista a prestarle un servicio sin que exista un contrato estatal
legalizado de por medio
iii) Se le otorga importancia al principio constitucional de la buena fe y de la
confianza legítima, razón por la que el contratista sigue la moral del negocio
jurídico.
¡Gracias!