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Examen 2016/17-2
Asignatura Código Fecha Hora inicio
Mediación y arbitraje 73.560 10/06/2017 15:30
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Examen
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Indicaciones específicas para la realización de este examen
Enunciados
Pregunta 1: Los métodos autocompositivos de resolución de conflictos
Módulo didáctico 1, p. 16 – 18
1)Métodos autocompositivos
a) La mediación. Es un procedimiento extrajudicial a través del cual dos o
más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un
acuerdo sobre la resolución de su problema con la ayuda de un tercero.
b) La conciliación. Mediante la conciliación, un tercero, experto y neutral,
asiste a las partes en la búsqueda de una solución a sus controversias. En su
actividad, el conciliador puede sugerir y hasta proponer soluciones concretas.
En ningún caso puede, sin embargo, imponer un criterio o solución. Queda al
margen de la conciliación la actividad llevada a cabo por un juez o un árbitro,
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en el curso de un procedimiento judicial o arbitral, que tenga por objeto facilitar
la concertación de un arreglo entre las partes, aun cuando esta actividad
en ocasiones venga a denominarse conciliación. La diferencia con la mediación
estriba, pues, en el hecho de que el conciliador ayuda activamente en la
construcción de una solución, puede ofrecer una opinión a las partes respecto
de las propuestas, puede, en definitiva, influir.
c)La facilitación. Es una modalidad muy similar a la mediación, dirigido a
un grupo de personas, con el fin de que alcancen un acuerdo en el modo de
resolver un conflicto. El facilitador ayuda a que todos los intervinientes, que
son una pluralidad, tengan voz y voto, se manifiesten, sin que el liderazgo de
uno o varios distorsione o desequilibre la negociación.
El facilitador es un experto que gestiona la dinámica del grupo y debe
poseer, en consecuencia, habilidades específicas.
d) El mini-trial(o executive tribunal). Consiste en la posibilidad de que las
partes se dirijan a un órgano, constituido por personas del mismo ramo con
más experiencia y habitualmente reforzado con un mediador o experto neutral.
Suele tener buena acogida en litigios entre empresas de un sector determinado.
Las partes deben ir representadas por sus abogados, y el tercero neutral
(o "consejero") ha de ser también abogado. En estos mini juicios se sigue
un proceso o iter como si de un juicio se tratara. Las partes llevan a cabo una
presentación del caso por escrito, argumentando jurídicamente los hechos y
© FUOC • PID_00220723 17 El conflicto y los mecanismos alternativos de resolución de litigios
aportando la documentación que estimen procedente. El consejero convoca a
las partes a una audiencia a la que acudirán los representantes de las empresas
con sus abogados. En la audiencia, los directivos inician una negociación (los
abogados solo intervienen para asesorar a su cliente). Si alcanzan un acuerdo,
el proceso finaliza. Si no, el consejero emite un informe con una "opinión"
en la que manifiesta cómo podría finalizar el juicio ante un tribunal con formato
de resolución judicial. Las partes vuelven a reunirse y reanudan la negociación.
El consejero emite entonces "recomendaciones", informes, opiniones,
sobre la base de las propuestas de las partes. Estas recomendaciones no tienen
carácter vinculante y en cualquier momento las partes pueden dirigirse a un
árbitro o tribunal.
e) La evaluación neutral (neutral evaluation). Es un mini juicio, pero algo más
informal. Las partes no necesitan ser asesoradas por un abogado y el tercero
imparcial puede manifestarse en derecho o en equidad. En la evaluación neutral,
el experto independiente (evaluador) convoca a las partes a una reunión,
tras la cual solicita que le presenten sendos escritos de conclusiones. El evaluador
entonces emite un informe respecto de los argumentos y posiciones
de las partes y plantea recomendaciones, que no son vinculantes ni imponen
soluciones.
f) La early neutral evaluation (ENE). Consistente en un análisis preliminar de
los hechos, las pruebas y la legislación que ampara una determinada pretensión.
Es un proceso concebido para evitar innecesarios malentendidos y litigios
futuros. Sirve asimismo como base para una eventual futura negociación.
g) El expert fact-finding (o neutral fact-finding). Modalidad a través de la
cual las partes eligen a un tercero imparcial con el fin de que emita su parecer
en una concreta cuestión científica, técnica o jurídica, informe o dictamen
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que no resulta vinculante.
h)El joint fact-finding. Método mediante el cual las partes designan representantes
para encontrar conjuntamente soluciones a ciertas cuestiones fácticas.
i) El ombudsman schemes. Persona imparcial e independiente que atiende a
problemas de mala praxis en la administración, departamentos gubernamentales
y servicios en los sectores público y privado frente a los consumidores.
Los ombusdman suelen combinar el neutral fact-finding, la mediación y la adjudicación.
j) La project mediation. Mediación designada para dar apoyo, identificar y
dirigir los problemas antes de que deriven en controversias. Suele ser incorporada
en los mismos contratos o proyectos firmados por las partes (contratos
a largo término o complejos, contratos que involucren a una pluralidad de
partes, etc.). Tiene una naturaleza esencialmente preventiva.
k)El blind bidding (o negociación automática). Son sistemas electrónicos
que facilitan la negociación económica de una determinada controversia. Las
partes introducen en el sistema varias cantidades por las cuales estarían dispuestas
a llegar a un acuerdo y, si alguna de estas cantidades coincide con las
introducidas por la contraparte o se aproxima en un porcentaje prefijado, el
sistema de manera automática declara que se ha alcanzado un acuerdo por
dicha cantidad o bien informa acerca de la posibilidad de alcanzarlo dentro
de un determinado umbral. Si, por el contrario, no se alcanza ningún acuerdo
automático, las cantidades manifestadas por cada parte no se revelan a la
contraria y ambas partes quedan libres de acudir a otros medios de resolución.
l) La transacción. Contrato en virtud del cual las partes, dando, prometiendo
o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o
ponen término al que había comenzado. Las partes llevan a cabo recíprocas
concesiones con relación a sus pretensiones. La transacción no exige forma
alguna –ni en su celebración ni en su conclusión– como requisito de validez.
El anteproyecto y proyecto español de Ley de mediación para asuntos civiles
y mercantiles prevé que el acuerdo de mediación civil y mercantil tenga efectos
de transacción cuando se realice como procedimiento alternativo para la
solución de un conflicto entre particulares y se lleve a cabo con intervención
de un tercero que reúna los requisitos legales y profesionales para su intervención,
de acuerdo con su ley reguladora. Asimismo, dispondrá de manera expresa
que el resultado de la transacción tiene para las partes la autoridad de
la cosa juzgada y procederá la vía de apremio cuando, además, se trate del
cumplimiento de una transacción judicial o cuando se haya formalizado de
acuerdo con lo dispuesto en la citada proyectada Ley de Mediación en Asuntos
Civiles y Mercantiles.
Pregunta 2: La actuación del mediador y su responsabilidad
Módulo didáctico 2, p. 31 –32
La actuación del mediador
Es actividad propia del mediador facilitar la comunicación entre las partes y
velar porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes. El
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mediador desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamiento
entre las partes, con respeto a los principios recogidos en la LMCM.
Si por la complejidad de la materia o por la conveniencia de las partes se produjera
la actuación de varios mediadores en un mismo procedimiento (comediación),
estos actuarán de forma coordinada.
El mediador podrá renunciar en cualquier momento a desarrollar la mediación,
con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia.
Del mismo modo, no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando
concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Antes de iniciar o
de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que
pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales
circunstancias incluirán, en todo caso:
• Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las
partes.
• Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.
• Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan
actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier
circunstancia, con excepción de la mediación.
En tales casos, el mediador solo podrá aceptar o continuar la mediación cuando
asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo
consientan y lo hagan constar expresamente. Este deber de revelar información
permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación.
Responsabilidad de los mediadores
La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente
el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y
perjuicios que causaren.
El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, contra la
institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones
de reembolso que asistan a esta contra los mediadores.
La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación
del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.
El Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados
aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos
Civiles y Mercantiles dispone que todo mediador deberá contar con un con©
FUOC • PID_00220802 32 La mediación
trato de seguro de responsabilidad civil o una garantía equivalente por cuya
virtud el asegurador o entidad de crédito se obligue, dentro de los límites pactados,
a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del mediador asegurado de la
obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados en el ejercicio
de su función.
El señalado seguro o garantía podrá ser contratado a título individual por el
mediador o dentro de una póliza colectiva que incluya la cobertura de la responsabilidad
correspondiente a la actividad de mediación.
Cuando se trate de mediadores que actúen dentro del ámbito de una institución
de mediación, la cobertura de los daños y perjuicios que pudieran derivarse
de la actuación del mediador podrá ser asumida directamente por la institución
de mediación.
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El seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente del mediador comprenderá
la cobertura de todos los daños y perjuicios, distintos a los resultados
esperados de la mediación, que causen por sus actos u omisiones; como los
derivados de la infracción de los principios de imparcialidad y confidencialidad,
error profesional o la pérdida o extravío de expedientes y documentos
de las partes.
La suma asegurada o garantizada por los hechos generadores de la responsabilidad
del mediador, por siniestro y anualidad, será proporcional a la entidad
de los asuntos en los que intervenga.
Es obligación del mediador informar a las partes, con carácter previo al inicio
del procedimiento, de la cobertura de su responsabilidad civil, dejando constancia
de la misma en el acta inicial.
Asimismo, con independencia de la posibilidad de asumir la contratación de
la cobertura de la eventual responsabilidad civil de los mediadores que actúen
dentro de su ámbito, las instituciones de mediación deberán contar con un
seguro o una garantía equivalente que cubra la responsabilidad que les corresponde,
de acuerdo con la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles,
en especial, la que pudiera derivarse de la designación del mediador.
Caso práctico 1
Manuel y Sara están casados desde hace 17 años. Tienen un hijo en común de 15 años.
Ambos son propietarios de dos empresas, una de organización de actos, otra, de
bisutería. Ambos son propietarios al 50% de cada una de ellas. El matrimonio no funciona,
hace meses que hacen vides separadas, pese a vivir en la misma vivienda. No tienen claro
cuáles son los ingresos respectivas puesto que ambos utilizan la tarjeta de la empresa
para sus gastos personales. Han acudido a varios especialistas y no saben qué hacer
más para solucionar todo esto.
Responded razonadamente las preguntas siguientes
a. ¿Qué tipo de conflicto hay?
El conflicto principal es familiar si bien tiene una componente empresarial/mercantil que puede
acercarlo a la tipologia más compleja de los conflictos de empresa familiar.
b. ¿Es un conflicto susceptible de mediación?
Por supuesto, siempre y cuando las partes voluntariamente quieran usar esta modalidad de
ADR. En este sentido hay que tener en cuenta y separar desde un inicio la doble tipologia
señalada en el apartado anterior.
c. Caso de ser viable la mediación ¿cómo desarrollarías el proceso de mediación?
1.- Sesión de introducción apertura de la mediación en la que los puntos a tratar por el mediador
y los mas importantes son los siguientes: su presentacion personal (experiencia en mediacion
para generar confianza) y la de las partes; espacio adecuado; presentación del rol del mediador
y su función en la mediación; principios de la mediación; coste, tiempo y sesiones (procedimiento
compartido y planificado con las partes); tipología de sesiones (caucus); participación de
abogados; homologación acuerdo posibilidades; firma acta inicial. 2.- Desarrollo de la mediación:
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búsqueda de información para limitar el/los conflictos a tratar; identificación intereses y
necesidades; lluvia de opciones de acuerdo; negociación; acuerdo y cierre.
Caso práctico 2
La empresa VUELOS S.L. contrató con la empresa SUELOS S.L. la compra y colocación de
unas baldosas del modelo CAROROSA para cubrir la zona VIP de la terminal de un
conocido aeropuerto. En el mencionado contrato se incluyó una cláusula según la cual
las partes acuerdas que en caso de conflicto acudirán al arbitraje.
Parece que la calidad de las baldosa no es la esperada, se rompen al poco de su
instalación, por lo que la empresa VUELOS S.L. tiene previsto reclamar a SUELOS por el
incumplimiento del contrato
a. ¿Las partes pueden presentar una demanda judicial?
Directamente no, puesto que sería desestimada en atención a la clausula contractual
mencionada.
b. Una vez emitido el laudo, si las partes no están conforme con el mismo ¿pueden
presentar un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial?
No. Solo cabe el ejercicio de la acción de anulación del laudo, que es un procedimiento
declarativo especial, en el que no cabe entrar en el fondo del asunto sino en el cumplimiento de
las formalidades necesarias para la emisión del laudo arbitral o la revisión del mismo en los
casos previstos por la ley.
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