UNIDAD II: CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
RELACION CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO:
• Con el DERECHO PENAL:
Por un lado, los principios del derecho penal informan todo el marco del
derecho administrativo sancionador —infracciones y sanciones
administrativas—, sin perjuicio de los matices del caso. Por el otro,
recurrimos al derecho penal en el caso no previsto (lagunas e
indeterminaciones normativas) por medio de la técnica de la analogía y no
de modo directo o subsidiario (por ejemplo, los institutos sobre reincidencia
o prescripción).
• Con el DERECHO LABORAL:
Aquí, aplicamos directamente las normas del derecho laboral por reenvío
normativo, es decir, el derecho administrativo nos dice qué debemos aplicar
(en el presente caso, el derecho laboral). Por ejemplo, la Ley de Contrato de
Trabajo (ley 20.744) en ciertas áreas de la Administración Pública nacional.
No se trata, entonces, de la aplicación analógica o subsidiaria sino
directamente de la incorporación de normas del derecho privado al campo
propio del derecho administrativo.
• Con el DERECHO PROCESAL CIVIL:
También se aplican los principios y mandatos del derecho procesal civil en
el marco del procedimiento y el proceso contencioso administrativo en
términos directos, subsidiarios y analógicos, según el caso.
DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO LOCAL:
Las competencias de regulación y ejercicio de las cuestiones de contenido
administrativo —entre el Estado federal y las provincias— son, en principio,
de carácter exclusivo y no concurrente o complementario (en particular, las
regulaciones sobre el Poder Ejecutivo). Por ello, en caso de conflicto
normativo, este debe resolverse por el criterio de competencias materiales
y no por el principio de jerarquía entre las reglas jurídicas. Por ejemplo, la
ley de empleo público nacional no puede inmiscuirse en el ámbito propio del
empleo público provincial. Sin embargo, cierto es que a veces las
regulaciones del derecho administrativo siguen la suerte de las
competencias concurrentes o compartidas (por ejemplo, el poder de
ordenación y regulación estatal sobre el ambiente).
En conclusión, cabe afirmar que el derecho administrativo es un derecho
esencialmente local, es decir, provincial, sin perjuicio de las competencias
que el propio texto constitucional reconoce al Estado federal por delegación
de las provincias.
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POTESTADES ADMINISTRATIVAS:
Las regladas y discrecionales nacieron como límite al poder de control de los
jueces sobre el Poder Ejecutivo. Es decir, los jueces debían revisar las
decisiones del Ejecutivo, salvo los actos libres o discrecionales.
POTESTADES REGLADAS:
Son aquellas en las que una norma jurídica especifica le dice a la
Administración como debe actuar y decidir, dejando el menor
margen posible a la apreciación subjetiva del agente sobre la
circunstancia del acto.
Las facultades de un órgano administrativo se encuentran regladas cuando
la norma jurídica predetermina concretamente la conducta que la
Administración debe seguir.
Si la facultad es reglada, es mucho más sencillo advertir si el acto es
legítimo o ilegitimo. Ej.: el derecho jubilatorio
Diversas formas en que puede estar reglada la conducta administrativa:
• Regulación directa: la predeterminación de la conducta
administrativa proviene de la Constitución, un Tratado, una Ley o
Reglamento.
• Regulación indirecta: la norma jurídica, sin referirse directamente a
la Administración Pública, establece principios concretos que la
Administración debe seguir y respetar.
• Regulación residual: es la regulación por el orden jurídico en la
medida que tutela la esencia de los derechos subjetivos.
POTESTADES DISCRECIONALES:
Es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más
soluciones, todas validas dentro del ordenamiento jurídico. Se
completa con una decisión subjetiva del Ejecutivo. Ej.: concurso de
magistrados, docentes
La discrecionalidad de la actividad de la Administración, no significa que
esta posea una esfera de actuación desvinculada del ordenamiento jurídico,
pues su obrar ha de cumplirse dentro de lo permitido por él.
La existencia de la actividad discrecional resulta de la imposibilidad práctica
de que las leyes limiten la competencia en todos sus aspectos y puedan
determinar de antemano todas las situaciones reales que se puedan
presentar.
Sin embargo, no debe confundirse “discrecionalidad” con “arbitrariedad”. El
margen de decisión que tiene la Administración no es arbitrario sino
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discrecional. Está condicionado por el fin de bien público que tiene el Estado
y por el respeto al ordenamiento jurídico.
En todos los casos la Administración debe actuar conforme a un debido
proceso de razonabilidad: investigando, comprobando, verificando,
apreciando y juzgando los motivos determinantes de su decisión.
Tipos de discrecionalidad:
• Discrecionalidad Típica: el margen de discrecionalidad no se
encuentra limitado por conceptos jurídicos determinados o
indeterminados y en los cuales el órgano administrativo está
habilitado para escoger una solución entre otras posibilidades
igualmente justas.
• Discrecionalidad Atípica: la discrecionalidad se halla acotada por
un concepto jurídico indeterminado de valor que, si bien admite una
única solución justa, puede en algunas circunstancias suponer un
cierto margen de valoración entre varias posibilidades justas.
LIMITES: no hay actos absolutamente discrecionales
Bloque jurídico: las normas jurídicas y los ppios generales del derecho
Ppio Razonabilidad: implica que la administración, cuando dicta una
decisión, debe basarse en los hechos que surgen del expediente
administrativo. Será irrazonable la decisión cuando no de fundamentos
de derecho, no tenga en cuenta los hechos acreditados o se funden en
hechos o pruebas inexistentes. Las decisiones estatales discrecionales
son razonables cuando el acto y sus consecuencias son adecuadas al
fin que persigue el Estado.
Ppio Proporcionalidad: Implica que las medidas que toma la
administración deben ser adecuadas proporcionalmente a los hechos.
Motivación: no se trata simplemente de contar los hechos del caso o
el derecho aplicable sino de explicar las razones que, a partir de los
hechos y según el derecho, el Ejecutivo consideró relevantes cuando
decidió como lo hizo. Es decir, el Poder Ejecutivo debe explicar por qué
optó, entre dos o más soluciones posibles, por esa y no por otra, y tal
explicación debe estar debidamente justificada, razonada y explicitada.
Conceptos técnicos: han sido considerados como aquellos que las
ciencias o las técnicas definen de un modo unívoco. La discrecionalidad
técnica solo debe excluirse del concepto de discrecionalidad estatal
cuando el conocimiento científico ofrece un procedimiento, un método
y un resultado único, de modo tal que no se trata de un criterio libre
sino reglado por el ámbito científico.
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Fallo Zarlenga
HECHOS: el Dr. Zarlenga promovió una acción de Amparo ante la Corte
Bonaerense contra el Consejo de la Magistratura de la provincia,
cuestionando la decisión de este órgano, que lo incluyo en el listado
remitido al Poder Ejecutivo para ocupar cargos de agente fiscal adjunto en
el departamento de Mar del Plata, pero no en la terna destinada a cubrir el
cargo de agente fiscal.
Zarlenga entendió que el Consejo de la Magistratura no había motivado
adecuadamente su determinación y además violo el procedimiento de
selección de aspirantes. Tanto la ley como el reglamento citados exigen un
acto de valoración "del que surja claramente en base a qué fundamentos se
ha determinado la viabilidad de tres postulantes en desmedro de los
restantes" y tal acto, en el caso, no ha existido.
Además, sostiene que uno de los postulantes seleccionados (Dr. Cruz) no
cumpliría con el requisito de antigüedad de 3 años de practica en la
profesión de abogado.
CORTE: voto mayoritario:
Considera que el dictamen del Consejo de la Magistratura, por el
que decide la conformación de las ternas vinculantes que eleva al
Poder Ejecutivo, no puede ser reputado un acto libre de motivación.
El órgano en cuestión despliega una actividad materialmente
administrativa. Ello torna pertinente la exigencia de motivación, que, como
es sabido, viene impuesta para otras esferas del quehacer estatal como
presupuesto de la actuación válida del poder público.
En definitiva, en situaciones como las que suscita la presente causa, esta
Corte no está llamada a revisar el acierto de la selección efectuada. Su
control, según lo pretenda el agraviado, versará sobre los elementos
reglados de la decisión del Consejo, inherentes a la legitimidad de
su actuar. El centro del reproche se aloja en la ausencia de
fundamentación del acto.
El Consejo de la Magistratura sólo ha dado cuenta del número de sesión, los
nombres de los postulantes y los que efectivamente fueron seleccionados
para incluírselos en las ternas, junto con la mención de la suficiencia de la
mayoría de votos lograda, así como de los pasos procedimentales dados. Allí
se detiene la pretendida justificación de lo resuelto. Pero no expresa el
sentido de la deliberación, ni refleja, si las hubo, las voces discrepantes, así
como los motivos que pudieran haber dado en la sesión.
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La motivación como la publicidad de los actos administrativos, hacen a la
transparencia que exige una forma de gobierno republicana. La necesidad
de la motivación es porque constituye una de las formas para evitar que el
órgano administrador obre arbitrariamente. Al motivar sus decisiones, se ve
obligado a expresar las razones, que lo llevaron a tomarla, lo que hace a la
legitimidad. De otra manera, sería consagrar la existencia de una potestad
administrativa ilimitada.
Al no motivarse un acto, no puede evidenciarse la razonabilidad del mismo.
Por lo tanto, acoge parcialmente la acción de amparo interpuesta
por Zarlenga en cuanto a la falta de motivación. Pero la rechaza en
cuanto a la falta de acreditación del Dr. Luis Cruz. (postura
mayoritaria)
OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA:
La discrecionalidad y la oportunidad son dos categorías fuertemente
entrelazadas y casi imposibles de escindir en términos lógicos y prácticos.
Porque una vez que nos ubicamos en el campo de la discrecionalidad
y que, por tanto, el Poder Ejecutivo puede elegir legítimamente
entre dos o más opciones igualmente válidas, el criterio o móvil de
aquel para resolver el caso es el mérito u oportunidad.
Este es el motivo por el cual el Poder Ejecutivo decide, en el caso concreto y
singular, de un modo y no de otro. Por ello, el carácter discrecional es la
posibilidad del Poder Ejecutivo de optar entre dos o más soluciones
plausibles jurídicamente y el criterio de oportunidad o mérito es el
motivo por el cual aquel, en el caso puntual, eligió esa solución
entre varias posibles.
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS:
El concepto jurídico indeterminado es aquel que nos permite construir
una única solución justa, de modo que es sustancialmente diferente del
concepto discrecional que, como ya hemos dicho, permite al intérprete
optar entre dos o más soluciones jurídicas. Ej.: la oferta más conveniente
(en las contrataciones estatales); las conductas indecorosas y las faltas
graves o leves (entre las faltas disciplinarias); el personal más idóneo (en el
empleo público); y la utilidad pública (en el ámbito de las expropiaciones);
etc.
Si la ley dijese que el Poder Ejecutivo debe designar en el cargo vacante al
agente más idóneo. Pues bien, aquí no es posible que nombre al agente A,
B, C o D, sino solo a aquel que sea el más capaz (el agente A). De tal modo,
la solución jurídicamente correcta es una sola (A).
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ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL:
El art. 116, CN, dice que "corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las
causas", sin exclusiones.
La zona de discrecionalidad estatal está dentro del marco jurídico y, por
tanto, del control judicial con el límite de que el juez no puede sustituir al
Poder Ejecutivo cuando este elige, según su propio criterio de oportunidad y
mérito, una de las soluciones normativamente posibles en términos
justificados y razonables. Así, la decisión del Poder Ejecutivo es válida e
irremplazable, salvo casos de violación de los principios generales o de
cualquier regla complementaria del ordenamiento jurídico, en cuyo
supuesto el juez debe declarar la nulidad de las decisiones estatales.
El juez debe controlar la discrecionalidad estatal y en caso de
violación del orden jurídico (por ejemplo, arbitrariedad) debe anular
el acto. Así, el acto es nulo cuando no esté motivado o cuando, a
pesar de estar motivado, sea arbitrario, irrazonable o
desproporcionado. Es decir, el juez debe analizar si el acto, según el
ordenamiento jurídico, es en verdad discrecional; si los hechos son ciertos —
materialidad de los hechos—; si el operador omitió analizar otros hechos
claramente relevantes en el marco del caso; si se justificó debidamente la
decisión; y, finalmente, el cumplimiento del ordenamiento jurídico, en
particular, el carácter razonable de las decisiones estatales.
FACULTADES DE SUSTITUCIÓN:
El juez puede modificar el acto, pero en ningún caso puede sustituirlo por
otro, salvo que el nuevo acto esté impuesto de modo claro y reglado por el
ordenamiento jurídico. En síntesis, el juez puede anular y dictar el acto
respectivo siempre que fuese reglado pues — en tal caso— debe
limitarse a aplicar la ley. Por el contrario, si el acto es discrecional,
el juez debe anularlo, pero no puede sustituirlo por otro, salvo
cuando se tratase simplemente de la modificación de ciertos
aspectos (por ejemplo, la reducción del monto de las multas).
Preguntas de final:
[Link] regladas y discrecionales. Fallo Zarlenga, que actividad ejercía
el Consejo de la Magistratura en la selección de ternas (función
administrativa), que clase de potestad importaba.
[Link] de control del PJ. Como se puede limitar a la Administración en
este sentido. Conceptos jurídicos indeterminados.
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[Link] regladas y discrecionales (como pueden limitarse). Ppio de
razonabilidad
[Link] del acto reglado (forma-causa-motivación-finalidad y
competencia). En que elementos del acto podemos encontrar la
discrecionalidad en el objeto.
[Link] regladas y discrecionales. Técnicas de control.
