Poder Judicial de la Nación
CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I
19314/2024 VEGA, PAOLA ANDREA Y OTROS c/ ESTADO
NACIONAL MINISTERIO DE CAPITAL HUMANO s/MEDIDA
CAUTELAR (AUTONOMA) Juzg. n° 3
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2024.- HG
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que Paola Andrea Vega, Leila Andrea Alarcon, Daniela Agostina
Tobares, Barbie Luciana Flores, Dario Fosatti, Débora Georgina
Aguerreberre, Luna del Mar Ocampo, Marian Arena, María Paula Villegas,
Marixa Griselda Cabrera, Nadia Paola Solis, Joaquín Molina (en adelante
la parte actora) solicitaron el dictado de una medida cautelar innovativa
contra el Estado Nacional-Ministerio de Capital Humano tendiente a que se
ordene:
“[L]a reincorporación en la prestación laboral de servicios, de
manera cautelar y provisoria, de las/os/xs actoras/es/xs que han sido
despedidas/os/xs habiendo brindado tareas bajo la dependencia jurídica,
técnica y económica de la demandada en calidad de “contratadas/os/xs” e
ingresantes mediante la ley 27.636 “Ley de Promoción del Acceso al
Empleo Formal para personas travestis, transexuales y transgénero “Diana
Sacayán-Lohana Berkins”, hasta tanto se demuestre en un proceso legal y
con las debidas garantías el relevamiento exhaustivo realizado por la
demandada del cumplimiento del art. 5° de la ley 27.636 en el Estado
Nacional que determine la decisión de no renovar los contratos de las/os/xs
actoras/es/xs”.
En tal sentido alegaron que:
(i) “[L]a decisión de la demandada de no renovar los contratos de
las/os/xs actoras/es/xs un acto de manifiesta arbitrariedad, ilegalidad y
discriminación, en tanto no se invocó causal alguna para el despido y no se
acreditó el cumplimiento de los cupos de empleo en el Estado Nacional y
en particular en el ámbito del Ministerio de Capital Humano para personas
travestis, transexuales y transgénero previsto en el art. 5° de la ley 27.636 y
las protecciones especiales establecidas en la normativa nacional e
Fecha de firma: 05/12/2024
Firmado por: LILIANA MARIA HEILAND, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: RODOLFO FACIO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CLARA MARIA DO PICO, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: HERNAN GERDING, SECRETARIO DE CAMARA
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internacional vigente en relación al derecho al trabajo de las personas
transexuales, travestis y transgénero”.
(ii) Dado que no han “sido expuestos los fundamentos que
garanticen el cumplimiento de la normativa de derechos humanos vigente
para decidir la no renovación contractual comunicada, no existe razón para
que los/as/xs actores tengan un tratamiento desigual respecto de los
restantes contratos existentes, por lo que debe mantenerse la relación
contractual, resolviendo su ingreso al empleo en el actual Ministerio de
Capital Humano hasta tanto su situación sea revisada en un marco de
respeto de los principios de los derechos humanos universales, legalidad,
seguridad jurídica, orden público laboral y los derechos de defensa y
debido proceso, mediante una actuación administrativa en que se determine
la ausencia de arbitrariedad, discriminación, afectación constitucional y
cumplimiento del art. 5 de la ley 27.636”.
Y señalaron que deducirán “la acción principal [...] que será fundada
en los arts. 14 bis, 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en la
Convención Americana de Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador,
en la Convención para la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer, en los Principios de Yogyakarta, en el
Código Civil y Comercial de la Nación, en la Ley de Identidad de Género
27.643, en la Ley 27.636 “Ley de Promoción del Acceso al Empleo Formal
para personas travestis, transexuales y transgénero “Diana Sacayán-Lohana
Berkins”, en la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, en el CCT 214/06, etc”.
II. Que el juez desestimó el pedido de tutela cautelar sobre la base de
las siguientes consideraciones:
(i) "[S]e halla fuera de controversia que las partes celebraron
diversos contratos de prestación de servicios por tiempo determinado y en
carácter transitorio, en el marco de lo dispuesto por el art. 9 de la ley 25
.164".
(ii) "Dicho vínculo se extendió hasta que la Secretaría Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia, dependiente del Ministerio de Capital
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Humano, les comunicó la decisión de no renovar sus contrataciones con
motivo de los cambios dispuestos en la estructura organizativa de la
jurisdicción instrumentada por la nota nro. NO-2024-41730606-APN
-SSPTYDH#MCH; y con ello, la consecuente ausencia de necesidad de los
servicios que oportunamente motivaron sus contrataciones".
(iii) "La [...] nota nro. NO-2024-41730606-APN -SSPTYDH#MCH
estableció que “...en el caso de las delegaciones denominadas Centros De
Referencia -CDR-, se busca ampliar la accesibilidad de los habitantes,
garantizando el alcance de la ciudadanía a todos los programas y acciones
de esta Secretaría mediante sistemas de accesibilidad digital, atención
telefónica - tipo ventanilla electrónica y 0800- que faciliten los servicios en
forma simple y rápida; así como utilizando otras dependencias físicas del
Ministerio de Capital Humano.
A tal efecto, se ha comenzado el proceso tendiente a la capacitación
y reconversión de los recursos humanos y materiales que permitan la
inmediata puesta en marcha de los procesos indicados.
Garantizando asimismo, al personal de Planta Permanente, el
derecho a la reubicación conforme lo reglado por art. 11 de la Ley Marco
de Regulación de Empleo Público Nacional Ley N° 25.164 y su
reglamentación Decreto 1421/2002. Y sin perjuicio de lo establecido,
cuando razones de servicio estrictamente necesarias lo hagan atendible, de
situaciones particulares del personal alcanzado por el Decreto 84/2023, el
Decreto 70/2024”.
(iv) "[C]on las limitaciones propias del reducido marco de
conocimiento que habilitan medidas como la requerida, el derecho de la
parte actora no aparece prima facie verosímil".
(v) "Ponderando el régimen previsto para la modalidad de
contratación (art. 9, ley 25.164) en la que se asentó el vínculo laboral que
se esgrime y la facultad discrecional inherente de la Administración en
decidir no prorrogar las contrataciones al haber operado su plazo de
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vigencia, no permite —en este estadio preliminar del proceso— considerar
que ese obrar administrativo resulta prima facie manifiestamente arbitrario
o ilegítimo".
(vi) Máxime "que, cuando a más del criterio restrictivo que se
impone en este tipo de petición cautelar innovativa, la medida se deduce de
manera autónoma —de modo que no accede actualmente a una pretensión
de fondo— la verosimilitud del derecho debe surgir de manera evidente;
resultando inviable el dictado de una medida cautelar que requiere
previamente de un acabado estudio tendiente a dilucidar la real naturaleza
de las relaciones habidas entre las partes litigantes".
(vii) "[E]l caso no presenta prima facie ribetes que podrían
configurar la existencia de conductas discriminatorias en perjuicio de cada
una de las personas que demandan, en los términos de la doctrina
establecida por la CSJN en Fallos 344:1336".
(ix) "[L]os tópicos planteados en autos requieren el estudio de
cuestiones de carácter fáctico y jurídicas que, por su profundidad, resultan
ajenas al natural ámbito de cognición de las medidas precautorias".
(x) "Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse el interés público
involucrado en el hipotético otorgamiento de la medida, dado que —a
contrario de la situación planteada en la referida causa nro. 5745/2024—
no se trata de un supuesto aislado, insusceptible de impactar en el
funcionamiento del organismo demandado, cuya estructura organizativa ha
sido modificada como se expresa en la nota NO-2024-41730606-APN
-SSPTYDH#MCH".
(xii) "No surge así con claridad que resulte menos gravosa la
suspensión de los efectos de la decisión adoptada por el Ministerio de
Capital Humano que su ejecución. En este sentido, se debe tener presente
que cuando las exigencias del interés público involucradas en la ejecución
del acto resultan de gran intensidad, sólo perjuicios de más elevada
consideración podrán determinar la suspensión de su ejecución; mientras
que cuando esta medida tenga bajo impacto en el interés público bastarán
perjuicios de menor intensidad".
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(xiii) "Aplicado ese balance al sub lite, que conlleva un detenido
análisis de los efectos que la adopción que la medida tendrá en relación con
el interés público comprometido (CSJN, Fallos 314 :1202); surge un
valladar que impide atender el peligro en la demora invocado como
fundamento para la concesión favorable de la tutela precautoria
peticionada".
III. Que la parte actora apeló.
Los agravios ofrecidos (que fueron contestados) pueden ser
sintetizados de la siguiente forma:
(i) "Agravia a esta parte que la sentencia solo haya ponderado de
forma exclusiva y excluyente el régimen previsto para la modalidad de
contratación de conformidad con lo previsto en el art. 9 de la Ley 25.164,
sin exhibir, analizar y resolver la modalidad de contratación también
prevista para los actores que es la establecida en la Ley 27.636 “Ley de
Promoción del Acceso al Empleo Formal para Personas Travestis,
Transexuales y Transgénero “Diana Sacayán - Lohana Berkins”, eje
principal de la pretensión esgrimida".
(ii) "Causa agravio a esta parte que la sentencia determine de forma
única que prima la facultad discrecional inherente de la Administración en
decidir no prorrogar las contrataciones al haber operado su plazo de
vigencia, omitiendo considerar las razones esgrimidas vinculadas a la
circunstancia que los actores han ingresado a laborar en el Estado Nacional
por una ley que les asegura un cupo de empleo, atento su identidad de
género, que no se encuentra garantizado con los despidos".
(iii) "[A]l contestar el traslado del art. 4 de la Ley 26.854 la
demandada no hizo siquiera mención a la Ley 27.636, mucho menos,
contestó manifestando que el cupo de empleo para personas travesti-trans
-transgénero se encuentra cumplimentado en el organismo demandado".
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(iv) "[L]a sentencia no cumple con los estándares internacionales y
convencionales que en materia procedimental y con perspectiva de género
se encuentra obligada la magistratura".
(v) "Agravia entonces que el Sr. Juez no haya juzgado con
perspectiva de género, al tiempo que ni siquiera haya tomado en
consideración la identidad de género de la/os actores/as, y la ausencia total
de fundamentación sobre el cumplimiento de un cupo de género a la que se
encuentra obligada legalmente".
(vi) "La sentencia, despojada de la realidad laboral que
históricamente han atravesado las personas trans, travestis y transgénero y
a partir de la que el Estado Nacional ha establecido cupos de empleo,
desestima la medida cautelar solicitada, desconociendo la obligación de
empleo que debe ser garantizada por el Estado con la Ley 26743".
(vii) "En igual sentido, agravia la consideración acerca de que el
interés público orientado de reorganización administrativa, en el marco de
un proceso de reforma del Estado, prime sobre el interés público también
comprometido en la que personas -actora/es de esta causa de distintos
puntos del país, espacios recónditos algunos que integran nuestra
República- breguen por la plena vigencia y efectividad de su derecho a la
identidad de género y requieran a la Judicatura el cumplimiento de una
manda legal que se encuentra vulnerada".
IV. Que, así planteada la cuestión, es útil recordar que las medidas
cautelares, por principio, se encuentran condicionadas a que se demuestre
la existencia de específicos recaudos, que pueden subsumirse en la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (art. 230 y ccdtes del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y ley 26.854). A los que
aquí se añade el presupuesto de no afectación al interés público (ley 26
.854, citada; Fallos 307:2267 y 314:1202).
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V. Que al examinar la exigencia de la verosimilitud del derecho, esta
sala ha dicho que las medidas cautelares, por su propia naturaleza, no
exigen de los tribunales el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino, precisamente, sólo de su verosimilitud; es más, el
juicio de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su actualidad
(Fallos: 318:1077, considerando 5°).
Y añadió que la reflexión precedente no quita, sin embargo, el
especial cuidado que el objeto de la medida impone (doctrina de Fallos:
314:1202), habida cuenta de que la pretensión que constituye el objeto del
proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de
la materia controvertida —o a controvertir— en el proceso principal, sino
de un examen del que resulte un cálculo de probabilidades de que el
derecho invocado y discutido exista, que se desprenderá de una cognición
mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria. Esto no importa, de
ningún modo, que ello coincida incontrastablemente con la realidad, en
tanto dicha certeza sólo aparecerá, eventualmente, con la sentencia que
ponga fin al proceso (causas “Esso Petrolera Argentina SRL c/ EN –DGA
(Nota 83/11 –DVI –Expte. 12098 - s/ medida cautelar (Autónoma)”,
pronunciamiento del 11 de octubre de 2011, “Ruiz Darío – inc. med. (19
-VIII-11) c/ EN –Poder Judicial de la Nación – resol. 258/11 y otras s/
empleo público”, pronunciamiento del 15 de noviembre de 2011, y
“Chiappe Barbara, María Angelina c/ UBA s/ medida cautelar
(autónoma)”, pronunciamiento del 26 de mayo de 2017, entre otras).
VI. Que al pronunciarse sobre el requerimiento del peligro en la
demora, esta sala ha hecho hincapié en la probabilidad de que la tutela
jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no
pueda realizarse en los hechos, es decir que, a raíz del transcurso del
tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes
(causas “Esso Petrolera” y “Ruiz”, citadas, e “Inc. 2 Swiss Medical SA
Fecha de firma: 05/12/2024
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demandado: EN –M Hacienda s/ inc. apelación”, pronunciamiento del 10
de diciembre del 2019, entre otras).
VII. Que si bien esta sala ha admitido que a mayor verosimilitud del
derecho no cabe exigir tanta estrictez respecto del peligro en la demora y,
viceversa, cuanto mayor es ese peligro menor es el rigor en lo atinente a la
verosimilitud del derecho, también ha señalado que esa fórmula no puede
desplazar la exigencia de que ambos requisitos siempre deben encontrarse
configurados (causas “Ruiz”, citada, “Baron Natalia Soledad –inc. med.–
c/ EN –DNM Disp 25/10 533/10 (M° Int. Resol. 25/11) s/ proceso de
conocimiento”, “Egssa Holding SA y otro c/ EN - AFIP- DGI ley 25063 s/
proceso de conocimiento”, “ Nº 1 Asociación Civil Trabajo Educación y
Cultura c/ EN -ENACOM s/ amparo ley 16.986” y “Yahbes, Eduardo
Ángel c/ EN -M Salud y otro s/ amparo ley 16.986”, pronunciamientos del
4 de octubre de 2011, del 11 de febrero de 2014, del 16 de febrero de 2018
y del 6 de abril de 2021, respectivamente, entre otras).
VIII. Que también ha señalado que el examen debe ser estricto
cuando la cautela se refiere a los actos emitidos por los poderes públicos,
habida cuenta de la presunción de validez que éstos ostentan y que, en
estos casos, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta
de los elementos obrantes en la causa, resultando improcedente el examen
exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y
extensión deben ser dilucidadas con posterioridad (esta sala, causa
“Incidente Nº 1 - ACTOR: Asociación Civil con Personería Jurídica Red
Mujeres para la Justicia y otros c/ Honorable Cámara de Senadores de la
Nación y otro s/ inc. de medida cautelar” —expte. n° 10.637/2024/1—,
pronunciamiento del 9 de agosto de 2024, entre otras).
IX. Que dicha estrictez del examen que debe realizarse cobra mayor
intensidad y exige mayor prudencia, cuando se trata de una medida cautelar
autónoma (Fallos 323:3075; 329:28).
Fecha de firma: 05/12/2024
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X. Que, desde la perspectiva trazada, sin desconocer la trascendencia
que ostentan los instrumentos, nacionales e internacionales que tutelan a las
personas travestis, transexuales y transgénero que fueron invocados por la
parte actora[1], y siempre dentro del marco de apreciación sumaria y
provisional, propio de toda cognición cautelar, el recurso no puede
prosperar.
En efecto, ello es así pues mediante las afirmaciones efectuadas en el
memorial no se rebatió —en forma suficiente— los argumentos expresados
en el pronunciamiento consistentes en que con las circunstancias relatadas
y los elementos aportados hasta el momento no se ha conformado un
cuadro de verosimilitud del derecho para acceder al dictado de la medida
cautelar que se pretende.
En tal sentido, debe señalarse que no se han brindado elementos de
juicio en pos de confutar, concreta y razonadamente, la consideración del
juez referente a que el tratamiento que la parte actora pretende que se
realice en este momento importaría examinar cuestiones —como lo son la
eventual arbitrariedad o ilegitimidad de las medidas adoptadas por la parte
demandada con sustento en los cambios dispuestos en la estructura
organizativa de la jurisdicción que fue instrumentada por la nota n° NO
-2024-41730606-APN-SSPTYDH#MCH y, especialmente, la presencia de
algún tipo de conducta discriminatoria en perjuicio de las personas que
componen el litisconsorcio activo de esta causa—, que exhiben ribetes
tanto fácticos como jurídicos complejos, tarea que, claro está, requiere de
un estudio más profundo y circunstanciado de las diferentes situaciones de
cada una de las personas peticionarias, de modo que excede el marco de
cognición característico de las medidas cautelares (esta sala, causas “Di
Muro, Sergio Andrés c/ Instituto Nacional de Estadísticas y Censos y otro
1.
"Los arts. 14 bis, 43, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en la Convención Americana de Derechos
Humanos, Protocolo de San Salvador, en la Convención para la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer, en los Principios de Yogyakarta, en el Código Civil y Comercial de la
Nación, en la Ley de Identidad de Género 27.643, en la Ley 27.636 “Ley de Promoción del Acceso al
Empleo Formal para personas travestis, transexuales y transgénero “Diana Sacayán-Lohana Berkins”, en
la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, en el CCT 214/06, etc”
Fecha de firma: 05/12/2024
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s/ empleo público”, “García, Martin Abelardo c/ Universidad Tecnológica
Nacional (UTN) s/medida cautelar (autónoma)”, pronunciamientos del 14
de mayo de 2019, y del 28 de octubre de 2021, entre otras).
XI. Que la inexistencia de verosimilitud en el derecho torna
insustancial el tratamiento de los restantes requisitos (esta sala, causas
“Incidente nº 1 -Actor: Malis Sergio, Demandado: EN AFIP -DGI s/ inc.
De medida cautelar” y “Supervisión SA c/ EN -ENACOM y otro s/ medida
cautelar (autónoma)”, pronunciamientos del 27 de febrero, y del 22 de
mayo de 2018).
XII. Que las costas de esta instancia deben ser distribuidas en el
orden causado, dadas las particularidades de la causa, teniendo en cuenta,
especialmente, la índole de la cuestión involucrada (artículo 68, segundo
párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de las razones expuestas, el tribunal RESUELVE:
desestimar los agravios, con costas en el orden causado (art. 68, segunda
parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Clara María do Pico Liliana María Heiland
Rodolfo Eduardo Facio
(por su voto)
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
Fecha de firma: 05/12/2024
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I. Que los antecedentes del caso, los fundamentos expuestos en el
pronunciamiento apelado y los agravios ofrecidos por la parte actora se
hallan adecuadamente reseñados en el texto precedente que suscriben mis
colegas.
II. Que la procedencia de la medida cautelar solicitada se encuentra
condicionada, en los términos del artículo 14, inciso 1°, de la ley 26.854, a
que “se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a)
Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y
específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el
derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad
pública, exista; c) Se acredite sumariamente que el incumplimiento del
deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de
imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público; e)
Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales
irreversibles” (esta sala causas "Incidente n° 1-Actor: Malis Sergio,
Demandado: EN AFIP SGI s/ Inc. De medida cautelar" y "Martorell,
Sebastián c/ En-AFIP-DGA s/ medida cautelar (autónoma)”
pronunciamientos del 27 de febrero de 2018 y del 5 de marzo de 2021,
entre otros).
III. Que los fundamentos desarrollados en el texto precedente
demuestran que la parte actora no ha logrado acreditar la configuración de
los requisitos que exige el artículo 14, punto I, incisos ‘a’ y ‘b’, de la ley 26
.854.
En efecto, para examinar la procedencia de la tutela requerida es
necesario realizar un estudio profundo —referente a ribetes tanto fácticos
como jurídicos— que excede este ámbito preliminar propio del ámbito
cautelar (esta sala, causas “Cetera, Gonzalo c/ EN-AFIP-DGI s/Dirección
General Impositiva” y “García, Martin Abelardo c/ Universidad
Tecnológica Nacional (UTN) s/medida cautelar (autónoma)” ,
Fecha de firma: 05/12/2024
Firmado por: LILIANA MARIA HEILAND, JUEZ DE CAMARA
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pronunciamientos del 19 de septiembre de 2019 y del 28 de octubre de
2021, entre otras).
IV. Que la ausencia del requisito examinado lleva, de conformidad
con la previsión del artículo 15, inciso 1, de la ley 26.854, a desestimar los
agravios, dado que es necesario que se encuentren configurados todos los
requisitos para la procedencia de la medida solicitada (esta sala, causas
“YPF SA c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura s/ proceso de
conocimiento”, pronunciamiento del 25 febrero de 2021, “Cetera” y
“García Martín Abelardo”, citadas, entre otras).
V. Que las costas deben ser distribuidas en el orden causado dada la
naturaleza de los derechos involucrados (artículo 68, segunda parte, del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de las razones expuestas, corresponde desestimar los
agravios y distribuir las costas en el orden causado.
Fecha de firma: 05/12/2024
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