UNIDAD 3: FUNCIÓN RESARCITORIA; PRESUPUESTOS

NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR: “DAÑO INJUSTAMENTE SUFRIDO”

Un trabajo de López Olaciregui, publicado en 1978, expuso como criterio básico que se debe responder no
sólo por el daño injustamente causado, sino también por el que ha sido injustamente sufrido, vale decir,
cuando “es injusto que lo soporte quien lo recibió”, haya o no ilicitud en el obrar del llamado a responder.

Unicidad de la responsabilidad civil

ARTÍCULO 1716: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da
lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.

El CCyC unifica las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual. Cualquiera sea la fuente del
deber de reparar el daño (contractual o extracontractual), se rigen por las mismas reglas.

Las diferencias de regulación más importantes que subsistían entre las dos órbitas en el código de Vélez eran
las siguientes:
a) El resarcimiento se extendía en las responsabilidad extracontractual a las consecuencias inmediatas y
las mediatas, y podía comprender también causales cuando mediaba dolo del autor del daño, mientras
que el deudor que incumplía una obligación únicamente debía indemnizar –en principio- las
consecuencias “inmediatas y necesarias”, y las mediatas solo en caso de incumplimiento “malicioso”;
b) La acción para reclamar el resarcimiento en la responsabilidad aquiliana prescribía a los 2 años,
mientras que en la esfera contractual se aplicaba –en principio- al término genérico de 10 años;
c) Aún en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que mientras en
la responsabilidad extracontractual la mora se producía de pleno derecho desde el momento en que se
sufría cada daño (y a partir de allí, corrían los intereses), en la contractual era preciso interpelar al
deudor

El CCyC dispone que cualquiera sea la fuente de la responsabilidad (el incumplimiento de obligaciones, o la
violación del deber general de no dañar) serán aplicables las mismas reglas.
a) Se fija un plazo común de tres años para la prescripción liberatoria de las acciones de responsabilidad
civil;
b) El deber de resarcir se extiende a las consecuencias inmediatas y mediatas, lo cual es aplicable tanto en
el ámbito aquiliano como en el obligacional –con excepción de los contratos paritarios-;
c) El curso de los intereses comienza con la producción de cada perjuicio;

Aspectos importantes de la unificación:

1) Plazo de prescripción liberatoria: El Artículo 2561 establece un plazo común de 3 años para la prescripción
del “reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil”;

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2) Extensión del resarcimiento: El Artículo 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del
incumplimiento de obligaciones;
3) Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar: El Artículo 1748 establece que “El curso de los
intereses comienzan desde el día que se produce cada perjuicio”;
4) Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el derecho común: Para el Código de
Vélez no era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado al ámbito del contrato. En el CCyC la
reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y
1758 (riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien
que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa. Cuando la
obligación de hacer se preste con cosas la responsabilidad no se rige por aquellas normas, excepto que el daño
provenga de su vicio;
5) Legitimación para reclamar la reparación del daño moral: Se produce una ampliación de la legitimación
para reclamar la reparación del daño moral extracontractual. Los damnificados indirectos podrán reclamar no
sólo en caso de muerte de la víctima directa, sino ella sufre “gran discapacidad”, y en tales casos la
legitimación alcanzará, además de a los ascendientes, descendientes y cónyuge, a quienes convivían con
aquella recibiendo trato familiar ostensible. Pero se acota la correspondiente legitimación al daño moral
contractual, dado que se excluiría el reclamo de los acreedores que sean damnificados indirectos;
6) Régimen aplicable a los casos con pluralidad de responsables: En materia de responsabilidad civil se
dispone expresamente que si varias personas participan en la producción de un daño que tiene una causa
única se aplican las normas de las obligaciones solidarias, mientras que si la pluralidad deriva de causas
distintas se aplican las de las obligaciones concurrentes. El principio general de la simple mancomunación
queda acotado a la pretensión de cumplimiento específico, o bien a aquellos casos en que se reclame el
contravalor dinerario de la prestación;

Diferencias que subsisten

1) Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños: El incumplimiento de una obligación no solo
da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la
ejecución forzada de lo debido, con solo alegar el incumplimiento (sin necesidad de probar la existencia de un
daño).
Cuando la prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor, el obligado
debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación más la reparación de las restantes
consecuencias dañosas.
La acción para reclamar el valor de la prestación prescribe al igual que la pretensión de cumplimiento forzado
específico en el plazo de 5 años. Mientras que la dirigida a la indemnización de los mayores daños prescribe a
los 3 años. Asimismo, la facultad de los jueces para morigerar la indemnización puede ejercerse respecto de
los mayores daños, mas no del valor de la prestación.
2) Configuración de la antijuridicidad: Mientras que en la responsabilidad extracontractual la antijuridicidad
es atípica, en materia contractual el daño se produce como consecuencia de la infracción de una obligación
específica, la cual se encuentra reflejada en el CCyC;
3) Configuración del factor de atribución: Mientras que el deber general de no dañar liga entre sí a todas las
personas, la obligación es un vínculo específico entre partes. Cuando lo debido sea un resultado, el
incumplimiento y la responsabilidad del deudor se configuran por su sola falta de obtención. Cuando la

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prestación consista en una conducta diligente, la configuración del incumplimiento y de la responsabilidad
requerirá de la presencia de culpa del solvens.
4) Rol del caso fortuito: En la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo causal entre el
hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible. En materia
obligacional el caso fortuito únicamente exime en la medida en que provoca una imposibilidad de
cumplimiento de la obligación, que tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta (la imposibilidad de
cumplimiento extingue la obligación y el deudor se exonera);
5) Previsibilidad del daño contractual: El Código Civil y Comercial adopta como principio general la teoría de la
causalidad adecuada, por el cual hay que establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara
determinado resultado, de acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho. Sin
embargo, para el caso de contratos celebrados de manera paritaria el deudor incumplidor responde por las
consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebración (y no al momento del hecho);
6) Ejecución de la obligación por un tercero: En las obligaciones el incumplimiento hace responsable al
deudor. En la responsabilidad extracontractual el responsable indirecto responde por el hecho de otros;
7) Edad a la que se adquiere el discernimiento: El discernimiento para los actos lícitos se obtiene a los 13, y
para los ilícitos a los 10 años;
8) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales: Los contratos se rigen por el derecho elegido por
los contratantes. Para los hechos ilícitos se aplica la ley del país donde se produce el daño;

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Requisitos de la responsabilidad civil

 Antijuridicidad: acción o resultado antijurídico;
 Daño resarcible: material o moral, con pérdida efectiva;
 Factor de atribución: razón política por la que el legislador decidió atribuir la responsabilidad del daño
a alguien diferente del damnificado;
 Relación de causalidad: nexo causal entre daño y conducta;

Diferencias entre la responsabilidad por daños y otras instituciones

DERECHO DE DAÑOS RESPONSABILIDAD PENAL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Finalidad de resarcir Tiende a prevenir ilícitos penales y Se procura desmantelar efectos de

castigar las violaciones a la norma ese enriquecimiento
El foco está en la satisfacción de los El foco está puesto en el imputado y su
intereses del damnificado conducta
Basta que la acción contravenga un Los ilícitos son típicos No requiere acción antijurídica
derecho subjetivo o interés no ilegítimo

Se responde por hechos propios y ajenos Se responde por hechos propios, por ser
autor del ilícito
Reproche objetivo y subjetivo al dañador Se responde por el elemento No requiere factor de atribución
subjetivo, la intencionalidad

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 Es necesaria la existencia del daño Son posibles la tentativa, el
peligro concreto y abstracto
ANTIJURICIDAD

Concepto: una conducta es antijurídica cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico y que es
independiente de la voluntariedad y culpabilidad del agente. La antijuricidad es predicable de una conducta y
no del daño. Hay conductas antijurídicas, pero no daños antijurídicos.

Tipos de antijuridicidad: Formal y material, objetiva y subjetiva

FORMAL: fue en un primer momento adoptada, en base a dos artículos que establecían que un acto era
ilícito cuando haya sido “expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
policía”, y que solo habría ilícitos en el caso de omisiones, si la ley imponía la obligación de cumplir el
hecho omitido. Según la tesis formalista, se exige para que una conducta sea considerada antijurídica, la
existencia de una ley que prohíba el acto.

MATERIAL: Adoptada actualmente, supone una comprensión racional, más amplia, del ordenamiento jurídico,
explicando que no es necesario que la prohibición de un acto este expresamente consignada en la ley,
bastando con que surja con nitidez del articulado. La crítica al formalismo consiste en su insuficiencia a la hora
de calificar como ilícito o lícito un acto, atendiendo a expresiones literales de la norma. PIZARRO (la
antijuricidad material, en cambio, tiene un sentido más amplio, comprensivo de todas las prohibiciones que
se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público, ya sean leyes, costumbres,
principios del derecho y hasta reglas del orden natural .La conducta materialmente antijurídica es tal por
cuanto tiene una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho, aun cuando no sea contraria
formalmente a la norma o la conducta que tal prohíbe. Tal posición, amplia el catálogo de conductas
antijurídicas. Es decir, en la responsabilidad civil, la norma no tiene por qué determinar el ilícito, como ocurre
en el derecho penal en virtud del principio de tipicidad, basta con que la prohibición sea expresa, mas puede
ser genérica por la mera referencia al principio alterum non laedere del campo civil, en la responsabilidad
extracontractual, pero, en materia contractual, se viola la norma individual que surge del mismo, lo que le da
inmediata fuerza vinculante.

SUBJETIVISMO: Se ha sostenido durante mucho tiempo, que el concepto de ilicitud se insume en el de culpa,
que como los mandatos tienen como destinatarios a los sujetos capaces de comprenderlos y en consecuencia
acatarlos, el derecho solo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias, por lo que todo acto es
voluntario, dejando atrás los actos involuntarios que eran considerados hechos jurídicos.

OBJETIVISMO: La tesis sostenida actualmente; se inclina por sostener que la antijuridicidad surge de
confrontar el hecho humano con el ordenamiento jurídico con prescindencia de la imputabilidad o no del
agente, esto es, un juicio de valor netamente objetivo, es decir el concepto de acción como antes fue
señalado, no se reduce a los actos realizados con intención, discernimiento y libertad, se da también cuando
hay un mínimo de participación subjetiva. La objetividad de la antijuridicidad implica que es independiente de
la situación de quien comete la acción o, en términos de responsabilidad civil, de quien causa el daño.

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ARTÍCULO 1717: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada”.

El CCyC consagra una antijuridicidad objetiva y material. En consecuencia, cualquier acción u omisión no
justificada que causa un daño será antijurídica, con lo que para que se configure este presupuesto basta con
que se viole el deber de no dañar a otro. El ilícito civil es atípico, porque no es necesario que la ley describa en
cada caso con detalle la conducta prohibida.
Sin embargo, en el caso de la responsabilidad obligacional el daño resultará necesariamente del
incumplimiento de una obligación preexistente, que precisa la conducta que el deudor estaba obligado a
ejecutar.
Por otra parte, la antijuridicidad no requiere de la concurrencia de un factor de atribución, porque para la
prevención del daño basta con la prueba de un hecho dañoso.
El principio de atipicidad del ilícito también rige para las omisiones, pies toda persona tiene el deber de actuar
para evitar daños cuando la abstención pueda configurar un abuso del derecho de no actuar, y tal cosa
sucederá cuando una persona, sin riesgo de sufrir daños ni pérdidas, puede con su accionar evitar un daño a
un tercero.
En ciertas circunstancias excepcionales puede existir responsabilidad por actos lícitos (responsabilidad del
Estado por actividad legítima, daños causados en estado de necesidad, etc).

Causales de justificación

ARTÍCULO 1718: “Está justificado el hecho que causa un daño:

a) En ejercicio regular de un derecho;
b) En legítima defensa propia o de terceros, por un medio razonablemente proporcionado, frente a
una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y
sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener
una reparación plena;
c) Para evitar un mal actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un
tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el
mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”.

Ejercicio regular de un derecho: Funciona como una causa de justificación de los daños que pudieren resultar
de él (ej: los daños sufridos por ruidos en inmuebles vecinos que no exceden la normal tolerancia). Esta
justificación tiene como límite el ejercicio abusivo del derecho. También deben considerarse incluidos en la
previsión legal los casos en que el daño se causa en cumplimiento de un deber legal (ej: un policía que esposa
y detiene a un delincuente).
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Legítima defensa: La aplicación de esta causa de justificación requiere:
- Existencia de una agresión ilícita, actual o inminente;
- Ausencia de provocación de parte de quien se defiende o del tercero contra quien se dirige la agresión;
- Empleo de un medio racionalmente proporcionado para defenderse, en relación con el usado por el
atacante (ej: no actúa en legítima defensa quien responde con disparos de arma de fuego a un simple
empujón proporcionado por el agresor). El empleo de medios excesivos convierte en antijurídico el
acto dañoso.
La legítima defensa justifica únicamente los daños que se causan a quien es el agresor, mas no los sufridos por
terceros ajenos a ese ataque. El tercero víctima tiene derecho a obtener una reparación plena.

Estado de necesidad: Aquí el perjudicado es una persona ajena al hecho. El agente debe encontrarse frente a
una situación de peligro que él no ha contribuido a causar, y que genera la amenaza, para él o para un tercero,
de sufrir un daño actual o inminente. Para que resulte de aplicación esta causa de justificación es preciso que
el mal que se ha ocasionado sea menor que el que se evita.
De reunirse estos requisitos, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo. La justificación de esta solución se encuentra en que en este supuesto nos encontramos
ante un caso de responsabilidad por acto lícito.

DAÑO

Sentido amplio: Suele ser utilizado como sinónimo de detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
Lesión a cualquier derecho subjetivo;

ARTÍCULO 1737: Daño jurídico o resarcible “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”.

El daño resulta indispensable para la construcción del hecho idóneo en que se funda la responsabilidad.
El daño jurídico consiste en la lesión de un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce
consecuencias en el espíritu o en el patrimonio.
El Código señala que el perjuicio en sentido jurídico es la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico. el bien afectado es el objeto que permite satisfacer una necesidad, mientras que el interés es la
posibilidad que tiene el individuo de ver satisfecha la necesidad que le proporciona el bien en cuestión.

El daño como lesión a un derecho: entiende que el daño se configura con la lesión a un derecho subjetivo
patrimonial (generando daño patrimonial) o a un derecho subjetivo extrapatrimonial (generando daño
moral); e, incluso, en sentido más amplio aun, con la violación misma del ordenamiento.
La crítica esencial radica en que de la lesión a un bien de naturaleza patrimonial puede surgir daño moral (por
ej. La lesión a los derechos económicos del consumidor); y a la inversa, de la lesión a un bien extrapatromonial
puede producirse daño patrimonial (por ej. La lesión a la integridad psicofísica de una persona, que le genera

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incapacidad laborativa). Esta tesis no se debe tomar ya que no es la índole del derecho conculcado lo que
permite definir el daño y su naturaleza.

El daño como lesión a un interés legítimo: entiende que el daño consiste en la lesión a un interés
jurídicamente tutelable, reconocido o no de manera explícita por el derecho, pero no reprobado (intereses
jurídicos e intereses de hecho no regulados). Ya no se identifica con la lesión al bien, sino con la lesión al
interés que se tutela respecto de ese bien.
Interés: todo aquello que me permite satisfacer necesidades económicas y espirituales. De la misma lesión
puede surgir la minoración a intereses de distintos tipos y dar lugar a un daño económico o espiritual. Así por
ej. en el caso de la lesión al honor, el daño es la lesión de los distintos intereses jurídicos que reposan sobre
ese bien: los patrimoniales y los extrapatrimoniales. Otro ejemplo: luna de miel en Punta Cana y me estafan.
Esta tesis es correcta pero incompleta, no basta por si sola para calibrar el daño como elemento.

Doctrina que distingue entre el “daño” en sentido amplio y el “daño resarcible”: entiende que el daño
resarcible está constituido por la totalidad de las consecuencias o repercusiones perjudiciales o disvaliosas de
la lesión. Por ello, es conveniente distinguir entre daño en sentido amplio y daño resarcible (que es el que hay
que indemnizar).
Solo apreciando las repercusiones en casa caso, conforme a las circunstancias de hecho y de la víctima, es
factible dar una reparación apropiada e individualizada. El daño resarcible es el efecto (consecuencia) de la
lesión al interés.
Se trata de una cuestión netamente causal: media entre la “lesión al interés” y el “daño resarcible” una
relación de “causa-efecto”. La naturaleza patrimonial de un daño, no depende de la naturaleza del bien o
interés lesionado, sino de la naturaleza de las consecuencias de la lesión.
La lesión a interés es un elemento necesario, pero no se identifica con el “daño resarcible”, que comprende la
incidencia concreta del menoscabo (económico o espiritual) en la existencia de la víctima.
Esta fue la defendida por la doctrina argentina. Receptada por el Código de Vélez y por el CCC.

LA CUESTION EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

Se ha plasmado un concepto doble de daño:
- El “daño” en sentido amplio (daño-lesión): El art. 1737 dispone: “Concepto de daño. Hay daño cuando
se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la
persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.” Se conceptúa al daño, y no al daño
resarcible. No se trata de la lesión a un derecho subjetivo exclusivamente, sino del menoscabo de
cualquier interés jurídico no reprobado por el ordenamiento jurídico, contempla también los intereses
de hecho que son aquellos no reconocidos pero tampoco repudiados que quedan equiparados en los
efectos del daño jurídico. En la prevención del daño tiene que haber una amenaza de daño y se toma
este sentido amplio del mismo. También se toma este sentido de daño en derecho penal en los delitos
de resultado.
Este concepto de daño en sentido amplio no sirve para el daño resarcible, el que aparece los art 1738
y art 1741.
- El “daño resarcible” como consecuencia de la lesión (daño-consecuencia): No es la lesión sino las
concretas consecuencias perjudiciales de dicha lesión. Esto es lo que se indemniza. Cuando el CCC
procura perfilar al daño como un elemento de la responsabilidad civil resarcitoria, no se contenta con
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 la mera lesión a un derecho o un interés. Orgaz: daño no es solo la lesión a un derecho o a un interés
sino que requiere además de una consecuencia perjudicial.
Daño: se requiere la lesión a un interés + consecuencia perjudicial, ambos deben estar.
El daño patrimonial supone la lesión a un interés patrimonial + consecuencias perjudiciales.
El daño extrapatrimonial supone la lesión a un interés espiritual + consecuencias perjudiciales.
 Actual o futuro: Es resarcible;
 Hipotético: No es resarcible
 Pérdida de chance: Es resarcible en función del cálculo probabilístico de acuerdo a las pruebas que
aporte la víctima;

Requisitos del daño resarcible

ARTÍCULO 1737: Daño jurídico o resarcible “Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en
la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador”.

 Certeza del daño: El principal presupuesto para que el daño sea resarcible es que sea cierto, es decir,
que exista realmente y no se trate de un perjuicio meramente eventual o hipotético. Si hay certeza,
poco importa que el daño sea actual o futuro, pues en ambos casos procederá su reparación;
 Subsistencia del daño: Para que sea resarcible, el perjuicio debe subsistir al momento de dictarse la
sentencia;
 Personalidad del daño: El perjuicio, para ser resarcible, debe ser personal de quien reclama su
indemnización. Esto implica que únicamente la persona que sufrió el daño puede requerir su
reparación;
 Lesionar intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico: Se requiere que el interés vulnerado
sea lícito, es decir, no reprobado por el ordenamiento jurídico;

Clases de daños

 Daño patrimonial y moral

Menoscabo que resulta de la lesión de intereses económicos, afectando al patrimonio

actual y/o futuro.
Daño - Daño emergente: Pérdida o disminución de valores existentes en el patrimonio.
patrimonial Abarca las efectivamente sufridas y desembolsos realizados a raíz del daño.
- Lucro cesante: Ingreso dejado de percibir a raíz del evento dañoso. Comprende
pérdida de chance
Daño moral Se produce una modificación disvaliosa del espíritu de la persona.

 Daños en la responsabilidad contractual

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 Daño Por incumplimiento absoluto, sin posibilidad de cumplimiento tardío.
compensatorio
Daño moratorio Por incumplimiento relativo, incurriendo en mora.
Daño intrínseco Recae sobre el interés del acreedor ligado al objeto de la obligación.
Daño extrínseco Excede el objeto de la prestación.
Daño común Cualquier persona habría experimentado a raíz del incumplimiento.
Daño propio Sufrido por un acreedor determinado, por circunstancias particulares.

 Daños en la responsabilidad extracontractual

Daño directo Recae directamente sobre el patrimonio de la víctima.

Daño Repercute sobre los bienes jurídicos extrapatrimoniales.
indirecto

 Daños comunes a ambas responsabilidades

Daño previsible Puede ser previsto empleando prudencia del hombre común.
Daño No puede ser previsto.
imprevisible
Resulta del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito extracontractual,
Daño inmediato
conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
Daño mediato Resulta de la conexión del incumplimiento o ilícito con un acontecimiento distinto.
Daño casual Cuando la consecuencia mediata es imprevisible.
Daño remoto Consecuencia alejada que no guarda relación causal con el hecho.
Daño actual Ya se ha producido al dictarse la sentencia.
Se presenta como una previsible prolongación o agravación de un daño actual, o como
Daño futuro
nuevo menoscabo futuro derivado de situación actual.
Daño a interés Comprende el daño adicional que se resarce al acreedor cuando se concreta la
positivo ejecución forzada directa o indirecta.
Daño a interés Se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en
negativo la vigencia de un contrato que no se concretó.

 Otras categorías de daños

Daño a la vida Minoración psicofísica que le impide o dificulta la aptitud para gozar de los bienes de la
de relación vida.
Detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a la víctima en los
Daño de afecto
casos de lesión o muerte.

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 Afecta las posibilidades de afirmación del individuo en la vida social, derivada de la
Daño estético
degradación de su aspecto.
Pérdida o disminución de la función de los órganos sexuales, cuya finalidad es el
Daño sexual desarrollo psicofísico del individuo que se traduce en la madurez sexual, la reproducción
y el placer de la libido.
Perturbación de la personalidad, de carácter patológico, que altera su equilibrio básico, o
Daño psíquico
produce un agravamiento de un desequilibrio preexistente.
Daño al Afectación de la manera de vivir, y la libertad que todos tenemos de definir nuestro
proyecto de vida propio proyecto existencial.

Principio de reparación integral: Este principio tiene raigambre constitucional, y se deduce del principio
“alterum non laedere”, que resulta de una interpretación “a contrario sensu” del art. 19 CN, a cuyo tenor las
acciones que no perjudiquen a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados.

Vías para valuar el daño

 Valuación legal: Es aquella que surge del texto de ciertas leyes que contienen topes indemnizatorios
mínimos y máximos para los supuestos de daños por ellas contemplados;
 Valuación judicial: Es la que realiza el juez al momento de dictar sentencia, cuando las partes no han
pactado la indemnización en forma previa, o bien cuando la ley no determina tarifación alguna para el
daño a reparar;
 Valuación arbitral: Es la que se da cuando una cuestión de reclamo de indemnización de perjuicios sea
sometida a la decisión de árbitros o amigables componedores;
 Valuación convencional: Es aquella por medio de la cual las partes pueden establecer el monto del
daño a reparar. Ello puede hacerse una vez iniciado el proceso judicial, o bien en forma anticipada a la
ocurrencia del daño mediante la figura de la cláusula penal;

Extensión del resarcimiento: (Art. 1726) La indemnización debe comprender las consecuencias inmediatas y
las mediatas previsibles, tanto en el ámbito contractual como extracontractual.
Las consecuencias inmediatas son aquellas que surgen como consecuencia del acto mismo, sin que entre este
y la consecuencia medie un hecho distinto. Las consecuencias mediatas son aquellas que resultan solamente
de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
La extensión del resarcimiento se determina recurriendo a la teoría de la causalidad adecuada, esto es, las
consecuencias que eran previsibles para un hombre medio en conocimiento de todas las circunstancias del
caso, conforme el curso normal y ordinario de los acontecimientos, al momento de producirse el hecho ilícito.
Sin embargo, dicha regla no resulta extensible a la órbita del contrato, en donde es preciso tener en cuenta las
consecuencias que las partes previeron o pudieron prever al tiempo de celebrar el contrato.
Entre la causalidad adecuada y la regla de la previsibilidad contractual hay diferencias. Si bien ambas se
fundan en lo que era previsible, la primera toma como parámetro al hombre “medio”, mientras que la
segunda se centra en lo que las partes que celebraron el contrato pudieron prever en el caso concreto. En
segundo término, la causalidad adecuada pone al intérprete en el momento en que se produjo el hecho ilícito,

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mientras que, en materia contractual, se toma en cuenta lo que resultaba previsible para las partes al
momento de celebrar el negocio, y no el del incumplimiento.

Reparación plena

ARTÍCULO 1740: “La reparación del año debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso
o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la
intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia,
o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.

El principio de reparación integral tiene raigambre constitucional, y se deduce del principio “alterum non
laedere”, que resulta de una interpretación “a contrario sensu” del art. 19 CN, a cuyo tenor las acciones que
no perjudiquen a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados.
El resarcimiento puede tener lugar en especie o por equivalente dinerario. La primera de ellas implica volver
las costas materialmente al estado que tenían con anterioridad al hecho ilícito. La reparación por equivalente
se configura cuando el responsable paga a la víctima una suma de dinero que tiene por función recomponer su
patrimonio y compensar el perjuicio extrapatrimonial que sufrió. En lo que atañe al daño moral, el dinero es
una forma de procurar a la víctima satisfacciones sustitutivas que compensen las consecuencias espirituales
del hecho ilícito. También es concebible que la reparación tenga lugar parcialmente en especie, y otra parte en
dinero.
El CCyC prevé que la víctima puede optar por la restitución de las cosas a su estado anterior, o por una
indemnización en dinerp. Pero la primera opción no será de aplicación cuando la reparación “in natura” se
haya vuelvo imposible.
La ejecución forzada es algo completamente distinto de la responsabilidad civil, dado que el acreedor
insatisfecho no necesita demostrar un daño para que ella resulte procedente, y le basta, en cambio, con
probar el título y alegar el incumplimiento, lo que desplaza sobre el deudor la prueba del pago.
En los casos que el hecho ilícito haya afectado el honor, la intimidad o la identidad personal, el juez podrá
ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable. Se trata de una
condena accesoria de la indemnización, que podrá computarse como una reparación parcial en especie.
Finalmente, la publicación de la sentencia se encuentra supeditada a un pedido expreso del damnificado, por
lo que el juez no puede disponerla de oficio.

Cuantificación del daño moral

ARTÍCULO 1741: Indemnización de las consecuencias no patrimoniales “Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado. Si del hecho resulta su muerte o
sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar
ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
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pueden procurar las sumas reconocidas”.
Puede definirse el daño moral como la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce
consecuencias de la misma índole.
Según el CCyC puede reclamar daño moral el damnificado directo, pero los damnificados indirectos pueden
reclamar también la reparación del perjuicio extrapatrimonial en los supuestos en que la víctima directa, como
consecuencia del hecho, muera o sufra una “gran discapacidad”.
Los ascendientes, los descendientes y el cónyuge tienen legitimación “a título personal” por el perjuicio que
cada uno de ellos sufre personalmente como consecuencia de la muerte o gran discapacidad de la víctima
directa. Además, incluye la posibilidad de que ejerzan la acción resarcitoria quienes convivían con la víctima,
recibiendo trato familiar ostensible.
También regula el artículo la posibilidad de que la acción por resarcimiento del daño moral se transmita mortis
causa a los herederos de la víctima directa, pero requiere, que esta última la haya interpuesto en vida.
El artículo 1741 en su último párrafo, se refiere al carácter sustitutivo y compensatorio de la indemnización y
se consagra el carácter netamente resarcitorio (y no punitivo). Señala que la suma otorgada por este concepto
debe mensurarse en función de los placeres o actividades que ella permita realizar a la víctima y que sirvan
como una suerte de compensación de los sinsabores o angustias, o bien del desmedro existencial por ella
sufrido.

Prueba del daño

ARTÍCULO 1744: “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma,
o surja notorio de los propios hechos”.

El CCyC establece que el daño debe ser probado por quien lo invoca, es decir, por la víctima que pretende el
resarcimiento de los daños que le fueron ocasionados. Deberá acreditar que la afectación o pérdida de un
determinado bien jurídico ha lesionado un interés patrimonial o extrapatrimonial que le es personal, y que
ello ha generado consecuencias resarcibles. La prueba del daño implica acreditar los elementos que lo tornan
resarcible, esto es, que es personal de quien acciona, subsistente a la fecha de la sentencia, consiste en la
lesión de un interés no prohibido y presenta un grado de certeza suficiente que amerita su resarcimiento.
Respecto de las presunciones judiciales, en muchos supuestos el juez presume la existencia de ciertos
perjuicios, aun a falta de prueba directa. No debe confundirse las presunciones judiciales con las legales, pues
estas últimas implican una inversión de la carga de la prueba, mientras que en las primeras el juez infiere el
hecho a partir de los datos aportados por el interesado (por ejemplo, privación del uso del automotor).

Atenuación de la responsabilidad

ARTÍCULO 1742: “El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es
aplicable en caso de dolo del responsable”.

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El art 1742 CCyC faculta al juez a atenuar la indemnización en algunos casos excepcionales, y por razones de
equidad.
La disposición en análisis contempla diversas pautas que el juez debe tener en cuenta a la hora de apreciar si
procede atenuar la indemnización:
 El patrimonio del deudor: La norma tiene en cuenta la situación patrimonial del responsable. Cabe
exigir que su patrimonio esté seriamente comprometido, y que, ya sea por una mala situación anterior
al hecho o producto de lo cuantioso del resarcimiento, el deudor únicamente cuente con los recursos
suficientes para su subsistencia;
 La situación patrimonial de la víctima: La atenuación del resarcimiento debe excluirse cuando el
damnificado se encuentre en una situación patrimonial difícil, que le impida, por ejemplo, atender a su
subsistencia o a la de sus familiares;
 Las circunstancias del hecho: Posibilidad de que el juez también tome en cuenta las demás
características del hecho dañoso, para valorar debidamente la procedencia o no de la atenuación;
 La ausencia de dolo del responsable: La norma impide la atenuación de la responsabilidad en los casos
en que el agente haya actuado con dolo;
La atenuación debe apreciarse con criterio restrictivo, pues rige, en principio, la reparación plena, y la
atenuación es una excepción a dicha regla general.

Dispensa

Dispensa: Acto administrativo por virtud del cual se exonera a un particular de la obligación de cumplir una ley
de carácter general o de satisfacer un requisito legal.

ARTÍCULO 1743: “Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando
afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o
son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido
por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder”.

La dispensa –o limitación- de responsabilidad es inválida:

 Cuando se refiera a la lesión de derechos personalísimos;
 Cuando sea contraria a la buena fe o buenas costumbres;
 Cuando una norma especial lo prohíba;
 Cuando este tipo de cláusulas sea abusiva;
 Cuando se pacte la liberación anticipadamente del dolo del deudor;

Curso de los intereses

ARTÍCULO 1748: “El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”.

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Los interes se deben desde el momento en que se produce cada perjuicio. Causado el daño, nace en cabeza
del responsable una obligación dineraria, consistente en resarcir ese perjuicio.
Ese régimen es aplicable indistintamente a la responsabilidad obligacional y la aquiliana.
Daño a los derechos de incidencia colectiva, derechos individuales homogéneos

El Anteproyecto de Código presentado al Poder Ejecutivo recogía la clasificación de derechos –según la

legitimación para su ejercicio– desarrollada por la CSJN, sobre todo a partir de los casos “Mendoza” y “Halabi”.
Por ello el art 14 constituía una transposición de la doctrina del máximo tribunal en tanto receptaba la
clasificación tripartita de:
a) derechos individuales, o sea derechos subjetivos sobre un bien individualmente disponible sólo por
su titular;
b) derechos de incidencia colectiva o derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto derechos
individuales homogéneos: los “derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva,
si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados” (art. 14
inc. b), diferenciándose de los primeros en el hecho de que permiten procesos colectivos, tal como se disponía
en materia de responsabilidad civil;
c) derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos o derechos de incidencia colectiva strictu
sensu: en términos del art. 14 inc. c proyectado, los “derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de
uso común”, sobre los cuáles no hay derechos subjetivos en sentido estricto, y por lo tanto, no pertenecen a la
esfera individual sino social ni son divisibles en modo alguno. En este último caso además, se producía una
legitimación ampliada para reclamar.

1. La categoría intereses individuales homogéneos es una especie que integra el género derechos de
incidencia colectiva, por lo que debe considerarse subsumida en la redacción de los artículos 14, 240, 1737 y
cc. del Código Civil y Comercial de la Nación.
2. Las notas esenciales se encuentran en la jurisprudencia de la Corte Nacional (causas “Halabi”, “Padec” y
“Consumidores Financieros” entre otras) y conforman una doctrina interpretativa a seguir por los tribunales
inferiores.
3. En el esquema normativo nacional, integrado por el Código Civil y Comercial, la Constitución Nacional y los
Tratados de Derechos Humanos en los que la República Argentina sea parte (estas dos últimas como fuentes
principales a tenor del artículo 1 del Código Civil y Comercial) puede identificarse un género : “ derecho de
incidencia colectiva” que incluye dos subespecies: los derechos de incidencia colectiva que versan sobre
bienes colectivos, y los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales
homogéneos.
4. La supresión de los artículos 1745 a 1748 del Anteproyecto de Código Civil y comercial y la modificación de
sus artículos 14 y 240, no implica eliminar del derecho positivo argentino la categoría de los “derechos
individuales homogéneos”.
5. Las acciones por daños a derechos individuales homogéneos pueden tramitar en un proceso colectivo
cuando existe una causa fáctica o normativa común; la pretensión se enfoca al aspecto colectivo de los
efectos; el ejercicio individual no aparece como justificado o se afecte el acceso a la justicia, o se evidencie un
fuerte interes estatal.
6. Los artículos 1745 a 1748 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial deben utilizarse como pauta de
interpretación de los derechos de incidencia colectiva (artículo 43 de la Constitución Nacional y artículo 14,
240, 1737 y cc. del Código Civil y Comercial ).

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7. Ante la ausencia de legislación, las reglas del proceso colectivo –incluídas las acciones de clase- deberán ser
determinadas por el juez, siguiendo la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
8. La introducción de la categoría de los derechos de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial es una
derivación directa de la constitucionalización del derecho privado (artículos1 y 2 del Código Civil y Comercial).
9. La introducción de los derechos de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial ubica al derecho
privado argentino en una posición de vanguardia respecto de la protección de los bienes colectivos y de los
derechos individuales homogéneos.
10. Es importante capitalizar la experiencia de la jurisprudencia argentina (”leading case”) en materia de
acciones de clase que es perfectamente compatible con el objetivo de proteger los derechos de incidencia
colectiva (artículos 14, 240, 1737 y cc. del Código Civil y Comercial)
11. Los jueces deben asumir un rol activo en los procesos colectivos con sustento en la constitucionalización
de los derechos de incidencia colectiva y en las garantías constitucionales; aplicando el diálogo de fuentes
(artículo 2 del Código Civil y Comercial) y adoptando las reglas de decisión del articulo 3 del Código Civil y
Comercial. A tales fines deberán resolver los casos con la alternativa de la segmentación en etapas, de la
división de pretensiones, la implementación de mecanismos de notificación y publicidad, el análisis de la
representación adecuada y de la participación de terceros. Todo ello sobre la base de la flexibilización de las
reglas y principios procesales.
12. Los artículos 14, 240 y cc. del Código Civil y Comercial consagran la función socioambiental en el ejercicio
de los derechos individuales, lo cual implica introducir la noción de bien común y sustentabilidad en el sistema
de derecho privado, tanto para la tutela de las generaciones actuales como de las futuras.
13. Las acciones preventivas (artículos 1710 y ss. del Código Civil y Comercial) y resarcitorias (artículos 1716 y
siguientes del Código Civil y Comercial) por daños masivos que importan una lesión a intereses individuales
homogéneos, deben sustanciarse en el marco de un proceso colectivo, incluídas las acciones de clase, en cuya
construcción son 4 valiosas las pautas jurisprudenciales que emanan como doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
14. Los valores culturales del artículo 240 del Código Civil y Comercial, comprenden la tutela del patrimonio
cultural (conforme artículo 41 de la Constitución Nacional y 1 y 2 del Código Civil y Comercial) siendo aplicable
las reglas y los principios regulatorios de los derechos de incidencia colectiva relativos al ambiente como bien
colectivo.
15. Sobre la base de normas constitucionales y de la Convención Americana de Derechos Humanos (articulo 1
y 2 del Código Civil y Comercial) El Estado no puede autolimitar su responsabilidad por daños causados a
bienes colectivos o de incidencia colectiva.
16. Los paradigmas, reglas, principios y valores del Código Civil y Comercial se integran o complementan de
manera coherente y sistemática con las normas especificas de los microsistemas juridicos relativos a los
derechos de incidencia colectiva.
17. Con el fin de profundizar una tutela real y efectiva de la clase pasiva, resulta conveniente la regulación de
las acciones colectivas en la legislación en seguridad social con base en lo normado en el Anteproyecto del
Código Civil y Comercial.
18. Es conveniente que las provincias, en ejercicio de facultades legislativas propias, dicten regulaciones
procesales en la implementación de los procesos colectivos, incluídas las acciones de clases, para la efectiva
protección de los derechos de incidencia colectiva y los intereses individuales homogéneos.
19. Sería conveniente una regulación específica acerca de la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva,
daños punitivos o multa civil, en casos de daños producidos a derechos de incidencia colectiva en general,
transcendiendo o ampliando lo ya previsto en el artículo 52 bis de la Ley 24.240

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