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D O X A

CUADERNOS DE
FILOSOFÍA DEL DERECHO

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cuadernos de
filosofía del derecho

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© los autores, 2025

© de esta edición: Universitat d’Alacant

ISSN: 0214-8676
e-ISSN: 2386-4702
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Departamento de Filosofía
del Derecho
Universidad de
Alicante

Alicante, 2025
 ÍNDICE

Juan Ramón Capella, in memoriam

José Juan Moreso
Juan Ramón Capella, marxista analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Juan Ramón Capella, analytical marxist

Sobre normas y enunciados normativos

H.L.A. Hart
Directrices políticas, principios y decisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Policies, Principles, and Adjudication

Samuel Burry
Comentarios al ensayo perdido de H.L.A Hart «Directrices
políticas, principios y decisión judicial» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Comments on H.L.A. Hart’s lost essay «Policies, Principles, and Adjudication»

Mirko Bustos Fuentes

Desde el punto de vista del jugador: completando el rompecabezas
de la normatividad de las reglas determinativas en Norma y acción . . . . . 55
From the player’s point of view: completing the puzzle of the normativity of
determinative rules in Norm and Action

Sebastián Agüero
¿Son las normas proposiciones? Un itinerario a seguir y el ejemplo
de Giovanni Tarello . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Are Norms Propositions? An Itinerary to Follow and the Example of
Giovanni Tarello
Pablo A. Rapetti
Unidad de la razón práctica, lenguaje jurídico, Raz . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
The Unity of Practical Reason, Legal Language, Raz

Sobre cuestiones de ética

Martí Colom Nicolau
La dignidad en el pensamiento de Peter Singer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Dignity in Peter Singer’s Thought

Montserrat Crespín Perales

Objeciones éticas a la «Donación gestacional de cuerpo entero» . . . . . . . 165
Ethical Objections to «Whole Body Gestational Donation»

Viviana Ponce de León Solís

Derecho, nudge y salud: ¿modificando la conducta a través del estigma? . 189
Law, Nudge, and Health: Modifying Behavior through Stigma?

Victoria Martínez Placencia

Estado liberal y la (re)distribución de los cuidados en las familias . . . . . . 219
Liberal State and the (Re)distribution of Care Work within Families

Juan Manuel Gaitán

La objeción de nivelar hacia abajo y su incompatibilidad con
las teorías liberales contemporáneas (Una paradoja en la crítica a
la igualdad económica por consentir el despilfarro) . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
The Leveling Down Objection and Its Incompatibility with Contemporary
Liberal Theories (A Paradox in the Critique of Economic Equality for
Allowing Waste)

Gonzalo Fernández Codina

El principio de neutralidad estatal: una propuesta gradualista . . . . . . . . . 271
The Principle of State Neutrality: A Gradualist Proposal

Andrés Felipe Parra-Ayala

La libertad como fundamento de la redistribución: una perspectiva
hegeliana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
Freedom as the Basis of Redistribution: A Hegelian Perspective
Artículos
Antonio Villar
Opiniones individuales y valoraciones sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Individual Opinions and Social Evaluations

Giovanni Blando
El desafío de la legitimidad: una mirada diacrónica a
la jurisprudence de Ronald Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
The Challenge of Legitimacy: A Diachronic View of Ronald Dworkin’s
Jurisprudence

Andrés Blanco
¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en
la práctica judicial y el discurso jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
How to Justifiy Counterfactuals Conditionals in Adjudication and Legal Discourse?

Sebastián Rodríguez Cárdenas

Fictio iuris: disposición, gubernamentalidad y producción de
verdad en las formas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
Fictio Iuris: Disposition, Governmentality, and the Production of Truth in
Legal Forms

Gonzalo Ricci Cernadas

Ante la ley de Franz Kafka: una interpretación de las condiciones
mínimas de la justicia a la luz de la obra de Baruch Spinoza . . . . . . . . . . 429
«Before the Law» by Franz Kafka: An Interpretation of the Minimum
Conditions of Justice in the Light of Baruch Spinoza’s work

Antonio Enrique Pérez Luño y Enrique Pérez-Luño Robledo

Franz Kafka: ¿un jurista malgré lui? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
Franz Kafka: A jurist malgré lui?

Homenaje a Alfonso Ruiz Miguel

Isabel Turégano Mansilla
Ideales y realidades del cosmopolitismo en el pensamiento
de Alfonso Ruiz Miguel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
Ideals and Realities of Cosmopolitanism in the Thought of Alfonso Ruiz Miguel
María del Mar Cuartero Cobo
El ideario educativo religioso de los centros concertados,
¿un obstáculo para lograr una red escolar pública justa? . . . . . . . . . . . . . . 509
The Religious Educational Ideology of Charter Schools, an Obstacle to
Achieving a Fair Public-School Network?

Ricardo García Manrique

Sobre el concepto de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529
On the Concept of Liberty

Jorge F. Malem Seña

Lawfare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
Lawfare

Manuel Atienza
A propósito de un libro de Alfonso Ruiz Miguel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 573
Apropos of a Book by Alfonso Ruiz Miguel

José Juan Moreso

Alfonso Ruiz Miguel sobre el nacionalismo: de Kokoschka a
Modigliani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
Alfonso Ruiz Miguel on Nationalism: From Kokoschka to Modigliani

Liborio L. Hierro
¿Cuándo y cómo se modifica la regla de reconocimiento? . . . . . . . . . . . . . 609
When and How is the Rule of Recognition Modified?

Alfonso Ruiz Miguel

De las críticas a la autocrítica: dos respuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
From Criticism to Self-criticism: Two Responses

Notas
Luigi Ferrajoli
Respuesta a Rodolfo Vigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659
A Reply to Rodolfo Vigo
Alejandro González Monzón
Kelsen y los juristas cubanos. Caracterización general de la
incidencia del kelsenismo en Cuba con especial referencia a la obra
de Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
Kelsen and the Cuban jurists. General Characterization of the Incidence of
Kelsenism in Cuba with Special Reference to the Work of Antonio Sánchez
de Bustamante y Montoro

Dianelis Zaldivar Valdes y José Walter Mondelo García

Notas sobre el legado de Hans Kelsen al Derecho Internacional . . . . . . . 705
Notes on Hans Kelsen’s Legacy to International Law

Mireia Márquez de Haro

La Teoría de la Justicia de Rawls y la discapacidad. Análisis de la
aplicabilidad de los bienes primarios y los principios de justicia a
los «casos difíciles» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731
Rawls’s Theory of Justice and Disability. An Analysis of the Applicability of
Primary Goods and Justice Principles to «Hard Cases»

Elena Martínez García

Transformaciones de la justicia y del proceso ante los retos del siglo
XXI. Con motivo de la obra Derivas de la Justicia. Tutela de
los derechos y solución de controversias en tiempo de cambios de
la profesora Teresa Armenta Deu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761
Transformations of justice and the process in the face of the challenges of
the 21st century. Related the work Derivas de la Justicia. Tutela de los
derechos y solución de controversias en tiempo de cambios by Professor
Teresa Armenta Deu

Iván C. Tolnay
Sobre la aplicación de las normas jurídicas en Alf Ross según
Eugenio Bulygin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 787
On the Application of the Legal Norms in Alf Ross according to Eugenio Bulygin

Adriana María Ruiz Gutiérrez

Crítica al institucionalismo clásico como teoría: irrupciones y
disputas (para)estatales por el control social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 801
Criticism of Classical Institutionalism as a Theory: Irruptions and
(para)statal disputes for social control
Entrevista
Manuel Atienza
Entrevista a Alfonso Ruiz Miguel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 827
Interview with Alfonso Ruiz Miguel
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho
e-ISSN: 2386-4702 | ISSN: 0214-8676
Núm. 49, 2025, pp. 381-412
https://doi.org/10.14198/doxa.26860

¿Por qué y cómo justificar los condicionales

contrafácticos en la práctica judicial y
el discurso jurídico?
How to Justifiy Counterfactuals Conditionals in
Adjudication and Legal Discourse?
Andrés Blanco
Autor: Resumen
Andrés Blanco
Universidad de la República, Uruguay
[email protected]
Los condicionales contrafácticos estrictos son aquellos en
https://orcid.org/0000-0001-5824-6773 los que se propone una relación o coexistencia necesaria
Recibido: 25/01/2024
entre un hecho llamado «antecedente», y otro hecho lla-
Aceptado: 09/01/2025 mado «consecuente», pero asumiendo que el antecedente
no es verdadero en el mundo actual. Como consecuencia
Citar como:
Blanco, Andrés (2025). ¿Por qué y cómo justificar los de ello, han despertado una atención especial en la ló-
condicionales contrafácticos en la práctica judicial y gica y la epistemología, a fin de determinar la forma de
el discurso jurídico?. Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho, (49), 381-412. https://doi.org/10.14198/ justificar una expresión de ese tipo. En general, el pro-
doxa.26860 blema se ha resuelto reduciendo los condicionales con-
Licencia:
trafácticos a juicios hipotéticos y planteando la relación
Este trabajo se comparte bajo la licencia de entre antecedente y consecuente como una cuestión de
Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 causalidad, con lo cual su justificación depende de que esa
Internacional de Creative Commons (CC BY-NC-
SA 4.0): https://creativecommons.org/licenses/ relación o coexistencia entre antecedente y consecuente
by-nc-sa/4.0/ coincida con una regularidad admitida por la ciencia o,
en su defecto, con otros criterios como la semejanza de los
mundos posibles o el contexto en el que se propone dicho
El autor declara que no hay conflicto de intereses.
condicional. En la práctica judicial, los condicionales con-
© 2025 Andrés Blanco trafácticos pueden estar impuestos por la propia ley (co-
mo en el lucro cesante), o forman parte de razonamientos
sobre hechos. Los condicionales contrafácticos también
integran el acervo de argumentos dogmáticos y legislati-
vos. Se propone que, al igual que en el caso general, la
justificación de estos condicionales en el Derecho debería
priorizar las generalizaciones propuestas por la ciencia, y
en su defecto utilizar estrategias que recogen tanto las ca-
racterísticas lógicas de los mismos, como elementos de los
métodos científicos que sean pertinentes.
Palabras clave: contrafácticos; hechos en el Derecho;
ciencia y proceso; ciencia y Derecho

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (2025), 49, pp. 381-412

 382 Andrés Blanco

Abstract
Strict counterfactual conditionals are those in which a necessary relation or coexistence is proposed
between a fact called «antecedent», and another fact called «consequent», but assuming that the
antecedent is not true in the actual world. As a consequence, they have attracted special attention
in epistemology, focusing on the way in which an expression that starts from unreal facts can be
justified. In general, the problem has been solved by reducing counterfactual conditionals to hy-
pothetical reasonings and positing the relation between antecedent and consequent as a matter of
causation, whereby their justification depends on the relation or coexistence between antecedent
and consequent coinciding with a regularity admitted by science or, failing that, upon other criteria,
such as the similarity of possible worlds or the surrounding context. In judicial practice, counter-
factual conditionals may be imposed by the law itself (as in loss of profit), or form part of reasoning
about facts. Counterfactual conditionals are also part of the body of legal doctrine and legislative
arguments. It is proposed that, as in the general case, the justification of these conditionals in Law
should prioritize the generalizations proposed by science, and in their absence use strategies that
take into account both the logical characteristics of the same, and elements of the relevant scientific
methods.
Keywords: counterfactuals; facts in Law; science and trial; science and Law

1. PLANTEO DEL PROBLEMA Y SUPUESTOS DEL TRABAJO

E
n este artículo me propongo analizar de qué forma puede justificarse un con-
dicional contráfactico estricto que se toma como premisa para una decisión
en el sistema jurídico.
En forma preliminar definamos al condicional contrafáctico como un
tipo de expresión lingüística que propone una relación causal entre un hecho
que no ocurrió, y otros hechos que tampoco sucedieron, sosteniéndose que si el primero
realmente hubiera ocurrido, también habría ocurrido el o los segundos. Por ejemplo:
«Si no hubiera existido el profeta Muhammad, los pueblos arábigos serían mayorita-
riamente cristianos». La definición general y el ejemplo nos explican por qué este tipo
de enunciados plantean un desafío especial para justificarlos: ¿cómo podemos justificar
una secuencia de hechos hipotéticos, cancelada en el mundo actual?
En la práctica jurídica hay varios casos en que se debe o se puede argumentar de esa
forma. El caso más claro es el lucro cesante y otras situaciones semejantes o adyacentes,
como la pérdida de chance: «si el hecho X no hubiera ocurrido, la persona A habría
obtenido un beneficio Z».
Existen otros casos en los que no es obligatorio argumentar usando un condicional
contrafáctico, pero ello igualmente ocurre, por ejemplo, como premisa de argumentos
dogmáticos. Por ejemplo, en la dogmática tributaria latinoamericana Valdés Costa
introducía un condicional contrafáctico al fundamentar que los tributos destinados a
la Seguridad Social son «contribuciones especiales» y no «impuestos». Luego de afirmar
que la primera categoría de ingresos públicos se caracteriza por la generación de un
beneficio para los obligados, sostenía que los tributos a Seguridad Social de los cuales

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (2025), 49, pp. 381-412

¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 383

son contribuyentes los patronos les provocan un beneficio porque, si no existiera un

sistema estatal de beneficios sociales, los patronos deberían pagar mayores salarios para
cubrir de esa forma los riesgos que, en la realidad, cubre el Estado mediante diversas
transferencias (Valdés Costa, 1996, p. 291).
En el lenguaje en general, y en el lenguaje jurídico en particular, los condicionales
contrafácticos cumplen distintas funciones, que han sido cuidadosamente estudiadas
en la teoría lingüística (Rojas, 2015, p. 1034). Mi atención estará enfocada a los condi-
cionales contrafácticos que produce el discurso jurídico, como premisas en argumentos
que fundamentan una decisión en lo referido a la ocurrencia de hechos.
La pregunta central será, pues: ¿en qué medida los condicionales contrafácticos
no retóricos y que refieren a eventos posibles pueden justificarse racionalmente dentro
de argumentos jurídicos de todo tipo? Por «justificación» entenderé los requsitos que
correspondería exigir a un enunciado o argumento sobre hechos en el discurso jurídico
para tomarlo como una premisa de la decisión (Cohen, 2011, pp. 27-32). A su vez, por
«racional» entiendo una forma de abordar una cuestión que incluya:
a) Un método prestablecido de análisis, procesamiento de información y propo-
sición de conclusiones, explicitado y controlable por terceros (Bunge, 1981,
pp. 24-31; Haba, 1990, pp. 177-180).
b) La consistencia en la formulación de argumentos y cadenas de argumentos
(Cohen & Nagel, 1993a, pp. 35-37).
c) La verificación empírica de las afirmaciones fácticas (Cohen & Nagel, 1993b,
pp. 26-30), al menos en cuanto sea posible material y/o normativamente.
Hay dos motivos para embarcarse en dar respuesta a dicha pregunta. El primero, es
que lo que llamamos «Derecho», como práctica social, es una actividad de la que, por
ahora, no se puede prescindir como instancia de resolución de un número importante
de conflictos sociales.
El segundo motivo es que la práctica judicial, si bien está obligada a referirse a
hechos, tiene por un lado limitaciones institucionales para hacerlo (el caso más claro
es la cosa juzgada). Además, la práctica jurídica en general (judicial, dogmática, etc.)
ha tenido históricamente evaluar las cuestiones de hecho de un modo poco formal. Si
ello vuelve problemática la verificación de hechos en general, tanto más lo es cuando
se trata de aceptar una secuencia de hechos hipotética.
Esta investigación tiene un carácter normativo, ya que apunta a esclarecer las con-
diciones ideales de justificación de esos enunciados, para facilitar su uso por los juristas.
En el capítulo 2 delimitaré el concepto de «condicional contrafactico estricto»
(que se denominará «condicional contrafactico» o «contrafáctico» a secas en el texto
posterior), a partir del tratamiento de la teoría lógica. En el capítulo 3 abordaré la ver-
sión general de la pregunta de investigación: ¿cómo podemos justificar un condicional
material contrafáctico, desde el punto de vista epistémico? En el capítulo 4 examinaré
estos condicionales en el discurso y la práctica jurídica, a saber: la justificación de los

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (2025), 49, pp. 381-412

 384 Andrés Blanco

condicionales contrafácticos en el discurso y la practica jurídicas requiere un apego a

las respuestas y métodos científicos mayor al que normalmente se requiere en materia
de prueba de hechos, y en su defecto la justificación deberá atender a ciertos rasgos de
los contrafácticos investigados en la teoría lógica. Seguidamente, se propondrán formas
de incorporar al discurso jurídico las justificaciones no jurídicas de los contrafácticos,
y se enunciarán algunos ejemplos significativos en la práctica judicial.

2. CONDICIONALES Y CONDICIONALES CONTRAFÁCTICOS

2.1. Los condicionales en general

Los condicionales contrafácticos son una de las muchas variantes de los condicionales
en general. Éstos son modalidades de expresión que han recibido especial atención de
los lógicos, particularmente por su ambigüedad (extensamente Brennan 2022). Por
lo tanto, el primer paso para desarrollar esta investigación consiste en partir de las
definiciones generales de «condicional», para luego intentar definir los condicionales
contrafácticos.
En su forma más general, el condicional es la unión de dos enunciados A y B
mediante la conectiva «implicación», expresada en lengua española por las palabras «si
…, entonces …»: «Si A, entonces B». Al enunciado A, que se ubica luego de la palabra
«si» y antes de la palabra «entonces», lo llamaremos «antecedente», y al enunciado B,
que se ubica luego de la palabra «entonces», lo llamaremos «consecuente» Lo peculiar
del condicional contrafáctico es que se asume desde el principio que el antecedente A
es falso en el mundo actual. Para indicar esa circunstancia, se agrega algún verbo con-
jugado en el modo subjuntivo, como –por ejemplo– «si hubiera ocurrido A, entonces
B», o «si no hubiera ocurrido A, entonces B». El condicional contrafáctico tiene pues
dos modalidades lingüísticas y lógicas: en una hay un antecedente del mundo actual
que sucedió, y que en el condicional contrafáctico se niega («si no hubiera ocurrido
A»), y en la otra hay un antecedente que no sucedió en el mundo actual y que en el
condicional contrafáctico se afirma («si hubiera ocurrido A»)
El modo subjuntivo es una señal lingüística de que quien formula el enunciado con-
sidera que no fue el caso que A, pero que de haberlo sido, entonces sería el caso que B,
o bien que fue el caso que A, pero que de no haberlo sido, entonces sería el caso que B.
Primeramente, debemos considerar que los condicionales en general son el efecto
de lo que en lógica se llama «implicación material». Esta denominación es engañosa:
cuando se dice que la expresión «si A, entonces B» es una implicación material, no se
está diciendo necesariamente que A implica causalmente a B, sino simplemente que se
están afirmando dos cosas a la vez. Por ejemplo: «Si los pueblos arábigos son musulma-
nes, entonces hay agua subterránea» sería un ejemplo apropiado de un condicional que
expresa una implicación material pero no causal. En la lógica proposicional tradicional

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (2025), 49, pp. 381-412

¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 385

basta que el consecuente sea verdadero, aunque el antecedente sea falso, para que el con-
dicional en su conjunto también sea verdadero, lo cual es una consecuencia del principio
ex falso –o contradictione– sequitur quodiblet (Copi, 1995, pp. 297-298). Por ejemplo:
«si The Beatles aún existen, hay agua subterránea» sería un condicional verdadero, ya
que no es el caso que The Beatles existan, pero sí es el caso que existe agua subterránea.
Naturalmente que esto es muy extraño desde el punto de vista de una persona que
usa el lenguaje ordinario, por lo cual se introdujo el concepto de condicional estricto,
que denomina a los casos en que expresar «si A, entonces B», significa proponer que
siempre que se produzca A, se producirá B, o al menos que siempre que se produzca A,
probablemente se producirá B. Como en el lenguaje ordinario no es posible saber si el
hablante está formulando un condicional material común, un condicional estricto de
necesidad o un condicional estricto probable, Lewis propone que, en el análisis lógico,
los condicionales estrictos se distingan usando los símbolos □ en caso que denoten
una presencia necesaria de B toda vez que sea verdadero A, y ◊ para los casos en que
esa presencia simultánea sea probable. La ausencia de ambos símbolos denotaría que
se está ante un condicional común no estricto, que no nos interesa en esta instancia
(Lewis, 2001, pp. 4 y ss.).
A los efectos de esta investigación, lo más importante es esclarecer qué situaciones
del mundo real son denotadas por los condicionales estrictos. Ellos pueden significar
tanto un condicional suficiente (basta que se dé A para que también se dé B) como
necesario (es imprescindible que se dé A para que se dé B), o ambas cosas a la vez
(Brennan 2022). Ya que no podemos ingresar extensamente en estas cuestiones, de aquí
en más asumiremos que los condicionales estrictos que nos interesarán (incluidos los
contrafácticos) expresan que el antecedente A es una condición necesaria y suficiente
para que se produzca el consecuente B. En rigor, la condicionalidad estricta significa que
la expresión lingüística «si A, entonces B», denota una relación entre hechos materiales.
El condicional estricto está íntimamente conectado a la idea de causalidad, o para
decirlo más ampliamente, de regularidad en la contigüidad temporal de dos fenóme-
nos. La delimitación del concepto de «causalidad» es un vasto problema que aquí sólo
podemos sintetizar de manera muy gruesa para nuestros fines.
Empezando por la ontología de la causalidad, su primer gran aporte es la definición
misma del concepto. La causalidad puede entenderse como una situación en la cual
el antecedente y el consecuente son parte de un proceso de interacciones en el que el
primero provoca cambios en el mundo físico que desembocan en el consecuente (Dowe
2009). Ahora bien, históricamente la causalidad es el primer peldaño para otra idea
más fuerte, cual es la de regularidad en las interacciones entre fenómenos. Es decir que
la causalidad generalmente no sólo supone que dos fenómenos están materialmente
asociados, sino que esa asociación se reiterará, de modo que siempre –o la mayoría de
las veces– que ocurra A, también ocurrirá B (Psillos 2009).
Esta definición de causalidad como regularidad destaca por su amplitud, ya que
no sólo incluye la interacción directa entre dos fenómenos, sino –en palabras de

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (2025), 49, pp. 381-412

 386 Andrés Blanco

Hume– toda contigüidad temporal que se relacione con propiedades del mundo real.
Por ejemplo, «si el agua se calienta a 100 grados Celsius, se convertirá en vapor»,
es un condicional estricto que denota una relación causal en términos de proceso
directo: el calentamiento del agua provoca inmediatamente su pasaje al estado de vapor.
Propongamos ahora estos condicionales estrictos: «En todo planeta en que exista vida,
existirán nubes de vapor de agua», o «Para toda pareja de varón y mujer que conviven,
es probable que el hijo/a nacido de la mujer haya sido engendrado por el varón de
la pareja». En el primer caso no hay un proceso directo que conduzca de la vida a la
existencia de las nubes, sino que ambos son consecuencias necesarias o probables de
la existencia del agua, si bien debemos reconocer que hay una regularidad no azarosa
entre los dos fenómenos. El segundo expresa una relación de causalidad probable, no
necesaria, pero que normativamente puede convertirse en definitiva en un determinado
ámbito como el jurídico (lo que se denomina «presunción absoluta»): el Derecho puede
obligar a decidir necesariamente en un sentido que, desde el punto de vista epistémico,
es probable pero no necesario.
La concepción de causalidad como regularidad tiene una consecuencia cognos-
citiva: ella supone que dicha regularidad entre dos fenómenos puede ser identificada
por los seres humanos con alto grado de certeza. Esta connotación desemboca en la
cuestión metodológica: ¿cuáles son las prácticas o procedimientos para identificar esas
regularidades? Esta pregunta nos conduce a la ciencia, ya que ésta es una práctica para
descubrir esas regularidades a partir de ciertos métodos.

2.2. Los condicionales contrafácticos

En función de lo expresado anteriormente, podemos definir al condicional contrafáctico

como un condicional estricto de un tipo especial, ya que se afirma en una regularidad en
la que se supone se habrían subsumido el antecedente y el consecuente que no sucedie-
ron. Esto conduce rápidamente a la noción de «mundos posibles» (Lewis 1973: 13 y ss.).
Esa denominación no denota sólo a mundos que podrían existir en el futuro a
partir del mundo actual, sino también a mundos que podrían haber existido pero
no existirán, porque incluyen un hecho pasado que no sucedió (por ejemplo Kripke,
1963, pp. 69-70). Lewis vincula el adjetivo «posible» asignado a un mundo no real, a
su semejanza (similarity) con el mundo real, lo cual en general es incuestionable. Lo
que, en mi opinión, es cuestionable, es el papel que juegan los mundos posibles y su
semejanza con el mundo actual en la delimitación del condicional contrafáctico.
Si volvemos a nuestro punto de partida, debemos admitir que, antes que otra
cosa, un condicional contrafáctico, como cualquier condicional, estricto o no, es una
modalidad de lenguaje. Los condicionales estrictos actuales (es decir, que suponen que
el antecedente es verdadero) hacen afirmaciones acerca de hechos concretos entre los
que suponen una regularidad o causalidad también actual. En efecto, todo condicional

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 387

estricto es un pronóstico de que, si ocurre A, también ocurrirá B, lo cual supone que

también se sostiene que existe una regularidad necesaria en la presencia de A y B.
Cuando llegamos al condicional contrafáctico, que como vimos es una modalidad
de condicional estricto, la situación es en esencia la misma: si se afirma que de haber
ocurrido A, habría ocurrido B, ello sólo es posible si sostengo una causalidad como
regularidad entre A y B. Es decir, el condicional contrafáctico es una modalidad lin-
güística para formular hipótesis (Eggs, 1998).
Es por ello que el problema más interesante que ofrecen los contrafácticos no es
lógico, sino epistémico (Goodman, 1947, p. 113): ¿de qué modo un condicional con-
trafáctico puede considerarse suficientemente justificado? En el apartado siguiente se
considerará ese problema.

3. ¿POR QUÉ Y CÓMO SE PUEDE JUSTIFICAR UN CONDICIONAL

CONTRAFÁCTICO?

3.1. ¿Qué es justificar un condicional contrafáctico, y por qué debemos

justificarlo?

Asumiendo que los contrafácticos se proponen en un discurso que pretende ser descrip-
tivo, su problema epistémico es el mismo que cualquier secuencia de enunciados que
denotan un vínculo causal: ¿cómo dar por buena esa causalidad? En gracia de brevedad,
mi postura consiste en sostener que: a) ello se produce en un momento lógicamente
–aunque quizás no cronológicamente– posterior a la formulación de los enunciados,
que llamamos «contexto de justificación» (Reichenbach 1961: 7); y b) dicha justifica-
ción tiene grados, en función de la acumulación de razones (en gran medida, pero no
exclusivamente, consistentes en evidencias) que nos acerquen a la verdad como ideal
regulativo, pero sin alcanzarla nunca de modo pleno (Lakatos 1997: 125).
Estas ideas me parecen que son las bases para toda estrategia de fundamentación a
través de razones para cualquier discurso descriptivo, y además evitan algunos problemas
que se han planteado en torno a la justificación de los contrafácticos, como ser si ellos
presuponen o no un determinismo estricto, o una línea temporal de la causalidad (por
ejemplo Lewis 1979; Menzies & Beebee 2024).
No es posible extenderse aquí sobre los grandes problemas de las razones de la
conducta humana (en forma sintética Álvarez 2024), pero digamos que en este punto
juegan dos niveles de razones, entendidas como «consideraciones que cuentan en favor
de una forma de actuar de alguien»: un nivel incluye a las razones que atañen al por
qué debemos justificar un condicional contrafáctico, y otro nivel incluye a las razones
entendidas como la justificación en sí misma de dichos condicionales.
En cuanto a lo primero, debemos preguntarnos por qué nos interesa dar razones
para establecer esa conexión entre antecedente y consecuente, cuando al fin y al cabo
se trata de un conjunto de enunciados en el que sabemos que uno de ellos es falso.

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 388 Andrés Blanco

¿Para qué es importante saber qué sucedería en un estado de cosas que no es y que ya
no será? La respuesta general es la siguiente: los condicionales contrafácticos son de uso
necesario en ciertas prácticas sociales (por ejemplo la jurídica), o de uso aceptado en
otras prácticas sociales (la ciencia, por ejemplo), pero con el requisito común de que la
conexión causal que ellos denotan se justifique racionalmente.
En las ciencias, por ejemplo, los condicionales contrafácticos tienen funciones
similares a las de las hipótesis (Bunge, 1979, pp. 310 y ss.; Popper, 2003, pp. 57 y ss.),
o mejor dicho, frecuentemente las hipótesis científicas se expresan como condicionales
contrafácticos estrictos. En el capítulo siguiente observaremos algún ejemplo interesante
de ello en el campo de la física. En otros casos, los contrafácticos forman parte de la
heurística del contexto de descubrimiento o incluso del contexto de justificación (Paul
2009). Por lo tanto, puede decirse que la justificación de un condiconal contrafáctico en
la ciencia es simplemente un caso particular del contexto de justificación, que constituye
la etapa que lógicamente es la siguiente al contexto de descubrimiento.
Fuera de la práctica científica, la justificación de un condicional contrafáctico es, de
la misma manera que en aquella, una necesidad de los contextos argumentativos en los
que deben manifestarse razones para validar o rechazar una premisa o un argumento. En
la práctica jurídica hay contrafácticos que se introducen con fines argumentativos sin
que ello sea obligatorio, pero sí útil; por ejemplo, cuando un contrafáctico se introduce
como premisa en un argumento dogmático. En estos casos la necesidad de justificar
el contrafáctico deriva la exigencia social de que se propongan razones para cualquier
solución que se pretenda tenga carácter normativo. Pero el discurso jurídico tiene la
peculiaridad de que en algunos casos la introducción de un contrafáctico es obligatoria
en un sentido más fuerte, en cuyo caso la exigencia de su justificación asume la forma
de una regla perentoria. El caso más notorio es el del lucro cesante y otras situaciones
semejantes. Dejo de lado el problema de si esas exigencias son razones normativas o
razones como motivos, o una combinación de ambas cosas (Alvarez 2024).
Deben agregarse algunas palabras acerca de qué es lo que se justifica: ¿el condicio-
nal contrafáctico como formación del lenguaje, o la relación causal que ellos denotan?
Entiendo que se debemos entender la cuestión en los términos que en su momento
propuso Tarski para definir la «verdad» como una propiedad semántica (Tarski 1999).
Cuando decimos que un enunciado es «verdadero», y esto vale también para los enun-
ciados que componen un condicional, estamos predicando una propiedad de ese
enunciado, de manera que ese predicado pertenece a un metalenguaje (un lenguaje
que tiene por objeto el lenguaje en el que se expresa el enunciado o el condicional de
cualquier tipo incluyendo el contrafáctico). Asumiendo que dar un contrafáctico por
«justificado» es algo semejante a darlo por «verdadero», lo justificado es el contrafáctico,
aunque por comodidad podemos decir que está justificada también la relación causal
que el contrafáctico expresa.

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 389

3.2. ¿Cómo justificar un condicional contrafáctico?

El siguiente nivel de análisis atañe a la justificación en sí: si aceptamos que debemos

dar razones para introducir un condicional contrafáctico en un argumento, ¿de dónde
provendrán las razones para dar por buena la causalidad que dicho condicional expresa?
Provisoriamente podemos formularlo de este modo: un condicional contrafáctico está
justificado si expresa una regularidad natural legaliforme reconocida como tal por una
disciplina científica (por ejemplo, Woodward & Hitchcock 2003: 3-7)
La primera precisión importante es que cuando hablamos de relaciones necesarias o
legaliformes, ello sólo se hace por simplificación o comodidad. Ya el empirismo clásico
estableció con éxito que las «leyes naturales» son generalizaciones de n casos indivi-
duales, pero que no hay ninguna razón para convertir esa reiteración de observaciones
en un vínculo ontológico (Black, 1984, pp. 37 y ss.). En segundo lugar, la mecánica
cuántica estableció que las observaciones son imperfectas porque alteran el objeto
observado (entre otros Agamben, 2019, pp. 17 y ss.), por lo cual cualquier regularidad
comprobada por la observación puede estar contaminada por la acción de observar. Es
decir que la proposición de que una regularidad en la presencia de dos hechos es una
ficción, si bien es una ficción indispensable, puesto que de otra forma la ciencia no
podría operar (Bunge, 1979, p. 335).
Otra precisión importante es la distinción entre las verdaderas regularidades y los
«universales accidentales» (Nagel, 2006, pp. 77 y ss.). Los ejemplos canónicos son los de
la velocidad de la luz en el vacío y el del color de los cuervos, respectivamente: cuando se
propone que la velocidad de la luz en el vacío es constante, se propone que ello siempre
ha sido así, y siempre lo será; cuando se propone, en cambio, que todos los cuervos son
negros, sólo se dice que hasta el momento sólo se han observado cuervos de ese color,
pero no que sea imposible que hayan existido o existan cuervos blancos, rojos, etc.
Una tercera precisión, vinculada con las anteriores, nos retorna a la distinción
de Lewis entre «necesidad» y «probabilidad» en el condicional contrafáctico estricto,
replanteada ahora en términos epistémicos. La justificación de la causalidad denotada
por un condicional contrafáctico estricto, lo mismo que la de cualquier enunciado
hipotético, es graduable en función de cuán regular sea la presencia simultánea del
antecedente y el consecuente en el mundo actual: desde una regularidad invariable
hasta la imposibilidad absoluta. Entre esos dos extremos, tendremos diferentes grados
de probabilidad (Jackson, 1977; Goodman, 1947, p. 122).
La siguiente pregunta es, entonces, dónde buscar esa regularidad o probabilidad que
justifica la relación que nos propone el condicional contrafáctico. La preferencia por
las ciencias deriva de que ellas tienen por fin identificar regularidades en el comporta-
miento de la realidad (Bunge, 1981, p. 45), que es en definitiva lo que pretende denotar
un contrafáctico. En este punto queda en evidencia que el condicional contrafáctico
estricto no es más que una modalidad lingüística de un enunciado hipotético, con el
que no tiene ninguna diferencia epistémica. En efecto, cuando queremos enlazar ese

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 390 Andrés Blanco

antecedente con el consecuente en un mundo posible y saber si ese enlace es necesario,

el condicional contrafáctico pierde su individualidad y se convierte en un enunciado
hipotético común: «si se produjera A, necesariamente (o probablemente) se producirá
B» (Bunge, 1979, pp. 674-675).
Ahora bien, supongamos que la ciencia no provee de ninguna regularidad ni evi-
dencia estadística que vincule al antecedente con el consecuente. Una fuente subsidiaria
de razones para justificar la relación entre los elementos del contrafáctico deriva de la
semejanza entre el mundo actual, en el que el antecedente es falso, y el mundo posible
en el cual el antecedente hubiera sido verdadero (Stalnaker, 1975; Palau, 1980; Starr
2018: 35-38). Vimos más arriba que en los condicionales estrictos se propone que si A
está presente, B necesaria o probablemente también lo está. Luego de haber introducido
la idea de «mundos posibles», podemos decir que el condicional estricto indica que en
todos los mundos posibles donde exista A, necesaria o probablemente existirá B. Ahora
bien, en el condicional contrafáctico el antecedente A no se produjo en el mundo actual,
y lo que se nos dice es que de haberse producido, también se habría producido el conse-
cuente B. Así las cosas, es de suponer que quien formula ese condicional contrafáctico
estricto sostiene que el mundo actual podría contener a A y B a la vez, lo que significa
que el mundo posible en el que A existe, y va unido a B, es un mundo compatible con,
y parecido al, mundo actual. De ello se sigue una consecuencia trascendente para el
análisis epistémico de los condicionales contrafácticos: cuanto más parecido al mundo
actual sea el mundo posible del condicional contrafáctico, más justificable será la relación
causal que expresa este último.
Por ejemplo, si se nos propone «Si X no hubiera sufrido el accidente, habría sido
astronauta», es un condicional contrafáctico quizás bien justificado si X estaba en la
fase final de su preparación para tripular un vehículo espacial a la fecha del accidente.
Sin embargo, ese condicional no puede considerarse bien justificado si X, a la fecha
del accidente, era un adolescente que simplemente cursaba la educación secundaria,
considerando todas las variantes de hechos posibles que pueden ocurrir en ese prolon-
gado trayecto temporal.
El ejemplo anterior me permite introducir una puntualización: la semejanza entre
el mundo actual y el mundo posible, entre otras cosas, debe evaluarse en términos tem-
porales. Dado que, como lo sugiere Jorge Luis Borges en «El jardín de los senderos que
se bifurcan» o al principio de «El Aleph», cada hecho diferente engendra muchos otros
hechos diferentes, por lo que el tiempo multiplica los mundos posibles y acentúa sus
diferencias con el mundo actual. Por ejemplo: «Si X no hubiera tenido un accidente, a
la mañana siguiente X habría concurrido a su trabajo» nos habla de un mundo posible
muy parecido al actual, por la proximidad temporal del consecuente hipotético B en el
mundo posible. Pero si decimos «Si X no hubiera tenido el accidente, en los cinco años
siguiente habría tenido una sucesión de ascensos en su trabajo», estamos proponiendo
sólo uno de los muchísimos mundos posibles que podrían existir desde la fecha del
accidente a cinco años en el futuro.

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 391

Otra vía para la justificación de un condicional contrafáctico cuando no hay regu-

laridades comprobadas, puede consistir en la comprobación de que sean verdaderos un
conjunto de enunciados descriptivos que crean el contexto dentro del cual se propone
la relación causal (Goodman, 1947, pp. 117 y ss.; Nagel, 2006, pp. 104-107). Por
ejemplo, supongamos que en el mundo actual la persona X, que desarrollaba cierta
actividad económica, falleció en un accidente, y se propone «Si X no hubiera fallecido,
habría ganado $YY en 15 años», sin agregar nada más. Ahora supongamos que en el
mundo actual la persona X, al tiempo del accidente, sufría una enfermedad incurable
y mortal que le impedía sobrevivir más de dos o tres años. Si en el mundo posible en el
que X no tiene el accidente no se introduce como contexto esa enfermedad incurable,
el mismo será muy diferente al mundo actual en un aspecto crucial para determinar el
devenir hipotético de la vida de X: en un contexto el consecuente podrá tener algún
grado de probabilidad dependiendo de las circunstancias, pero en el contexto en que
X padece una enfermedad incurable la probabilidad del consecuente es 0 o cercana a 0.
Una propiedad de los condicionales contrafácticos que también puede contribuir a
su justificación, es la transitividad contrafáctica, que consiste en tomar como antecedente
de otro condicional, al consecuente del contrafáctico estricto (Palau, 1980, p. 28). Por
ejemplo: «Si el profeta Muhammad no hubiera existido, los pueblos arábigos serían cris-
tianos; si los pueblos arábigos fueran cristianos, habría muchas iglesias en la Península
Arábiga». En este caso la transitividad funciona si hablamos de un mundo posible en
el que se dan a la vez: Muhammad no existió, el cristianismo sí, el cristianismo logró
convertir a los pueblos de la península arábiga, y el cristianismo suele implicar que
existan muchas iglesias. Si bien autores importantes como Lewis y Stalnaker rechazan
la transitividad contrafáctica, desde el punto de vista de la práctica científica ella se ha
mostrado como una herramienta útil para realizar conjeturas (Palau, 1980, pp. 30 y ss.).
Por ejemplo, el experimento Michelson-Morley, que midió la velocidad de dos rayos de
luz originados en un rayo original, con dos trayectorias distintas, a fin de determinar
el influjo del «éter» (una sustancia hipotética de la física prerrelativista que se suponía
«llenaba» el espacio entre las partículas). Si el éter existiera, enlentecería la luz; si la luz
se enlenteciera, la velocidad de la luz en el vacío no sería constante; etc. El caso fue que
Michelson y Morley observaron que la luz no se enlentece al viajar en el vacío donde
se suponía estaba el éter, por lo cual es plausible rechazar la hipótesis de que existe el
éter, y además se puede conjeturar que la velocidad de la luz en el vacío es constante.
Para completar las condiciones generales de su justificación, los condicionales
contrafácticos deben manejarse con cautela para evitar una falacia. Por ejemplo, en el
condicional «Si disparo a quemarropa a Juan, entonces probablemente Juan morirá»,
alguien puede estar tentado a derivar: «si no disparo a quemarropa a Juan, entonces
probablemente Juan no morirá». Este proceder constituye una falacia conocida como
negación del antecedente (Hamblin, 2016, 43). En otras ocasiones, sin embargo, esta
falacia puede ser sólo aparente. Supongamos este condicional contrafáctico: «Si el día
dd/mm/aa José no hubiera disparado a quemarropa a Juan, probablemente Juan no

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habría muerto». Si este condicional no se formula en forma genérica, como ocurre en

los ejemplos clásicos de la falacia de negación del antecedente, sino en un contexto en
el cual efectivamente José disparó a quemarropa a Juan, el enunciado puede ser justifi-
cado racionalmente, ya que de no probarse que otras circunstancias igualmente habrían
determinado que Juan muriera en ese momento, en principio está justificado afirmar
que de no haberse dado el disparo a quemarropa Juan habría continuado viviendo un
cierto tiempo más.

3.3. Niveles de justificación

Señalé que la justificación de un condicional contrafáctico es en realidad un camino

que va desde su encuadre en una regularidad fuerte, para ir descendiendo en los nive-
les de justificación en función de la disponibilidad de información estadística, de la
semejanza de mundos posibles, del contexto, etc. Con un fin meramente ilustrativo y
simplificador, propongo seguidamente agrupar esos grados de justificación en niveles.
En un primer nivel tendríamos los casos en los que la implicación denota una
verdadera ley, entendida como una regularidad fuerte. Por ejemplo: «si el vehículo X
se hubiera desplazado a una velocidad de nn km/h, la distancia para frenar habría sido
de mm metros».
En un segundo nivel tendríamos los casos en que la implicación denota una ten-
dencia probable comprobada, pero no una ley entendida como regularidad fuerte. La
comprobación de que esa tendencia tiene tal o cual grado de probabilidad debe tener,
en principio, una base estadística, entendiendo por tal los métodos de permiten evaluar
la frecuencia de ciertos fenómenos y de relaciones entre ambos (Galavotti, 2005, cap.
4.3). Por ejemplo: «Si la/el migrante N hubiera logrado entrar al país, tendría nn% de
probabilidades de encontrar un trabajo en el primer mes de permanencia».
En un tercer nivel tendríamos aquellos casos en los que sabemos que el consecuente
y el antecedente, así como la relación entre ambos, son posibles, tenemos evidencia de
uno o más casos en los que se produjeron ambos eventos y existió una relación causal
entre ellos, pero estos casos no han sido relevados ni analizados estadísticamente, o las
probabilidades de origen estadístico son mayores para la ausencia de una relación causal
entre antecedente y consecuente. Por ejemplo, supongamos que una inspección de la
administración tributaria comprueba que un bien adquirido por una empresa no se
encuentra físicamente en sus locales, y no hay documento de su venta, y se propone: «si
la empresa no hubiera vendido el bien, éste estaría físicamente en su local». Es posible
que ello haya sucedido, pero –por ejemplo-también sería posible que ese bien se hubiera
enviado a reparar, si se tratara de una máquina, y no contamos con evidencia de la fre-
cuencia de rotura de este tipo de máquina. En este nivel cobran relevancia dos factores
que se mencionaron en el capítulo 2. Uno es la semejanza entre el mundo posible en
el que se propone el condicional contrafáctico, y el mundo actual. El segundo factor

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 393

es la igualdad o semejanza de los contextos en el que se propone el condicional contra-

fáctico y el mundo actual, especialmente la igualdad o semejanza de los contextos de
los casos iguales que hayamos encontrado y a partir de los cuales estemos intentando
justificar el contrafáctico.
En un cuarto nivel tendríamos aquellos casos en los que la causalidad entre el
antecedente y el consecuente no es imposible en el mundo actual, pero a cuyo respecto
se cuenta con información estadística adversa. Otra vez, el foco de atención está en la
semejanza entre los mundos y los contextos: tendremos que aportar algún elemento que
pruebe dicha semejanza y, sobre todo, la similitud de contextos, pues de lo contrario
el contrafáctico difícilmente será justificable.
En un quinto nivel, finalmente, tendríamos los condicionales contrafácticos que
denotan una causalidad imposible en el mundo actual, por ser incompatibles con
regularidades aceptadas por las ciencias.
El lector habrá advertido que la justificación del condicional contrafáctico es, pues,
una cuestión de grados, por lo que la división en diferentes niveles que vengo de pro-
poner tiene más bien un fin ilustrativo, ya que el recorrido desde un extremo al otro
es un continuum de probabilidades, que podría representarse –como es usual en la
probabilística– con n números reales entre 1 y 0.
Dejo para el capítulo siguiente las explicaciones específicas de cómo puede justifi-
carse un condicional contrafáctico en cada nivel, para que conectarlas de modo fácil y
directo con ejemplos de la práctica y el discurso jurídicos.

4. CONDICIONALES CONTRAFÁCTICOS EN EL DISCURSO JURÍDICO

4.1. ¿Por qué y cómo justificar un condicional contrafáctico en la práctica

judicial y en el discurso juridico?

Retomemos la primera pregunta de investigación del capítulo 1: ¿por qué es preciso

delimitar criterios de justificación de los contrafácticos en los discursos jurídicos? En
la práctica judicial, las leyes procesales tienen exigencias de justificación de todos los
enunciados que formen parte de la decisión y que refieran a cuestiones de hecho.
Pero esas reglas, aun siendo vagas, reflejan un rasgo más profundo del Derecho: como
práctica social, la actividad judicial contemporánea tiene un compromiso epistémico
que le requiere aportar razones de calidad para sostener sus afirmaciones fácticas, sea
porque sus errores deban ser tolerables (Laudan 2013: 59 y ss.), porque socialmente se
requiere la garantía de un apoyo probatorio (Haack 2014: 48-56), u otros fundamentos
similares. Estas exigencias deberían trasladarse a la dogmática, en tanto es un discurso
generador de modelos de decisión para los jueces y los juristas profesionales en general.
Lo anterior significa que casi siempre deba irse más allá de los textos expresos de
la ley procesal a la hora de establecer reglas para la justificación de enunciados sobre

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, (2025), 49, pp. 381-412

 394 Andrés Blanco

hechos, muy especialmente cuando se trata de enunciados hipotéticos y contrafácticos.

Normalmente, la ley procesal establece algunas reglas más o menos vagas para lo que
se suele llamar «valoración de la prueba», las que suelen incluir cosas a veces diferentes:
tipos de razonamiento probatorio, estándares de prueba más o menos minuciosos, etc.
Si bien no es impensable que los textos legales incluyan reglas más concretas para jus-
tificar conclusiones fácticas en un proceso, ello no es lo más común, razón por la cual
es preciso que se generen discursos por fuera de la ley procesal (como este mismo artí-
culo) para especificar reglas que, en general, se extraen de otros saberes (por ejemplo, la
epistemología o la teoría lógica). Por lo tanto, puede decirse que esta investigación tiene
un carácter dogmático, en tanto es un trabajo normativo, orientado fundamentalmente
a los jueces y otros sujetos que toman decisiones para casos individuales en el sistema
jurídico, cuyos resultados –si se aceptan– operarían como agregados a la ley procesal.
Mi propuesta es que la justificación de los condicionales contrafácticos en la práctica
judicial y en el discurso jurídico debe realizarse a través de los criterios enumerados
en el capítulo 3, antes que de acuerdo a los estándares de prueba generales. Como se
comentó, dichos criterios se basan en la calificación del condicional contrafáctico como
un enunciado hipotético, y así: a) en la medida en que el condicional contrafáctico,
convertido en enunciado hipotético, encuadre en alguna regularidad –de mayor o
menor intensidad– reconocida por una disciplina científica, deberemos aceptar esa
conclusión en la práctica jurídica; y b) cuando no exista una posición, al menos con-
solidada, en la disciplina científica respectiva, deberemos emplear estrategias derivadas
de las propiedades lógicas de los contrafácticos, hasta llegar al contrafactico imposible.
Seguidamente paso a justificar esta propuesta.
Para comenzar, asumamos que en la práctica judicial, y en el discurso jurídico en
general, los argumentos sobre hechos pueden asumir, según los casos, la forma de una
deducción o de una inducción, sin perjuicio de otras formas de argumento que también
se han propuesto (ver nota al pie no. 1). Los primeros, también llamados argumentos
«nomológico-deductivo», suponen que se propone una premisa mayor que constituye
una generalización: «todo A es B», «para todo A, entonces B», etc. (Hempel, 1996;
Anderson, 1999). Está fuera de duda que la práctica judicial –y frecuentemente admi-
nistrativa– se ocupan de la valoración, normativa y fáctica, de hechos individuales.
A veces esos hechos individuales son los que integran la premisa menor del silogismo
normativo; por ejemplo, «x es un A», que queda incluido en la premisa mayor «Todo A
está prohibido». Pero a veces también son necesarias premisas mayores en argumentos
sobre hecho, como en los casos en que la prueba de un hecho individual derive de una
deducción. Por ejemplo: «las pruebas x, y, z, en este caso especial rodeadas por el con-
texto H, nos hace concluir que ocurrio B». Esa expresión encierra una premisa mayor
general: «Para todos los casos en que confluyan x, y, z, y el contexto sea H, entonces B».
¿Cómo se pasa de las pruebas particulares, a una conclusión sobre un hecho indi-
vidual o una generalización? La teoría y la dogmática jurídica han propuesto a tal
respecto los «estándares de prueba» (Gascón Abellán, 2010, p. 78; Laudan, 2005, p.

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 395

104; Soba, 2021, pp. 263 y ss.). Dichos estándares son, por un lado, generalizaciones
a partir de la observación, de ciertas prácticas judiciales, y su posterior normativización
dogmática. Por otro lado, los estándares de prueba también nacen de una aproximación
intuitiva a la inducción, en sus diferentes variantes (completa, incompleta, educción,
etc.) como forma de justificar un enunciado descriptivo (por ejemplo, González Lagier,
2020, pp. 83-85). Sin perjuicio de que normalmente estos estándares se proponen para
las decisiones judiciales, también pueden ser aplicables (sobre todo los que apuntan a
generalizaciones) a razonamientos dogmáticos o legislativos que pretenden apoyarse
en hechos.
Desde el punto de vista lógico y epistémico, los estándares son modalidades infor-
males de inducción, en sus diferentes variantes. Definamos a la inducción en general
como la inferencia que nos permite pasar de casos individuales a una generalización,
o de un caso individual a otro caso individual (esta última modalidad es la educción,
reconocida como una modalidad de inducción1) (Black, 1984, pp. 34-35). Son, en
principio, inferencias informales porque no suelen tener soporte estadístico, que es lo
que normalmente se admite como sostén de una inducción bien hecha (Carnap, 1962,
163). Tiendo a creer que todos los razonamientos probatorios en la práctica judicial
conducen siempre, explícita o implícitamente, a generalizaciones, y por lo tanto que
desembocan en deducciones y que las educciones son realmente raras, pero no quiero
detenerme en ese punto para no desviarme del tema que nos ocupa.
Ahora bien, aun cuando se sostenga que en la práctica judicial habitual se reconstru-
yen hechos individuales y no hay generalización, sin duda que eso no es válido cuando
los «hechos» involucrados forman parte de un condicional contrafáctico. En efecto, en
estos casos no hay nada que «reconstruir» ni «descubrir», ya que el antecedente no exis-
tió, y ello se sabe de antemano. Por añadidura, tampoco se verificó en el caso la supuesta
relación con el consecuente B. Por lo tanto, la única forma de justificar un condicional
contrafáctico es mediante la inclusión del antecedente y su relación con el consecuente,
en una generalización. Es decir: para aceptar un condicional contrafáctico, es impres-
cindible proponer una premisa mayor: «para todo A, entonces (o probablemente) B».
De todos modos, esa conclusión hace solo a la forma lógica; nos falta la parte
epistémica del problema, que consiste en determinar cómo proponemos esa premisa
mayor que contiene una generalización. Mi respuesta, que como adelanté en el capí-
tulo 3 consiste en priorizar las soluciones de la ciencia, y en ausencia de ellas, recurrir
a las propiedades lógicas de los contrafácticos, se fundamenta de dos maneras: por un
lado, por la insuficiencia de los estándares de prueba tradicionales, y por otro lado por

1. Creo que no existe un tercer género de inferencia llamado abducción, como se suele decir citando a
Peirce. Si bien en un artículo inicial (Peirce, 1878) este lógico efectivamente propuso a la «abducción»
como una forma de razonamiento diferente tanto de la deducción como de la inducción, existen escritos
posteriores en los que la subsume en la inducción.

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la superioridad epistemológica del conocimiento científico respecto del conocimiento

informal representado por la «máximas de la experiencia».
En cuanto a lo primero, gran parte de los estándares de prueba están elaborados
para contextos probatorios en los que se alega o se niega un hecho real. Es cierto que
frecuentemente tienen que justificarse regularidades, y existen algunos estándares que
apuntan en esa dirección. Pero para los condicionales contrafácticos, las regularidades
son excluyentes para su justificación: como no hay hecho pasado a reconstruir, la única
forma de justificarlos es mediante su inclusión en una generalidad apoyada en diversas
razones, más o menos fuertes según el caso. Pero lo típico y distintivo del condicional
contrafáctico es la «irrealidad» del antecedente, por lo que el centro de gravedad de
la justificación fáctica está en la posibilidad de proponer que hechos reales iguales o
semejantes al antecedente irreal, implican causalmente o son necesariamente coexis-
tentes con el consecuente.
En cuanto a lo segundo, los estándares de prueba incluyen la justificación de las
«máximas de experiencia». ¿Qué son estas últimas? Precisamente, premisas mayores que
consisten en generalizaciones (Beltrán Calfurrapa, 2022, p. 225), como lo requieren
los condicionales contrafácticos. De manera que las «máximas de experiencia» son las
únicas potenciales rivales de las «leyes» científicas, o de las regularidades dotadas de
alto grado de probabilidad, que provienen de la ciencia. Para evitar confusiones de
términos, entiendo aquí por «máxima de experiencia» a un enunciado general, que
lingüísticamente puede adquirir la forma de una regularidad universal o probable,
pero que tiene fuentes no científicas: observaciones simples compartidas por grupos
de personas, convicciones difundidas en un colectivo social, prejuicios individuales o
colectivos, tradiciones, etc.
La elección de unas u otras es una disyuntiva epistémica, que necesariamente debe
decantarse por aquellas que tengan mayor solidez epistemológica. Esto debe ser también
justificado. Aunque sería excesivo e impropio extenderse acerca de las relaciones entre la
práctica judicial y la «verdad», y qué concepto de «verdad» corresponde adoptar en este
ámbito, creo que podemos convenir en que la práctica judicial contemporánea que sigue
el modelo occidental asume un compromiso con un conocimiento epistemológicamente
de calidad. Esto significa que, si bien los medios para llegar a una decisión sobre hechos
no son para nada intrascendentes, en principio la prioridad está en el fin del proceso, y
este es aproximarse al conocimiento de calidad (véanse las reflexiones de Nance, 2021,
pp. 93-97). Esto significa que, en vías de optar por un tipo de enunciado general en
materia de hechos, deberíamos inclinarnos por el de mayor calidad epistemológica.
Y, en ese sentido, me parece indudable que las regularidades, legaliformes o proba-
bles, que proponen las ciencias, son superiores a las máximas de experiencia informales,
por varios motivos. El primero es de corte instrumentalista: la ciencia ha demostrado
ser una práctica más efectiva que otras para resolver problemas relevantes de la más
diversa índole para los seres humanos (aunque debamos admitir que también ha sido
el punto de partida de múltiples catástrofes). El segundo motivo es que la ciencia ha

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 397

demostrado ser la vía para eliminar errores derivados del conocimiento informal o
inmediato, suprimiendo creencias que previamente pasaban por ser verdades autoevi-
dentes e incuestionables, constitutivas de la visión misma del universo (Popper, 2003,
pp. 135-136). Un caso notable es la inmovilidad absoluta de la Tierra, que a pesar de
parecer autoevidente es una creencia falsa. Es decir que el conocimiento informal, aun
el que parezca más obvio, es totalmente falible, y tenemos más motivos para desconfiar
de él que de la ciencia.
No me parecen convincentes las razones de Beltrán Calfurrapa (2022, p. 37) para no
establecer una prioridad de las generalizaciones científicas frente a las generalizaciones
justificadas mediante otro tipo de creencias o procedimientos. En la medida en que
en el discurso jurídico, y especialmente en la práctica judicial, se adopten los controles
epistemológicos que se mencionaran en el apartado siguiente (básicamente coincidentes
con el caso Daubert de la jurisprudencia de Estados Unidos), están razonablemente
salvados los eventuales desajustes entre una conclusión científica y su uso como premisa
mayor en un argumento judicial. Pero lo más importante es que ese control siempre
es a posteriori: lo que se verifica es el efectivo uso de los métodos y controles internos
de la ciencia para formular el enunciado general, pero no se cuestionan los métodos ni
los controles internos como tales.
Por lo demás, la objeción frecuente que se hace a la generalización probabilística
como premisa mayor, fundada en la «especialidad del caso», no vale para los condi-
cionales contrafácticos. Es cierto que una generalización de origen estadístico puede
no ser aplicable al caso concreto puesto que esas generalizaciones son válidas para una
población, no para cada caso. Sin embargo, en los condicionales contrafácticos no hay
«caso», entendido como hecho individual.
Cabe agregar que la dogmática contemporánea admite implícitamente que el apoyo
científico acrecienta el valor de una máxima de experiencia, volviéndola superior a
aquellas que son totalmente informales. Por ejemplo, en la enumeración de González
Lagier, se distinguen las máximas que representan una regularidad fuerte o «legali-
forme» en términos epistemológicos, de aquellas que expresan grados de probabilidad
relevantes, agregándose que la fortaleza de las máximas radica en su fundamentación
inductiva y estadística (siendo esta última, en realidad, una modalidad metodológica
de la inducción).
Por todo lo anterior, no se vislumbran razones para que una práctica social como
el Derecho no haga suyas las afirmaciones de la ciencia, naturalmente en la medida en
que ésta tenga una respuesta para un problema del que se ocupe la práctica jurídica.
Podríamos decir que las ciencias tienen una «función de descarga»: si una hipótesis ha
sido aceptada por una disciplina científica, en principio es razonable que el discurso
jurídico tome esa conclusión, con todas las reservas del caso. Si ello no sucede, de todos
modos es posible que los juristas incorporen a sus premisas informaciones elaboradas
con métodos científicamente aptos (por ejemplo, la estadística) para aceptar o no
cualquier enunciado fáctico.

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 398 Andrés Blanco

Pero además, el condicional contrafáctico tiene por objeto un hecho no ocurrido,

razón por la cual concluimos que podemos reducirlo a un enunciado hipotético. Pues
bien, la justificación de un enunciado hipotético sólo es posible en la medida en que sea
predecible la presencia simultánea del antecedente y el consecuente, y la predicción es
la labor por excelencia de la ciencia: la ciencia busca regularidades más o menos inten-
sas para predcir que dado uno o más hechos, ocurrirá otro u otros. De manera que la
única forma de fundar racionalmente un condicional contrafáctico o, en general, un
enunciado hipotético, es sobre la base de una regularidad, de algún grado, propuesta
científicamente.
Dicho todo lo anterior, cabe preguntarse si esa preferencia por las regularidades
científicas, siempre que éstas existan, debería primar siempre que se utilicen generaliza-
ciones en el discurso jurídico, y no solo en el caso de los condicionales contrafácticos.
Entiendo que efectivamente así deberían ser las cosas. Los motivos para utilizar las
regularidades de la ciencia para aceptar condicionales contrafácticos son perfectamente
extensibles a cualquier cuestión fáctica necesaria para el Derecho en la cual se introduzca
una premisa mayor que contenga una generalización.
Si bien los ejemplos y la comparación con las máximas de experiencia remiten a la
práctica judicial o administrativa que culmina con una decisión individual, las conclu-
siones y sus fundamentos son igualmente válidos para los condicionales contrafácticos
que se utilizan en otros sectores del Derecho, como la dogmática o la fundamentación
de textos jurídicos generales, como un reglamento, una ley o una Constitución. Me
atrevo a decir incluso que respecto de estos discursos jurídicos no judiciales la recu-
rrencia a las regularidades científicas, y en su defecto a los métodos científicos, para
justificar un condicional contrafáctico, es mucho más evidente que en un proceso o
procedimiento administrativo. Estos últimos tienen limitaciones institucionales (opor-
tunidad para ofrecer pruebas, el efecto de la «cosa juzgada» de las sentencias, etc.), que
pueden restringir de hecho la introducción efectiva y eficaz de soluciones científicas. Sin
embargo, los dogmáticos, los reglamentadores, legisladores y constituyentes no tienen
tales limitaciones: en principio tienen todas las posibilidades de búsqueda y reflexión,
temporalmente ilimitadas.
Por último, debe distinguirse la justificación de los condicionales contrafácticos
que son argumentos fàcticos para decisiones jurídicas o posiciones dogmáticas, del uso
de dichos condicionales para poner a prueba un argumento afirmativo sobre hechos,
como propone Strassfeld (1992, pp. 393 y ss.). Estas estrategias son, en la medida en
que no tengan un uso retórico, epistemológicamente válidas, pero sólo demuestran un
posible uso auxiliar de los contrafácticos, sin darnos elementos para su aceptación en
cuanto tales cuando fundamentan una decisión o postura.
Sin perjuicio de todo lo anterior, en el capítulo 3 indiqué que es inevitable que
aparezcan casos para los cuales la ciencia no haya propuesto ninguna regularidad, ni
siquiera probable, que incluya al condicional contrafáctico sobre el que se tiene que
decidir. En tales casos, y de la misma manera que se propuso en el capítulo 3, las

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 399

razones para la justificación del contrafáctico deben elaborarse a partir de tres lugares
o topos (en sentido lógico): la semejanza entre el mundo posible en que es verdadero el
contrafáctico, y el mundo real; el contexto que rodea al contrafáctico, y la transtividad
contrafáctica. A esos esos efectos, seguiré la misma escala de niveles que, más que nada
con fines ilustrativos, utilicé en el capítulo 3.

4.2. ¿Cómo se introducen las regularidades o probabilidades científicas en la

práctica y el discurso jurídicos para justificar contrafácticos?

Empecemos con la primera situación, en la cual tenemos una regularidad o probabilidad

científica. El problema que resta es operativo: ¿cómo se introducirán a la práctica y el
discurso jurídicos las regularidades advertidas por la ciencia que justifiquen el condi-
cional contrafáctico o, en ausencia de ellas, las razones subsidiarias que utilizaremos
para justificar dichos condicionales?
El primer peldaño es la identificación de una disciplina, discurso o práctica, como
«científicos». Si bien el criterio básico de demarcación entre lo que es ciencia y lo que
no lo es, consiste –con Popper– en la producción –o no– de «enunciados refutables» (o
falsables) empíricamente (Popper, 2003, pp. 309 y ss.), ello es nada más que un umbral
mínimo. Aunque hay muchas propuestas para tipificar una ciencia madura, prefiero,
por su exhaustividad, la de Bunge (1989, pp. 27-31), que requiere que ese saber con-
tenga: una comunidad de investigadores, una sociedad que tolere o apoye su práctica,
un discurso que pretenda tratar con entes reales, una ontología que sólo admita objetos
materiales y cambiantes, una gnoseología que admita la percepción de la realidad, una
ética de la libre búsqueda de la verdad, un «fondo formal» integrado por modelos de
inferencias consistentes, un «fondo material» integrado por datos, hipótesis, teorías y
similares, una problemática realista, un fondo histórico de conocimiento, un objetivo
reducible a la búsqueda de regularidades, y un conjunto de métodos escrutables (cri-
ticables) y justificables2.
Ahora bien, el hecho de que podamos saber cuándo una disciplina es científica no
nos da herramientas para discernir en qué parte de esa ciencia debemos indagar para
buscar nuestra respuesta, ni tampoco nos dice nada acerca de los eventuales desacuerdos
entre los científicos acerca del problema que deseamos dilucidar. Es recomendable que
el primer paso para completar ese déficit consista en acudir a personas que cultiven la
ciencia respectiva para que emitan su opinión acerca del tema. En los sistemas proce-
sales de Europa continental y América Latina este requisito nos remite a la figura de
los peritos, a los informes técnicos que pueden agregar las partes al proceso, que desde

2. Aunque excede el objeto de este trabajo, la definición de «ciencia» adoptada implica que la dogmática
no pueda ser calificada como tal, lo cual no significa que no pueda desenvolverse dentro de un cauce
racional.

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 400 Andrés Blanco

el punto de vista jurídico procesal constituyen pruebas documentales, y a los «testigos

expertos». No obstante, el mero hecho de que una opinión se introduzca al proceso
formalmente suscrita por una persona perteneciente a una disciplina científica no puede
significar, por sí solo, una autoridad irrefutable.
Varios motivos concurren para ello. En primer lugar, todas las ciencias, sin excep-
ción, están en construcción, por lo cual tienen amplias áreas de discrepancias, de mayor
o menor intensidad. En segundo lugar, nunca debe perderse de vista que la ciencia, al
ingresar al proceso, pasa a ser una pieza de una práctica social totalmente estratégica
y determinada por intereses, como lo es la práctica jurídica, especialmente la judicial.
Por lo tanto, es factible que las opiniones de origen científico introducidas al proceso
incluyan sesgos originados en los intereses en juego en el proceso (Sanders, 2009).
Excede el objeto de este trabajo un análisis exhaustivo de la evaluación judicial de la
calidad epistemológica de las opiniones científicas que se incorporan al proceso. En un
proceso no es posible rediscutir en términos científicos en sentido propio una opinión
introducida por una persona experta, pero hay ciertos requisitos de tipo metacientífico
y epistemológico que pueden ser controlables. En Estados Unidos, por ejemplo, el
denominado caso Daubert es emblemático en la materia, y las exigencias propuestas en
el mismo para aceptar una postura científica fueron rigurosas. Una de dichas exigen-
cias puede evaluarse en forma relativamente sencilla: la intersubjetividad de la opinión
científica, verificando que ella sido objeto de una o más publicaciones arbitradas, y el
grado de discrepancia que la misma tiene en la comunidad de científicos respectiva.
Si bien los restantes requisitos propuestos en el caso Daubert son incuestionables (por
ejemplo, la falsabilidad de la tesis, en clara alusión al criterio de demarcación de la
ciencia de Popper), pueden ser de más compleja consideración por legos, como lo son
los jueces (entre otros: Allen, 1994; Haack, 2014, pp. 104 y ss., y 156 y ss.; Taruffo,
2008, pp. 99-100).
Ahora bien, la incorporación de los conocimientos científicos tiene restricciones
normativas institucionales en materia de prueba, ya que dicha incorporación sólo podrá
realizarse en los momentos y en las modalidades que corresponda de acuerdo a la legisla-
ción y el estado de la dogmática y la jurisprudencia de cada país. Huelga decir que estas
restricciones no atañen sólo a los condicionales contrafácticos, pero sí es importante
indicar que la probable disminución de la calidad epistemológica que ellas significan
es mucho más evidente en los condicionales contrafácticos, puesto que en éstos todo el
peso de acumulación de evidencias y de la construcción de argumentos fácticos se des-
plazada hacia estas generalizaciones provenientes desde fuera del mundo del Derecho.
Cuando se introducen regularidades científicas para aceptar condicionales con-
trafacticos en los discursos jurídicos no judiciales, como la dogmática, la cuestión se
simplifica por la mayor flexibilidad que existe en esos contextos para la incorporación
de materiales no jurídicos y reflexionar sobre ellos. Sólo baste agregar que la dogmática
puede acudir a los saberes científicos de la misma forma que se hace en la actividad judi-
cial, o producir sus propias evidencias empíricas para proponer una generalización, sea

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 401

a través de la interdisciplina o generándolo internamente utilizando una metodología

adecuada, tal como lo propone la línea de investigación empírica en Derecho (entre
muchos otros Baldwin & Davies, 2003).
Fuera de los casos en que se cuenta con generalizaciones de origen científico, la
justificación de los condicionales contrafácticos tiene que buscar razones de otra índole.
En ese sentido, entiendo que los modos de justificación supletorios que se propusie-
ron en el capítulo 3 son extensibles tanto a la práctica judicial como a otros discursos
jurídicos que utilicen contrafácticos. Por lo tanto, en tales casos deberíamos considerar
cuán semejante es al mundo real el mundo posible en el cual se propone como verda-
dero el contrafáctico, el contexto que rodea al caso, la existencia de casos análogos y la
transitividad contrafáctica, principalmente.

4.3. Enunciación de ejemplos significativos de condicionales contrafácticos en

el discurso jurídico

Rojas (2015b, p. 1032) indica que los condicionales contrafácticos son abundantes en
el lenguaje jurídico, y también que sus propiedades epistémicas (es decir, su pertenencia
a un mundo no actual sino al universo imaginario de los mundos contingentes) suelen
pasar desapercibidas para los operadores. Esto significa que el primer paso para justificar
un condicional contrafáctico, es identificarlo como tal. Adicionalmente, también debe-
remos evaluar si los mismos no son meramente retóricos o incurren en alguna falacia.
De la constelación de condicionales contrafácticos del discurso jurídico, pueden
mencionarse algunos ejemplos notorios.
a) «Si no hubiera ocurrido el evento X, habría ocurrido el evento Y». Si el ante-
cedente negado es un ilícito, y el consecuente hipotético es una ganancia
económica, estamos frente a la forma canónica de lo que normalmente se
llama –en los países de lengua castellana– «lucro cesante».
b) «Si hubiera ocurrido el evento X, se habría producido el evento Z». En apa-
riencia la forma lingüística es diferente, pero en realidad la estructura lógica
es igual al caso mencionado en a): al decir «si hubiera ocurrido X», estamos
implícitamente sosteniendo que X no ocurrió, por lo cual el antecedente es
falso, y nos encontramos por tanto ante un condicional contrafáctico.
En los dos casos anteriores, el condicional contrafáctico es un supuesto de
hecho directo de la decisión. Al pasar, podemos agregar que esta comprobación
desmiente la proposición de que la labor probatoria en un proceso se encamina
a determinar la ocurrencia o no de ciertos hechos: aquí observamos que en cier-
tos casos la decisión judicial tiene como fundamento un enunciado hipotético.
En estas dos modalidades, debe tenerse cautela de no incurrir en la falacia
de «negación del antecedente», que observamos en el capítulo 2. Por ejemplo,
si el contrafáctico se introduce al proceso como premisa de un argumento que

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402 Andrés Blanco

propone una causalidad, digamos entre los hechos A y B, si se prueba que A

no sucedió y se infiere de ello que B tampoco, se puede incurrir en la falacia de
negación del antecedente, salvo que se sostenga que B es consecuencia exclusiva
de A, no de otro hecho (todo lo cual excede el objeto de este trabajo). Esta fala-
cia no debe confundirse con la proposición de un mundo posible en el que un
hecho alegado, por ejemplo A, no existe, y la imaginación de sus consecuencias,
como parte de un debate procesal, lo que en la práctica judicial anglosajona
suele nombrarse but-for test (Strassfeld, 1992, pp. 345-346). Si bien este tipo
de argumento puede tener connotaciones retóricas dependiendo de su uso,
puede ser también parte de una heurística racional en materia de prueba de
hechos cuando la relación entre antecedente y consecuente en el mundo posible
está epistemológicamente fundada y –como siempre– el mundo posible de ese
contrafàctico es semejante al mundo actual que es objeto del proceso. ACÁ
c) «Si un determinado estado de cosas en la sociedad fuera de otra manera, la
solución normativa x (texto constitucional o legal, categoría jurídica, etc.) no
existiría, existiría, o sería diferente», según el caso.
A este tipo concreto de contrafáctico responde el argumento que en la
dogmática tributaria latinoamericana proponía Valdés Costa para sostener que
los tributos destinados a la Seguridad Social corresponden a la especie «con-
tribuciones especiales», y no a los impuestos (supra, capítulo 1): si no existiera
un sistema público de seguridad social, los salarios serían mayores, por lo cual
los patronos obtienen un beneficio de dicho sistema. Otra vez: Si A (no existe
un sistema de seguridad social), entonces B (los salarios son más altos que los
actuales). En este caso, el condicional contrafáctico es una premisa descrip-
tiva de un argumento fáctico que apoya un argumento dogmático que, como
todo argumento dogmático, puede en cualquier momento introducirse como
premisa para decidir un caso particular. Si esto último sucede, ese condicio-
nal contrafáctico se convertirá, por transitividad, en una premisa fáctica de la
decisión individual.
d) «Para que suceda (o no suceda) B, entonces decidiremos en el sentido A». En
este caso, según Rojas (s.f.: 8-9) el condicional contrafáctico no tiene propia-
mente una función de premisa de un argumento fáctico, sino de valoración
de efectos de la decisión que se está adoptando, en el marco de una estrategia
consecuencialista para resolver una cuestión normativa (MacCormick, 2016,
pp. 183 y ss.). Ello es correcto, pero es un error decir que no se está frente a un
supuesto de la decisión: por más que cronológicamente se esté haciendo refe-
rencia a un momento posterior a la decisión, es indudable que el contrafáctico
es lógicamente un antecedente de esta última. Al pasar, es interesante señalar,
otra vez, que este ejemplo nos demuestra que las cuestiones de hecho, o la
prueba, en el discurso judicial, no refieren sólo a hechos previos a la sentencia,
sino también a efectos hipotéticos de la decisión, es decir a hechos futuros.

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 403

e) Si se hubiera deseado que la ley/constitución/reglamento/contrato/ etc., pre-

viera la solución normativa «A», se hubiera redactado de la manera B. Los
condicionales contrafácticos de esta última clase, expresados sin más, son mera-
mente retóricos, en cuyo caso están fuera de nuestro interés. En efecto, si se
pretende reencauzar una discusión dogmática o forense a un terreno racional,
estos contrafácticos pueden ser sometidos a una prueba de justificación en los
términos propuestos en el en este artículo. Por ejemplo, en un debate forense
o dogmático se podría requerir al proponente del contrafáctico que, al menos,
enumere casos en los que es generalmente aceptado que la ausencia o presen-
cia de ciertos términos o expresiones denotan la presencia o ausencia de una
solución normativa. Asimismo, se puede denunciar el carácter retórico del con-
trafáctico desnudando que se propone su aceptación sin ningún fundamento,
cuando, al tratarse de un enunciado hipotético sobre conductas, está sometido
a las exigencias de cualquier enunciado sobre hechos.
f ) «Si X hubiera hecho Z, entonces X habría incurrido en una conducta ilí-
cita». Ese condicional se suele encadenar con la conclusión «X no hizo Z»
Evidentemente en este argumento se ha omitido una premisa universal: «X
nunca comete ilicitudes».
Podría decirse que también en este caso el condicional contrafáctico tiene
una función retórica, ya que afirma que una persona nunca –o generalmente
no– comete ilicitudes, lo cual es una versión invertida de la falacia ad homi-
nem (Hamblin, 2015, `pp. 48-49), ya que la versión normal de ésta apunta a
desacreditar a la persona, no a ponerla a salvo de imputaciones de toda obje-
ción. Por ese motivo estos contrafácticos escapan a nuestro objeto de trabajo.
Ello queda en evidencia en el hecho de que la negación del antecedente en el
mundo actual está implícita: se dice «si A…», como forma oblicua de evitar la
comprobación de A (Rojas, 2015, p. 11).
g) En otros casos, el condicional contrafáctico es meramente la forma de expresar
una norma, sin contenido retórico. Por ejemplo: «Si se hubiera presentado
prueba por el demandado, no se resolvería sólo en base a la prueba del actor
del proceso». Estos contrafácticos, dado que son formas oblicuas de expresar un
enunciado normativo en sentido estricto, también escapan a esta investigación.
Fuera de los contrafácticos sólo aparentes, los ejemplos citados son de contrafácticos
que pretenden dar cuenta de relaciones causales, en el sentido que se mencionó en
2.1: afirman que el antecedente, de haber ocurrido, habría generado cambios en el
mundo que, a su turno, habrían provocado el consecuente. Sin perjuicio de que los
contrafácticos en el discurso y la práctica del Derecho, lo mismo que en el resto de
los discursos, generalmente expresen causalidades, señalé que muchas veces pueden
expresar contigüidades regulares, conectadas entre sí pero no a través de una causalidad
directa, sino –por ejemplo– por una causalidad común. Si bien estos contrafácticos «no

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 404 Andrés Blanco

causales» en sentido restringido no son los clásicos del discurso jurídico (por ejemplo, el
lucro cesante es indudablemente un contrafáctico causal), es posible encontrarlos como
parte de una heurística en una cadena argumentativa fáctica. Supongamos un proceso
en el que se discute si una enfermedad de un grupo de humanos está asociada con el
eventual uso de un pesticida, y hay razones para suponer que, a la vez. ese pesticida
es la causa necesaria de la muerte de otra especia animal, y efectivamente esta última
mortandad ocurrió. Una parte de un argumento fáctico al respecto podría tomar la
siguiente forma contrafáctica: «Si no se hubiera usado el pesticida x, no se habría pro-
ducido la mortandad de la especie y». Esto no es una condición suficiente para que la
mortandad humana haya sido causada por el mismo pesticida, pero sí es un elemento
más en el contexto de justificación de una hipótesis sobre la causa de dicha mortandad.
En los apartados siguientes de este capítulo reproduciré, con ejemplos de la práctica
jurídica, los niveles de justificación que, con finees ilustrativos, propuse en el capítulo
3 para los contrafácticos en general.

4.4. Justificación de condicionales contrafácticos en los que la relación

antecedente-consecuente es legaliforme

El primer caso que debemos considerar es aquel en que se nos propone un condicional
contrafáctico cuyo antecedente, de haber existido, estaría en una relación causal de
regularidad total con el consecuente. Es decir, los casos en los que se trata de una ley en
el sentido epistemológico del término, si bien sabemos que las «leyes» son simplemente
niveles altos de regularidad comprobados estadísticamente, no relaciones ontológica-
mente necesarias en sentido fuerte. Metodológicamente, eso significa que cuando al
juez, autoridad administrativa, dogmático, etc., se le presenta (por su iniciativa o la de
un tercero) un condicional contrafáctico, debe indagar si la relación del antecedente,
en caso de haber existido, y el consecuente, es una regularidad intensa, y cuál es el
contenido de esa regularidad.
Por ejemplo, supongamos que se quiere determinar si un objeto que cayó desde
arriba sobre el cuerpo de un transeúnte puede determinar su muerte. Podemos decir que
la respuesta depende de la fuerza de impacto, que en la física tradicional es el resultado
de la masa, multiplicada por la aceleración de la gravedad y por la altura: PE = m × g
× h, donde m es la masa, g la aceleración de la gravedad, y h la altura. Si sabemos la
masa del objeto, la altura de la cual cayó, y asumimos que la aceleración de la gravedad
es uniforme en proximidad del suelo, como lo propone la física tradicional, podremos
saber cuál fue la fuerza de impacto sobre la persona. Por otro lado, tendremos que acudir
a las ciencias biológicas para determinar qué fuerza de impacto puede determinar que
una persona muera, dependiendo del lugar del cuerpo en que se produzca el impacto.
De esta forma, podremos determinar, con importante grado de certidumbre, si existió
una relación causal entre la caída del objeto y la muerte de la persona.

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 405

Ese hecho hipotético puede expresarse como un condicional contrafáctico: «Si

el objeto X hubiera caído desde la altura h, sobre una persona, habría determinado
su muerte». Sabiendo la masa del objeto y la altura hipotética de la caída, podremos
saber con bastante precisión si ese condicional contrafáctico está justificado o no.
Observemos, por lo demás, que esa validación o invalidación epistémica es indepen-
diente del efecto normativo que se le atribuya: en el ejemplo propuesto, una eventual
justificación del condicional contrafáctico puede ser el presupuesto de una sentencia
de condena civil por negligencia en el manejo del objeto, de una reducción de una
condena o de rechazo de una demanda de la persona sobre la que cayó el objeto alego
una caída de la altura h pero no murió, etc.
Sin embargo, existen varias cautelas que deben tomarse para tener por justificado o
no un contrafáctico en los casos en que se pretende alegar una causalidad legaliforme.
La primera es la que observamos en 4.2: la postulación de la regularidad debe apoyarse
en las opiniones científicas de la disciplina que tiene por objeto esa clase de eventos, y
esas opiniones deben valorarse epistemológicamente.
La segunda cautela es que los enunciados legaliformes de las ciencias naturales
suelen estar rodeados de condiciones muy especiales para su cumplimiento. En el ejem-
plo que se mencionó, la aceleración de la gravedad es uniforme en las proximidades de
la superficie terrestre, pero no lo es si nos alejamos lo suficiente de ella, con lo cual el
resultado (en nuestro ejemplo, la fuerza de impacto) puede cambiar.
La tercera prevención, que está ligada a la anterior, es que es preciso distinguir la
invariabilidad de una situación en el pasado pero que es claro que puede romperse en
el futuro (llamada universalidad accidental), de aquellos casos en que existe una relación
entre dos variables que se proyecta hacia el futuro y permite predecir un comporta-
miento de los fenómenos (Nagel, 2006, pp. 102-103). Utilizando el mismo ejemplo
de Nagel, supongamos que se está tratando de determinar a qué especie pertenece un
cierto animal, y decimos: «Si dicho animal no fuera negro, no podría ser un cuervo».
Ese condicional contrafáctico puede validarse por la comprobación estadística de que,
desde que se tenga memoria, todos los cuervos observados son negros, pero ciertamente
no se trata de una ley, puesto que hoy sabemos que la forma más fiable de verificar la
pertenencia a una especie o un grupo taxonómico es el análisis genético, y por lo tanto
podrían existir cuervos de otros colores por algún proceso de evolución natural. Estos
«universales accidentales», por lo tanto, deberían ubicarse en el segundo nivel, como
casos de probabilidad altísima o alta, pero no dentro en el nivel legaliforme.
Un aspecto especialmente delicado para la justificación de contrafácticos en la
práctica jurídica, esepcialmente judicial, es determinar si puede ser legaliforme la rela-
ción entre antecedente y consecuente cuando ambos son situaciones de la vida social.
La respuesta a esta interrogante depende de la postura epistemológica que adoptemos
respecto de las llamadas «ciencias sociales». Es indudable que la pertenencia del propio
investigador a la vida social, y frecuentemente su participación en el mismo fenómeno
que investiga, a veces en forma intensa, genera un contexto epistemológico diferente al

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de las llamadas «ciencias naturales». Por lo demás, también es discutible si las conductas
humanas responden a regularidades que puedan generalizarse y, en caso afirmativo, cuál
es el alcance de esas generalizaciones.
No puedo adentrarme en estos temas en profundidad, ya que son los problemas
más arduos de la epistemología de las ciencias sociales. Baste con decir, en primer
lugar, que todas las cautelas epistemológicas que se propusieron en 4.2 deben, en el
caso de las ciencias sociales, extremarse, y que además tiene que ser objeto especifico de
escrutinio la posibilidad de sesgos en las regularidades que se invoquen justificándolas
con opiniones de científicos sociales, En segundo lugar, entiendo también que, salvo
algún caso particular, no existen regularidades fuertes en la vida social, por lo que, en
el mejor de los casos, se podrán proponer tendencias con probabilidad alta, con lo cual
nos ubicaremos en el segundo nivel que se considerará en el apartado siguiente.

4.5. Condicionales contrafácticos tendenciales o probables

Si descartamos, por las características de los hechos, que el antecedente esté unido por
una causalidad fuerte con el consecuente, deberemos indagar si esa relación es, al menos,
probable en términos estadísticos.
Toda validación estadística de enunciados descriptivos en el discurso jurídico tiene
diversos requisitos. El primero es que, del mismo modo que en los condicionales legali-
formes, es necesario apoyar las conclusiones en estadísticas elaboradas en las disciplinas
descriptivas que se ocupan de ese tipo de fenómenos, salvo el caso, poco frecuente pero
no impensable, que los propios juristas elaboren sus propias estadísticas para justificar
el contrafáctico (o cualquier otro enunciado descriptivo) que proponen. El segundo
requisito, que es crítico en los casos de las disciplinas sociales, es la precisión del marco
teórico o paradigma dentro del cual se propone una tendencia estadística, y la inda-
gación acerca de la existencia de otros paradigmas rivales en los que esa tendencia no
sea válida.
En tercer lugar, no puede perderse de vista que los resultados estadísticos son válidos
respecto de una población, pero no necesariamente de un caso individual ((Cohen,
2011, pp. 116-120; Haack, 2014, p. 20), por lo que –por ejemplo– se deberá atender
si el contexto no indica una excepción a la mayoría estadística.
Busco un ejemplo fácil. Imaginemos que una persona, a los 50 años, sufre un
accidente que le imposibilita absolutamente el trabajo, y reclama una indemnización
por lucro cesante equivalente a las retribuciones de su empleo anterior al accidente
hasta los 65 años, suponiendo que esta última será su edad de retiro. El condicional
contrafáctico («Si A no hubiera sufrido el accidente, habría ganado·$ nn trabajando
hasta los 65 años») podría aceptarse si encontramos prueba estadística que nos indique,
por ejemplo, que el 80% de los trabajadores de ese sector mantienen sus empleos y
se retiran no antes de los 65 años. Si las probabilidades estadísticas de ambos eventos

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 407

empiezan a disminuir, tanto menor será la justificación del condicional contrafáctico

respectivo, y deberemos ubicarnos en el nivel inmediato inferior de justificación, que
comentaré en el apartado siguiente. De todos modos, el ejemplo es ilustrativo de un
punto relevante: la mayor o menor solidez epistémica de una conclusión sobre hechos
en una práctica normativa social, como lo es el Derecho, puede no ser decisiva para
que dar por bueno un hecho. En el ejemplo, es posible que un juez decidiera incluso
en contra de la evidencia estadística por seguir otras reglas de justificación, como ser
in dubio pro operario.

4.6. Condicionales contrafácticos posibles pero con fundamento estadístico

débil o nulo

En un nivel inferior de solidez en cuanto a la justificación, encontramos aquellos con-

dicionales contrafácticos en los cuales el antecedente, y su coexistencia necesaria con el
consecuente (causal o de otra índole), son posibles, pero sin que se disponga de estadís-
ticas acerca de los mismos, o a cuyo respecto las estadísticas arrojen resultados dudosos.
En estos casos cobra mayor importancia la semejanza entre el mundo posible en
el que el antecedente es verdadero y tiene una relación necesaria con el consecuente, y
el mundo actual, la semejanza de los contextos y, si hay elementos para ello, la transi-
tividad contrafáctica. Si el mundo posible del contrafáctico es muy disímil del actual,
tanto más difícil será justificar la causalidad contrafáctica, y a la inversa. Del mismo
modo, cuantos más elementos comunes tengan el contexto actual del contrafáctico y
el del mundo posible en el que el antecedente es verdadero, más razones habrá para
justificarlo, y a la inversa.
Pongamos por caso el argumento dogmático de Valdés Costa para justificar que los
tributos a la Seguridad Social son contribuciones especiales: si no existiera un sistema
de seguridad social, los patronos tendrían costos salariales mayores que los que tienen,
pues en tal caso deberían pagar mayores salarios para cubrir esos riesgos. El mundo
posible que nos propone este autor es uno en el que no hay, y nunca hubo, un sistema
de Seguridad Social. Pero ese mundo posible es notoriamente diferente del mundo real
de los países en los que hay un sistema de Seguridad Social desde hace 70 o más años,
como sucede en la mayoría de Europa, América Latina y muchas otras regiones. De
manera que el mundo posible que nos proponía Valdés Costa es radicalmente diferente
del mundo actual. Por lo tanto, no es posible justificar el condicional contrafactico, y
el argumento de Valdés Costa debería rechazarse.
Una estrategia que puede ser útil para justificar o rechazar un condicional contrafác-
tico con escaso o nulo apoyo estadístico, pero al menos posible, es el hallazgo de casos
análogos en los que se haya verificado la coexistencia o la relación causal. La analogía es
un método débil para justificar hipótesis, y normalmente se la propone más bien como
una técnica para formular hipótesis antes que para validarlas (Cohen & Nagel, 1993,

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pp. 40-41). Sin embargo, en el ámbito judicial puede tener una relevancia mayor, ya
que los jueces están compelidos a decidir, por lo que contar con el apoyo de al menos
uno o algunos casos semejantes puede aumentar la racionalidad de su decisión.
Otra estrategia posible es recurrir a la transitividad contrafáctica, si es que hay
elementos para ello. Recordemos que ésta significa que si el antecedente del contra-
fáctico es, a la vez, consecuente causalmente regular o probable de otro antecedente,
puede transmitir esa regularidad o probabilidad a su propio consecuente. Por ejemplo,
volvamos al caso del trabajador que sufre un accidente a los 50 años de edad, que lo
imposibilita para trabajar, que aporta evidencia estadística que indica un altísimo grado
de probabilidad de que, de haberlo podido, habría trabajado hasta los 65 años. Podemos
dar por justificado el condicional contrafáctico respectivo. Agreguemos ahora que ese
trabajador también propone que de haber trabajado hasta los 65 años habría accedido
a un cierto beneficio que se obtiene a esa edad. Según la transitividad contrafáctica, la
justificación del primer contrafáctico contribuye a la justificación del segundo. Sabemos
(siguiendo, entre otros, a Lewis y Stalnaker, ver 3.3) que la transitividad contrafáctica
no es decisiva, pero ello no quiere decir que sea inocua: junto con otras razones, puede
ingresar al contexto de justificación del segundo condicional contrafáctico.

4.7. Condicionales contrafácticos con probabilidades estadísticas adversas

Sería el caso inverso al observado en 4.5. Si bien, en principio, la probabilidad mayo-

ritariamente adversa nos inclinaría a rechazar el contrafáctico, si existen elementos que
indican que el caso se incluye en la minoría estadística ellas deberían primar por el
mismo motivo que se señaló: las probabilidades son válidas para una población, pero las
evidencias contrarias para el caso particular son preferibles. En el caso de un condicional
contrafáctico, esas evidencias contrarias indudablemente no pueden ser pruebas de una
situación real, pues ella no existe. En su lugar, son críticos el contexto y la analogía: la
determinación de las circunstancias especiales que rodean el contrafactico y el hallazgo
de uno o más casos semejantes que se aparten de la mayoría estadística adversa.

4.8. Condicionales contrafácticos imposibles en el mundo actual

En el extremo más bajo de justificación tenemos los condicionales contrafácticos en

los que el antecedente y/o su relación necesaria con el consecuente son materialmente
imposibles. Desde el punto de vista de su justificación, en este otro extremo se vuelve al
principio: debe darse prioridad a la ciencia para determinar la imposibilidad, y adoptar
todas las cautelas que se señalaron para la introducción del conocimiento científico en
el proceso, y –por extensión– en el discurso jurídico no judicial, como por ejemplo la
dogmática. Estos cuidados son especialmente importantes si se trata de una situación
tratada por las ciencias sociales, ya que de la misma manera que en estas es difícil afirmar

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¿Por qué y cómo justificar los condicionales contrafácticos en la práctica judicial y el… 409

una regularidad fuerte en el mismo sentido que en las ciencias naturales, también es
difícil que se afirme en forma rotunda e indudable la imposibilidad de un fenómeno
o la coexistencia necesaria o causal de dos fenómenos.

5. A MODO DE CONCLUSION

A pesar de la prevención que tradicionalmente han despertado los condicionales contra-

facticos, creo que ha quedado probado que los mismos son una forma de razonamiento
que no entraña una falacia, aunque a veces pueden estar cerca de alguna de ellas. En
su lugar, son simplemente una modalidad lingüística especial de los enunciados hipo-
téticos. Por lo tanto, es posible evaluarlos desde el punto de vista epistémico, y pueden
además ser útiles en diversos contextos de discusión de cuestiones fácticas.
En el campo jurídico, razonar por condicionales contrafácticos, y evaluarlos desde
el punto de vista epistémico es, en algunos casos, una necesidad impuesta por el propio
sistema jurídico. En otros casos, los condicionales contrafácticos son parte eventual de
argumentos en materia de hechos, en la práctica judicial y también en otros discursos
como el dogmático y el legislativo. Lo peculiar es que los distintos discursos jurídicos
parecen manejar con mucha mayor naturalidad este tipo de expresiones.
En el campo epistémico, la justificación de un condicional contrafáctico, parte del
supuesto de que ellos son modalidades de juicios hipotéticos. Por tal motivo, esa justi-
ficación deriva de la posibilidad de que podamos enmarcar el condicional contrafáctico
en alguna regularidad, y de la intensidad o fuerza de esa regularidad. Ello nos remite,
prioritariamente, al campo de las ciencias. En caso de no existir, el análisis lógico de los
condicionales contrafácticos nos aporta elementos que pueden ayudarnos a formas de
justificación subalternas: la semejanza de los mundos posibles, el contexto y la transiti-
vidad contrafáctica, si bien las justificaciones de estas clases tienen una mayor debilidad.
Estas condiciones generales para la justificación de los condicionales contrafácticos
deben extenderse al campo jurídico, esencialmente por razones de superioridad episte-
mológica por sobre las «rivales» del conocimiento científico, que son las «máximas de
experiencia» informales. Esta conclusión es válida en la medida en que se tomen ciertas
cautelas que apuntan a asegurar la calidad epistemológica del conocimiento científico,
y puede extenderse tanto a la práctica judicial como a otros discursos jurídicos en los
que se requiere una fundamentación en base a condicionales contrafácticos (dogmática,
práctica legislativa, etc.).
Quizás lo más original del análisis epistémico de los condicionales contrafacticos en
el discurso jurídico, es que sus condiciones de justificación son, en rigor, enteramente
aplicables a cualquier enunciado hipotético y a cualquier argumento sobre hechos en
la práctica judicial y en el discurso jurídico en general, lo cual implica una ruptura con
los estándares de prueba normalmente aceptados.

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