MESA LIBRE

Modulo 7 - EL ÁMBITO NORMATIVO. LOS DEREHOS HUMANOS RECONOCIDOS (Cont.)

La libertad de conciencia y de religión

La Iglesia Católica, Apostólica y Romana tiene en Argentina un status constitucional diferenciado, con respecto a las
restantes religiones:

Artículo 2.-‘El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.’ Este status particular es reforzado por el
CCyC, al darle carácter de Persona Jurídica de Derecho Público (los restantes cultos son de derecho privado). Lo que
torna a nuestro sistema constitucional como de libertad de cultos (art. 14 CN), pero no de igualdad de cultos. Además,
para algunos autores como Bidart Campos, el artículo 2 CN constituye una cláusula pétrea implícita de nuestra CN.

La jurisprudencia de la CSJN considera que el sostenimiento es solamente económico y no religioso, no es la religión

oficial del Estado.

Razones históricas:

-Participación activa de la Iglesia en el proceso de colonización, como pantalla humanizante de la conquista,

que encubría los verdaderos intereses políticos y económicos que la sostuvieron y desarrollaron.

- Su participación activa en el proceso de independencia, ocupando cargos públicos, desde la primera junta
de gobierno (Alberti).

- La presencia de integrantes del clero en las asambleas constituyentes. Tanto en 1853 como en 1860,
pretendían que el art. 2 CN quedara redactado en términos más concluyentes, reconociendo a la Iglesia Católica como
única religión verdadera. Sin embargo, lo cierto es que el proyecto poblacional de la generación liberal dominante
(Alberdi – Sarmiento) buscaba atraer a la inmigración extranjera, y en especial europea (conf. art. 25 CN), a la que se
le debía garantizar la libertad de cultos (art. 20 CN) y, en Europa y en EEUU predominaba el protestantismo.

Según Wlasic estas razones se han modificado a los fines de tal sostenimiento y, por ende, a su tratamiento
diferenciado:

- En la práctica social se distingue la protección constitucional debida a la Fe, de la debida a la institución

(Iglesia).

- El rol institucional de la Iglesia en la historia argentina del siglo XX, ha sido decididamente negativo en lo
político: golpista en 1955, colaboradora en la dictadura de 1966 (Onganía), partícipe activo en el sistema represivo a
partir de 1976. Actitudes dignas desde la fe, como la de Monseñor Novak, o de los teólogos de la liberación, no contaron
ni cuentan con el respaldo institucional de la Iglesia.

- Está claramente demostrado que la debida protección de la libertad de conciencia y de religión, no requiere el
sostenimiento de culto alguno (1º enmienda Constitución EEUU – carácter laico del Estado en la Constitución France
de 1958 art. 2º).

Por lo anterior, Wlasic considera que debe reformarse el art. 2 CN, ampliando las reformas efectuadas en 1994,
respecto a: i) las condiciones exigidas para ser presidente y vicepresidente de la Nación; ii) la referida a las poblaciones
indígenas; iii) y la reforma del régimen de Patronato. No lo considera una cláusula pétrea, por no disponerlo así
expresamente el texto constitucional, que admite su reforma en todas sus partes (art. 30), ni vulnerar ello la libertad de
conciencia y de religión y, además, por entenderlo acorde con el sistema democrático, que plantea el ejercicio de la
libertad, en igualdad de trato y de oportunidades.

La libertad de cultos:

Desde el punto de vista normativo constitucional, la libertad de cultos, expresa el derecho de ejercer los ritos propios
de la fe y su divulgación y, se ha entendido, aun antes de la reforma de 1994, que contiene implícitamente el derecho de
libertad de conciencia y de religión, de carácter más amplio, ya que abarca la religión y las creencias (que por ej. pueden
ser de índole moral), y aun en el contexto de la propia intimidad, se encuentra regulado en los arts. 14, como derecho
de los habitantes, y 20, como derecho de los extranjeros.
Por otro lado, los tratados con jerarquía constitucional han especificado, en parte, los contenidos de la libertad de
cultos:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos – art. 18:

‘1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la
libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o
sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los
ritos, las prácticas y la enseñanza.

2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión
o las creencias de su elección.

3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos
y libertades fundamentales de los demás.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso,
de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones.’

Incluye la libertad de pensamiento, en el ámbito de la libertad de conciencia y religión, con lo cual el concepto de
creencia es muy amplio.

- CADH – art. 13. Libertad de pensamiento y de expresión: reconoce la libertad de conciencia y religión al abordar la
libertad de expresión y, entonces, el concepto de creencia es más restringido, vinculado a lo moral y lo ético. Esta
alternativa, parece más acertada, en la medida en que no se interprete exclusivamente en su vinculación con la libertad
de expresión y el derecho a la información, sino también, como un derecho autónomo, ya que claramente puede tener
otras implicancias.

- Convención sobre los Derechos del Niño – art. 14:

‘1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes
legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos
y libertades fundamentales de los demás.’

- CADH – art. 12. Libertad de conciencia y de religión:

‘1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de
conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar
su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. (se relaciona con lo
subrayado del art. 18 PIDCP)

2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o
sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los
derechos o libertades de los demás.

4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.’ Debe destacaste en este punto que, el derecho de los padres
a que sus hijos reciban una educación acorde con su fe religiosa o creencias, no puede anular, impedir o restringir
arbitrariamente, el derecho de los hijos, en el marco de su propia autonomía personal, y conforme a su nivel de madurez,
de optar por su propia fe religiosa o creencia, y a una formación acorde con las mismas y, eventualmente, llegar a
oponerse a la de los propios padres o representantes legales.

- Pacto Internacional DESC – art. 13:

‘4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y
entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados
en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.’
Garantiza la libertad de toda persona o entidad, de establecer y dirigir institutos de enseñanza, lo que incluye a aquellas
de orientación religiosa.

- La doctrina reconoce que la libertad de cultos incluye el derecho negativo: a no profesar religión o culto
alguno, el de no ser obligado a profesar determinada religión o a jurar por creencias que no comparte o a recibir una
educación contrario a su religión o de trabajar contrariando sus reglas de conciencia; a celebrar matrimonio conforme a
su religión; el derecho de contar con el tiempo suficiente para asistir a las ceremonias religiosas.

Por su parte, por imperio de los dispuesto en los arts. 14 y 28 CN + 12.3 CADH + 18.3 PIDCP, este derecho, sobre la
base de los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, puede estar sujeto a reglamentación.

Hay una tensión entre la distinción de religión/culto de secta, en la medida en que no partamos de una religión válida de
carácter único, y por el otro, los límites, borrosos a veces, entre la práctica legítima de un culto religiosa, y la afectación
de la autonomía de la voluntad y de la libertad ambulatoria y explotación de la necesidad o la inexperiencia, que
transforman las organizaciones religiosas en verdaderos emporios económicos, o impulsan a sus integrantes a suicidios
masivos o hasta llegar a atentar contra la vida de terceras personas. Poner un límite a dichas prácticas resulta difícil,
porque, por una parte, el escudo de la libertad religiosa se opone a cualquier intento de reglamentación, y por otro,
porque muchas veces, tan sólo se puede actuar efectivamente frente al daño ya producido.

La objeción de conciencia. La cuestión de los testigos de Jehová

Por otra parte, la libertad de conciencia y de religión, se vincula con otros derechos consagrados constitucionalmente,
como el derecho a la privacidad y a la intimidad, el derecho de asociación y el derecho a la educación.

CSJN causa Bahamondez, Marcelo (año 1993):en los votos disidentes, los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano
señalaron que:

-La libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de
religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia, ni impedido de actuar conforme a ella tanto en privado
como en público, solo o asociado a otros, dentro de los límites debidos.

-La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el
derecho a no cumplir una norma o una orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona,
siempre que dicho cumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien
común.

-Concluyeron que el daño serio que pueda resultar es consecuencia de la objeción a una transfusión de sangre
fundada en convicciones íntimas de carácter religioso.

- Con dicha base de admite el derecho de una persona mayor de edad competente, que profesa determinada
religión, a rechazar determinado tratamiento médico, por tal motivo. Ello se integra con el derecho a tal negativa, a
aceptar un tratamiento sobre la base de los dispuesto en art. 19 CN, conforme al precedente del caso ‘Ponzetti de
Balbín’.

Personas incompetentes: la cuestión se complica cuando se trata de personas incompetentes, menores de edad o
personas con sufrimiento mental. Supuestos:

1) Si la decisión tomada en nombre o representación de la persona incompetente o incapaz, se basa en

convicciones religiosas, éticas o morales que él no comparte, ello no resulta procedente y es inconstitucional.
 2) Si el incapaz comulga con determinada creencia religiosa, ética o moral, y ello motiva su decisión, como
principio general, debe ser respetada su decisión. Esto se fundamenta en el art. 14 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que reconoce este derecho a los niños y adolescentes, que tienen, además, el derecho a ser oídos
conforme a su nivel de madurez(art. 12). Además, en los tratamientos de estos, como de quienes padecen sufrimiento
mental, debe garantizarse dentro de lo posible, su participación en las decisiones terapéuticas que los afecten
personalmente.

Según nuestra jurisprudencia, en tales casos, frente al derecho a la salud de niños y adolescentes, el Estado tiene un
grado de intervención mayor, en protección del indefenso, por ej. frente a la negativa de una transfusión de sangre por
padres Testigos de Jehová.

CSJN caso Portillo (año 1989): reconoció por primera vez al objetor de conciencia, como aquel que, por sus
convicciones religiosas, morales o éticas, queda habilitado a no cumplir con determinadas órdenes o normas, que
entiende contrarias a sus convicciones, en la medida en que no afecte derechos de terceros o a la moral/orden público.
La Corte exigió que quien lo invoca debe probar la sinceridad y seriedad de sus creencias; y que, tratándose del pedido
de eximición del cumplimiento del servicio militar obligatorio por violentar el mandamiento cristiano de no matarás,
debe buscarse una solución que concilie dicho derecho con la obligación del art 21 CN, para lo cual ordenó que se
cumpliera el mismo, pero sin armas.

En cambio, se entiende que la objeción de conciencia no resultar ejercitable a los fines de oponerse al cumplimiento del
sufragio obligatorio, por ser contrario al bien común.

Finalmente, conforme al art 1.1 CADH y 2.2 PIDCP, ni la religión, ni las creencias ético-morales pueden justificar
discriminaciones de ningún tipo.

La libertad de pensamiento y de expresión

Históricamente se la denominó libertad de imprenta, y fue reconocida desde los inicios del gobierno patrio (decreto de
1811), como el derecho de todo hombre de publicar sus ideas libremente y sin censura previa, pero, reconociendo que
el abuso de esta libertad es un crimen. Esta relación entre libertad y abuso, es una relación controvertida que llega a
nuestros días. Esta tensión aparece descripta por Alberdi, que dice que es muy difícil la organización de la prensa en las
repúblicas nacientes y que tiene la prensa dos necesidades contradictorias: por un lado, requiere libertades y, por el
otro, garantías para que no degenere en tiranía. En síntesis, asegurar las libertades necesarias, sin permisibilidad del
abuso y establecer los límites y las responsabilidades adecuadas, sin degenerar en censura, constituyen la columna
vertebral de la prensa, donde la defensa de la legalidad o del Estado de derecho fue, muchas veces, la justificación para
la persecución de la oposición política.

Puede afirmarse que, como originariamente la libertad de prensa o de imprenta estaba vinculada con un derecho
individual a la expresión de ideas y se destacaba el medio escrito como la forma destinada a tal fin; con la libertad de
expresión, se incorporan otras formas: artística, simbólica, radial, televisiva, etc. Los medios de expresión incluidos en
la protección, a partir del art. 13 CADH, son orales y escritos, ya sea en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento a elección del emisor, lo que incluye la producción cinematográfica y las manifestaciones de ideas por
medios televisivos o radiales.

Luego, con el derecho a la información, no solo se destaca el derecho del emisor o de la empresa periodística a emitir
información, sino también el derecho del receptor, de recibir la mayor información posible del mayor número de fuentes
posibles.

Finalmente, se ingresa en el derecho a la comunicación, que pone acento en la diversidad y pluralidad de mensajes,
destacando la pluralidad y diversidad de origen, de organización legal y de sector social con derecho a expresar
democráticamente sus ideas.

Preceptos constitucionales (arts. 14 y 32):

1)Artículo 14:‘Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: …de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…’

Este reconocimiento se formula desde el punto de vista individualista-liberal, imperante en 1853.

La definición clásica de la libertad de expresión, contenida en este artículo, se amplía y se complementa con el artículo
13 CADH:Libertad de Pensamiento y de Expresión

‘1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.(Con esto se protege tanto el
derecho del emisor como el del receptor).

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3.No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.(CENSURA INDIRECTA)

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.’

Según la CIDH, este artículo protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información
bajo el control del Estado. Consecuentemente, ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la
obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona puede tener acceso a conocer esa
información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado
pueda limitar el acceso a la misma. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo
para su obtención o una afectación personal. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y expresión
contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo control del Estado, el cual contiene las dos
dimensiones: individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Además, por este art. se
encuentra protegido el derecho a hablar y a elegir el idioma para la expresión del pensamiento. Entonces, frente a una
determinada situación de interés público, tengo derecho a recibir esa información, aunque el Estado no quiere darla. Ej.
convenio de petróleo en Vaca Muerte. Había una cláusula secreta y la justicia ordenó que se difundiera porque era una
cuestión de interés público, ya que la empresa tenía una causa en Ecuador por afecta al medioambiente.

Se considera también que el derecho a la libre expresión, ampara la negativa a publicar o difundir (Bidart Campos).
Aunque ello no se interpreta en términos absolutos, en la medida en que el Poder Judicial puede imponer la publicación.

La doctrina y la CIDH han reconocido que la libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de la
democracia; es un derecho sistémico o estratégico, que afianza el sistema y las instituciones.

Aparece también la empresa periodística, que, dentro del derecho de empresa, se incluye el de toda persona a fundar,
administrar, dirigir y lucrar con un establecimiento o medio de difusión dedicado a practicar la prensa oral, escrita o
audiovisual. Este derecho incluye tanto: - el derecho de crónica: consiste en la difusión de noticias de interés general.-
el derecho de crítica: interpretar la realidad, informando a la opinión pública.

En síntesis, la CSJN ha establecido tres sujetos en cuanto a la información:

- Quien desea publicar ideas.- Quien recibe la información (sujeto pasivo).- Empresa periodística.

Según la CSJ, el derecho de publicar debe ser: con veracidad, buenos motivos y fines justificables; procurando buscar
leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe.
Debe señalarse que el art. 13 CADH consagra la libertad de pensamiento. Por ello, dicha libertad se encuentra
relacionada con otros derechos, como el derecho a la privacidad y a la intimidad; la libertad de conciencia y de religión,
la libertad de cátedra.

Tipos de censura (pregunta parcial):

El artículo 14 CN prohíbe lo que hoy se conoce como censura directa. Hablar particularmente del mecanismo que regía
en la colonia: se necesitaba una autorización previa del virrey, éste designaba censores que habilitaban o mandaban a
hacer cambios. Por otro lado, en Europa censuraba la autoridad religiosa, así surge el protestantismo, que para la Iglesia
Católica era un enemigo, porque hacía malas interpretaciones de la biblia. El control de los textos tenía que ver con la
interpretación que se hacía.

La censura con anterioridad a la publicación es de la que habla el art. 14 CN: prohibición de control previo. Había varios
medios, por ej. a partir de 1890 con el surgimiento del socialismo y el anarquismo, se clausuraban imprentas donde se
publicaban los diarios, como sucedió con La Vanguardia y con La Protesta Humana.

PROHIBICIÓN DE LA CIRCULACIÓN (era mucho más directa)

Según el art. 13 CADH, que consagra el derecho a la información (derecho a publicar ideas + derecho a recibir el mayor
cúmulo de información posible), el receptor tiene un derecho que será afectado si hay censura. Es así que este derecho
se garantiza con la mayor circulación de información posible.

La CADH reconoce dos tipos de censura:

I- Directa: posterior o anterior a la publicación. Ej. cierre de una imprenta. Son acciones que tienen
directa/inmediatamente por objeto sacar de circulación. Ej. secuestro de un material usando la fuerza pública, ir a todos
los quioscos y sacar los diarios que hablan mal del Estado.

II- Indirecta:el tratamiento diferenciado entre medios. Ej. eximir a determinado medio del pago de impuestos
por la incorporación de nueva mercadería importada. Esto no afecta la circulación del medio, pero genera condiciones
diferenciadas entre los medios. Un caso muy común es el de retiro de publicidad por parte del Estado cuando hay una
crítica al gobierno en ese medio, este fue el caso de Neuquén: la CSJN hizo lugar al amparo presentado por una editorial
para que el gobierno de Neuquén no le retirara la publicidad oficial, por haber difundido una información contraria a dicho
gobierno. No es necesario que el retiro de publicidad represente una crisis económica para el medio. La Corte ha
establecido que debe haber una distribución equitativa de la publicidad, con relación a todos los medios.

El art. 13 inc. 2CADH establece que la prohibición de censura no exime al medio de una responsabilidad civil o penal
ulterior a la publicación. Esto tiene que ver con un esquema de periodismo clásico en Argentina: libertad con
responsabilidad. Este inciso afirma un criterio de prohibición absoluta de la censura, lo que implica que ninguna
información puede ser censurada previamente, es decir, antes de su emisión, aún por vía judicial.

El inciso limite las responsabilidades ulteriores de los medios de difusión y de los periodistas, desde un punto de vista
formal, al establecer que las mismas solo pueden estar fijadas por ley, en sentido formal; y desde un punto de vista
material, al circunscribir las mismas, a aquellas que sean necesarias según los incs. a y b.

El inc. 3 protege tanto la censura de carácter directo, como también las formas indirectas, ya sea por controles
abusivos, como medidas estatales o de particulares que generen tratos de excepción, a favor o en contra de
determinados medios de difusión, periodistas, etc. como por medidas que tiendan a impedir la circulación y el acceso
a la información (ej. políticas arancelarias diferenciales por parte del Estado, exenciones impositivas selectivas o cargas
impositivas extraordinarias).

Con respecto al inc. 4, en Argentina existe la ley 23.052, que instituye un sistema de calificaciones cinematográficas.
También resultan razonables las limitaciones a los medios de difusión, con relación a informaciones que involucran
niños y adolescentes, a fin de preservar su identidad e intimidad.

Según el inc. 5, en nuestro derecho está la ley 23.593, que prohíbe los actos discriminatorios.

Jurisprudencia con respecto a la responsabilidad de los medios de difusión y los periodistas:

 - El derecho a la libertad de expresión no es absoluto, ello habilita la potestad legislativa del Estado, ejercido
con razonabilidad.

- Condiciones del ejercicio prudente de la libertad de expresión.

- Diversos criterios de fuente pertinente. Si la noticia divulgada es una reproducción imparcial y exacta de la
proporcionada por la fuente, ello no genera responsabilidad. En cambio, si hay responsabilidad, en el caso en que el
periodista formula una clara imputación criminal, sin que ésta conste en la fuente pertinente. Asimismo, la CSJN ha
considerado como fuente pertinente: un comunicado policial, una fuente gubernamental, declaración testimonial
prestada en un juzgado, expediente judicial, etc.

- Derecho a la intimidad y privacidad. La Corte ha distinguido, en relación con el ejercicio de la libertad de

expresión, tres tipos de sujetos involucrados: a) figuras públicas oficiales; b) figuras públicas no oficiales y c) personas
privadas. Así, establece un criterio de protección más débil de la privacidad e intimidad, con relación a: A y B. Sin
perjuicio de lo cual, la Corte ha sostenido que la actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relaciones
con la actividad que les confiere notoriedad.

- El Estándar de la Real Malicia (pregunta parcial):es una doctrina jurisprudencial norteamericana, según la
cual frente a la información errónea, que la Corte califica como aquella que se origina en una concepción equivocada
de la realidad, que induce de buena fe al error, es decir, no expuesta con dolo o grave negligencia, ha sostenido que, con
respecto a los personajes públicos oficiales y no oficiales, queda a cargo de los mismo demostrar que el obrar
periodístico fue doloso o de mala fe o que actuó con notoria despreocupación sobre si era o no falsa la noticia, para que
pueda reclamarse penal o civilmente.

Dolo: haber tenido conocimiento previo de la falsedad de la información y haber tenido la intención voluntaria de dañar.

Grave negligencia: no haber corroborado la información con una diversidad de fuentes.

Se ha discutido si esta teoría es válida en el derecho argentino, ya que la primera enmienda de la Constitución de EEUU
establece la prohibición de reglamentación en cuanto a la libertad de expresión y religiosa. El art. 14 CN, en cambio,
establece que la libertad de expresión estará sujeta a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esto hace que gran parte
de la doctrina sostenga que la real malicia no debe aplicarse en Argentina.

Por otro lado, se dice que esta teoría genera impunidad porque para el afectado resulta muy difícil probar el dolo o la
grave negligencia. Ha habido casos excepcionales.

Caso Fontevecchia y D'amico Vs. Argentina (1997): los hechos del caso se relacionan con dos publicaciones
consignadas en una revista en 1995, donde se vinculaba al Presidente de Argentina, Carlos Menem, con la existencia
de un presunto hijo extramatrimonial.Jorge Fontevecchia y Héctor D’amico eran periodistas que se desempeñaban
como editores en dicha revista.

Menem demandó civilmente a la editorial de la revista, así como a Fontevecchia y D’amico. El objeto de dicha acción
era obtener un resarcimiento económico por el daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la
intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista.

El juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda interpuesta por el Menem. La sentencia fue apelada y en
1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de CABA revirtió la decisión y condenó a la editorial y a
Fontevecchia y D’amico a pagar una indemnización.

Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el año 2001 la Corte Suprema confirmó la
sentencia recurrida, aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a poco más de la mitad. Cuando la
información es veraz, pero afecta la intimidad del involucrado, puede haber una responsabilidad civil.

La libertad de expresión no es un derecho absoluto. El artículo 13.2 de la Convención Americana, que prohíbe la
censura previa, también prevé la posibilidad de exigir responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este
derecho.

La Corte resolvió que la divulgación de la información no era legítima. En cambio, la CIDH dijo que la información sí era
legítima.
 2)Artículo 32:‘El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre
ella la jurisdicción federal.’

Este artículo se incorpora en 1860. Conforme a su interpretación literal, reservaba exclusivamente la reglamentación
del derecho y el juzgamiento de sus eventuales responsabilidades, a las provincias, y al Congreso Nacional en lo que
respecta a los territorios nacionales y a la jurisdicción local sobre la Capital:

1)Dicho criterio fue inicialmente receptado por la CSJN. En 1932, admitió la competencia federal para el
juzgamiento del delito de rebelión cometido por medio de la prensa. Se pueden aplicar las leyes nacionales para
infracciones cometidas por medio de la prensa; mayormente se aplican el CCyC y el CP.

2)Posteriormente, en 1970, estableció que, si el delito cometido por medio de la prensa es común, legislar
sobre el mismo le corresponde al Congreso Nacional, conforme a la atribución general de dictar el Código Penal (art. 75
inc. 12 CN).

Finalmente, en 1970 la CSJN sostuvo que existe un principio general en la CN, según el cual delitos comunes previstos
en el Código Penal, cualquiera fuese el medio empleado para cometerlos, deben ser juzgados por la justicia federal o
provincial, según las reglas generales de determinación de competencia, en razón de la persona, la materia o el lugar.
Esto fue justificado por Bidart Campos, en el contexto de la modificación de la realidad histórica.

Los puntos 1 y 2 demuestran que la interpretación de este artículo se ajustó a la interpretación dinámica, es decir, a
los tiempos históricos y sociales. Esto, además, ha hecho que se considere a la libertad de expresión no solo como un
derecho, sino también como un elemento básico del sistema político (sin ella no hay democracia). Gracias a la
interpretación histórica de la CSJN, la libertad de expresión tiene una importancia sustancial para el desarrollo del
sistema político.

Por otro lado, este artículo puede interpretarse como un límite expreso establecido a la delegación de atribuciones de
las provincias al gobierno federal.

La justificación de este artículo es que en ese momento la circulación de los medios era local, no llegaban a otras
ciudades. Se quiso procurar que los medios locales fueran protegidos por la justicia local. Los primeros diarios
nacionales fueron La Nación (Mitre) y La Prensa (Paz), junto a ellos surgió un nuevo rol de la prensa. Se inventan nuevos
medios de transporte, como el ferrocarril, que facilitan la circulación de los medios. A comienzos del siglo XX se
profundiza y crece notablemente la repercusión de los medios.

El derecho a réplica. Contenido. Tratamiento en la CADH. Operatividad. Evolución jurisprudencial

El derecho de rectificación o respuesta se encuentra reconocido en el artículo 14 CADH:

1. ‘Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de
medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el
mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido.

3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística,

cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial.’

Esta norma ha estado sujeta a interpretaciones principalmente jurisprudenciales, a saber:

1)Alcance de la frase ‘en las condiciones que establezca le ley’. Inicialmente la CSJN consideró que significaba
la necesidad de un reenvío a una ley interna previa, a los fines de que el derecho tuviera efectividad. Ello se reforzó con
la interpretación dada al art. 2 CADH, que establece la obligación de adecuación de la legislación interna a los términos
de la Convención, lo que se entendió como la necesidad previa de adecuación a los fines de su efectividad. Y finalmente,
que el derecho a réplica no podía ser considerado implícito, según el art. 33 CN.
Caso Ekmekdjian c/ Neustad:el ex presidente Arturo Frondizi declaró en un programa, que cuando el ejercicio de un
gobierno es legítimo debe entenderse que su origen también lo fue.

Estas afirmaciones hicieron que Ekmekdjian interpusiera un amparo, solicitando que se leyera en el mismo medio una
carta documento desestimando lo dicho por el ex presidente. El pedido se basó en el derecho a réplica incluido en la
CADH.

Ekmekdjian sostenía que lo expresado agraviaba sus convicciones republicanas fundamentales, también porque se
pretendía poner a la Patria por encima de la CN y daba a entender que cualquiera podía acceder al poder por medios no
legítimos. Si bien no se veía afectado en un interés legítimo, si se afectaba un interés difuso.

El juez de primera instancia rechazó la acción de amparo basándose en que el derecho a réplica no había sido aún
reglamentado para considerarlo derecho positivo interno. Apelada la sentencia, la Cámara rechazó la pretensión porque
consideró que de hacer lugar a la acción se estaría restringiendo la libertad de expresión, y agregó que no tenía lugar el
derecho a réplica por no haber mediado una afectación a la personalidad, ya que este derecho no puede considerarse
derecho positivo interno porque no había sido aún reglamentado, adoptando el mismo criterio que en primera instancia.

Caso Ekmekdjian c/ Sofovich (año 1992): la Corte varió su punto de vista respecto a la operatividad del derecho a
réplica, basándose en la Convención de Viena sobre los Tratados, que estipula la imposibilidad de que un Estado Parte
justifique el incumplimiento de un tratado en razón de las carencias o insuficiencias de su legislación interna, y citando
la Opinión Consultiva nº de la CIDH, que reconoció el carácter operativo del derecho a réplica. Por ende, su operatividad
debe garantizarse, ante la ausencia y morosidad del órgano legislativo en dictar la ley respectiva, en el caso concreto, a
través de la respectiva sentencia judicial. La corte resuelve lo que luego se conocerá como activismo jurisdiccional
(caso Badaro): su fin es no impedir el ejercicio de un derecho consagrado constitucionalmente. A falta de normativa
precisa que determine vías/condiciones o forma para solicitar la réplica, la CSJN va a sustituir esta carencia en cada
caso. Los que están en contra del activismo jurisdiccional dicen que se torna en el ‘gobierno de los jueces’.

Los hechos del caso comenzaron cuando Dalmiro Sáenz, en el programa televisivo de Gerardo Sofovich, expresó un
discurso con palabras ofensivas y blasfemas sobre Jesucristo y la Virgen María. Ekmekdjian al sentirse lesionado en sus
sentimientos religiosos por las frases de Sáenz, interpuso una acción de amparo dirigida al conductor para que en el
mismo programa diera lectura a una carta documento que contestaba a los agravios. Ante la negativa del conductor del
programa a leer la carta documento, Ekmekdjian inició un juicio de amparo fundado en el derecho a réplica

Interpretó que al expresar el Pacto de San José de Costa Rica‘en las condiciones que establece la ley’ se refiere a
cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o en qué lapso de tiempo puede ejercerse el derecho, y no
como se consideró en el caso anterior.

Por lo tanto, el derecho a réplica existe e integra nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad que se dicte ley alguna.

En síntesis, hasta Ekmekdjian c/ Sofovich, la CSJN consideró que el derecho a réplica era programático, y no un derecho
implícito (art. 33 CN). Luego de Ekmekdjian c/ Sofovich, 5/9 jueces resolvieron la supremacía de los Tratados sobre las
leyes. Otros, como Petracchi, entendieron que con respecto a este derecho no es necesario hacer la distinción de
jerarquía entre Tratados y leyes. La no adecuación a la CADH va en contra de ella, y conllevaría responsabilidad
internacional del Estado.

Según Wlasic: siendo el derecho a réplica una restricción a la libertad de expresión, y, teniendo en cuenta la exigencia
de una ley formal para restringir un derecho, la réplica necesariamente exige la existencia de una ley reglamentaria.

Los medios creyeron que se produciría un fenómeno por el que tendrían que responder a todas las publicaciones en
diarios, televisión, etc.; eso no sucedió, la idea del derecho a réplica es proteger al más débil frente a los medios o a la
opinión pública. Lo más doloroso para ciertos sectores, y lo más significativo desde la CADH es que el derecho a réplica
reivindica, democráticamente, el rol de los más débiles social, política y económicamente, asegurándoles su derecho
a ejercer la libertad de expresión.

2) Interpretación de la frase ‘en su perjuicio’. La mayoría de la Corte en Sofovich, sostuvo un criterio amplio o
extensivo, al afirmar que, si bien la información agraviante o inexacta no estuviera referida específicamente a la persona
del reclamante de la réplica, si esta ofende, con expresiones irrespetuosas, las convicciones religiosas del peticionante
o si están referidas a hechos o actividades de trascendencia política, la misma es procedente. Se excluyen las opiniones
políticas, es decir, la réplica no puede transformarse en terreno apto para el debate ideológico.

Del lado opuesto, se considera que el perjuicio debe medirse con un criterio estricto o limitado, consistente en que la
información agraviante debe estar dirigida, en forma directa e inmediata, mencionando o tornando identificable, a la
persona que peticiona el ejercicio del derecho.

Con respecto al término ‘perjuicio’, la Corte tiende a una conciliación e integración entre la libertad de expresión y el
derecho a réplica, admitiendo un criterio amplio del concepto ‘perjuicio’.

3) Concepto de ‘medios de difusión legalmente reglamentados’. El sentido de la norma es claro, y es el de no

reconocer o favorecer el funcionamiento ilegal de medios de difusión, a través de la admisión del derecho a réplica en
relación con los mismos.

Los derechos de: asociación, reunión y petición.

Derecho de Asociación: más permanente. Tiene más regulación jurídica.

Reunión: más espontáneo y breve en duración. Muchas veces no tiene ningún tipo de
organización. Ej. reunión de una mesa directiva en cualquier organización asociativa. Muchas veces se vincula con el
derecho de peticionar a las autoridades (ej. se paran frente a la municipalidad y reclaman).

I) Derecho de asociación

El derecho de asociarse con fines útiles está reconocido por el art. 14 CN. Se entiende por fines útiles, a aquellos que:

- no sean contrarios al bien común,

- de carácter neutro o inofensivo,

- cuyos objetivos no sean contrarios a los principios de la CN

- o que resulten banales, absurdas o sin sentidos.

CADH Artículo 16.- Libertad de Asociación

‘1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias
en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger
la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.(están sometidas a las reglas de razonabilidad que
impone el art. 28 CN)

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio
del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.’

En un fallo controvertido (Comunidad Homosexual Argentina), la CSJN entendió que, la defensa pública de la
homosexualidad no era entendido por la moral media argentina como propio del bien común, negándose así a otorgarle
el reconocimiento de su personería jurídica (no lo consideraba un fin útil – esto tuvo alto contenido discriminatorio). Esto
fue luego corregido.

Por otra parte, hay asociaciones que tienen especial tratamiento en la CN, por ej. los Partidos Políticos (arts. 37 y 38),
las Asociaciones Profesionales (Sindicatos – art. 14 bis) y las Asociaciones de Usuarios y Consumidores y de Protección
del Medioambiente (arts. 41, 42 y 43).

En el derecho de asociarse están implícitos:

o El derecho a formar una asociación.

o El derecho a integrarse o formar parte de una asociación.
o El derecho a participar activamente en una asociación conforme a las disposiciones estatutarias.
o El derecho a retirarse de una asociación.
La asociación compulsiva se encuentra prohibida, conforme al art. 20.2 de la Declaración Universal de DDHH (con
jerarquía constitucional): ‘1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie
podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.’ La asociación compulsiva consiste en incorporar obligatoriamente a
una persona en una asociación, más allá de su voluntad expresa para ello. Con anterioridad, la Corte había reconocido
la inconstitucionalidad de la asociación compulsiva a sindicatos, reconociendo el derecho de afiliarse o no. Por otro
lado, la Corte dijo que la Colegiación Obligatoria Profesional, no constituye un caso de asociación compulsiva, ya que
se está frente a organizaciones creada por ley, que ejecutan funciones delegadas del Estado, de control de la matrícula
profesional y, por ende, no constituyen asociaciones.

II) Derecho de reunión

No está expresamente regulado en la CN, aunque la jurisprudencia de la CSJN lo ha reconocido como derecho implícito
en los términos del art. 33 CN, avalado por el derecho de petición colectiva y que, en la medida en que quienes se reúnen
no se atribuyen la representación del pueblo ni peticionan en su nombre, su ejercicio se encuentra habilitado por la
última parte del art. 19 CN.

Según Bidart Campos, mientras el derecho de asociación tiende a la constitución de grupos más o menos durables, a
través del derecho de reunión, se da una agrupación de personas transitoria, momentánea y fugaz. Por otra parte, los
derechos de asociación y de reunión se encuentran íntimamente ligados ya que, para constituir una asociación,
previamente hay que concretar reuniones y, además, constituida la misma, en su seno se desarrollan reuniones de
Comisión Directiva, Asamblea de Socios, etc.

CADH Artículo 15.- Derecho de Reunión. ‘Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal
derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos o libertades de los demás.’

El derecho de reunión admite reglamentación, conforme el art. 15 CADH y art. 28 CN. La CSJN ha distinguido entre:

- reuniones privadas: con escaso número de concurrentes, y celebradas en lugares cerrados, mientras no tenga
objetivos subversivos ni contrarios al orden público, no puede exigírseles el previo aviso y la previa autorización. Si son
privadas, en lugar cerrado, pero multitudinarias, pueden estar sujetas al requisito previo del aviso.

- reuniones públicas: desarrolladas en la vía o espacios públicos, pueden ser sometidas a la condición, para su
realización, de dar aviso y autorización previas.

El derecho de reunión, en una democracia participativa, tiene una indudable importancia, y su ejercicio debe contar con
una amplia y efectiva protección que no debe quedar subsumida en formalidades institucionales.

III) Derecho de petición

Se encuentra reconocido expresamente en el art. 14 CN + art. 24 Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (DADDH).

DADDH Artículo 24.-‘Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución.’

Integra el derecho de petición con el derecho a obtener una pronta resolución, con lo cual, la necesidad de una
respuesta adecuada y pertinente, por parte de la autoridad competente requerida, se encuentra dentro del derecho a
peticionar y, por ende, no se agota en sí mismo en la sola petición. También, se ha señalado que otra consecuencia del
ejercicio del derecho a peticionar es el de no ser castigado como consecuencia del ejercicio de este derecho.

Si la petición se formula a una autoridad incompetente, corresponde que ésta gire lo peticionado ante quien sí lo es.

Por otro lado, se ha considerado como formas especiales de peticionar, de carácter calificado, a aquella que está
regulada en el art. 23 CN, a fin de pedir el derecho de opción de salir del país de la persona privada de libertad, por
aplicación de las disposiciones constitucionales sobre el Estado de Sitio; o, en el caso en que se peticiona ante el PJ,
por vía de demanda o contestación de demanda o reconvención.
Prohibición de peticionar: artículo 22CN. -‘El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.’

Derecho a la propiedad privada. Su protección en la Constitución y en la CADH. Subordinación al interés social.

Expropiación: régimen constitucional y legal. Los requerimientos y auxilios.

Se puede definir este derecho siguiendo el enunciado efectuado por Bidart Campos: el término propiedad empleado en
la CN comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su
libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico son derechos patrimoniales, llamados
unitariamente derecho constitucional de propiedad.

Por otra parte, conforme afirma Bidart Campos, el art. 17 CN protege la propiedad adquirida. Igualmente, hay otros
artículos que abordan el tema de la propiedad (art. 14 bis; art. 75 inc. 17 e inc. 22).

Contenidos generales del derecho de propiedad. La doctrina y la jurisprudencia de la CSJN enuncian los siguientes,
entre otros:

- el derecho de dominio, sus derivados.

- los derechos y las obligaciones nacidas de los contratos.

- los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.

- la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

- el derecho adquirido por el otorgamiento de jubilaciones y pensiones.

- el efecto liberatorio del pago.

- los derechos hereditarios.

- los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial.

- los salarios devengados.

- la obligación de indemnizar la lesión inferida a una persona.

Límites al derecho de propiedad:

- Función social de la propiedad. Implica la superación de la tesis individualista absoluta, y habilita a limitar
razonablemente la misma, por razones de interés general, o para el logro del bien común.

Artículo 21 CADH. -Derecho a la Propiedad Privada.

‘1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés
social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por
razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por
la ley.’

- Expropiación por causa de utilidad pública.Es la única forma constitucionalmente habilitada, mediante la cual el
EstadoNacional o Provincial puede forzar la enajenación de un bien, más allá de la voluntad de su titular.

Artículo 17 CN. -‘…La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada…’

La expropiación es la apropiación que hace el Estado de un bien de particulares o del Estado. No hay contrato, ya que el
Estado no negocia con el particular las condiciones de esta expropiación, es decir que sólo lo indemnizará por el daño
causado, pero no le paga el precio del bien expropiado como si se lo comprara. Es una institución de derecho público, y
su fin es el bien común de la sociedad.

Se entiende por causa de utilidad pública a aquella que responde al bien común. Dicha declaración de utilidad pública
puede ser revisada judicialmente, si hay manifiesta arbitrariedad. Debe fijar con claridad los fines de utilidad pública a
lo que estará destinada la propiedad. Estos fines pueden ser muy variados, tienen que estar vinculados con el uso de
carácter colectivo. La utilidad pública está dada fundamentalmente por la función social que va a cumplir.

¿Qué pasa si no se cumple el fin de utilidad pública? Se genera la reposición: se puede recuperar el bien si tras diez años
no se cumple con la finalidad útil. El Estado asume la obligación de cumplir con el fin público.

Respecto a la justa indemnización, la ley establece que corresponderá al valor objetivo del bien y los daños que sean
una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se toman en cuenta circunstancias personales, ni valores
afectivos, ni ganancias hipotéticas. Lo que se abona es un resarcimiento por el perjuicio, por lo tanto, no es una fuente
de ganancias ni beneficios para el expropiado. El pago de dicha indemnización debe hacerse en dinero en efectivo y su
monto puede ser fijado por acuerdo entre expropiado y expropiante o por vía judicial.

Se ha discutido si para que el Estado tome posesión del bien, debe haber pagado la totalidad de las reparaciones. En
Mar del Plata, particularmente, el Estado tomó posesión y llevó adelante la destrucción de la manzana 115, sin haber
terminado de pagar. En general, la doctrina coincide en que el pago completo es una condición necesaria para que el
Estado pueda apropiarse del bien.

- La reglamentación del derecho de propiedad.El derecho de propiedad no es absoluto, puede ser reglamentado
según el art. 28 CN. En el marco de tal reglamentación, constituyen límites legítimos de la propiedad, por ej. las
servidumbres, el secuestro, el decomiso, etc.

- El estado de necesidad y la situación de emergencia.En los estados de emergencia, el límite constitucional a

la afectación de este derecho, es su ‘aniquilamiento’, es decir, no se trata ya de su alteración como límite, aquí se
modifican los límites establecidos por el art. 28 CN.

La Constitución consagra, en su art. 17, la inviolabilidad de la propiedad. Se protege a la propiedad del

desapoderamiento. En particular, la CN contempla dos formas específicas de desapoderamiento que prohíbe, una de
ellas es la confiscación.

La confiscación es la contrafigura de la expropiación. Aquí, el Estado se apropia de bienes, pero no indemniza. Está
prohibida constitucionalmente..

- La prohibición de los cuerpos armados de hacer requisiciones y de exigir auxilios. Nuestra ley de Defensa
Nacional admite que, en tiempos de guerra o amenaza de éste, el PE pueda disponer requisiciones de servicios o de
bienes, y los habitantes tienen la obligación de cumplirlas, tipificándose su incumplimiento como delito. La ley
establece que, en caso de existir gastos, serán indemnizados, pero no se admitirá el lucro cesante.

Requerimientos y auxilios: técnica muy aplicada desde la guerra de la independencia hasta aprox. 1920. Los ejércitos
se establecían en propiedades privadas, por ej. estancias. Se requería que cedieran esa propiedad a las FFAA y
determinados auxilios como por ej. entregar ganado para alimentar a los militares. No había reparación alguna. Hay una
afectación de la propiedad privada, sin indemnización de ningún tipo. De acuerdo a los contextos hubo quienes
colaborar de buen grado y quienes lo hacían a la fuerza. La CN prohíbe los requerimientos y auxilios.

Propiedad comunitaria. Propiedad colectiva. La expropiación: régimen constitucional y legal. Los requerimientos
y auxilios.

Artículo 75 inc. 17 CN. -‘Corresponde al Congreso: 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica
de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.’
 - Jiménez: la propiedad comunitaria constituye una aplicación concreta del principio de propiedad privada
aplicada según el interés social.

- Wlasic: no concuerda con Jiménez.Este inciso plantea una nueva forma de propiedad: la propiedad
comunitaria. Habla de la preexistencia étnica de los pueblos originarios, pero cuando se habla de comunidades es
dentro de la organización política existente: pueblo es requisito de Estado. Si se reconociera un pueblo independiente,
se estaría reconociendo la posibilidad de que se crease un estado independiente.

La propiedad privada se perfecciona con dos elementos: título y posesión. La posesión puede dar título, pero un título
sin posesión puede significar la pérdida de la propiedad.

Se pretende subsumir la propiedad comunitaria dentro de la propiedad privada, lo cual es fuertemente resistido. La
forma de adquirir la propiedad comunitaria es la tradición: cuando le doy mi propiedad a otro, le doy mi ocupación a un
tercero. Esta definición de tradición es la clásica, pero no la que adopta el art. 75 inc. 17, la que adopta el artículo tiene
que ver con la tradición cultural (relación cultural propia y específica que esa comunidad tiene con la tierra).

Si vinculamos el concepto de propiedad, con determinados modos de producción, y con la propiedad sobre los mismos,
la distinción entre propiedad comunitaria y propiedad privada es nítida, ya que la primera responde a un modo de
producción diferente al del modelo capitalista imperante en 1853. Esto, no es anular ninguna de las dos, sino reconocer
que, a partir de 1994, coexisten dos formas de propiedad distintas.

Por su parte, para dar mayor protección a la propiedad comunitaria, el constituyente le dio garantías adicionales, como
que no son enajenables, ni transmisibles, ni susceptibles de gravámenes y embargos, reafirmando con ello su carácter
distintivo.

Se reconoce el derecho de acceso a la propiedad en el art. 14 bis CN (acceso a una vivienda digna), y se encuentra
reformado por el art. 1.1 del PIDESC al afirmar el reconocimiento del ‘derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia’.

Propiedad colectiva

Surge con la Declaración Universal de DDHH (1948):

Artículo 17DUDH. - ‘1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.2. Nadie será privado
arbitrariamente de su propiedad.’

Se decía que la propiedad individual era defendida por el mundo occidental, mientras que la propiedad colectiva era
defendida por Europa oriental.

La propiedad colectiva tiene jerarquía constitucional, pero es contraria al artículo 17 CN; el órgano jerarquizante es quien
debe controlar esto. Igualmente, esta cuestión no ha sido cuestionada judicialmente, pero desde lo formal hay una
incorporación de la propiedad colectiva a la CN.

La libertad de industria y de comercio. Su regulación constitucional.

Artículo 14.-Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten
su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar…’

Artículo 20.-‘Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden
ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas;
ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar
contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la
autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.’

La libertad de comercio e industria, sujeta reglamentación razonable conforme a los términos del art. 28 CN, tuvo su
origen y desarrollo en el contexto histórico de las ideas económicas liberales clásicas imperantes en la época de su
sanción.
Esta libertad debe ser legal, no solo desde el punto de vista penal, sino también civil y comercial. El carácter lícito tiene
que ver con el momento: puede ser legal en principio y luego transformarse en ilícita.

Se asocia, además, al derecho a la propiedad (conf. art 17 CN, que protege la propiedad privada).

Cuando se sancionó la Constitución histórica, regía un modelo económico determinado, que luego quedó desvirtuado
a partir de la generación del ’80, a través del modelo agroexportador centralizado en Bs As, que fue menguando las
capacidades económicas de las provincias.

Generación del ’80 + crisis 1890 + crisis 1929

Generaron que el Estado Nacional comience a percibir los impuestos directos, que antes eran de las provincias. El más
importante era el rédito, que hoy sería el impuesto a las ganancias. Esto produjo otro fenómeno: inmigración interna a
Bs As: las provincias pierden desarrollo económico (pierden dinero y pierden personas). La despoblación hizo que a las
provincias no les convenga volver al régimen económico que planteaba la Constitución de 1853, ya que recibirían pocos
recursos (porque tienen pocas actividades y poca población). Igualmente, la Nación siempre dio aportes dependiendo
políticamente.

Es así que el modelo de desarrollo que preveía la Constitución histórica quedó trastocado por: 1- el modelo económico
desarrollado a partir del roquismo, y 2- las crisis de 1890 y 1929. El Estado Nacional se queda con recursos que eran
propios de las provincias, según la CN.

Reforma ’94: ha incluido algunos mecanismos para la recuperación de las organizaciones federales, pero con un mal
resultado. Tanto las provincias como el Congreso Nacional dictan leyes de fomento, para que industrias se instalen en
determinadas provincias sin pagar ciertos impuestos por determinado período.