MESA LIBRE
Modulo 5 - EL AMBITO NORMATIVO. INTRODUCCION. PRINCIPIOS GENERALES
✓ LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCION NACIONAL
LA PARTE DOGMÁTICA Y EL CAPÍTULO DE NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS:
La ley de Declaración de Necesidad de la Reforma aprobada por el Congreso Nacional que habilito la reforma de 1994,
se caracterizó por imponer la prohibición d modificar la parte dogmática de la CN (Constitución Nacional) hasta
entonces vigente, a excepción de los temas expresamente habilitados y que constituyen actualmente el capítulo de
Nuevos Derechos y Garantías (arts. 36 a 43), sancionando con la nulidad absoluta toda reforma que desconociera tal
prohibición.
Por otra parte, nuestra Constitución Histórica respondía a un esquema que distinguía con claridad, una parte dogmática
“Declaraciones, derechos y garantías” y otra orgánica “Autoridades de la Nación”. Esta característica sufre una ruptura
conforme al texto reformado de 1994. Ello no solo se percibe por el art. 75 inciso 22, sino también de otras disposiciones
constitucionales. Así el inciso 17 del art. 75 hace referencia a los derechos de las comunidades indígenas, con un detalle
y extensión ausente en nuestro texto histórico, o el derecho a la identidad y pluridad cultural, que surge de la última
parte del inc. 19 del mismo artículo.
La relación entre Declaración de Necesidad de Reforma y la reforma misma, como esta ‘nueva’ relación entre parte
dogmática y parte orgánica marcan el cuadrilátero de la disputa interpretativa en torno del nuevo texto constitucional.
LA JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES:
El contenido del art. 75 inc. 22 se lo puede desgranar en tres partes:
La PRIMERA, referida a la atribución del Congreso Nacional de aprobar o descartar tratados concluidos con las demás
naciones, organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Y la estipulación de que tales tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Esta última estipulación género divergencias interpretativas, en relación a si se ha modificado o no el art. 31 de la CN.
Conforme a la doctrina y la jurisprudencia predominante, se interpretó el art. 31 en el sentido de dar igual jerarquía
normativa a los tratados y a las leyes, siguiendo la tradición dualista de que el orden jurídico internacional y el orden
jurídico nacional, constituyen dos órdenes independientes de igual jerarquía. Ello implica la posibilidad de que una ley
posterior modifique un tratado anterior. La CSJN resolvió en la causa “Química Meck” que, en tiempos de guerra, los
tratados tenían aun mayor jerarquía que la propia constitución.
Por lo tanto, no hay afectación en los términos del art.31, ya sea porque este no establece un orden normativo jerárquico
o porque el texto reformado tan solo define una cuestión sujeta a interpretación.
Frente a la modificación normativa constitucional que fija el principio de supremacía de los tratados sobre las leyes, se
han generado diversas interpretaciones. Algunos autores sostienen que tal modificación es sustancial y desconoce la
prohibición de reforma de la parte dogmática. Para otros autores no hay afectación en los términos del art. 31 ya sea
porque éste no establece un orden normativo jerárquico o porque el texto reformado tan solo define una cuestión sujeta
a interpretación. Hoy, se está frente a un monismo atenuado (porque el tratado está subordinado a la CN).
Teniendo en cuenta el precedente de autos “Ekmekdjkian c/ Sofovich” (1992) en el cual, la mayoría de la CSJN modifico
su jurisprudencia tradicional, consagrando la supremacía de los tratados sobre las leyes, con anterioridad a la reforma;
ello parece dar razón al último de los criterios interpretativos expuestos en relación con los alcances de la reforma.
Este criterio de supremacía general de los Tratados Internacionales sobre las leyes sancionadas por el Congreso
Nacional, encuentra su fundamento en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
establece que ningún Estado Parte de un Tratado, puede fundar su incumplimiento, en disposiciones de su Derecho
Interno.
La SEGUNDA parte está vinculada con la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales
sobre derechos humanos. El artículo establece que los tratados mencionados tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.
A la enumeración que da el artículo, se incorporaron con tal jerarquía: la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas – la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y Crímenes de
guerra – Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
El tema de la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de derechos humanos, ha
generado diversas opiniones:
- Por una parte, Sabsay y Onaindia afirman que las reformas introducidas en el art. 75 inciso. 22 y 24 (procesos de
integración) vulneran los arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional, al afectarse el principio de supremacía constitucional
contenido en los mismos.
- Vanossi centra la vulneración de la parte dogmática de la Constitución en el art. 27. Defiende el dualismo jurídico,
criticó la reforma del ’94, porque dice que según el art. 27 los tratados están subordinados al derecho público nacional.
- Bidart Campos rechaza tal vulneración sosteniendo que tanto la Constitución como los Tratados Jerarquizados
constituyen un bloque de constitucionalidad federal, con un mismo nivel jerárquico.
- Otros autores sostienen que no se ha vulnerado la prohibición incluida en el art. 7º de la ley 24.039, en la medida en
que los tratados referidos no han quedado jerarquizados por sobre la propia Constitución.
- Wlasic considera que las reglas de interpretación recogidas por la Constitución, en el sentido de que tales
instrumentos jerarquizados ‘no derogan artículo alguno de la primera parte’ y que ‘deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos’ no afectan la supremacía constitucional consagrada
en el artículo 27 CN.
Jerarquía antes de la reforma de 1994:
Constitución – Tratados y Leyes – Decretos reglamentarios.
Dualismo jurídico. Orden interno y externo son autónomos e independientes y no pueden condicionarse.
Jerarquía hoy:
Constitución, Instrumentos de DDHH con jerarquía constitucional – demás Tratados – Leyes consecuencia del tratado
de integración – Leyes – Decretos reglamentarios.
Monismo atenuado. En cambio, el monismo jurídico plantea que el derecho internacional está por encima de la CN.
¿Quién controla que el instrumento jerarquizado sea compatible y complementario con la parte dogmática de la CN?
La Corte ha dicho que es trabajo del órgano jerarquizante (expresa o tácitamente): la Convención Constituyente. Luego
ese control le cabría al Congreso, ya que tiene la potestad de jerarquización.
Se ha cuestionado la jerarquización constitucional de tratados y convenciones, a posterior, por el Congreso, por
entender que modifica el carácter rígido de nuestro sistema de reforma (conf. art. 30 CN), ya que por ese mecanismo se
posibilita modificar el art. 75 inc. 2, incorporando nuevos tratados con tal jerarquía o excluyendo los existentes, a través
del Congreso de la Nación, es decir, sin la convocatoria a una Convención Constituyente. Contrariamente a ello, otra
parte de la doctrina constitucional (Bidart Campos y Gelli) sostiene que los tratados jerarquizados integran un Bloque
de Constitucionalidad Federal fuera de la Constitución y, por tal razón, no existe técnicamente reforma al art. 30. La
doctrina ha dicho que fue un error técnico el haber incluido a los tratados en la Constitución, y que deberían haberse
ubicado en un artículo complementario.
La TERCERA Parte del art. 75 inc. 22 de la CN, hace referencia a los mecanismos legislativos de jerarquización
constitucional futura de otros tratados de DH, como su posible desjerarquizacón a través de la aprobación legislativa
de su denuncia.
A tales fines se requiere el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de los miembros de cada Cámara.
Si se produjera la modificación o reforma de un tratado ya jerarquizado, debería recurrirse al mecanismo allí dispuesto
para volver a jerarquizarlo. Tales modificaciones se producen a través de tratados denominados Protocolos
Facultativos, que exigen en el caso de nuestro país, la previa aprobación del Congreso Nacional, la posterior ratificación
por el PE y finalmente podrá ser jerarquizado constitucionalmente por una nueva ley del Congreso Nacional.
En cuanto a las reservas, estas no pueden ser ampliadas con posterioridad a su ratificación, pero si pueden ser retiradas
en el futuro. El retiro de las facultades no requiere un nuevo acto legislativo de jerarquización, ya que no se ha modificado
el tratado, sino variado las condiciones de su vigencia.
INTERPRETACIÓN DE LA FRASE “EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA”. LA INTERPRETACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA Y DE LA CORTE INTERAMERICANA, DE LA C.A.D.H- SU
VIGENCIA INTERNA. SU RELACIÓN CON LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CN.
En lo que respecta a la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de Derechos
Humanos, “en las condiciones de su vigencia”, conforme lo ha sostenido la doctrina ( por ejemplo, Bidart campos, Lavie)
, significa que habrá de tenerse en cuenta, conjuntamente con el texto del tratado de derechos humanos jerarquizado,
las reservas, las cláusulas interpretativas y aclaraciones formuladas por el Gobierno Argentino, al momento de su
ratificación, las que pueden ser fijadas por el Congreso Nacional al momento de su aprobación previa.
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que ello representa, además,
que tales instrumentos internacionales jerarquizados, deben ser interpretados en los términos en que lo hacen los
órganos internacionales de aplicación y control. En el caso particular de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación a su interpretación y aplicación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad
de tribunal internacional competente para ello y con relación a la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, como guía para la interpretación de sus preceptos.
▪ EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY
CONCEPTO. INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL POR LA CSJN. NORMATIVA CONSTITUCIONAL (ART. 16). LA
IGUALDAD REAL DE OPORTUNIDADES:
Históricamente, el principio de igualdad puede asociarse con las ideas liberales europeas (Revolución Francesa –
Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano). Y podemos hallar antecedentes en el proyecto
de Constitución elaborado por Alberdi.
Artículo 16 CN. - ‘La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.’
Este artículo consagra dos principios:
- Principio de igualdad: 1) Ante la ley – 2) De acceso a cargos públicos – 3) De cargas públicas.
- Principio de no discriminación
1) Igualdad ante la ley. La Corte Suprema ha interpretado el artículo diciendo que la igualdad a la que alude la
Constitución importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en circunstancias, pero no impide que la
legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criterio de distinción
no sea arbitrario o responde a un propósito de hostilidad a personas o grupo de personas determinados o no obedezca
a indebido beneficio, sino en una causa objetiva para discriminar o que se trate desigualmente a personas que están en
circunstancias de hecho esencialmente equivalentes.
Esta igualdad no representa consagrar el igualitarismo, es decir, que todos, sin distinción, sean tratados de igual forma
por la ley.
La circunstancia debe ser común. Ej. todos los alumnos de la UNMDP deben ser tratados del mismo modo según su
Estatuto. En cambio, los alumnos de la UBA serán tratados igual según su propio Estatuto. Las circunstancias no pueden
ser arbitrarias o persecutorias, requiere un grado de razonabilidad. Ej. se ven circunstancias persecutorias en materia
laboral, cuando empresas quieren vulnerar la estabilidad de los trabajadores que son dirigentes sindicales.
Bidart Campos advirtió, antes de la reforma del ’94, que la realización de este principio exige:
a) que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico que limitan de hecho la libertad y
la igualdad de todos los hombres;
b) que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de todos los
hombres para el desarrollo de su personalidad y;
c) que, a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales por parte de todos
los hombres y sectores sociales.
A partir de la reforma este principio ha quedado consagrado a partir de la complementariedad de igualdad ante la ley del
art. 16, con el de igualdad real de oportunidades y de trato establecido por el art. 75 inc. 23 primer párrafo.
2) Igualdad de acceso a cargos públicos. Principio de idoneidad. El sistema general es el concurso público.
3) Igualdad de cargas públicas. Tiene que ver con el sistema de recaudación de impuestos, para lo cual existen dos
criterios:
a) Tradicional (igual porcentaje). El impuesto a las ganancias en el pasado era para todos del 7%.
b) Actual (igual categoría). El impuesto a las ganancias hoy tiene un mínimo de ganancias exento. Luego existen
categorías con respecto a cuánto gana la persona.
4) A partir de la reforma, el artículo 75 en sus incs. 19 y 23 establece una 4º categoría de igualdad: igualdad de trato y de
oportunidades, la doctrina la denomina igualdad material. El Estado debe llevar adelante acciones positivas (para
equiparar las condiciones) para generar un trato y una oportunidad igual para todos.
La igualdad material se contrapone con el concepto de igualdad ideal: el derecho tiene como regla el principio de
igualdad ideal (las partes están, en principio, en igualdad de condiciones). El criterio de igualdad abstracta no es tal. La
ley va generando ventajas en el proceso para la parte que considera en debilidad.
Todo esto genera el concepto de responsabilidad objetiva. La generación de un daño genera la responsabilidad. Se
establece la responsabilidad objetiva porque el beneficiario está en una situación de debilidad. Determinadas
relaciones son por sí de debilidad material: contratos en los que no hay relación contractual porque una de las partes
acepta pasivamente (ej. contratos de adhesión). Este tipo de relaciones son las que han hecho que se introduzca el
concepto de igualdad material.
La Corte Suprema de los Estados Unidos constitucionalizó la segregación racial, sintetizando ello en la conocida frase:
‘iguales pero diferentes’. Es una forma de justificar la segregación legal (baños para blancos – baños para negros,
escuelas, transporte, etc.).
En dichos antecedentes podemos encontrar alguna de las razones que dieron origen al desarrollo del principio de no
discriminación.
o EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN:
SU TRATAMIENTO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS DE JERARQUÍA
CONSTITUCIONAL.
A nivel constitucional, el principio de no discriminación aparece consagrado en el art. 43 al afirmar la procedencia de la
acción de Amparo “contra cualquier forma de discriminación”, y en el art. 75. Inc. 19, el tercer párrafo, la que al referir a
las leyes de organización y de base de la educación, las que deben asegurar “la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna”.
Por otra parte, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos constitucionalmente jerarquizados (art.
75 inciso 22) pueden hallarse diversas definiciones. Pueden ubicarse aquellas cuya enumeración expresa es restrictiva,
como la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Ciudadano que refiere a la raza, el sexo, el idioma o
el credo.
Otras de carácter intermedio, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace referencia a la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica o el nacimiento.
También están aquellas que lo hacen con un criterio extensivo, como la Convención de los Derechos del Niño, que
incluye los impedimentos físicos, y hace también referencia a sus padres o sus representantes legales.
Dentro de los tratados jerarquizados, hay dos que refieren específicamente a tema de la discriminación, que son la
Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación racial, y la Convención para la Eliminación de toda
forma de discriminación contra la mujer. De tal manera, refieren a lo siguiente:
“Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia... que tenga por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en las esferas
política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera”
CAUSAS HISTÓRICAS DE SU SURGIMIENTO.
Distinciones como el sexo, las incapacidades físicas, o la raza, eran utilizadas como circunstancias de hecho
razonables que justificaban tratamientos legislativos diversos. Como igualmente, que tales circunstancias responden
más profundamente a razones de carácter cultural, social o político. El principio de no discriminación nace y se
desarrolla, principalmente en el ámbito internacional, consistente de estas últimas razones, y de su importancia.
LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA: SU TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL. DIFERENCIAS CON EL PRINCIPIO DE NO
DISCRIMINACIÓN.
Las medidas de acción positiva son consagradas por el art. 37 en particular respecto al ejercicio de los derechos
políticos, y el art. 75 inciso 23 en relación con los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad, es decir
aquellos que se reconoce en general, como grupos vulnerables.
Artículo 37.-Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la
soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará
por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.
Artículo 75 inciso 23 Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad (…)
A su vez, es necesario precisar una diferencia entre la discriminación y las acciones positivas.
Inicialmente por que el término discriminación, históricamente se vincula con situaciones gravemente negativas, y
dramáticas que le dan claramente su contenido negativo.
Luego, porque considero que hay que distinguir que el acto discriminatorio está destinado, en general a excluir o
restringir la titularidad o el goce de determinado derecho por las circunstancias de hecho que denomina.
La Acción Positiva por otro lado, tiene, en general, la función opuesta, la de incluir o ampliar la titularidad o goce efectivo
de determinado derecho.
❖ LA REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS.
EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD (ART. 14 Y 28 CN):
Existe una íntima relación entre el art. 14 de la CN establece que el goce de los derechos consagrados se realiza por
medio de las leyes que reglamentan su ejercicio, y el art. 28 establece que tales leyes reglamentarias no pueden alterar
el espíritu de los derechos reconocidos.
Cabe mencionar, que los derechos reconocidos no son absolutos, sino que pueden ser objeto de reglamentación
razonable. A su vez, la ley no solo se limita a restringir los derechos, sino también a desarrollarlos y expandirlos.
El principio de razonabilidad surge del art. 28, siendo el mismo de carácter operativo, y estableciendo un límite de no
alteración, tanto de las Declaraciones, como de los Derechos y garantías establecidas en la Constitución, y que obliga
a los tres poderes en el ejercicio de sus funciones.
Las pautas de razonabilidad, fueron desarrolladas por la CSJN. A dicho respecto, ha sostenido reiteradamente que las
cuestiones vinculadas con la oportunidad, convivencia o eficacia de las normas es ajena al control judicial, y su
evaluación propia de los poderes políticos del Estado.
La pauta de razonabilidad, consiste en la proporcionalidad entre medios y fines de la ley. La Corte también refiere a otro,
en el que exige una relación de causalidad entre el medio elegido y el fin perseguido por la ley. La relación de
proporcionalidad exige ingresar en el análisis de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y
los perjuicios sobre los bienes o valores en conflicto. La relación de causalidad, centra su análisis sobre la idoneidad
del medio elegido con relación al fin perseguido por la norma.
La cuestión también se complejiza si, a los fines de avaluar la razonabilidad de una norma legal, se incorpora el análisis
de la factibilidad de otros medios alternativos.
PODER POLICÍA: DIVERSOS CRITERIOS.
Es la facultad reglamentaria de los derechos consagrados por la Constitución Nacional a cargo del Congreso Nacional.
En materia de Poder de policía podemos individualizar dos criterios:
El restringido o continental, que funda el poder reglamentario legislativo en razones de orden, salud, moralidad,
seguridad y salubridad públicas. Se corresponde con las ideas liberales clásicas, de intervención mínima del Estado.
El extensivo o americano, que justifica la reglamentación legislativa realizada en defensa del interés público, el bien
público, o el bienestar general. Este se corresponde con la idea del Estado Intervencionista, y se desarrolla al amparo
del denominado Estado de Bienestar.
LAS LEYES DE EMERGENCIA. LA REGLAMENTACIÓN MEDIANTE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: SU
TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL. CRITICA
Puede definirse a la emergencia como aquella situación como aquella situación que genera una crisis de magnitud y
gravedad extraordinarios, ya sea esta política, social y/o económica, y obliga a poner en ejercicio los poderes reservados
para proteger los intereses vitales de la sociedad.
Conforme lo ha sostenido la CSJN “el interés particular, aunque puede verse perturbado por medidas de emergencia,
debe ceder ante el general, frente a una situación de grave necesidad”. Por lo tanto, en tiempos de normalidad
constitucional, el límite reglamentario pasa por la no alteración de los derechos y en tiempos de emergencia
constitucional, pasa por el no aniquilamiento de los derechos.
En relación a las referencias contenidas en la CN y vinculadas con la emergencia, hay quienes circunscriben como única
situación de emergencia constitucional el Estado de Sitio (art. 23 CN), otros refieren al estado de Guerra (art. 99 inc. 15)
y a las situaciones de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)
La CSJN ha establecido los siguientes requisitos, a fines de habilitar el derecho de emergencia:
- Que medie una auténtica situación de emergencia.
- Que la ley persiga la satisfacción del interés público
- Que los remedios utilizados para la emergencia sean propios de ella y utilizados razonablemente.
- Que la ley sancionada se encuentra limitada en el tiempo y que el término fijado tenga relación directa con la exigencia
en razón de la cual fue sancionada.
Por lo tanto, la situación de emergencia ha dado origen, desde el Congreso, al dictado de las leyes de emergencia, y
desde el Poder Ejecutivo Nacional, el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia.
Según la CSJN el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de remediar situaciones de gravedad que
obligan a intervenir en el orden patrimonial.
Respecto a los denominados decretos por razones de necesidad y urgencia, el art. 99 inc. 3, establece que los mismos
están sujetos a las siguientes condiciones:
a) Que por “circunstancias excepcionales” resultara “Imposible” seguir los trámites ordinarios previstos para la
sanción de las leyes.
La rigidez del precepto torna la atribución en excepcionalísima. Esto es así ya que nade le impide al Poder
Ejecutivo recurrir al Congreso de la Nación con un proyecto. Por otra parte, también el Congreso Nacional ha
demostrado que puede resolver la aprobación de una ley en sesiones continuas, en cuestión de días o de horas.
Por ende, difícilmente resultara “imposible” seguir los trámites ordinarios.
b) La norma exige razones de necesidad y urgencia para su dictado.
Según la jurisprudencia de la CSJN un concepto de grave crisis o necesidad pública como “un proceso de
desarticulación de la economía estatal, que se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comunidad
nacional toda”.
c) Exige además que el decreto por razón de necesidad y urgencia sea suscripto por la totalidad de los miembros
del gabinete de ministros y el jefe de gabinete de ministros.
Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de conceso a la decisión del ejecutivo,
su eficacia es relativa, ya que, si bien establece la CN la co- responsabilidad de todos los ministros que lo
suscriben, al igual que la del jefe de gabinete ante el Congreso Nacional, lo cierto es que en la práctica, la
oposición de alguno de ellos a tal acto, puede el presidente de la Republica resolverla a través de la facultad de
designación y remoción de los mismos que ejerce por sí solo.
d) Con el objetivo de dar rápida intervención al Congreso de la Nación, se prevé la remisión del respectivo decreto
por el Jefe de Gabinete a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso Nacional, en el
plazo de diez días, la que en igual plazo deberá elaborar su dictamen, y elevarlo al plenario de cara Cámara, para
que se le dé inmediato tratamiento.
Además, una ley especial sancionada por la mayoría absoluta del total de miembros de cada Cámara regule el
trámite y alcance de dicho control legislativo.
Aquí ha sido el Poder Legislativo quien ha defectuado en la práctica, en el ejercicio efectivo de la atribución
otorgada constitucionalmente, demorando: la sanción de la ley, la constitución de la Comisión bicameral y el
control efectivo de tales decretos.
e) Finalmente, el artículo contiene límites en razón de la materia para el dictado de los referidos decretos que son:
La prohibición de abordar materia penal, tributaria, sobre el régimen de los partidos políticos y materia electoral.
CRITERIOS DE RESTRICCIÓN Y LIMITE DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN LA CADH (ARTS. 30 Y 32.2)
Artículo 30. Alcance de las Restricciones
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general
y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Art. 32. 2. Correlación entre Deberes y Derechos
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
❖ LOS ESTADOS DE EXCEPCIONALIDAD INSTITUCIONAL
El Estado de sitio es el instituto previsto por la Constitución Nacional, desde sus orígenes, a fin de afrontar la emergencia
política que, por sus características, encuadre en la descripción normativa contenida en el art. 23 de la CN.
En primer lugar, el citado artículo habilita la declaración del Estado de Sitio, en los casos de conmoción interior o ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella.
Tal declaración debe ser realizada por el Congreso de la Nación (art. 75 inciso 29 CN). Y durante su receso puede ser
efectuada por el Poder Ejecutivo, pero dicha declaración luego deberá ser aprobada o rechazada por el Congreso.
En caso de un ataque externo, dicha atribución corresponde al Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado de la Nación.
Por imperio de la Convención Americana de Derechos Humanos, se ha incluido como requisito que tal declaración se
efectué por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación.
LA SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS EN LA CADH (ART. 27). SUS CONSECUENCIAS EN RELACIÓN A LA EFECTIVA
VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
El art. 23 establece que tal declaración trae como consecuencia, la suspensión de garantías. Cabe decir que de acuerdo
al mismo artículo y a el 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el término garantías utilizado
involucra tanto a éstas, como a los derechos consagrados constitucionalmente, con la inderogabilidad dispuesta por el
mencionado art. de la CADH
Hay una limitación genérica además a esta suspensión, en el artículo 27.1 de la CADH, al establecer que la misma debe
ser ajustada a las exigencias de la situación, lo que quiere decir que “dependerá, entonces del carácter, intensidad,
profundidad y particular contexto de la emergencia, así como la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las
medidas adoptadas”.
A fin de que la declaración de Estado de Sitio en el país, pueda ser alegada ante los órganos de contralor interamericano,
la convención americana exige que tal situación sea comunicada inmediatamente a los restantes Estados partes.
En cuanto a los derechos objeto de suspensión se encuentran:
El derecho de reunión, en la medida en que esta pueda contribuir al mantenimiento, expansión, excitación o
agravamiento de la conmoción interior. La libertad de prensa, el derecho de asociación, el ejercicio de la libertad
sindical. La defensa en juicio.
Respecto a las facultades del presidente el art. 23 establece que respecto a las personas, su poder se limitará a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación. Además, le prohíbe condenar por si o aplicar penas, con lo
cual queda excluida la posibilidad de ejercer facultades propias del PJ. Es una facultad propia del presidente que no
puede ser delegada.
La persona privada así de su libertad, tiene el derecho de opción de salir del territorio nacional, este es de cumplimiento
obligatorio por parte del Poder Ejecutivo Nacional.
➢ LA LIBERTAD COMO PRESUPUESTO DE LOS DERECHOS HUMANOS. CONCEPTO.
Siguiendo a Bidart Campos puede establecerse que cuando la Constitución, en su parte dogmática, propone proteger y
asegurar los derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la libertad. Tan importante
resulta la postura que el Estado adopta frente a la libertad, que la democracia, consiste fundamentalmente en el
reconocimiento de esa libertad.
“Asegurar y proteger los derechos individuales” representa un determinado nivel de efectividad de los derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Por lo tanto, libertad e igualdad no se contraponen, sino que se complementan. La
pobreza es también un atentado a la libertad.
De tal manera, los Derechos Civiles y Políticos requieren de un determinado nivel de realización de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, para su efectiva protección, y estos mismos requieren de aquellos para igual fin.
Y, por ende, la democracia que reconoce la libertad, es aquella que comprende la necesidad de la igualdad para su
realización.
