CAPÍTULO III

JUSTICIA Y BIEN COMÚN

LA JUSTICIA GENERAL Y EL ORDEN PÚBLICO

§ 019. LA VIRTUD DE LA JUSTICIA

a) Justicia y orden social. – El recto orden de la vida social, dentro del marco
generado por los principios enunciados en los capítulos precedentes, exige un afirme
disposición por parte de los individuos, las agrupaciones menores y el Estado, tendiente a
reconocer a cada una de las partes del todo comunitario aquello que les pertenece.-
Es que para que exista tal orden, para que reine la paz social, es preciso que la acción
de todos los componentes de la comunidad se encuentre presidida y guiada por una
“constante y perpetua voluntad” de dar a cada cual lo que le es debido. Esta conducta tiene,
entonces, un doble efecto: por un lado, en lo inmediato y directo, satisface la situación del
que es sujeto pasivo o acreedor del acto justo; por otro lado, de manera indirecta y mediata
aunque a veces también directa e inmediata, satisface el interés de la sociedad toda en el
cumplimiento de cada acto por el cual se le da a cada uno lo suyo, encuentra reforzada y
asegurada la armonía que es condición indispensable para la paz social y, por ende, el logro
del bien común001.-
El reconocer a cada miembro del todo social y a la comunidad misma lo que en
justicia le pertenece puede también ser expresado a través del principio que la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos denomina de “ordenada libertad”002. De
manera sintética, agregamos nosotros, este principio tiene en cuenta la multiplicidad de
opciones que se presentan en la vida de relación –la vida en sociedad– que en general no
reciben respuestas impuestas, pero donde el ejercicio de cada una de ellas se realiza
contemporáneamente con el reconocimiento de los derechos ajenos; es decir, ejerzo mi
derecho sin violar, o bien afirmándolo, el derecho del otro. En este caso, la expresión
“derecho” debe ser tomada tanto con respecto a lo que le pertenece a un individuo como a
un conjunto, incluso el conjunto social. Debe destacarse que la vida en libertad exige
necesariamente el buen orden en el ejercicio de los derechos, lo que normalmente ocurre
por la propia voluntad de las partes. Y sólo excepcionalmente, como veremos, gracias a la
directa acción estatal.-
La disposición firme y perpetua de dar a cada cual lo suyo –de reconocer sus
derechos– es un hábito de la voluntad, es decir, una virtud: la virtud de la justicia.-
Así, de acuerdo con la definición tomista, la justicia es la virtud según la cual “uno
con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su derecho”003.-
La realización de la justicia en la vida comunitaria trasciende el ámbito de la moral
individual, puesto que, como lo indica Casares, dicha virtud “es como la estructura ósea de
todo organismo de relaciones humanas”004.-
No debe sorprender, entonces, que se exija la presencia de dicha virtud en la conducta
de agrupaciones sociales, es decir, no sólo de hombres (únicos sujetos de las virtudes
morales) sino de cuerpos que si bien están formados por un conjunto de individuos, tienen
una actuación y responsabilidad independiente de sus miembros.-
Debe tenerse presente, en este sentido, que la virtud de la justicia se da en la
ocurrencia de tres condiciones: el otro (alteridad) como término; lo debido como objeto; la
igualdad como medida1. Debe darse o reconocerse al otro exactamente lo que le
corresponde según su derecho.-
Por ello, a diferencia de lo que ocurre en las otras virtudes, la perfección del acto
justo se establece sólo cuando se entrega al otro lo que le pertenece o corresponde en su
estricta igualdad. Interesa, así, sólo el acto exterior y no la disposición interior.-
De aquí que pueda predicarse como justo o injusto el acto exterior de una persona
ideal –y en este sentido será un acto virtuoso o vicioso–, si bien la calificación moral de
sujeto virtuoso o vicioso sólo corresponde a los seres humanos2.-
Si de acuerdo con lo expuesto en el capítulo anterior, el orden social se basa en el
reconocimiento de la diversidad de competencias entre las distintas agrupaciones sociales,
el ejercicio de esta competencia propia colocará a cada persona ideal como sujeto –activo o
pasivo– de relaciones de alteridad, en las que necesariamente existirán créditos y débitos.-
El someter la conducta de la persona ideal o agrupación de personas, logrando que su
acción externa se ajuste al derecho del otro, corresponde también a la virtud de la justicia,

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la que permitirá valorar la perfección o imperfección del comportamiento de la agrupación
con respecto a sus miembros y con respecto a terceros.-
Es decir que, en la vida social, la virtud de la justicia no sólo debe predicarse con
relación a las conductas –reflejadas en el acto exterior; el acto justo– de los individuos, sino
de las propias agrupaciones sociales y, consecuentemente, de la máxima agrupación social
u órgano superior de conducción de la vida comunitaria, que es el Estado. Habrá así
relaciones de justicia entre individuos, entre los individuos y las organizaciones que
integran, entre las organizaciones entre sí y también con respecto a terceros ajenos a la
organización.-
En consecuencia, la vida práctica de la sociedad es un entramado de relaciones de
justicia. Esta virtud, al dar a cada cual –individuo, agrupación u organización– su derecho,
establece una forma de orden social, el orden justo, en un clima de pacífica y libre
convivencia. Esta convivencia se altera cuando las relaciones son “de injusticia”, es decir,
contradictorias con la realización del acto justo, por el desconocimiento o negación de los
derechos de los otros. La víctima de la injusticia sufre un agravio físico, moral y
psicológico que lo predispones, siquiera, a una violencia interior contra el injusto, aunque
tal sentimiento de violencia no se exteriorice en acciones prácticas, como ocurre en la
mayoría de las situaciones. En este clima social no existe verdadero orden, el orden en
libertad, que no es otra cosa que el ejercicio y disfrute pacífico de los derechos de cada uno,
incluso del cuerpo social. El orden impuesto por las tiranías o sistemas totalitarios –por
definición injustos –es un desorden sustancial, un estado de desequilibrio que sólo logra
mantenerse por la fuerza y por tanto es contrario a la paz.-

b) El orden social justo. – El ordenamiento jurídico establece una organización

institucionalizada para resolver pacíficamente los conflictos generados por el acto injusto –
la organización de los tribunales judiciales– pero esta organización poco o nada puede
hacer en casos de injusticia estructural, es decir, enquistada en el sistema y protegida por el
ordenamiento, como la que provocó hasta avanzado el siglo XX la denominada “cuestión
social”, con su expresión en la lucha de clases. Para solucionar dicha situación de injusticia
estructural fue necesario el cambio social que, felizmente, en la mayoría de los casos se
logró por la propia evolución de las instituciones, impulsada por la toma de conciencia
colectiva acerca del problema y la necesidad de resolverlo. No es desacertado afirmar que
aquel sistema de injusticia estructural o sistemática se vinculó con el problema de la justicia
social, según lo analizado infra, § 27.-
Es muy importante destacar que la justicia social no se agota en los problemas de la
distribución de la riqueza, del salario justo y de otras situaciones económicas. Hoy la
“cuestión social” tiene también otra expresión, que es la relativa al respeto de los derechos
humanos.-
El acto justo –incluso en un plano de “macro–justicia”– es también el que manifiesta
tolerancia, no discriminación, respeto por las minorías, es decir, la realización plena de la
justicia en las relaciones comunitarias.-
Uno de los logros más importantes del Estado de Derecho, con el gran impulso de las
revoluciones americana y francesa, fue colocar claramente al Estado como sujeto acreedor
o deudor en la relación de justicia. El Estado se encuentra también obligado a la realización
del acto justo, no sólo porque debe orientar su influencia en pos de la “justicia social” sino
porque en sus relaciones concretas con individuos y grupos sociales, debe realizar el acto
justo, el que en el caso concreto es exigido por la virtud de la justicia, sin que puedan
argumentarse razones superiores, ajenas al derecho como la razón de Estado, que
justifiquen el comportamiento injusto y su irresponsabilidad. Esta última afirmación es el
principio fundante de todo el derecho administrativo.-
En definitiva, sociedad, bien común, justicia, son casi términos equivalentes, o
maneras de ver una misma realidad desde distintas perspectivas. La sociedad se especifíca
en el bien común, existe para su realización, y este último existe para ser adjudicado en el
verdadero bien individual de cada persona, en lo que a cada uno le corresponde. Sin bien
común no hay sociedad y sin justicia –dar a cada uno lo suyo– no hay bien común –esta es
la razón según veremos en el § 021, por la cual la justicia es virtud general– por ende una
sociedad injusta no es una verdadera sociedad humana.-
En este punto deben distinguirse dos situaciones. Una se refiere a los casos
circunstanciales de injusticia, que deben ser corregidos tanto a nivel individual como
general. Aquí la justicia aparece también como una aspiración, un ideal a realizar siempre
perfectible, como todo lo humano, es decir, nunca habrá en lo temporal una sociedad
plenamente justa y el ideal de la justicia –como una constante y perpetua voluntad,
precisamente– debe motivar permanentemente a establecer condiciones de vida colectiva e
individuales más justas. Otra situación es la que se refiere a “sociedades” establecidas a
designio según un sistema injusto, con voluntad, para los que aprovechan de ello, de
perduración. En este caso no existe verdadera sociedad, sino un mero agrupamiento donde
predomina desordenadamente la ley del más fuerte. Por supuesto que estos casos,
reiteramos, son en sí mismos inestables y tienden a desaparecer, es decir, a que cese la
situación de injusticia por el medio que sea posible; incluso muchas veces, a través de la
violencia de las víctimas contra los victimarios, como ha ocurrido históricamente en los
casos de revoluciones que dieron comienzo a una nueva era. Pero la injusticia es siempre
una situación inestable y, como tal, de poca duración.-

§ 020. LAS CONDICIONES DE LA JUSTICIA

Dice Santo Tomás que “la materia de la justicia es la acción exterior con el deber de
proporcionarse a la persona a la que se ordena la justicia. Luego esto es dicho con respecto
a alguien, a quien le es debido según la igualdad de proporción. Se sigue, que el acto propio
de la justicia no es nada más que dar a cada uno lo que le corresponde”3.-
De aquí se sigue lo que ya adelantáramos en el párrafo anterior: las condiciones de la
justicia consisten en el otro como término; lo debido como objeto y la igualdad como
medida.-

a) El otro como término. – Como ya se ha expuesto, la naturaleza del hombre exige a

este la vida en comunidad; el trato con otros hombres.-
La relación con otro impone inmediatamente una relación de justicia, un débito que
hay que satisfacer, esto es, el derecho del otro que obliga a mi conducta. La justicia es una
virtud de expresión y realización comunitaria.-
Lo mismo ocurre en la relación del Estado frente a sus súbditos: por medio de la ley
realiza el orden en aras del bien común, por consiguiente ordena a los hombres entre sí
conforme a las exigencias de ese bien común. Ordenar a los hombres entre sí “significa

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ordenar a unos con relación a otros, significa poner en la actividad de uno la rectitud que
reclaman las cualidades, los títulos y las prerrogativas del otro”4.-
Así, tanto en las relaciones interindividuales como en las intergrupales, como también
en las que vinculan al Estado con los demás grupos sociales y con los individuos, el obrar
exterior de las partes tiene como término el derecho del otro, la alteridad.-
Por tanto, ya sea en línea vertical u horizontal, todas las “comunicaciones” que se
producen en el cuerpo de nuestra pirámide social se encuentran signadas por la virtud de la
justicia, ya que “es lo propio de la justicia, entre todas las otras virtudes, ordenar al hombre
en las cosas que tienen relación con otro”5.-
De ahí que Santo Tomás considere esta virtud como “el bien del otro” 6, a diferencia
de las otras virtudes que sólo producen el bien propio (inmediatamente, se entiende).-
Sólo analógicamente puede decirse que alguien es justo consigo mismo, en tanto que
alguien realiza para sí la conducta que considera ajustada a su propio bien. Por otra parte
sólo se puede ser justo con un igual en la esencia, con otro humano o conjunto de humanos
que precisan de nosotros la realización del acto justo y son, por tanto, acreedores de ello.
También desde un punto de vista analógico podemos afirmar que alguien es justo para con
Dios, aunque Dios estrictamente, nada precisa de nosotros, ya que de lo contrario no sería
perfecto, le faltaría lo que nosotros le estaríamos debiendo y alcanzaría su perfección sólo
cuando nosotros cumpliésemos con lo debido.-
De la misma manera no es posible ser justo con los animales o con las cosas, ya que
ellos no son acreedores nuestros, aunque analógicamente podamos afirmarlo, pero sólo en
el sentido de conveniencia: debemos dar a los animales y a las cosas el trato que les
conviene, muchas veces para nuestra propia satisfacción (el cuidado de un animal que sirve
a nuestra alimentación, el cuidado de una obra de arte que sirve para nuestro solaz espiritual
y el desarrollo de nuestra cultura, etc.).-

b) Lo debido como objeto. – El objeto de la virtud de la justicia, es decir la materia a

la cual esta se refiere, es el derecho del otro, lo debido al otro, que es siempre algo que a
este le pertenece en razón de bien propio, ya sea una cosa o algo intangible, como su

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libertad, su fama, dignidad, etcétera. Insistimos en que el “bien del otro” no se agota en
cosas con contenido económico. El “otro” es también acreedor; de todos, con relación a los
derechos que la actual civilización jurídica universal califica como derechos humanos.-
Este “suyo del otro” puede tener diversos contenidos, pero siempre, en el acto de la
virtud de la justicia “hay el reconocimiento de una pertenencia ajena, de una propiedad, de
la dependencia de algo con respecto a alguien”7. Por ello se afirma que el derecho es el
objeto de la justicia8.-
Es que el acto propio de la virtud de la justicia no es sino el reconocimiento del
derecho del otro, lo que nos inclina a ajustar a él nuestra conducta hasta su completa
cancelación, como se verá más adelante. Aquí se encuentra el núcleo del problema de los
“derechos humanos”: algunos, los fundamentales, integran el ámbito de lo que al hombre le
corresponde por su condición de tal y fuera de cualquier circunstancia –como la vida o el
derecho a que la vida propia no sea eliminada por el acto de un tercero– otros sólo pueden
ser ejercidos y por lo tanto reconocidos según las circunstancias –como el derecho a una
vivienda digna– aunque la afirmación del derecho debe actuar como un acicate que mueva
al cuerpo social a lograr que aquellas circunstancias sean favorables para el disfrute
efectivo del derecho.-
Si bien esta cuestión merece un tratamiento especial, cabe desde ya adelantar que
mientras el objeto de la justicia es el derecho del otro, lo que le pertenece, su derecho
subjetivo9, el objeto del derecho es realizar el bien común mediante el orden10.-
En este último sentido se utiliza el término “derecho” como derecho objetivo o
positivo, que tiene por objeto determinar lo propio de cada uno en cada circunstancia, pero
sólo aquello que es propio porque así lo exige la ley natural o –cuando a ella le es
indiferente– porque conviene, incluso circunstancialmente, al buen orden de la vida
comunitaria.-
Si el derecho objetivo busca realizar el bien común, garantiza también –y por ello –el
imperio de la virtud de la justicia en las relaciones comunitarias puesto que, mediante la
coacción, obliga a concretar el acto de justicia, a dar a cada uno lo suyo.-

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 Por ello, dice Santo Tomás, que la ley –derecho objetivo– no es “el derecho mismo,
propiamente hablando, sino cierta razón del derecho”11.-
c) La igualdad como medida. – Pero ¿en qué consiste “lo debido al otro”?. Se trata de
conformar nuestro acto exterior al “suyo del otro”, la igualdad o ajuste (de ahí la expresión
justicia) de nuestra conducta al derecho del otro sujeto en la relación jurídica.-
Es la relación de proporción que se establece entre la cosa con la cual pago lo debido
y aquello que es derecho para la persona a la cual hago el pago, según enseña Casares
siguiendo al Doctor Angélico12.-
La virtud es siempre un medio entre dos excesos, y en la virtud de la justicia dicho
medio “consiste en cierta igualdad y proporción entre la cosa exterior y la persona
exterior”13.-
Por lo tanto, la virtud de la justicia consiste en un medio real, ya que si, como quedó
dicho, en dicha virtud no interesa la disposición interior a los efectos de la perfección de su
acto propio, sino sólo la conducta exterior que debe estar ajustada al derecho del otro, la
medida del acto virtuoso se encuentra en la cosa dada, en la prestación, es decir el
contenido del acto que se ajusta a lo que es reclamado, con razón, por el otro como su
propio bien. No basta, entonces, el mero elenco de “derechos y garantías” contenido en
algún documento solemne. Lo importante es que tales derechos y garantías tengan medios
de realización posible, es decir, se efectivicen en prestaciones concretas, en la medida en
que le corresponde a cada acreedor o miembro del cuerpo social.-
Mientras que en las otras virtudes que tratan de nuestra perfección interior el medio
tiene que estar en nosotros mismos, es decir, se trata de un medio subjetivo, en la virtud de
la justicia “el medio se establece fuera y con prescindencia de nosotros; ese medio, esa
proporción, esa igualdad, es objetiva, es real”14.-
Debe tenerse presente que hay diversas formas de igualdad según cuál sea la
naturaleza de lo debido. En consecuencia, la igualdad es un equilibrio o balance entre la
conducta debida y la prestación esperada15, que puede expresarse en términos puramente

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aritméticos o bien geométricos o proporcionales, y en algunos casos –como ocurre con la
justicia general– aun en términos de conveniencia razonablemente considerados.-
Estas tres condiciones o elementos de la justicia se encuentran presentes en cada
relación de justicia concreta. Cuando estas relaciones de justicia son de trascendencia para
el derecho objetivo, para el ordenamiento jurídico, este las considera relaciones jurídicas, es
decir, relaciones de justicia con efectos jurídicos o efectos tomados en cuenta por el
ordenamiento. Toda relación jurídica es una relación de justicia, pero no a la inversa, ya
que existen obligaciones de justicia que resultan intrascendentes para el ordenamiento, lo
que queda librado a la prudencia del legislador, sin perjuicio de la vigencia de la ley
natural. Para esta última, que es también ley moral, toda relación de justicia tiene
trascendencia en cuanto es donde se ejercita el acto virtuoso.-
Resumiendo lo señalado en párrafos anteriores y en orden a identificar claramente el
contenido de la virtud de la justicia, seguiremos el método escolástico, que comienza
afirmando que las virtudes se definen por su objeto.-
Pero el objeto de las virtudes se divide en material y formal, y este último se
subdivide en formal quod y formal quo16.-
El objeto material de una virtud es todo lo que ella alcanza, directa o indirectamente,
y, por tanto, un mismo objeto puede se de dominio común de dos o más virtudes.-
Así, el objeto material de la justicia es la operación exterior y todo lo que esta
alcanza. El arte, lo prudencia política y muchas otras virtudes, aun siendo inmanentes,
tienen también repercusión en el exterior.-
El objeto formal quod, en cambio, es una delimitación del objeto material, el punto de
vista especial con que lo considera la virtud de que se trate.-
En la virtud de la justicia, su objeto formal quod es la acción exterior (objeto
material) en cuanto debe estar ordenada a otro.-
El objeto material quo es la rectitud especial que las virtudes morales introducen en
su materia propia. En la virtud de la justicia, la rectitud especial que esta introduce en el
acto exterior relacionado con el “otro” es la igualdad. En consecuencia, realizar la igualdad
es la perfección última a la que tiende la justicia 17. Se trata , claro está, de una igualdad no
“igualitarista”, es decir, no pretende que todos sean iguales, lo que sería injusto, ya que no
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daría a cada uno o suyo. Una sociedad ordenada según la justicia reconoce las
desigualdades que, en definitiva, resultan de darle a cada uno lo suyo propio. No es lo
mismo ser acreedor de 100 que de 10.000, como no es lo mismo la fama debida a un gran
científico que a un hombre ordinario, o, más aún, a un criminal. Pero no debemos olvidar
que existe un mínimo conceptual –todos tenemos derecho a la fama que nos corresponde–
como un mínimo vital, todos tenemos derecho –como bien propio –a condiciones dignas de
vida según las circunstancias de la sociedad concreta en la que vivimos. Esto es uno de los
temas propios de la justicia social18.-

§ 021. LA JUSTICIA COMO VURTUD GEBERAL. EL ORDEN PÚBLICO

a) Justicia y bien común. – Según se ha visto en el capítulo anterior, el bien común es

la causa de las causas del Estado, incluso de la sociabilidad humana, en cuanto que el
hombre establece tales relaciones sociales –que conforman un complejo asociativo
presidido por el Estado– en orden a la satisfacción de sus necesidades esenciales y
existenciales, lo que sólo se logra cuando el bien común es realizado.-
Ahora bien, si la virtud de la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, y si ese “suyo
de cada uno” es inescindible del bien común, sólo cabe concluir en que el objeto de la
virtud de la justicia, materialmente considerado, es el bien común 19. Esta afirmación
requiere importantes precisiones.-
Se señaló en el parágrafo anterior que la “medida” de la justicia se establece según
una proporción de igualdad entre el objeto con que es satisfecho el deber de justicia y el
derecho de la persona a quien es debido.-
Pero también hemos dicho20 que el bien común tiene primacía sobre el bien
individual, dentro del juego natural del principio de subsidiariedad, porque es su punto de
referencia, su “testigo”, la regla y medida del bien objetivo.-
De ahí que el médium rei de la virtud de la justicia no consista en el “suyo de cada
uno” o bien individual abstraído de su consecuencia social, del bien común. Por el contrario

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dicha igualdad debe establecerse también en vista al efecto que el acto de justicia tiene para
el orden comunitario21.-
En definitiva, según lo afirma Lachance, “la medida última en comparación con la
que el derecho y el título se aprecian, es el bien común”22.-

b) La justicia general. – Si el bien común es el testigo a tenor del cual se ha de

apreciar la justicia de la acción exterior; el objeto de la virtud de la justicia, considerada aun
sin abstraernos del bien concreto que hace al contenido de la prestación de una determinada
relación jurídica, consiste en dicho bien común. Es decir, el derecho del otro debe ser
reconocido de manera que al hacerlo se beneficie automática y contemporáneamente el bien
común.-
Por ello, se afirma que la justicia es virtud general, tanto con respecto al acto concreto
regido por las distintas especies de esa virtud, como con relación a todas las demás
virtudes.-
En efecto, y aquí cabe seguir casi textualmente a Santo Tomás 23, la justicia ordena la
acción exterior con relación al derecho “del otro”.-
Pero ese “otro” puede ser considerado de dos modos diversos: individualmente o con
referencia al beneficio que tal derecho reporta para la comunidad de la cual su titular (del
derecho) forma parte; es parte.-
Como todos los miembros de la comunidad se relacionan con ella como las partes al
todo, “y como la parte, en cuanto tal es del todo –señala el Angélico– síguese que cualquier
bien de la parte es ordenable al bien del todo” (el destacado es nuestro).-
Conforme a esto, se sigue que el objeto de cada virtud ya sea referido al bien propio
del virtuoso (p. ej., la templanza) o al bien de otras personas (la justicia), “es referible al
bien común al que ordena la justicia”.-
Por ello, “los actos de todas las virtudes pueden pertenecer a la justicia, en cuanto esta
ordena al hombre al bien común. En este aspecto es llamada la justicia virtud general 24.-
Es decir, la justicia es virtud general con respecto a todas las demás virtudes. Pero
¿en qué sentido la denominamos virtud “general”?.-
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 No lo hacemos en cuanto relación de género a especie, es decir, la justicia no es el
género de las otras especies de virtudes (templanza, fortaleza, etc.) como “animal” es el
género de las otras especies, “hombre”, “caballo”, etcétera. En este último sentido, lo
“general” se predica según la esencia, ya que el género se identifica esencialmente con los
seres a que se atribuye25.-
En cambio, también se dice que algo es general según su virtud, “al modo que la
causa universal es general a todos sus efectos, como el sol a todos los cuerpos que son
iluminados o inmutados por su energía; y en este aspecto lo general no es preciso que se
identifique en esencia con los seres respecto de lo que es general, porque no es la misma la
esencia de la causa y la del efecto”26.-
De lo expuesto por Santo Tomás se desprende que la justicia es como la causa
universal de todas las virtudes –la causa de las causas–, así como el bien común lo es con
respecto a la sociedad y al Estado.-
Actúa, por tanto, como una verdadera causa final común o universal de todas las
virtudes, pero no porque constituya el objeto propio y específico de cada una de ellas, sino
porque ordena a estas hacia un objetivo superior y trascendente: el bien común.-
Recordemos que el hombre es impensable como ser asocial, por consiguiente su bien
propio es inconcebible asocialmente; de allí que no sea concebible sino ordenado al bien
común.-
Por ello la justicia es virtud general, como lo es la caridad, en cuanto ordena el acto
de todas las virtudes al bien divino27; nadie es realmente virtuoso si no actúa guiado por el
amor a Dios y al prójimo, como tampoco hay una virtud posible si de nuestra conducta se
sigue un daño al bien común.-
Pero no por estas razones debe concluirse en que la justicia se identifica con el resto
de las virtudes.-
Por su objeto formal quo y quod se distingue de las demás virtudes, aunque estas –en
cuanto ordenadas al bien común– coincidan con la justicia, virtud general.-
Por eso dice Santo Tomás que la justicia “es especial en su esencia, pero general por
su potencialidad”28.-
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 Así entendida, como virtud general que actúa en todos los aspectos de la conducta
moral del hombre aun cuando no exista una inmediata relación de alteridad, suele
denominársela justicia general. Como ordena las demás virtudes al bien común, se la llama
también justicia del bien común y justicia legal; en este último caso, “tal justicia,
denominada ‘general’ en el sentido expresado, es llamada ‘justicia legal’, esto es, por la que
el hombre concuerda con la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común” 29.,
y porque usa de la ley como el instrumento para regir el acto de las demás virtudes a sus
respectivos objetos propios en forma inmediata y al bien común de manera mediata.-
Así, la justicia, en un sentido general, precisamente, es una virtud comprensiva de
todas las virtudes, que se especifica como tal en tanto que es ejercitada con respecto a
otro30. Socialmente hablando, es la virtud de las virtudes, ya que ninguna persona sería
realmente virtuosa si su conducta fuese disconforme con el bien común.-

c) El santuario de lo privado. – En lo expuesto se ve claramente la dimensión social

del ser humano, el entramado indisoluble entre personalidad individual y sociabilidad. Sin
duda, esta “dimensión social” tiene su máxima expresión en lo relativo al ejercicio de la
virtud de la justicia, teniendo en cuanta que, como vimos, para ella sólo interesa el acto
exterior, el acto justo, que siempre debe ser proporcionado al bien común. Sin embargo,
esta cuestión también entra en juego con relación al resto de las virtudes, ya que
difícilmente tenga, en la generalidad de su vida, una conducta socialmente útil o conforme
con el bien común, aquella persona cuya voluntad se encuentra guiada por vicios de
cualquier naturaleza. Así como una personalidad viciosa normalmente se exterioriza en una
conducta irregular, por lo menos inútil para el bien común, la conciencia del bien común, es
decir, el compromiso personal de enriquecerlo con nuestro comportamiento personal, nos
ayudará en el ejercicio de todas las virtudes, como si fuera una práctica permanente en el
desarrollo de aquellos “hábitos de la voluntad”, como la doctrina tradicional identifica a las
virtudes. No obstante, debemos subrayar que para el ordenamiento –instituciones y
normas– sólo interesa la exteriorización del acto. Aquello que es “íntimo”, que no se
exterioriza, se encuentra protegido por lo que se ha dado en denominar “derecho a la
privacidad” o principio de reserva, es decir, derecho a la reserva de lo que es
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absolutamente privado, de aquello que no puede ser invadido ni por el Estado ni por otros
individuos, y que es, en definitiva, la última y más sagrada esfera de la libertad humana, la
última trinchera defensiva contra cualquier tipo de totalitarismo.-
Este núcleo sagrado de la libertad fue muy bien identificado por nuestros Padres
Fundadores cuando, en el art. 19 de la Constitución de 1.853, establecieron: “Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados”. Sin duda se trata no sólo de las “acciones” privadas (que no trascienden el
ámbito íntimo) sino –lo que es hoy de especial importancia–del pensamiento, la conciencia,
los sentimientos íntimos, ya posibles de ser invadidos no sólo mediante tecnologías que
cada vez más abandonan el ámbito de la “ciencia ficción” para transformarse en una
realidad realizable, sino por los medios de comunicación social, que sutilmente, o
groseramente a veces, pueden desnudar y exponer nuestra “privacidad”, pueden alterar y
deformar nuestra fama, destrozar nuestra honra pública, ridiculizarnos,
despersonalizarnos31. Estas acciones privadas sólo quedan para ser juzgadas por Dios, es
decir, no es que se encuentren ajenas a ninguna regla moral o religiosa, pero si son exentas
de la autoridad de los magistrados, no sólo de los jueces, sino de cualquier autoridad
pública. Por lo expuesto antes, también se encuentran exentas del juicio o invasión
informativa de cualquier otro tercero, aun privado. Luego de la reforma constitucional de
1.994, la garantía de la privacidad del art. 19 se ve complementada por los tratados sobre
derechos humanos que forman parte de nuestra Constitución (ver infra, Cap. VII, § 71)32.-
A la vez, debe señalarse que el constituyente de 1.853 eligió una redacción muy sabia
y cuidada. La protección a la privacidad tiene un límite: el orden y la moral públicos y los
derechos de terceros. Cuando se pasa ese límite, la acción deja de ser “privada”, en el
sentido del art. 19, para convertirse en una acción “pública”, exteriorizada, con efectos
jurídicos y sometida al ordenamiento. El constituyente tuvo en cuenta que tal límite es
imposible de definir, y por elo utilizó la expresión de “ningún modo”, ya que la
exteriorización de la conducta con daño a la moral o al orden público, o a los derechos de
terceros, puede ocurrir de muy diversas formas, aun cuando la acción no se encuentra
voluntariamente dirigida al exterior de uno mismo, o de su ámbito de privacidad. La Corte
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Suprema de Justicia tuvo ocasión de recordar estos principios cuando señaló: “La expresión
subrayada (‘de ningún modo’) tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que
queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean
ofensivas o perjudiciales (…) en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que
‘de algún modo’, cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que ‘de algún modo’ trae
consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por
tanto, se subordina a la forma de control social que el Estado, como agente insustituible del
bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente” 33. Ya veremos, seguidamente, cómo
incide la virtud de la justicia en el ordenamiento normativo para asegurar que las conductas
de los hombres que no son privadas, porque de por sí se dirigen al exterior del agente, o
porque ‘de algún modo’ –digno de ser considerado por el ordenamiento en el balance de
derechos que toda solución jurídica (constitucional) exige– tienen efectos computables
sobre la moral y el orden público o los derechos de terceros, se orienten en un sentido
positivo con respecto al bien común.-

§ 022. LAS DISTINTAS ESPECIES DE LA VIRTUD DE LA JUSTICIA

De acuerdo con lo expuesto, la virtud de la justicia general no se identifica con las

demás virtudes; simplemente las ordena al bien común.-
Tampoco se identifica con el acto propio de la virtud de la justicia que está en juego
en cada relación de alteridad, en cada relación jurídica.-
En efecto, hemos visto que la característica específica de esta “justicia general” es
ordenar el acto de la virtud de que se trate hacia el bien común, y con este efecto se hace
presente en cada relación jurídica determinada.-
Estas relaciones jurídicas concretas se establecen entre personas –físicas o ideales– de
tal manera que, en dichas relaciones, lo debido será el derecho concreto e identificado de
esos sujetos, es decir, el bien particular de cada uno de ellos.-
Entonces, así como es precisa la justicia general o legal para ordenar la acción del
hombre al bien común, “debe haber otras virtudes que inmediatamente ordenen al hombre
en torno de los bienes particulares”34.-
33
34
 La virtud de la justicia que tiene por objeto el bien particular del hombre se denomina
“juticia particular”35.-
La justicia general y la justicia particular no se identifican; difieren esencialmente,
como “el bien común de la ciudad y el bien singular de una persona no difieren solamente
según lo mucho o lo poco sino según diferencia formal; pues una es la razón del bien
común y otra la del bien singular, lo mismo que se distinguen el todo y la parte”36.-
Se trata, entonces, de dos especies diferentes “según la esencia”, si bien la justicia
legal es general con respecto a la particular “según la virtud”.-
Así, en una misma relación jurídica la justicia particular regirá la conducta de cada
parte con respecto a la otra y la justicia general ordenará esas conductas, en el conjunto de
la relación, hacia el bien común37.-
En definitiva, esta distinción entre justicia general y justicia particular encuentra su
explicación en la idea de orden, ya que el orden es el principio que anima a todas las
colectividades38.-
En un todo organizado –según la idea de orden y en el cual las partes conservan una
cierta autonomía de movimiento, explica Lachance 39– coexisten dos corrientes de
tendencias bien determinadas. Es decir, cada una de las partes que constituyen ese todo
organizado están sometidas a una doble tensión: la que deriva de la necesidad de poner de
acuerdo a las diferentes partes entre ellas y la que orienta el todo hacia su fin40.-
Como se ve, el orden supone un doble ajuste: a) el de las partes entre sí, ya sea por
relación directa o por comparación frente al todo, lo que da lugar a la justicia particular y
sus subespecies, la justicia conmutativa y la justicia distributiva; b) el de las partes en el
todo hacia el fin del todo (lo que supone el fin de las partes) y esta es la justicia general.-
La idea de orden explica también la preeminencia de la justicia general sobre la
particular.-

35
36
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38
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 Dice Lachance41 que las cosas ordenadas hacia un fin toman su propia “regla del
orden” del mismo fin al que tienden, “pues la mejor disposición que puede tener un
conjunto es la de estar convenientemente ordenado a su fin”.-
En consecuencia, si la regla de orden que se impone a un grupo cualquiera está
extraída de su fin, resulta que el ajuste de este grupo con su fin prima sobre el orden
interno que lo gobierna.-
La justicia general, que ajusta al grupo con su fin, es la “regla del orden” de la
comunidad, y así, es extraída del mismo fin respecto del cual se ajusta, que no es otro que
el bien común.-
Aun cuando se considere que, de un modo estricto, la justicia general no sea una
especie diferenciada de la virtud de la justicia 42, por razones expositivas será conveniente
presentarla como si lo fuese. Sin perjuicio de ello, la justicia general es la virtud que se
encuentra en toda virtud, incluso en el acto propio de la virtud de la justicia distributiva y
de la justicia conmutativa, y así será estudiada por nosotros.-
La justicia general, por ello, no podrá ser aislada en una relación jurídica concreta,
identificada con ella, sino que inspirará a las conductas justas –para que verdaderamente lo
sean– de las justicias distributiva y conmutativa en las relaciones jurídicas que las ponen en
juego.-

§ 023. JUSTICIA GENERAL Y ORDEN PÚBLICO

a) Normas supletorias y normas imperativas. –Como se ve, la justicia general y la

justicia particular actúan en una misma relación sin excluirse, en dos planos distintos y
jerárquicos.-
Esto último es fundamental: a causa de la primacía del bien común, aunque las
conductas recíprocas de las partes se encuentren ajustadas entre sí, dichas conductas y las
prestaciones que contienen serán injustas si contradicen al bien común.-
Se señaló antes (ver supra, § 21, b) que la justicia general es también llamada
“justicia legal”, ya que inclina al hombre a concordar con la ley –natural o positiva– que
ordena los actos de todas las virtudes al bien común.-
41
42
 Es “legal”, también y precisamente, ya que la norma positiva –suprema expresión de
la razón ordenadora del Estado– debe “contenerla” (inspirarse en ella) necesariamente.
Precisamente Santo Tomás define a la ley como una “prescripción de la razón, en orden al
bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad” (I–II, 1. 90, a. 4).
Es decir, la ley se ordena necesariamente al bien común –si no lo hace es una ley injusta, y
por tanto, no es una verdadera ley sino un mandato autoritario que rige por el solo imperio
de la fuerza; no es una prescripción de la razón sino del puro poder– y al ordenarse al bien
común como a su término necesario, lo presupone y lo incluye43.-
Ahora bien, la justicia general –la orientación de nuestras acciones hacia el bien
común– puede hallarse contenida en la norma de dos maneras: potencial o actual.-
En el primer caso, son las partes de una determinada relación jurídica –al hacer vivir
la norma en la realidad, al concretar sus previsiones abstractas– las que determinan cómo y
cuándo se aplicará la consecuencia jurídica frente a la concurrencia de la hipótesis prevista,
si bien, en caso de desacuerdo o conflicto, la ley (creada por el legislador) será la que regirá
sus relaciones mutuas.-
Estas son las llamadas normas supletorias, que por contemplar situaciones en las que
el bien común está comprometido sólo indirecta y mediatamente, dejan a las partes la
decisión de su concreta aplicación al caso, conforme resulte de la medida de sus intereses
estrictos. Aquí las partes son las “legisladoras” inmediatas, directas, porque regulan la
relación jurídica conforme a su exclusiva voluntad, disponiendo ellas acerca de la medida
del acto justo, que depende más de la voluntad de las partes que de circunstancias externas
(ver infra, §§ 25 y 26). La ley, creada por el Estado, tiene, para las partes concretas de la
relación jurídica, carácter supletorio, subsidiario, ya que actúa en subsidio de la voluntad de
las partes, o bien establece, también subsidiariamente –ya que las partes podrían pactar lo
contrario, o, por ejemplo, el acreedor perdonar a su deudor– las consecuencias del
incumplimiento.-
Pero hay otra clase de situaciones de relación entre las partes, en las que el bien
común se encuentra directa e inmediatamente comprometido. Aquí su “presencia” en la
norma jurídica es actual y necesaria, no simplemente virtual y supletoria.-

43
 Por ello, en estos últimos casos, la consecuencia de la hipótesis se aplica
imperativamente ante la ocurrencia de la hipótesis por ella prevista. Se trata de las normas
imperativas. No importa aquí la voluntad de las partes: en algunos casos se invalidará la
relación misma (p. ej., matrimonio con impedimentos de ligamen); en otros se
desconocerán sus consecuencias (p. ej., contrato de trabajo por un salario menor que el
mínimo legal, que se considera celebrado por ese mínimo admitido); en otros supuestos, o
conjuntamente, provocará en el Estado una actitud de vigilancia y de sanción,
independientemente de las denuncias de la parte afectada (p. ej., policía de trabajo) o de la
inexistencia de parte afectada alguna en el caso concreto (las denominadas infracciones de
policía).-

b) El orden público. – De esta manera, cuando su presencia no es potencial sino

actual, la justicia general interviene en la relación jurídica introduciendo una cualidad en la
norma jurídica objetiva, delimitando al “suyo de cada uno”, para impedir así que los ajustes
de las prestaciones recíprocas contradigan el bien común: esta cualidad de la norma es el
orden público.-
Este concepto puede ser definido –o quizás mejor, descripto– como el “conjunto de
principios eminentes –religiosos, morales, políticos y económicos– a los cuales se vincula
la digan subsistencia de la organización social establecida”44.-
Se trata, en definitiva, de una cualidad presente en la norma objetiva –
prudencialmente valorada por el legislador –que obliga a las partes de una determinada
relación jurídica a efectuar el ajuste de sus conductas relacionándolas o ajustándolas, a su
vez, con el bien común.-
Aparece así en la relación jurídica un tercer objeto, el bien común, aunque con una
presencia refleja y condicionante.-
Nótese –y esto nos permitirá, entre otras razones, distinguir la justicia general de la
distributiva –que la relación de alteridad sigue entablada entre el sujeto acreedor y el
deudor. No hay un tercer sujeto, salvo que lo consideremos también –como al objeto que es
“su derecho”– presente de una manera refleja, superpuesta. Tratándose del bien común, este
sujeto “reflejo” no puede ser otro que el Estado, ya que sólo el Estado puede ser el autor de

44
 la ley que lo contiene o prevé para su cumplimiento de una manera expresa, objetiva y
directa. Además, según lo visto en el capítulo anterior, sólo el Estado es el responsable de
la realización del bien común. Así no podrían nunca las partes crear, por sí mismas
obligaciones de orden público, ni derogarlas, pues la definición del bien común sólo
compete al Estado.-
Gráficamente esta idea puede expresarse de la siguiente manera:

Justicia general
en la relación de
Justicia justicia particular
particular

Sujeto acreedor Sujeto deudor

Sujeto Sujeto
acreedor deudor

La justicia general, mediante la cualidad de orden público introducida en la norma

objetiva, permite al sujeto reflejo (Estado) actuar sobre las conductas del sujeto acreedor y
del sujeto deudor, condicionando el contenido de sus prestaciones.-

Pero, y este es el fenómeno que produce al justicia general y la noción de orden

público, la relación jurídica sigue entablada entre dos sujetos, quienes son los únicos con
título jurídico suficiente para reclamar el contenido de las prestaciones.-
El papel del sujeto reflejo, en cambio, se circunscribe a señalar el límite de esas
prestaciones, o bien a condicionarlas, ya sea no tornándolas exigibles ante su órgano
jurisdiccional en la parte que supere dicho límite, o imponiendo sanciones a la parte que no
respete tal límite o condición, o no prestando su concurso en aquellos actos que para su
nacimiento, validez, o alcance lo requieran y resulten violatorios de la justicia general; o
todo ello a la vez.-
 Tal es el caso, como ya se indicó, de la exclusividad del matrimonio, que se impone a
la relación jurídica de los cónyuges aun contra su voluntad; en este caso, no permitiendo o
invalidando la unión que quiera celebrarse o se celebre mediando impedimento de ligamen,
aun cuando los dos cónyuges lo consientan.-
Evidentemente, el Estado no es parte en la relación matrimonial, de justicia particular.
Los cónyuges podrán disponer conforme a su voluntad sus respectivos débitos
patrimoniales (incluso aquí con ciertos límites de orden público fijados por la ley civil).
Pero no podían, mientras era vigente la prohibición legal del divorcio vincular, aun cuando
lo acordaran voluntaria y libremente, disolver el vínculo y contraer nuevas nupcias con
terceros45. Hoy, por el contrario, no podrían los cónyuges contraer un matrimonio
indisoluble, aunque así lo pactaran expresamente, ya que la disolubilidad (como posibilidad
frente a determinadas situaciones, no como imposición legal, se entiende) del vínculo forma
parte del régimen de orden público matrimonial, tal cual hoy lo establece el art. 230 del
Cód. Civil a partir de la sanción de la Ley N* 23.51546.-
No hay entonces, en los casos de relaciones de justicia incididas por la justicia
general, alteración sustancial de la relación de justicia particular. Sólo se hace presente un
“sujeto reflejo” que actúa sobre dicha relación limitándola o condicionándola actualmente
en la norma jurídica y potencialmente en la conducta de las partes.-
Únicamente cuando se produce la violación de la exigencia de justicia legal o de
orden público se genera con el infractor (o con ambas partes, aun cuando a una de ellas no
pueda considerársela infractora estrictamente hablando) una nueva relación jurídica: ente el
Estado, gerente del bien común, y el súbdito que pretende ejercer su voluntad a despecho
del bien común. Pero esta es ya una relación de justicia particular (distributiva), donde hay
intereses o bienes concretos y determinados que dirimir.-

c) El deslinde subsidiario. – Como se dijo, la justicia general actúa, en una misma

relación jurídica, en un plano distinto que el propio de la justicia particular. Resta señalar
que su presencia en dicha relación jurídica, en tanto que condición de orden público, no
tiene el carácter de necesaria, en cuanto no necesariamente se encuentra presente en todas
las relaciones jurídicas.-
45
46
 Es decir, en razón de la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad, lo
habitual es que los negocios jurídicos que entablan los particulares (ya se señalarán las
precisiones necesarias para el caso de la justicia distributiva) no produzcan efectos directos
o inmediatos sobre el bien común. Esto no quiere decir que le resulten indiferentes ya que,
como la salud de las partes hace a la salud del todo, el buen orden en las relaciones entre
sus súbditos –en definitiva, la paz– es de primordial interés para el Estado. Pero, a tal fin,
este brinda su protección jurisdiccional a quien lo reclame, a quien tenga interés en que el
Estado proteja ese “su derecho” concreto.-
En estos casos, la justicia general carece de presencia actual en la relación jurídica; la
norma no “es” de orden público. El Estado, responsable del bien común, supone que en los
ajustes concretados entre las partes, en beneficio de sus bienes particulares, se generará
también un beneficio para el bien común. Es una muestra de confianza en la iniciativa
privada que, es de destacar, es la regla y no la excepción.-
Pero hay otros supuestos, excepcionales, en los que por la índole de la cuestión se
encuentra en juego el interés común en la misma medida que el interés particular: las
prestaciones objeto de la relación jurídica afectan directa e inmediatamente al bien común.
Tal es el caso, como vimos a título de ejemplo, del problema de la indisolubilidad o
disolubilidad del matrimonio, y otras cuestiones sustanciales del derecho de familia.-
Este es el campo propio de la justicia general o legal y por ello la norma objetiva
tendrá esta calidad de orden público que la convierte en indisponible para las partes.-
El decidir cuándo ocurre esta situación de directa e inmediata relación con el bien
común y por lo tanto otorgarle a la norma objetiva la calidad o virtualidad de orden público
corresponde a la prudencia política del gobernante 47 –en tanto que conductor del Estado en
cualquiera de los tres “poderes”– quien deducirá o interpretará a partir de los valores y
necesidades sociales –permanentes o circunstanciales– esta referencia al bien común de la
relación jurídica particular.-
Pero estamos hablando de la prudencia del gobernante, en un sistema que debe
encontrarse regido por el principio de subsidiariedad. El exceso de la legislación de orden
público significa reglamentarismo y por tanto eliminación de la autonomía e iniciativa
privadas. Si todo el Código Civil fuese de orden público, por ejemplo, en nuestro país no

47
habría campo para la voluntad de los particulares, todo estaría “estatizado”, pues todo
estaría mandado por el legislador –el Estado– y el bien común se resentiría al perder la
riqueza que proviene del pluralismo de las opciones individuales (ver supra, Caps. I y II),
en definitiva garantizadas por la norma clara y terminante del art. 1.197 del mismo cuerpo
jurídico: la autonomía de la voluntad de las partes, al coincidir en la relación jurídica, es la
ley para los comprometidos en aquella concreta relación.-
Sin duda es necesaria la regulación de orden público en los casos donde
indudablemente se encuentren en juego valores,. Objetivos, principios, todos ellos
esenciales para el bien común. Se trata del compelling intrest que justifica, en la
jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, la limitación por el legislador de
ciertos derechos reconocidos por la Constitución Federal. Un “interés sustancial”, plausible,
razonablemente proporcionado entre el bien que busca proteger y la limitación establecida,
suficiente, apropiado48.-
En los supuestos de la aplicación efectiva y actual de las exigencias de la justicia
general, se trata del “interés sustancial” del Estado de incidir, con una determinada medida
concreta y razonablemente justificada, en las relaciones jurídicas privadas, limitando o
condicionando el pleno desenvolvimiento de la autonomía de la voluntad o capacidad
negocial de las partes.-
La corrección –guiada por la prudencia– de la acción de gobierno consiste en utilizar
esta herramienta sólo en la medida adecuada y, en caso de duda, optar por la libertad de la
iniciativa privada, ya que la experiencia indica que esta es la verdadera impulsora del bien
común, o, dicho de otra manera, que el bien común tiene con respecto a la iniciativa
privada un doble juego de comunicaciones: del bien común hacia la actividad privada,
donde aquel debe generar las condiciones para que esta se desenvuelva ordenadamente y en
plenitud de sus posibilidades; de la actividad privada hacia el bien común, donde aquella,
individualmente y en conjunto, enriquece al bien común y ayuda a su poder distribuidor,
Así, es la actividad privada la que genera la riqueza social que, en tanto que bien común, es
susceptible de ser distribuida por el Estado fomentando a la vez a la actividad privada –
nuevos emprendimientos, nuevos actores, más consumo, etc.– en un ciclo permanentemente
retroalimentado.-

48
 § 024. LA JUSTICIA GENERAL Y LAS RELACIONES JURÍDICO–PRIVADAS
INCIDIDAS PARCIALMENTE POR EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Resulta oportuno hacer aquí referencia a este tema de gran actualidad en el derecho
administrativo49, ya que el mismo sólo puede ser cabalmente explicado desde la perspectiva
del bien común realizado a través de la virtud de la justicia general.-
Como se verá en los capítulos siguientes, este trabajo propugna la sistematización y
metodización del derecho administrativo, como rama del derecho público que garantiza el
cumplimiento del acto justo en las relaciones de justicia distributiva, y está referido a la
regulación de la relación jurídica Estado (Administración Pública)–administrados.-
Sin embargo, la realidad nos muestra una gran cantidad de situaciones en las que el
derecho administrativo aparece disciplinando relaciones entre particulares, a pesar de que
en ellas sólo los administrados son sujeto activo y pasivo de la relación jurídica, sin que
existan créditos o débitos que comprometan a la Administración Pública con dicha relación
jurídica.-
Rivero Ysern50 sistematiza la incidencia del derecho administrativo en las relaciones
jurídico-privadas, en los siguientes supuestos, todos los cuales precisan de una habilitación
normativa previa.-

a) Actos Administrativos Constitutivos De Relaciones Jurídico–Privadas. – Cuando el

acto administrativo dispone que entre dos particulares, determinados o no, se concluya
según las reglas de derecho privado un contrato civil (v. gr., la obligación del exhibidor de
contratar y exhibir películas de producción nacional; también la colocación forzosa de
trabajadores), resulta habitual que entre productor y consumidor interceda un organismo
administrativo ante quien debe verificarse obligatoriamente el cumplimiento de lo
imperativamente dispuesto51.-
b) En estos casos, el acto administrativo disciplina el negocio entre los particulares,
obligando a negociar según un contenido o persona determinadas.-

49
50
51
 “No se trata –aclara Rivero Ysern 52– de supuestos en los cuales el acto administrativo
es condición de eficacia del negocio jurídico privado (negocios privados sometidos a
autorización administrativa), sino que ahora el acto incide directamente sobre el negocio
limitando la autonomía privada”.-
El resultado de estos actos administrativos constitutivos de relaciones jurídico –
privadas son los llamados “contratos forzosos”, aunque esta calificación no prive al negocio
de su carácter contractual.-
Basta tener presente que, salvo excepciones, este acto administrativo se emite porque
el beneficiario de la constitución forzosa del negocio privado así lo solicita. Pero si,
posteriormente, se negara o desistiera de su solicitud para que la relación jurídico–privada
se constituyera coactivamente, el acto administrativo no se pondría en marcha53.-
Además, una vez constituido el negocio privado en las condiciones impuestas por el
acto administrativo, la vida de aquel transcurre según la libre voluntad de las partes, sin
nuevas injerencias de la Administración Pública.-
Es necesario recordar que estos actos administrativos no gozan de “las características
de la norma jurídica. No son la fuente de la obligación jurídica privada. En efecto, de forma
fundamental, la fuente de estas relaciones de encuentra no en el acto administrativo, sino en
la ley o reglamento donde se prevé la posibilidad de la constitución forzosa de relaciones
jurídico–privadas. Esta posibilidad contemplada en la ley puede ejecutarse de dos formas:
mediante actos administrativos singulares, o bien por la vía de la ley–reglamento–acto
administrativo”54.-

b) Actos Administrativos Presupuestos Para La Válida Constitución De Relaciones

Jurídico –Privadas. – En estos casos el acto administrativo es condición de eficacia de la
relación jurídico–privada, ya que esta no puede constituirse válidamente sin la previa
intervención administrativa, y su constitución sin esta intervención conlleva la invalidez de
la relación en cuestión55.-
Este es el caso de la celebración del matrimonio civil56.-

52
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55
56
 c) Actos Administrativos Determinantes De Elementos Objetivos De La Relación
Jurídico –Privada. – Es, en estos casos, cuando el acto administrativo, sustentado en una
norma jurídica previa, determina de diferentes formas distintos elementos que hacen al
contenido de las prestaciones emergentes de la relación jurídico –privada. Esta se
constituye mediante el libre acuerdo de las partes y sin precisar de intervención alguna de la
autoridad pública. Pero su contenido queda determinado o limitado por disposiciones
normativas puestas en práctica por los respectivos actos de aplicación.-
Pueden citarse como ejemplos las denominada “policía de subsistencia” o “policía de
abasto”, ene las cuales la intervención administrativa, fundamentalmente en los precios,
estableciendo máximos y mínimos fijos, etc., obedece a imperativos de orden público
económico57.-
También acontece lo mismo en la relación jurídico–laboral, donde los derechos y
deberes de las partes pueden verse interferidos por la intervención administrativa58.-
La tasación de precios, como también la fijación de salarios mínimos en el orden
laboral, es una técnica de policía administrativa que precisa de norma habilitante anterior.
De esta manera se “sustituye parcialmente la voluntad negocial de los particulares por la
voluntad de la Administración”59, autorizada normativamente, en cuanto a determinados
elementos que hacen al contenido de las prestaciones debidas.-
Esta incidencia de la justicia general sobre el contenido de la relación jurídica privada
puede incidir a todos los tipos de acuerdos obligacionales. Así la regla general del art. 953
del Cód. Civil, o, por ejemplo, el régimen establecido por los arts. 7* y 10 de la Ley N*
23.928 (denominada Ley de Convertibilidad) que con la finalidad de interés público
(interés sustancial) de “frenar” el proceso inflacionario, además de derogar a partir del 1*
de abril de 1.991 todas las normas legales o reglamentarias que admitan indexaciones de
precios, actualizaciones monetarias, variaciones de costos o repotenciaciones de deudas,
prohíbe también y establece la inaplicabilidad de los acuerdos convencionales que
establezcan este tipo de cláusulas, lo que es declarado de orden público por el art. 13 de la
misma ley.-

57
58
59
 d) Actos Administrativos Productores De Efectos En Las Relaciones Jurídico–
Privadas. – La incidencia del interés público en la relación jurídico–privada puede producir
la extinción o modificación de la misma.-
Así, por ejemplo, la “declaración de ruina” de un edificio, como actividad de la
policía d seguridad edilicia, puede provocar la extinción del contrato de arrendamiento 60.-
En nuestro derecho (art. 26, Ley de Expropiaciones 21.499) la expropiación, luego de
otorgada la posesión judicial del bien, produce la extinción de los contratos de
arrendamientos que tuvieran como objeto el bien expropiado, aun cuando se hubiesen
celebrado con anterioridad a la ley que declaró dicho bien como de utilidad pública y
sometido a expropiación61.-
Sin duda resulta dificultoso, por la heterogeneidad de los casos y regulaciones
normativas antes mencionadas, formular principios generales comunes a todos ellos.-
Sin embargo, los principios analizados en los parágrafos anteriores sirven de gran
utilidad para identificar el fundamento común de esa cantidad (hay muchos más que los
enunciados) de supuestos heterogéneos. A los expuestos hay que agregar la incidencia de la
justicia general no ya sobre relaciones jurídicas –como las analizadas más arriba– sino
sobre conductas de los particulares que pueden o no dar lugar al nacimiento de una relación
jurídica. El legislador –el congreso y en ciertos caso el Poder Ejecutivo– pueden decidir dar
relevancia jurídica a determinadas conductas limitándolas en su libertad e imponiéndoles
una específica orientación o, en la mayoría de los casos, una prohibición. En general, estas
decisiones –fundadas en un interés sustancial establecido por la norma– buscan asegurar
finalidades de bien común en campos como la seguridad, la moralidad y la salubridad
públicas, habilitando a la Administración Pública a comprobar de oficio –sin petición de
parte– e independientemente de la existencia de un perjudicado concreto –ya que se supone
que lo tutelado es el bien común– la existencia de la contradicción de la conducta personal
con lo impuesto por la norma “de” justicia general y, en este caso, sancionar la infracción.-
A pesar de ciertas afirmaciones doctrinales, la realidad antes apuntada no puede
explicarse a partir de una supuesta “confusión” del derecho público con el derecho privado
–cuya distinción se funda en principios permanentes y no en razones circunstanciales, como
60
61
se verá en los capítulos siguientes – imaginando una “publificación” del derecho privado,
como, frente a la situación originada por la actividad comercial –industrial del Estado,
también se sostiene, contradictoriamente, la existencia de una “privatización” del derecho
público.-

§ 025. JUSTICIA GENERAL, POLICÍA Y REGULACIÓN ADMINISTRATIVA

a) La Base Del sistema Jurídico: La Libertad Negocial. El Mercado. – Como ya

hemos señalado en varias oportunidades –e insistiremos mucho más, ya que se trata de un
tema trascendente–, Vélez Sársfield consagró el sistema de la “libertad negocial” como el
corazón del ordenamiento jurídico, cuando, en el art. 1.197 del Cód. Civil –por supuesto,
tomado aquí con un valor paradigmático, ya que este principio se repite en numerosas
ocasiones y es la idea fuerza de todo el Código– estableció que “Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma”.-
Naturalmente, este principio debe extenderse a todo tipo de relación jurídica, aun a
las nacidas sin mediar un acuerdo voluntario –como las generadas por un ilícito civil–, ya
que en ellas el transcurso y desenlace de la relación también puede depender de acuerdos
voluntarios entre el causante del dañó y la víctima.-
Esta es la regla de la autonomía de la voluntad, basada en la libertad negocial, lo que
indica que las declaraciones de voluntad destinadas a producir efectos jurídicos tienen un
proceso de formación jurídicamente libre, como también es libre el contenido u objeto de la
declaración, sus formas de expresión (limitadas, en muchos casos, sólo a los efectos
probatorios), el tiempo de su vigencia, los modos de resolución, los efectos del
incumplimiento, etcétera. El derecho positivo garantiza esta sustancial libertad negocial –
como lo hace en el art. 1.197 citado– y sólo pone ciertos y excepcionales límites, por
exigencias de la justicia legal o general, que no alteran el sistema en sí mismo. Los
particulares –ya veremos que la cuestión es distinta para el Estado –se encuentran sólo–
para utilizar la ya clásica expresión de García De Enterría y Fernández 62– vinculados

62
negativamente al ordenamiento normativo: tienen un amplio margen de libertad hasta
chocar con los límites impuestos por el ordenamiento63.-
Como ya vimos, en el caso de las relaciones jurídicas privadas, el ordenamiento actúa
en el caso de las relaciones jurídicas privadas sólo de manera supletoria: crea normas que
permitirán interpretar la voluntad de las partes, llenar sus lagunas, determinar, en ciertos
casos, sus efectos jurídicos especialmente frente a terceros y, sobre todo, establecer las
consecuencias del incumplimiento a falta de nuevo acuerdo posterior, poniendo a
disposición de las partes la organización estatal –judicial– para exigir el cumplimiento y
determinando para ello las reglas procesales correspondientes. El sistema es, entonces,
sencillo y claro: a la libre iniciativa de los interesados le corresponde regular sus relaciones
jurídicas y estas relaciones y sus regulaciones se consideran beneficiosas para el bien
común, ya que generan el entramado plural de relaciones que dan base a la vida
comunitaria.-
En términos económicos, pero no sólo económicos, esto da vida al “mercado”, es
decir, al conjunto de relaciones intersubjetivas que, en cierta forma, actúa normativamente
sobre los particulares fijando lo que es conveniente y lo que no es conveniente en términos
de competitividad. Normalmente nadie contratará por un valor superior al que es hallable
en el mercado, ni indemnizará por sumas superiores a las habituales, etc., aunque, en todos
los casos, es libre de hacerlo, si quiere.-
En este sentido el mercado no es sólo un mecanismo para la formación de los precios.
Es mucho más, es el ámbito donde se desarrolla y expresa la autonomía de la libertad
negocial en su sentido más amplio.-
El derecho privado –con base en el citado art. 1.197– es el derecho del mercado y por
ello, como veremos en el Cap. IV, es el derecho de la justicia conmutativa.-

b) Los Límites Del Mercado. – Sobre esta ancha base de relaciones jurídicas, regidas
por normas supletorias o dispositivas (no imperativas), actúa la justicia general. En
realidad, como vimos, ella se encuentra presente en todas las relaciones jurídicas (por ello
existe la legislación dispositiva y las garantías que el Estado ofrece, sólo ofrece, frente al
hecho incumplidor) pero en la gran mayoría de ellas sólo de un modo potencial.-

63
 En otras, la justicia general o del bien común se encuentra presente de manera actual.
Es otro nivel del ordenamiento, donde la norma que incorpora la incidencia de la justicia
general sobre la relación jurídica establece límites, contenidos o condiciones (los analizados
en el parágrafo anterior) a la libertad negocial de las partes. El art. 953 del Cód. Civil –que
debe ser leído luego del 1.197– establece: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas
que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos
jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.-
El expuesto es el principio de la vinculación negativa al ordenamiento. Es una barrera
que en realidad no sólo impide, sino que muchas veces manda, como cuando impone la
obligación de ciertas contrataciones, determina la porción hereditaria, el modo de distribuir
la masa patrimonial del fallido, la duración de los contratos más allá del tiempo pactado por
las partes, etcétera.-
Se trata, entonces, de normas imperativas, que inciden sobre la libertad negocial,
limitándola de diversas maneras.-
Estas normas encuentran su inspiración –y son su ejemplo típico –en la justicia
general. Cuando autorizan al Estado (Administración Pública) a verificar de oficio su
cumplimiento y sancionar –también de oficio e independientemente de la voluntad de las
partes –el incumplimiento, son normas de policía.-
La policía es un concepto técnico–jurídico que expresa la actividad regulatoria de la
Administración, siempre en los casos en que la autorice a la verificación y sanción de
oficio, utilizando aquí el término “regulación” en un sentido estrecho.-
En realidad, toda norma es una regulación o reglamentación. Todo el derecho
infraconstitucional, por ejemplo, es una regulación de los derechos y garantías reconocidos
por la Constitución Nacional. Regular es establecer reglas (también, reglamentar) y toda
norma jurídica es un conjunto de reglas, una regulación o reglamentación.-
Pero, en un sentido más estrecho, hoy se utiliza la expresión “regulación” para indicar
o calificar a la norma negocial, amén de, en ciertos casos, mandatos positivos, como se verá
en el parágrafo siguiente. En este sentido la regulación específica, es decir, en sentido
estricto, es la regulación de policía (en sentido genérico, sin perjuicio de la clasificación
que se verá infra, § 26) aunque existen otros tipos de regulaciones que interesan a los
efectos del derecho administrativo. Estas son las regulaciones de los servicios públicos que
también imponen límites a la libertad negocial, pero en un régimen distinto al que ocurre en
el instituto de la policía; por ello es que las denominamos “regulaciones impropias”.-
La policía es siempre excepcional. Actúa sobre una relación jurídica, o sobre hechos
o actos productores de efectos jurídicos y por tanto susceptibles de dar nacimiento a
relaciones jurídicas o relaciones de justicia, que son esencialmente libres, y lo es salvo en lo
que hace a la regulación de policía. También, como vimos, la norma de policía actúa sobre
conductas determinadas, aun cuando estas, en lo concreto, no puedan dar lugar al
nacimiento de ninguna relación jurídica. Pero siempre se trata de una incidencia sobre una
actividad plenamente sometida al mercado, al mundo de la libertad, que es
excepcionalmente limitada como consecuencia del “interés sustancial” del Estado en
asegurar el directo e inmediato cumplimiento de las exigencias del bien común.-
El servicio público, en cambio –en lo que estrictamente es servicio público– es una
actividad fuera del mercado, ajena al mercado y a la libertad negocial. Su ámbito propio es
la regulación imperativa, que no es la excepción, sino la regla, aunque siempre inspirada en
criterios de justicia general.-
Debe ahora advertirse también que con la regulación de policía y con la regulación de
los servicios públicos, el Estado realiza una actividad intervencionista sobre la vida social,
concretamente sobre el mercado64. Pero son estos sus únicos medios intervencionistas. Lo
son también, en general, la política presupuestaria, el déficit público (si se lo admitiera), la
política monetaria, la política tributaria, etcétera. Sobre todo, un fenómeno también de
importancia para el derecho administrativo como es el de la titularidad por parte del Estado
de los medios de producción a través de las denominadas “empresas comerciales” o
“industriales de propiedad estatal” que actúan en el mercado pero sin estar totalmente
sometidas a sus reglas de competencia y con definidas limitaciones en lo que respecta a su
libertad negocial, que estrictamente no poseen. Volveremos sobre estos temas en los
capítulos correspondientes.-

64
 c) La Policía. – Conviene detenerse, a los efectos de un análisis más particularizado,
en el ejemplo quizás más sobresaliente del instituto examinado: la policía, tanto
considerada como “poder” (en realidad se trata sólo de un componente de las funciones
estatales, aunque por hábito continuemos utilizando la tradicional expresión “poder”) o
como “ejercicio”.-
La concepción ideológica liberal desdibujó este concepto, como consecuencia de
imaginar a la sociedad como un hecho dado y terminado, frente al cual el Estado sólo podrá
intervenir para asegurar el orden que posibilitará el mantenimiento de ese hecho dado y
terminado.-
La policía se circunscribió, entonces, a una actividad de reglamentación del ejercicio
de los derechos reconocidos por la Constitución a los ciudadanos.-
De ahí que, en esta concepción reglamentarista de la policía, se atendiera sólo a su
aspecto formal (división de poderes, jurisdicción local o federal) o sus garantías externas
(respeto de la regla del debido proceso, control judicial suficiente) y al mantenimiento de la
estructura jerárquica de la pirámide jurídica (acto de aplicación, reglamento, ley formal,
constitución).-
La policía meramente formal, reglamentarista, se agotaba en sí misma, no tenía un
porqué ni un para qué. El mero orden formal es el orden de los sepulcros, es el orden del
desorden, como que fue expresión de desorden la cuestión social que cubrió todo el lapso
del siglo XX, precisamente, el siglo de la policía … reglamentarista.-
Pero la regulación y actividad de policía encuentra su fundamento en el bien común,
realizado a través de la virtud de la justicia65.-
No se trata de ignorar los aspectos clásicos del estudio de este instituto. Por el
contrario, retrata de asumirlos en un mismo sistema mucho más vigoroso y sustancial, tal
como es el impuesto por las reglas de la virtud social por excelencia: la justicia.-
Desde esta perspectiva, es posible distinguir dos pasos o etapas: la policía como
“poder” y la policía como ejercicio efectivo de ese poder.-
El primer aspecto, el “poder” de policía, se asienta sobre el bien común, causa
causarum el Estado, y hacia el cual tienden todas las conductas humanas de acuerdo con las

65
exigencias de la justicia general a través –en lo que aquí interesa– de la norma de orden
público.-
Como se ve, el “poder” de policía, en tanto que parte inherente del poder estatal,
encuentra su fundamento no en una aislada facultad estatal de reglamentar el ejercicio de
derechos constitucionales (el Código Civil “reglamenta”, p. ej., el ejercicio del derecho de
propiedad, pero la mayoría de sus normas no son policiales) sino en la responsabilidad del
Estado frente al bien común, la causa de las causas, en la necesidad de la realización de este
bien común para la subsistencia de la comunidad y en su necesaria primacía sobre el bien
particular.-
El instituto de la policía, entonces, no es sino una especie del género orden público,
expresión jurídica de las exigencias de la justicia general.-
La norma de policía (de orden público) sólo de manera refleja se hace presente en la
relación jurídica privada, sin formar parte del sistema de derecho (objetivo) que tiene como
meta garantizar el cumplimiento del acto justo en determinada relación jurídica. Este
derecho objetivo será el Código Civil, para la compraventa, o el Código de Trabajo, para el
contrato laboral. Pero, como esa relación jurídica, en un aspecto determinado, puede afectar
directa e inmediatamente el bien común, la norma de orden público, la cualidad de orden
público, se refleja en dicha relación jurídica, estableciendo, por ejemplo, un máximo para el
precio de la compraventa o un mínimo para el salario del trabajador.-
Es decir, la relación jurídica continuará siendo de derecho privado 66, si bien
determinados elementos que hacen al contenido de la misma se verán afectados por la
norma de orden público. Pero, es necesario remarcarlo, de orden público y no de derecho
público.-
El derecho público es el sector del ordenamiento jurídico que regula determinadas
relaciones jurídicas: las regidas por la virtud de la justicia distributiva (ver infra, Cap. V),
mientras que el orden público es una cualidad que afecta a la norma (tanto de derecho
público como, especialmente, de derecho privado), mediante la cual orienta,
imperativamente, el contenido de la relación jurídica en beneficio del bien común.-
Estamos, en este último caso, en el campo de la justicia general, que actúa de manera
refleja, en tanto que las partes en la relación jurídica no son, en sí mismas, sujeto acreedor o

66
deudor del acto justo (cumplir con la exigencia de bien común) objeto de la justicia
general.-
Ahora bien, como se dijo antes, hay una “segunda etapa” que analizar en el instituto
de la policía, que es común a todos los distintos tipos de actividades por las que la
Administración incide sobre la relación jurídico–privada.-
Definidos por la norma de orden público, los límites impuestos por el bien común, el
Estado pone en movimiento los medios coercitivos y coactivos de que goza, es decir, ejerce
el “poder” de policía.-
Al hacerlo entabla relaciones jurídicas concretas con los administrados, de manera tal
que esa configuración abstracta del orden público contenida en la norma se transforma en
un sistema de prestaciones recíprocas a cargo de sujetos de derechos determinados: Estado
y administrado.-
¿Cuál es aquí la prestación del Estado? ¿Cuál es el contenido del “suyo del otro” al
que debe ajustar el Estado su conducta para cumplir con la virtud de la justicia?.-
En esta nueva relación jurídica concreta, nacida del ejercicio del poder de policía, el
Estado se encuentra obligado por el bien particular del administrado, ya que encuentra
frente a sí a un sujeto que sólo es portador de un bien privado, en la medida en que –por
definición– el bien común exclusivamente corresponde a la comunidad.-
Pero el bien común corresponde a la comunidad para el beneficio de sus miembros.
El bien común existe para ser distribuido entre las partes del todo comunitario, dado que, en
definitiva, se resuelve en un bien propio, y lo que es objetivamente bueno en el orden
individual, mediata o inmediatamente enriquece el bien común.-
Se trata, en la relación jurídica producto del ejercicio del “poder” de policía, de un
bien particular de contenido especial: como el “poder” de policía protege el bien común, el
bien propio del sujeto pasivo de su ejercicio no es más que la parte que le corresponde
como carga en la distribución de ese bien común.-
Estamos, entonces, en el ámbito de la virtud de la justicia distributiva, que regla “el
orden existente entre la comunidad y cada una de las personas individuales; este orden es
dirigido por la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes” (ver
infra, Cap. V).-
 Esto quiere decir que en el ejercicio policial, la Administración Pública debe respetar
un límite sustancial: no afectar a un administrado con cargas desproporcionadas que alteren
su situación de igualdad comparativa con otros administrados sometidos actual o
potencialmente al mismo tratamiento.-
En síntesis: 1) la incidencia de la justicia general sobre relaciones jurídico–privadas
se realiza a través del “orden público”, como cualidad o característica especial introducida
en la norma jurídica, cuando dicha relación puede afectar directa e inmediatamente el bien
común, y 2) la actividad de la Administración Pública, con uso o no de la coacción,
originada en la aplicación de la norma de orden público, genera relaciones de la justicia
distributiva y sometida a normas de derecho público.-
Lo expuesto puede ser representado gráficamente de la siguiente manera:

Queda claro, entonces, que la situación expuesta en nada modifica la naturaleza y

régimen de la relación jurídica entablada por los particulares, la que continuará regida por
la justicia conmutativa y, por ende, por normas del derecho privado.-
Así, como lo explica Rivero Ysern67, citando a Zanobini, si bien las relaciones
jurídicas de los particulares incididas por el derecho público imponen deberes a las partes,
por lo que podría considerárselas jurídico –públicas, ello no es así. En efecto, las normas
indicadas rigen las relaciones entre el individuo y el Estado; en cambio, “las que puedan
surgir entre los particulares para lo observancia de los deberes (impuestos por aquellas
normas) no son sino consecuencia reflejas de la relación principal y no participan de la
naturaleza publicística de esta”.-

§ 26. LOS DISTINTOS “NIVELES” DEL ORDENAMIENTO REGULATORIO

Podemos analizar ahora –con finalidad clasificadora y de síntesis– los distintos

niveles en que, dentro del ordenamiento, se presenta la regulación de orden público,
distinguiéndola de la mera aplicación de las exigencias de la justicia distributiva.-
El primer nivel se encuentra constituido por la ancha base de las relaciones jurídicas
privadas donde impera la libertad negocial y la vigencia plena de la justicia conmutativa, es

67
decir, el mundo del mercado. Aquí las relaciones jurídicas –que son relaciones de justicia–
son absolutamente voluntarias y rige sin cortapisas el art. 1.197 del Cód. Civil: el acuerdo
de voluntades es la ley de las partes. El ordenamiento positivo creado por el Estado es
meramente supletorio, dispositivo y no imperativo, quedando subordinada su aplicación –
como también la puesta en marcha y la continuidad del sistema de garantías (actividad
judicial) que el ordenamiento establece para los supuestos de incumplimientos o conflictos
de cualquier especie– a la voluntad de las partes. Debe destacarse que este primer nivel –el
nivel de la libertad negocial– es la regla de las relaciones jurídicas, lo que así viene exigido
por el principio de subsidiariedad, ya que es el nivel de competencia de la sociedad que el
Estado debe respetar como garantía del pleno ejercicio de los derechos individuales.-
El segundo nivel se presenta siempre sobre las relaciones jurídicas regidas por la
virtud de la justicia conmutativa, pero aquí, por decisión del legislador, la justicia general o
del bien común incide –orden público– sobre ciertos aspectos de la relación jurídica, o
sobre ciertas conductas consideradas con independencia de cualquier relación jurídica.
También aquí debe destacarse que, en este segundo nivel, nos encontramos en el campo de
la excepción, siempre de interpretación restrictiva, ya que se encuentran en juego,
especialmente, las garantías y derechos de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional –los
derechos de relacionarse según la libre voluntad y la garantía de la propiedad –que sólo un
interés substancial del Estado, bajo determinadas condiciones, puede limitar. Así, el mismo
art. 14 afirma que los derechos allí enumerados pueden ser gozados “conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio” k, siempre que tales reglamentaciones no signifiquen una
“alteración” –una afectación en su sustancia– de aquellos “principios, garantías y
derechos” (art. 28, C. N.). La incidencia de la justicia general, en este supuesto, puede
ocurrir de tres maneras:
a) imponiendo sólo limitaciones negativas que actúan como una barrera
infranqueable para lo voluntad de las partes. Este es el campo propio del art. 953 del Cód.
Civil68, de la limitación negativa de orden público, y de la sanción de la nulidad absoluta a
declarar por los jueces cuando, por cualquier circunstancia, la infracción al límite de orden
público llega a su conocimiento, y excepcionalmente por la Administración, en los casos en

68
que el ordenamiento le impide intervenir (generalmente una actividad sustancial de
registración) en un acto afectado por el mismo vicio;
b) imponiendo limitaciones negativas (con los efectos anteriores) a las que se suma la
actuación de oficio de la Administración Pública para comprobar la existencia de la
infracción y sancionar tal incumplimiento, aun frente a la indiferencia o la oposición de la
posible o real víctima; este es el ámbito de la policía en el sentido estricto del término, y
c) imponiendo limitaciones negativas y mandatos positivos, amén de la actuación de
oficio (o también a requerimiento de parte, como en el caso anterior) de la Administración
para controlar el respeto de la limitación y el cumplimiento del mandato, se trata en sentido
estricto, de la regulación sobre la actividad privada o la actividad que, dentro de la
distribución de competencias que genera el principio de subsidiariedad, es de titularidad de
los particulares.-
Debe destacarse que los tres casos o supuestos antes mencionados se refieren a
regulaciones –en sentido amplio– de conductas y relaciones jurídicas regidas por el derecho
privado, es decir, de justicia conmutativa (como veremos en el capítulo siguiente), que
sufren la excepcional incidencia de la justicia general.-
Aquella incidencia siempre debe encontrarse definida o establecida por el Congreso,
ya que sólo a este órgano constitucional la Constitución le autoriza o confiere tal
competencia regulatoria (“conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, dice al art.
14, mientras que las leyes sólo pueden emanar del Congreso, sin perjuicio de los
excepcionales “decretos de necesidad y urgencia”, ver infra, Cap. VIII, §§ 87 yss.). Se trata
de una “reserva” constitucional en favor del Congreso, sin perjuicio de las competencias
reglamentarias 8de las leyes) que le correspondan al Poder Ejecutivo o a otros órganos o
entes de la Administración Pública, según lo examinaremos oportunamente (ver infra, Cap.
XI, §§ 134 a 139).-
Pero es posible identificar otro nivel de relaciones jurídicas –y por ende del
ordenamiento que a ellas se refiere– donde surge una aparente regulación, aunque en
sentido estricto no sea tal. Se trata de las actividades de los particulares cumplidas por una
especial delegación (ver infra, en el tomo 2) efectuada por el Estado (Administración
Pública), en especial en lo que se refiere a la gestión de los servicios públicos.-
 En realidad toda la actuación de la Administración Pública es ajena al mercado,
carente de libertad negocial, regida por la virtud de la justicia distributiva y no por la
conmutativa, como veremos en el Cap. V. Por consiguiente, aquí no corresponde hablar de
regulación, en sentido estricto, ya que la regulación supone la regla de la libertad negocial y
la excepción de su limitación.-
Sin embargo, cuando la actuación de la Administración es delegada a los particulares,
como ocurre (o puede ocurrir) con los servicios públicos y por ello, como veremos, los
particulares delegados quedan sometidos a la misma situación que desde la perspectiva de
la justicia distributiva le corresponde a la Administración, surge la apariencia de una
regulación, ya que la relación se presenta como si fuese entablada entre particulares pero
sometida a una regulación rigurosa.-
En sentido impropio, por tanto, puede hablarse, en los servicios públicos
concesionados o delegados, de regulación, aunque en la realidad se trata de relaciones
jurídicas que, en lo que se refiere a la prestación servicial estricta o núcleo del servicio
público, básicamente se encuentran regidas por la justicia distributiva.-
Con las aclaraciones antes expuestas podemos calificar a las distintas figuras
concesionales, especialmente la concesión de servicio público, como el tercer nivel de la
regulación, en beneficio, no ya del orden público, sino de la tutela de los usuarios y del
interés de la Administración Pública delegante o concedente, que es siempre un interés
público o de bien común.-
Resta añadir que si bien, como veremos en el lugar oportuno, definir una determinada
actividad como servicio público debería ser una competencia exclusiva del Congreso 69, la
regulación concreta del servicio público, su “marco regulatorio”, como dice el art. 42 de la
Constitución Nacional, es una competencia concurrente del Congreso y del Poder Ejecutivo
(salvo en los casos en que la Constitución lo reserva expresamente para el Congreso) y por
lo tanto, la regulación pude ser efectuada por el Ejecutivo o por las administraciones –p. ej.,
los “entes reguladores”– creadas a tal efecto.-

§ 27. LA “JUSTICIA SOCIAL”

69
 Distintos fallos jurisprudenciales han utilizado el término ¨”justicia social”
elevándolo, incluso, a la categoría de principio de interpretación jurídica de jerarquía
constitucional.-
Así lo ha sostenido nuestra Corte Suprema de Justicia: “El objetivo preeminente de la
Constitución es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta
expresión, esto es, la justicia social cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con
vistas a lograr que todos sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de
la civilización; de modo que el principio in dubio por iustitia socialis tiene categoría
constitucional70.-
Pero ¿qué es la “justicia social”?.-
La expresión “justicia social” comenzó a ser utilizada hacia mediados del Siglo XIX,
con un contenido ideológico, revolucionario, como una reacción a los males del capitalismo
naciente.-
Sin embargo, en realidad, esta expresión pronto se convirtió en un instrumento más
propio de la filosofía social tradicional que del marxismo y de los distintos socialismos.-
El tema de la justicia no encaja dentro de la dialéctica marxista. En todo caso, para el
marxismo, su planteo indicará una postura reformista, aburguesada, ajena a los verdaderos
intereses del proletariado.-
Para la filosofía social cristiana, en cambio, el problema es trascendente. León XIII,
en el límite del siglo XIX, analizó, en su Encíclica Rerum Novarum, la “cuestión social”.
Esta quedó caracterizada como generadora de una situación de injusticia social.-
Por eso, a partir de la Encíclica Quadragesimo Anno, del Papa Pío XI, el análisis de
las condiciones para sostener y mejorar la justicia social es frecuente en documentos
pontificios y en estudios inspirados en la doctrina social de la Iglesia. Es que la injusticia
social, el desajuste social, debe ser reparado, con un nuevo ajuste, por la justicia social.-
De aquí la dificultad para ubicarla –a la justicia social– en aquella clasificación
recordada en párrafos anteriores y que tiene la antigüedad y el prestigio de Aristóteles y
Santo Tomás de Aquino71.-
En general no se ha admitido como una nueva especie de la virtud de la justicia.-
70
71
 Así, sostiene Welty que “la justicia social no es una nueva e independiente especie de
justicia, sino una nueva expresión que comprende conjuntamente la justicia legal y
distributiva”72.-
En cambio, Bigo afirma que “el concepto de justicia social no coincide exactamente
con ninguno de los conceptos elaborados por la escuela”73.-
El autor distingue la justicia social de la justicia distributiva, por cuanto esta última
relaciona la sociedad global con los hombres que son parte de ella.-
En cambio, si bien la justicia social toma también bajo su domino los “problemas de
repartición típicos de la justicia distributiva”, en aquella “se trata de repartición entre
categorías sociales, o más bien entre personas, en cuanto pertenecen a una categoría
social”74.-
Pero, agrega, la relación entre los grupos sociales está regida por la virtud de la
justicia conmutativa, lo mismo que las relaciones existentes en el seno de esos grupos
sociales75. “En consecuencia –afirma– debemos decir que la justicia social no cubre
solamente un aspecto de la justicia distributiva, sino también un aspecto de la justicia
conmutativa”76.-
También “la justicia social abarca una forma muy importante de la justicia legal, la
que obliga a todos los responsables, no sólo a los responsables políticos, a poner en obra
instituciones que permitirán el ejercicio de la justicia distributiva” 77, v. gr., las que se
refieren al salario familiar78.-
Concluye Bigo en que la justicia social –que abarca aspectos propios de la justicia
general, conmutativa y distributiva– tiene dos objetivos específicos: “por una parte,
abolición de las disparidades entre clases, sectores y pueblos; por otro crecimiento de los
recursos globales de la sociedad; en suma, repartición social y crecimiento económico”; “su
campo es tan vasto como el de la economía política”79.-

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 Messner, coincide en gran medida con la postura reseñada en los párrafos anteriores;
la justicia social es de principal responsabilidad de los grupos sociales, sin circunscribirse
estrictamente a los campos propios de las tres clásicas especies80.-
En realidad la justicia social es un valor –no una virtud, estrictamente– que informa
toda la vida social y que existe en la realidad cuando los actos propios de las tres especies
de la virtud de la justicia son habitualmente cumplidos: cuando el Estado cumple con las
exigencias de la justicia distributiva en sus relaciones con los administrados; cuando las
partes en una relación jurídico–privada cumplen con sus respectivas obligaciones según lo
manda la justicia conmutativa; cuando todos los miembros de la comunidad obedecen los
postulados de la justicia general, orientando su acción en beneficio del bien común.-
Sólo así se logra la justicia social, pues de esta manera se conformará una sociedad
justa.-
En estas condiciones, la justicia social es criterio de interpretación jurídica, puesto
que todo el ordenamiento jurídico debe estar al servicio de este anhelo, y así corresponde
interpretarlo.-
Símbolos: Ç ç Ç ç § §§ § §§ «» “” – ‘’ [] # ~ ‹ › @ •  ♦  + à è ì ò ù â ê î ô û ã À È
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