TEMA 4: CONCEPCIONES DEL DERECHO
4.1 ¿Que es el derecho?
Dos teorías o dos corrientes filosóficas para definir el derecho. Por una parte, el iusnaturalismo
y por otra, el positivismo.
El iusnaturalismo planea que el derecho necesita de unos valores o unos elementos básicos
que son subjetivos para que el sistema normativo general sea válido. ¿Qué elementos básicos
se necesitan? Valores generales como el derecho a la vida, a la libertad, el respeto, etc. Son
necesarios para que el ordenamiento jurídico sea válido o correcto.
Enfrente de esta concepción o teoría, tenemos el positivismo, este entiende la concepción del
derecho de manera estrictamente objetiva porque para los positivistas es suficiente la mera
positividad de las normas = que las normas estén escritas (en documentos, libros, etc.)
En conclusión, el iusnaturalismo y positivismo son corrientes filosóficas que afrontan el
problema del derecho o de la concepción del derecho desde la perspectiva de la justicia o de la
moral. De la justicia al positivismo y la moral al iusnaturalismo
4.2 Concepciones del derecho: A. el iusnaturalismo o doctrina del derecho natural
La corriente del iusnaturalismo es la primera corriente clásica de la concepción del derecho.
Entre otros autores podemos destacar a John Locke, Cicerón o Agustín de Hipona.
Para saber que concepciones del derecho es la iusnaturalista hemos de tener en cuenta, en
primer lugar, que hemos de encontrar el elemento básico de todas las teorías iusnaturalistas,
que tienen en común todas las tesis o teorías iusnaturalistas, cuando se tenga identificado
todas las teorías en común, el segundo elemento es el desenvolvimiento de la doctrina del
derecho natural y las posiciones actuales de los iusnaturalistas.
A.1. Elementos de la teoría iusnaturalista
Hay dos características de la teoría iusnaturalista:
1) la afirmación de un cognoscitivismo ético que es sinónimo de la implantación o
concepción del dualismo jurídico. El cognoscitivismo ético es una teoría que plantea
sus conclusiones teniendo en cuenta la percepción u observación de las relaciones e
interacciones entre los individuos, las cosas, etc.
Cognoscitivismo ético y dualismo jurídico.
Los iusnaturalistas parten de la ética, es decir, de la consideración de que el sistema jurídico es
justo o injusto con independencia de los usos sociales o incluso del uso jurídico y también con
independencia del tiempo y del espacio donde se ubican las normas jurídicas.
Esta justificación es la que nosotros llamamos derecho natural. El derecho natural es el
conjunto de normas o principios basados en la justicia con independencia del momento
histórico y del lugar donde se encuentran. Ej de derecho natural: derecho a la vida
Según los iusnaturalistas tenemos 2 sistemas u ordenes:
Dualismo jurídico Justificación del derecho natural (igual que el derecho natural). Normas
básicas de derecho natural que no están afectadas ni influidas por factores
Derecho positivo Normas jurídicas creadas por los individuos y que varían dependiendo del
momento histórico, del lugar, de la sociedad, entre otros factores. Ej: Art 5 CE “la capital de
España es la villa de Madrid”
2) El otro elemento es asumir que hay otra conexión que ha de ser necesaria entre el
derecho y la moral.
Necesitamos de esta premisa porque para los iusnaturalistas el ordenamiento jurídico necesita
de un derecho natural porque el derecho natural será el que condiciona la validez del derecho
positivo. Identificamos el derecho natural como el derecho o valor básicos que ha de tener una
norma. Ej: los de antes, derecho a la vida, etc. Por eso para los iusnaturalistas que una norma
positiva (escrita) sea contraria al derecho natural, entienden que no sería una norma jurídica
en sentido estricto. Por eso para la doctrina iusnaturalista hay dos elementos que justifican
esta conexión. Por una parte, que el derecho natural ha de convivir o ha de estar regulado
juntamente con el derecho positivo. Y, por otra parte, que el derecho natural va a condicionar
la validez del derecho positivo
La conformidad con el iusnaturalismo, una norma o un ordenamiento jurídico no puede ser
cualificado como jurídico, es decir, no puede ser considerado valido si no hay principios
morales básicos que conforman el derecho natural, por tanto, si el derecho positivo tiene una
concordancia con el derecho natural, será válido. En caso contrario, esa norma o ese sistema
normativo no será válido para los iusnaturalistas.
B. Positivismo jurídico
La concepción positivista del derecho surge de la interrelación de un conjunto de factores y
podemos destacar entre estos: la ilustración, el pensamiento científico, la codificación de los
elementos jurídicos, el individualismo y el liberalismo económico. Por esto el positivismo
podemos ubicarlo a inicios del siglo XIX.
B.1 Elementos de la teoría positivista
La irrelevancia para el jurista del derecho natural o escepticismo ético: utilizan el escepticismo
ético que supone que no existen principios morales o de justica universalmente válidos. Por
esta razón, para los positivistas los enunciados de las normas que tengan valoración serán
siempre subjetivos y relativos, y por tanto se tratara únicamente de una expresión de estados
emocionales del individuo o individuos que formulan las normas.
La separación completa entre la moral y el derecho: La cualificación de una cosa como jurídica
para los positivistas es completamente independiente de si esa cosa es justa o injusta, por eso
para los positivistas el derecho es sinónimo de “hecho”, por eso a la teoría positivista
desaparece cualquier valoración moral que se identifique con las normas jurídicas.
B.2 Teoría pura del derecho
La teoría pura del derecho está relacionada con el jurista Hans Kelsen. Surge esta teoría
porque Kelsen quería perfeccionar las teorías que desde el momento había respecto al
positivismo jurídico. Objetivo Conseguir que el derecho fuera una ciencia casi exacta o
exacta.
Fijar unos elementos básicos o más importantes de las teorías positivistas con el objetivo
principal de crear una ciencia exacta del derecho
Aproximaciones postpositivistas
Alexy dice que el derecho tiene una doble naturaleza, fáctica o real, y que esto corresponde al
derecho positivo. Y otra dimensión ideal o critica, la ideal se relaciona con la “pretensión de
corrección del derecho positivo”.
Aportación importante: la de los principios jurídico. Dworkin aporta que el derecho de esta
dimensión está formado por normas, pero no solamente por esto, sino también por principios.
Un principio lo denomina un estándar que ha de ser observado porque son exigencias de
justicia. Y estos principios sirven para resolver los casos difíciles, los principios jurídicos
realmente complicados. Los principios son una vía clara se conexión entre el derecho y la
moral.
Dworkin entiende que el derecho no es un sistema de reglas y normas cerradas, sino que es un
proyecto, eminentemente interpretativo, donde lo más importante es la interpretación que
hacen los aportadores del derecho. Para esta interpretación tendrán una importancia
fundamental los principios
Teorías positivistas/Positivismo jurídico contemporáneo
Después de a 2ª guerra mundial, aparecen las nuevas constituciones y tienen algunas
diferencias con las anteriores. Estas por una parte incorporan valores y derechos
fundamentales y los sitúan en una posición prevalente. Son de suma importancia y de directa
aplicación.
Aparecen dos corrientes positivistas: el excluyente y el incluyente
La diferencia entre uno y otro es según la respuesta que dan a esta pregunta ¿pueden las
normas morales formar parte del ordenamiento jurídico?
El positivismo excluyente responde con un rotuno, este expresa una versión fuerte de la
separación entre el derecho y la moral. Excluye la moral del derecho. Esto implica que para
estos la validez del derecho no puede depender jamás de su adherencia a la moral.
El origen del derecho está en los hechos sociales, no puede tener una fuente moral
Ha de poder identificarse de manera fáctica, de manera real, esta deriva de la sociedad sin que
haya vinculación de la moral. Deja fuera la moral del derecho.
Hay otras corrientes positivistas que muestran una cierta conexión en postulados
iusnaturalistas. El incluyente, dice que nos positivistas no dirán un no ni un sí, dirá que podría
ser.
El positivismo incluyente, suaviza o matiza la separación entre el derecho y la moral. La validez
de una norma no tiene porque depender de su valor moral, pero si que puede depender, se
abre esa posibilidad. Es una separación suavizada y matizada. Puede depender de conceptos
morales. Estos dicen que os elementos morales pueden llegar a ser fuentes de validez. Acepta
valores morales.
Por último, aparece una corriente con una importancia hoy en día: el constitucionalismo
garantista (Luigi Ferrajoli).
Postulados de este:
Las constituciones normativas rígidas sirven para dos cosas, primero para garantizar la
estabilidad política y para proteger los derechos fundamentales. Por eso Ferrajoli habla de que
los derechos fundamentales están en la esfera indecidible/indecisorio de que aquello que una
mayoría no puede suprimir. El problema de esta teoría es la pregunta ¿se ha aprobado
democráticamente?
Dos esferas de la democracia, defiende la democracia formal y la sustancial o material. La
formal se refiere a los procedimientos de mayoría. La sustancial o material requiere el respeto
a los contenidos, y estos contenidos son de justicia y entre estos los derechos fundamentales
son mínimos e irrenunciables.
En estas constituciones entra el cuarto criterio de validez. 4 requisitos fundamentales para
que una norma sea válida: 3 formales y 1 material
Esta será la manera de aproximar el derecho positivo a estas exigencias de justicia. Gracias a
las constituciones tenemos esta.
