RESOLUCIÓN No.

39-2016

JUICIO No. 157-2013

JUICIO CONTENCI OSO ADMINISTRATIVO SEGUIDO

POR EDUARDO VINICIO BRITO CARVAJAL CONTRA

EL PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO, REMITIDO

A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA POR AUTO

DICTADO POR EL PLENO DE LA CORTE N!}.CIONAL

DE JUSTICIA EN EL INCIDENTE DE COMPETENCIA

NEGATIVA SUSCITADO ENTRE LA SALA DE JUECES

DE LO CIVIL Y ME.RCANTIL Y LA SALA DE JUECES DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE

NACIONAL DE JuSTICIA.

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 ~~ CORTENACIONALDE
~ JUSTICIA
R~SOLUCION N. 39-20~6

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-
JUEZ PONENTE: Dr. Pablo Tinajero Delgado
Quito, 7 de enero ele 20~6 , á la:s 16h27. -

VISTOS: En virtud de que: a) El doctor Álvaro Ojeda Hidalgo fue designado como Juez
Nacional por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución N° 4-2012 de 25
de enero de 2012; y la abogada Cynthia Guerrero Mosquera y doctor Pablo Tinajero Delgado
fueron designados como Jueza y Juez de la Corte Nacional de Justicia, respectivamente,
mediante Resolución N° 341 -2014 de 17 de diciembre de 2014 del Pleno del Consejo de la
\
Judicatura; y por la Resolución N° 01-2015 de 28 de enero de 2015 del Pleno de la Corte
Nacional de Justicia en la que se resolvió la integración de las Salas Especializadas de la
Corte Nacional de Justicia. b) Del acta de sorteo de 23 de abril de 2013 se desprende que les
correspondió el conocimiento de la causa a los jueces de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional, doctores Álvaro Ojeda Hidalgo, Maritza Tatiana Pérez
y José Suing Nagua, este último en calidad de Juez Ponente. e) El doctor Juan Montero
Chávez, asume el conocimiento de la presente causa en la misma calidad que tenía el doctor
José Suing Nagua, en virtud del oficio No. 1887-SG-CNJ-IJ de 25 de septiembre de 2013
suscrito por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia. d) Mediante acta de sorteo de 29
de enero de 2015, la misma que ha sido debidamente incorporada al proceso, se establece que
las causas que se encontraban en conocimiento del doctor Juan Montero Chávez como Juez
ponente encargado, corresponderán, a partir de esta fecha al doctor Pablo Tinajero Delgado en
la misma calidad que tenía el Juez saliente. e) De conformidad con los artículos 183, 185 y
217 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículo 1 de la Ley de Casación; artículos 1
y 4 de la Resolución No. 2-2015 de 28 de el).ero de 2015 del Pleno de la Corte Nacional de
Justicia; y, Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 25 de junio de 2014,
dentro del incidente de competencia No. 03-2014, estando el presente recurso de casación en
estado de resolver, para hacerlo se considera:
l.- ANTECEDENTES
1.1.- En sentencia expedida el 25 de noviembre de 201 O, el Juez Sexto de lo Civil de
Pichincha, dentro del juicio por daño moral propuesto por el Señor Eduardo Vinicio Brito

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 Recurso de casación No. 157-2013
en su calidad de representante judicial del Estado, resolvió aceptar la demanda y condenar al
Estado Ecuatoriano al pago de la suma de ciento cincuenta mil dólares de los Estados Unidos
de América por concepto de indemnización por el daño moral causado al demandante,
debiéndose realizar las gestiones necesarias para que el Ministerio de Economía y Finanzas
sitúe los fondos, o en su defecto conste en el Presupuesto General del Estado para el ejercicio
económico del año correspondiente. El Juez de instancia basa su motivación señalando en lo
pertinente que: "Las medidas adoptadas, vistas y analizadas así, son totalmente drásticas, sin
soporte lógico y demasiado gravosas: se ordena su prisión preventiva. La prohibición de
enajenar sus bienes y se le inmovilizan sus cuentas bancarias, todo a nivel nacional. Aquí el ,.--..._
acto, no de ilicitud en su verdadera dimensión, sino de exceso de poder, de aparente
legalidad y de fatales consecuencias para el presunto sindicado, que no fueron previstas en
forma oportuna por el Juzgador. D) El actor es detenido el 23 de julio de 1992 y se confirma
su prisión preventiva el 30 de los mismos mes y año, disponiendo su encarcelamiento, aún
cuando pasa encarcelado desde que fue detenido. Desde esta fecha hasta cuando se dicta el
Auto de Sobreseimiento Provisional, 14 de marzo de 1993 (cuando recupera su libertad cinco
meses después), transcurre JI meses; y, desde la fecha del auto de sobreseimiento
provisional a la fecha en que se dicta el Auto de Sobreseimiento Definitivo, 19 de octubre de
2006, han transcurrido 13 años, 7 meses. Esta instancia Civil, no puede, por su naturaleza,
transformarse en un recurso de revisión a efecto de analizar los recaudos de ese
procedimiento, sin embargo, es la prueba material, eficaz y fehaciente del daño moral
ocasionado al demandante. Primero, no se ha logrado dar con los verdaderos autores del
ilícito. Segundo, quien ha soportado una condena anticipada e injusta, sin razón, ni legal, ni
material, es el demandante: Privación de su libertad y marginación de actividades ante las
Instituciones del Sistema Financiero y constar por ello, en la Central de Riesgos, por todo el
tiempo en que han durado las medidas hasta cuando ha salido de dicho registro otorgado por
el CONSEP. Aquí la consecuencia directa del acto, por no ser previsto en fonna oportuna, se
ha convertido en una conducta dañosa. (. ..) QUINTO.- Lo previsto en el Art. 2232 del Código
Civil, pone en manos del Juez, la facultad de reparar el daño moral sufrido, encontrándose
como se encuentra justificado su derecho para ser indemnizado, por la afrenta irrogada a su
nombre; al habérsele involucrado en un delito que no cometió; haber tenido que litigar y
defender su inocencia en forma obligada, haber soportado un procesamiento injustificado,

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 @JUsTiCIA
viéndose compelido a efectuar gastos, por costas y
desenvolvimiento de su hogar y su actividad profesional por el tiempo de 13 años y enfrentar
injustamente, a futuro las dificultades generadas por esos hechos para retomar su hogar y
actividad económica".
1.2.- La Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial
de Pichincha, en torno a los recursos de apelación presentados por el actor y demandado
dentro del juicio de daño moral que nos ocupa, mediante sentencia de 08 de marzo de 2012,
resolvió aceptar la demanda y en los términos de este fallo, se condenó al Estado ecuatoriano,
representado por la Procuraduría General del Estado, al pago de la suma de doscientos
cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América como resarcimiento por el daño
moral causado en la persona del señor Eduardo Vinicio Brito Carvajal, dejando a salvo el
derecho de repetición en contra de los funcionarios causantes del daño moral detallado, para
lo cual, el órgano de instancia superior, en lo principal consideró que: "El acto de mantener a
una persona DETENIDA, para luego de un año decirle que queda en libertad, constituye una
de las formas de difamación pues, se ha atacado con esta acción, la honra de la persona al
haberse imputado de un hecho criminal según aparece del juicio penal que íntegramente ha
sido aportado como prueba al proceso. - No constituye justificativo, el hecho de que la Jueza,
luego de un año haya dictado el sobreseimiento provisional y luego de cinco el
sobreseimiento definitivo, para decir como lo hace la Procuraduría General del Estado que,
existe improcedencia de la acción porque en el auto de sobreseimiento definitivo dictado a
\...._; favor del actor, no contiene ninguna declaratoria contra el Estado de actuación dañosa,
maliciosa o temeraria.- SÉPTIMO: Demostrado el daño moral, es imprescindible barometrar
este daño para obtener como conclusión lógica el monto indemnizable. Para ello previamente
es necesario establecer una calificación del daño moral, para posteriormente entrar a la
consideración y posteriormente al avalúo del mismo pues, no hay que olvidarse que "queda a
la prudencia del juez", la determinación del valor de la indemnización conforme lo señala el
último inciso del Art. 2232 del Código Civil. Empezamos señalando que admitida en la
legislación ecuatoriana la existencia del daño patrimonial en forma general y sin más límites
para señalar el valor de la indemnización que los fijados por la equidad (ex bono e aequo)
según las particularidades del caso concreto sometido a la decisión del juez.- Lógico hubiese
sido suponer que los jueces de la más alta jerarquía habrían emitido sente~~

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Recurso de casación No. 157-2013

constituyan la jurisprudencia necesaria para establecer las distintas formas de daño
extrapatrimonial, a partir del análisis del derecho de la personalidad efectivamente lesionado
y concluyan con la forma, método o modo para calcular el daño moral. Sin embargo,
revisadas las sentencias del más alto tribunal de justicia, no aparecen resoluciones que den
cuenta de la clasificación ni de la valoración de la indemnización. Por ello gracias al
derecho comparado, me basaré en jurisprudencia y doctrina extranjera, para una recta
conclusión en el valor más cercano para dejar indemne a la víctima del daño causado. (. . .)
siendo esta forma una referencia a la que hay que agregar que se trata de una sanción más
que una indemnización, con los barémes señalados y la sana crítica, esta Sala establece que {"
para el caso esa sanción alcance una suma de $250.000,oo al haberse demostrado la
culpabilidad por parte de una detención ilegal de un año en contra del accionante".
1.3.- El 14 de marzo de 2012 el actor Eduardo Vinicio Brito Carvajal, presentó recurso de
casación fundamentándose en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por
aplicación indebida de normas de derecho, y la causal tercera de la misma disposición legal,
por indebida aplicación de las normas o los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la
prueba.
1.4.- La Procuraduría General del Estado respecto de la sentencia expedida el 08 de marzo de
2012, interpuso recurso de casación el 30 de abril de 2012, sustentando el mismo en las
causales primera, segunda y tercera de la Ley de Casación.
1.5.- Mediante auto de 08 de mayo de 2012, la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato
y Materias Residuales de la Corte Provincial.de Pichincha, en torno a los recursos de casación _./
presentados por las partes procesales, admitió el recurso de casación presentado por el actor al
considerar que el mismo ha sido interpuesto oportunamente y cumple con las exigencias
establecidas en el artículo 6 de la Ley de Casación. En lo que se refiere al recurso de casación
propuesto por la Procuraduría General del Estado, se señaló que el mismo deviene en
extemporáneo, toda vez, que el representante del Estado ecuatoriano tenía hasta el 23 de abril
de 2012 para presentar dicho recurso.
1.6.- El 11 de mayo de 2012, la Procuraduría General del Estado, interpuso recurso de hecho,
el cual fue concedido por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias
Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, mediante auto de 14 de mayo de 2012.

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 CORTE NACIONAL DE
JUSTICIA
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Recurso de cas'ación No. 157-~
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1.7.- Con relación a los recursos de casación y de hecho, propuestos po
demandado respectivamente, la Sala de Conjueces de lo Civil y Mercantil de la Corte
Nacional de Justicia, mediante auto de 18 de octubre de 2012, admitió a trámite el recurso de
casación interpuesto por el señor Eduardo Vinicio Brito Carvajal, por considerar que el
recurso ha sido oportunamente presentado; y en lo formal, señala la infracción del inciso final
del artículo 2232 del Código Civil y se apoya en la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación y causal tercera del mencionado artículo, realizando una fundamentación de acuerdo
a las causales invocadas, sin que corresponda a esta Sala entrar en su análisis. En lo referente
al recurso de hecho accionado por la Procuraduría General del Estado, la indicada Sala de la
Corte Nacional rechazó dicho recurso y en consecuencia inadmitió por extemporáneo el
recurso de casación presentado por el señor Marcos Arteaga Valenzuela, Delegado del
Procurador General del Estado.
1.8.- La Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia mediante auto de 23 de
enero de 2013, se inhibió de conocer la causa al considerarse incompetente en razón de la
materia por lo que remitió el proceso a la Sala de lo Contencioso Administrativo; al respecto,
ésta Sala, con auto de mayoría de 21 de noviembre de 2013, se inhibió de conocer el proceso
en cuestión, al manifestar en lo principal que la Disposición Transitoria Décima del Código
Orgánico de la Función Judicial no autoriza a los jueces a trasladar los procesos que ya se
encuentren en curso a otros juzgadores, fruto de las nuevas competencias que rigen para lo
venidero. De su parte la Sala Civil mediante auto de 08 de enero de 2014 se ratificó en los
u fundamentos de inhibición contenidos en el auto de 23 de enero de 2013 por lo que dispuso se
eleve el proceso a conocimiento del Pleno de la Corte Nacional.
1.9. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante resolución de 25 de junio de 2014,
dentro del incidente de competencia No. 03-2014, resolvió que en virtud de la calidad del
legitimado pasivo: Estado; y, del hecho generador de la acción: daño, le corresponde conocer
la causa a la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Co1ie Nacional de
Justicia.
II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA EL TRIBUNAL DE LA SALA
ESPECIALIZADA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
2.1.- Validez procesal.- En la tramitación de este recurso extraordinario de casación se han

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 Recurso de casación No. 157-2013
existe causal de nulidad que se deba considerar, por lo que expresamente se declara la validez
del proceso.
2.2.- Delimitación del problema jur ídico a resolver.- El presente recurso de casación está
orientado a decidir si la sentencia expedida el 08 de marzo de 2012, por la Sala de lo Civil,
Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, adolece de
causales para declarar su ilegalidad por incurrir en los errores acusados por el recurrente, estos
son: a) la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por la aplicación indebida del
inciso final del artículo 2232 del Código Civil; y, b) la causal tercera del artículo 3 ibídem,
por indebida aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba en -.
relación con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
2.3.- Causal primera : aplicación indebida de normas de derecho.- El recurrente alega
como uno de los errores o vicios en la sentencia, la aplicación indebida de normas de derecho
que hayan sido determinantes en la parte dispositiva de la sentencia que se impugna. Este
error o vicio "in iudicando ", se refiere a la violación de la norma de derecho que acarrea una
conclusión contraria a la realidad de los hechos, en este tipo de impugnaciones prima el
interés general sobre el particular. La aplicación indebida se la entiende también como la
impertinencia de la norma al asunto litigado. Con mucha razón varios autores señalan que este
hecho se produce cuando se subsumen erróneamente los hechos en el ámbito de la norma que
equivocadamente se estima aplicable o se sufre error al establecer la diferencia o semejanza
que media entre la hipótesis legal o la tesis del caso concreto. En numerosos fallos de la ex
Corte Suprema de Justicia, se ha señalado que existe el vicio de "aplicación indebida" cuando
el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del
hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la
equivocada relación del precepto con el caso. (. ..) la aplicación indebida entrañaría un error
1
de selección. En esa misma línea jurisprudencia!, el autor Fernando de la Rúa, en su obra,
"El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino", Editor Víctor de Zavalía, Buenos
Aires - 1968, página 104, manifiesta que: "Errónea aplicación es la inadecuación o falta de
correspondencia de la norma aplicada con el caso juzgado, es decir, una norma es observada
o cumplida, pero no es la que debía aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de

1
Resolución No. 323 del 31 de agosto de 2.000, juicio No. 89-99 (Yumisaca vs. Yum isaca), R.O. 201 de 10 de noviembre de 2.000; en el
mismo sentido, Resolución 229 del 19 de j unio de 2001, juicio 168-2.000 (Ca ballos vs. Pa lacio), citada; No. 317 del 31 de agosto del 2.000,
juicio No. 190-2.000 (Jácome vs. Bahamonde); No. 323 del 31 de agosto del 2.000, juicio No. 89-99, (León vs. León); No. 332 del 31 de
agosto del 2.000, juicio No. 186-2.000 (Zurita vs. Robles)

6
su mandato. En definitiva, la errónea aplicación implicará siempre una '-i~observa~

viceversa ". En tomo a la causal primera, "indebida aplicación de la norma ~ré2 o", el
recurrente aduce que existe una aplicación indebida del inciso tercero del artículo 2232 del
Código Civil, por cuanto la norma que establece la prudencia del juez para fijar el monto por
la reparación de los daños, efectivamente se está aplicando a un hecho debidamente probado,
cuestión que es reconocida por los juzgadores y de la cual no discute, ''pero el monto a fijarse
no se encuentra regulado por esa norma" y tomando en consideración todas las
circunstancias de los hechos, éste no puede ser inferior al de la cuantía señalada en la presente
causa. El accionante además argumenta que la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y
Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, en su sentencia de 08 de marzo de
201 2 cita como doctrina a Matilde Zavala de González, Felipe Navia Arroyo y en general
derecho comparado de la República de Argentina, aplicando la sana crítica y en base a lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 2232 del Código Civil concluye fijando la cantidad
de $250.000 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica como sanción al demandado. Al
respecto, arguye que si bien es cierto que los juzgadores deben aplicar la sana crítica y su
prudencia al momento de fijar el monto a reparar por el daño moral causado basados en la
norma citada, no es menos cierto que este daño debe ser además conceptualizado por las
consecuencias del acto ilícito causado en su persona, pues no solo se trató de un año de
detención injusta, indebida e ilegal, sino que además fue la pésima y tardía administración de
justicia que transgredió sus derechos personalísimos, pues a más de haber permanecido
detenido, fueron cerca de quince años que pasó inhabilitado para realizar actividades
económicas en el país, situación que no ha sido advertida por los juzgadores al momento de
resolver, puesto que se le ha ocasionado un grave perjuicio no solo inmaterial sino además
material. La aplicación indebida involucra "per se" un error de selección de la norma, por
tanto, el recurrente además de señalar cual es la norma indebidamente aplicada (lo que
implica que la misma no se subsume al caso materia de análisis), está obligado a enunciar la
norma que correspondía emplear en el caso concreto. Es así que, el recurrente señala por un
lado la existencia de indebida aplicación del artículo 2232 del Código Civil y por otro, aduce
que dicha norma es la que correspondía aplicar para efectos de cuantificación del daño, sin
embargo que el quantum indemnizatorio no ha sido debidamente concebido de acuerdo a la
naturaleza del daño acaecido, fundamentación que no es la adecuada para efectos de~ntar
 Recurso de casación No. 157-2013
la causal invocada, puesto que sus pretensiones tienden a la revalorización del daño moral
ocasionado, lo cual no guarda relación con la causal primera de indebida aplicación de la
norma sustantiva. Al respecto, es preciso referirnos a la sentencia de 31 de agosto de 2000
expedida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia,
dentro del juicio No. 89-99, publicada en el Registro Oficial No. 201 de 1Ode noviembre de
2000, que en su parte pertinente señala: "En el recurso de casación por la causal primera del
artículo 3 de la Ley de la materia, no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar
a ninguna clase de análisis probatorio, pues es parte de la base de la correcta estimación de
ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la
convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea
por la parte demandada, en la demanda y en la contestación a la demanda, respectivamente
luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca la norma o normas de
derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en doctrina subsunción
del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes:
la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene
esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una
proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación
fáctica especifica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotética contenida en la
norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera del artículo
3 de la Ley de Casación, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso
controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho habrían J

determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la acogida. 2) Cuando el juzgador

entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético
contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada
relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de
hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene. En la
sentencia dictada por el Tribunal ad quem no se advierten ninguno de los errores citados. En
su fundamentación los recurrentes no acusan propiamente a la sentencia de alguno de los
errores en la subsunción de la situación fáctica a las normas de derecho que ellos citan,· su
acusación se dirige más bien a impugnar la apreciación del Tribunal ad quem sobre los
elementos de prueba producidos en el juicio; lo cual, como se explica anteriormente, es ajeno

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a la causal primera del artículo 3 de la ley de Casación". Siguiendo con el aftá ·S¡~ 'i1~
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ocupa, es necesario mencionar que el inciso tercero del artículo 2232 del Código Civil, norma
respecto de la cual el recurrente arguye que ha existido una indebida aplicación, establece:
"La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado
próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la
determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el inciso
primero de este artículo", de su parte el inciso primero señala que: "En cualquier caso no
previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización
pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando
tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la
falta". El tercer inciso del artículo 2232 del Código Civil establece como elemento
determinante de la indemnización del daño moral la "prudencia del juzgador" relacionada con
la magnitud, gravedad y naturaleza del daño sufrido. El doctor Gil Barragán Romero, en su
obra "Elementos del Daño Moral", Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito
- Ecuador, 2008, página 152, señala que: "El principio de esta materia y así lo declara
nuestra ley es que corresponde al arbitrio prudente del juez la fijación del monto de la
indemnización, para lo cual, ha de examinar como antecedentes para disponer la reparación,
las peculiaridades de cada caso y especialmente la gravedad del hecho y de la culpa. Sus
criterios serán, inevitablemente, discrecionales y en lo posible se fundarán en elementos
científicos, para evitar los riegos del subjetivismo". En la sentencia impugnada de 08 de
marzo de 2012, la Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte
Provincial de Pichincha, hace mención a que para barometrar el daño moral causado
• "previamente es necesario establecer una calificación del daño moral, para posteriormente
entrar a la consideración y posteriormente al avalúo del mismo pues, no hay que olvidarse
que "queda a la prudencia del juez", la determinación del valor de la indemnización
conforme lo señala el último inciso del Art. 2232 del Código Civil". Con tal propósito, se
efectúa un análisis de jurisprudencia y doctrina internacional con el fin de posibilitar la
cuantificación del daño, concluyendo la Sala que la indemnización por daño moral reviste la
calidad de una pena con la que se busca castigar al causante del daño antes que indemnizar un
perjuicio que por definición es invaluable, por lo que en base a la sana critica establecen que
para el caso en concreto, esa sanción alcanza "la suma de $250.000 dólares de los Esta'

~ (i),
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 Recurso de casación No. 157-2013
Unidos de Norteamérica por la detención ilegal" que sufrió el accionante. En ese orden,
cuando el recurrente señala que "el monto a fijarse" no se encuentra regulado por el artículo
2232 del Código Civil, por lo que arguye existe indebida aplicación de dicha norma, le
correspondía determinar, con el debido sustento jurídico, cuál es la disposición legal que
compete aplicar para la cuantificación del daño, hecho que no se encuentra esgrimido en el
recurso en cuestión. Como se ha destacado, la cuantificación del daño moral obedece a la
"prudencia del juez", ese es el elemento esencial del quantum indemnizatorio bajo la figura
de daño moral, por lo que se concluye que el artículo 2232 ibídem, es la norma que
indiscutiblemente concernía aplicar al caso concreto y que así lo ha hecho la Sala de la Corte
Provincial. Por las consideraciones expuestas, en el ejercicio del control de legalidad
realizado por este Tribunal de Casación, se concluye que la causal de indebida aplicación del
inciso tercero del artículo 2232 del Código Civil, que se aduce contiene la sentencia de 08 de
marzo de 2012, expedida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de
Pichincha, no ha sido evidenciada.
2.4.- Causal tercera: aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba.- Esta causal se refiere a la violación indirecta de la norma
sustantiva, por medio del yerro en la valoración de los preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba, consecuentemente a este Tribunal de Casación no le corresponde
revisar los hechos que fueron analizados por la Sala de la Corte Provincial, sino que esta
causal opera en función de que exista un error, consistente en la aplicación indebida, falta de
aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos que se aplican en la valoración
de la prueba y que a la vez son determinantes para errar en la aplicación de normas de derecho
en la sentencia. En el marco de la causal referida, el recurrente deberá sustentar con absoluta
claridad el error de derecho en que ha incurrido el tribunal provincial, ya que nuestro sistema
no admite el fundamento del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de
casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro. El casacionista argumenta en
su recurso que la sentencia expedida el 08 de marzo de 2012, por la Primera Sala de lo Civil y
Mercantil de la Corte Provincial de Pichincha, incurre en la causal tercera de la Ley de
Casación, por contener indebida aplicación de los preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba, ya que manifiesta que la prueba debe apreciarse en su conjunto, de
acuerdo a las reglas de la sana crítica, conforme lo determina el artículo 115 del Código de

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Procedimiento Civil, lo cual dice, no ha ocurrido, por cuanto se puede evidenci~,de fq_~~c~
las pruebas que obran en el proceso, el daño no se produjo únicamente por la detencion y os
posteriores años de inhabilidades; sino que se le cortó de una manera abrupta su crecimiento
económico y bienestar de su familia, que pasaron a estar casi a los niveles de extrema
pobreza, solicitando créditos a los familiares y conocidos para pagar abogados, tratamientos
psicológicos, alimentación, vestido, vivienda, educación de sus hijos, todo por una inadecuada
administración de justicia, de la cual el Estado está obligado a brindar. Argumenta además el
recurrente, que de los mismos cuadros a los que se ha referido en el presente recurso, se puede
evidenciar claramente todo el daño que produjo dicha acción ilegal, razón por la que la
cuantía fijada en la presente causa se adapta plenamente a su caso, pues no se trataba de fijar
un monto desproporcionado como los realizados en los casos públicos que conocemos
actualmente, sino un monto ajustado a una realidad que la pude demostrar dentro de la prueba
y no han sido acogidos por los jueces que han conocido de la presente acción. Corno ya se
mencionó, el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil establece que la prueba deberá
ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El
juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas
producidas. Remitiéndonos al análisis de las circunstancias de la causal invocada, se debe
enfatizar que la procedencia de dicha causal radica en que los errores en la violación de los
preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, deben ser concretos, exactos,
individualizados y sobre todo trascendentes en la decisión, pero si tal error no es significativo
en la resolución o si las pruebas a las que se hace alusión son carentes de idoneidad de
acuerdo a la naturaleza del caso, no procede el recurso de casación. En la especie el recurrente
no determina con especificidad la o las pruebas que han sido indebidamente valoradas de
acuerdo a los preceptos legales, sino que de forma general manifiesta "que no se han tomado
en consideración todas las pruebas aportadas dentro del juicio'', remitiéndose así a las
proyecciones e índices de orden económico que plasmó dentro del propio recurso y demás
aspectos de orden financiero, los cuales no corresponden a la naturaleza de la causa puesto
que los elementos que esgrime el recurrente son ajenos al concepto de daño moral;
adicionalmente, es jurídicamente incuestionable que en sede de casación no se puede realizar
una nueva valoración probatoria. En consecuencia, cuando el recurrente manitie~e las

,,.
 Recurso de casación No. 157-2013
"pruebas no han sido apreciadas en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana
crítica" está pretendiendo que se realice una apreciación de la sana crítica, la cual es propia
de las convicciones y entendimiento del juzgador, las reglas de la sana crítica no se hallan en
ninguna disposición legal que se pueda alegar como infringido. En reiterados fallos de
casación, respecto a la valoración probatoria y la apreciación de la sana crítica aplicada por el
juzgador, establecida en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, actualmente
artículo 115, el órgano máximo de la Función Judicial ha señalado que: "El Art. 119 del
Código de Procedimiento Civil dispone que la prueba deber ser apreciada en conjunto de
acuerdo con las reglas de la sana crítica. La doctrina de la casación lógicamente determina
que no puede servir de fundamento para el recurso de casación la antedicha disposición
porque lejos de contener preceptos sobre apreciación de la prueba, faculta a los Tribunales
para apreciarle conforme a las reglas de la crítica racional. Las reglas de la sana crítica no
se hallan consignadas en ningún precepto legal concreto y taxativo que haya podido citarse
como infringido y, por tanto, tal expresión no obliga a la Sala de instancia a seguir un
criterio determinado". (GJS . XVI No. 4, página 895). "En la especie, el Art. 119 del Código
de Procedimiento Civil supuestamente violado, que prescribe que la apreciación de la prueba
debe seguir las reglas de la sana crítica, no se encuentra configurada, ya que revisado el
proceso tanto la prueba testifical, como la confesión del actor, han sido debidamente
efectuados, no habiendo violación legal alguna, tanto más que el Art. 221 del mismo cuerpo
legal, establece que se apreciarán las declaraciones testimoniales, conforme a las reglas de
la sana crítica, que no es otra cosa que una operación mental en que la lógica y la
experiencia, permitan al juzgador apreciar en conjunto la prueba y establecer cuál es
determinante y concluyente para fundar su resolución. Por tanto, para casar una sentencia
por la causal invocada por el recurrente, es necesario demostrar que se ha transgredido una
norma concreta y determinada relativa a la valoración de la prueba, o que la conclusión es
arbitraria, contraria a las reglas de la lógica y experiencia, conduciendo a una equivocada
aplicación o no aplicación de una norma sustantiva en el fallo objetado situación jurídica
que no aparece del texto del recurso interpuesto". (R.O. No. 238, 05 de enero 2001, página
28). En el recurso de casación planteado por Eduardo Vinicio Brito Carvajal, no se ha
determinado como se produjo la violación al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil
o cual precepto valorativo ha sido infringido, para lo cual era su obligación identificar con

12
 .4t. :::, ~~ CORTE NACIONAL DE
~JUSTICIA

perjuicios de carácter netamente económico que señala ha sufrido (los que además resultan
ajenos a la naturaleza conceptual del daño moral), sino que bajo estos postulados pretende que
el Tribunal de Casación realice una nueva valoración probatoria para lo cual le correspondería
identificar de oficio cuáles serian los posibles insumes probatorios del caso, lo cual genera la
improcedencia manifiesta del recurso, más aún cuando, al amparo de esta causal, se pretende
una evaluación de la sana critica ejercida por el juez, la cual es una facultad jurisdiccional
personalisima, discrecional y soberana del juzgador, por lo que al no haberse demostrado con
solvencia jurídica la causal invocada, deviene el recurso en improcedente.
ill.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de
la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS
LEYES DE LA REPUBLICA, niega el recurso de casación interpuesto por Eduardo Vinicio
Brito Carvajal y no casa la sentencia expedida el 08 de marzo de 2012, a las 12h48, por la
Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Pichincha. Actúe la doctora
Nadia Armijos Cárdenas, como Secretaria Relatora, conforme consta de la acción de personal
No. 6935-DNTH-2015-K de 01 de junio de 2015. Sin costas.- Notifiquese y devuélvase.-

JUEZ NACIONAL
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Ab. Cynt~~rrero M.o'squera D~.l~varo OjeHidalgo
JUEZA NACIONAL Z NACIONAL
OTO SALVADO
Certifico.-

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SECRETARIA RELATORA
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VOTO SALVADO: Dr. Alvaro Ojeda Hidalgo --¿, r ~ ...
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTI.NCIOSO
ADMINISTRATIVO.- Quito, 7 oe emerQ de 20t6, 16h27 .- ~~.....:'

VISTOS: En virtud de que: A) El Juez Nacional Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo ha

sido designado por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante resolución
No. 4-2012 de 25 de enero del 2012; y, la Jueza y Juez Nacionales, Ab. Cynthia
Guerrero Mosquera y Dr. Pablo Tinajero Delgado, han sido designados por el
Consejo de la Judicatura mediante resolución No. 341-2014 de 17 de diciembre
de 2014. B) Somos el tribunal competente y avocamos conocimiento de la
presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la
Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Casación, así como las actas de sorteo
de 23 de abril de 2013, 11h34, y de 29 de enero de 2015, 12h30, que obran del
proceso; por la resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 25 de
junio de 2014, llh30, en el juicio No. 03-2014 de conflicto negativo de
competencia entre la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil y esta Sala; y por
las Resoluciones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia No. 1-2015 de 28 de
enero de 2015 de integración de las Salas Especializadas, y No. 2-2015 de la
misma fecha de redistribución de los procesos. C) Conforme a lo dispuesto por el
Art. 204 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), por disentir de la
sentencia de mayoría, emito el siguiente voto salvado:

PRIMERO.- Mediante sentencia de 8 de marzo de 2012, 12h48, la Primera Sala

de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial
de Justicia de Pichincha, dentro del juicio propuesto por el señor Eduardo V inicio
Brito Carvajal en contra del Estado ecuatoriano en la persona del Procurador
General del Estado como su representante judicial, en lo principal se dijo que:

"SÉPTIMO: Demostrado el daño moral, es imprescindible barometrar

esta daño para obtener como conclusión lógica el monto indemnizable.-
Para ello, previamente es necesario establecer una calificación del daño

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Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

moral para posteriormente entrar a la consideración y posteriormente al

avalúo del mismo pues, no hay que olvidarse que "queda a la prudencia
del juez", la determinación del valor de la indemnización, conforme lo
señala el último inciso del Art. 2232 del Código Civil.- Empezaremos
señalando que, admitida en la legislación ecuatoriana la existencia del
daño patrimonial en forma general y sin más límites para señalar el valor
de la indemnización que los fijados por la equidad (ex bono e aequo),
según las particularidades del caso concreto sometido a la decisión del
juez.- Lógico hubiese sido suponer que los jueces de la más alta jerarquía
habrían emitido sentencias que constituyan la jurisprudencia necesaria
para establecer las distintas formas de daño extrapatrimonial, a partir del
C'
análisis del derecho de la personalidad efectivamente lesionado y
concluyan con la forma, método o modo para calcular el daño moral. Sin
embargo, revisadas las sentencias del más alto tribunal de justicia, no
aparecen resoluciones que den cuenta de la clasificación ni de la
valoración de la indemnización. Por ello, gracias al derecho comparado,
me basaré en jurisprudencia y doctrina extranjera para una recta
conclusión en el valor más cercano para dejar indemne a la víctima del
daño causado.- Empezaré por señalar que la división más lata del daño
moral, es aquella que Matilde Zavala de González, en su obra
"Resarcimiento de daños (pág. 477) señala. cuando dice que el daño moral CJ
como consecuencia del suceso, opera por manifestación positiva (daño
moral efectivo) o negativa (beneficio espiritual cesante), pudiendo
consistir en un empobrecimiento (daño efectivo) o pérdida de un
enriquecimiento (lucro cesantes- Para el caso, el daño moral es negativo
por la manifestación negativa de la credibilidad creada al recurrente ante
su detención e inscripción en el Registro de Personas no aptas para
recibir créditos, produciéndose un lucro cesante o capacidad productiva:
pero aún allí no existe ningún parámetro en el que pueda el juez apoyarse
sin más límites que los de equidad. En este sentido, una de las escuelas

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Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro 9foc!a ~jdalgo<Ul,.i'J~~J.4
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existentes y por la que esta Sala a tomado partido, sos\i~e rij~~rr~~~~ lf
indemnización por daño moral reviste la calidad de una pebf~, ~'
con la que, ante todo, se busca castigar al causante del daño, antes que
indemnizar un perjuicio, por definición invaluable.- Los juristas clásicos
objetan vanamente, como dice Felipe Navia Arroyo en su libro "Del Daño
Moral", editado por la Universidad Externado de Colombia, (pág. 34) que
la pena privada es una institución superada: por el contrario, porque solo
es necesaria la prueba de la culpa del victimario para poder triunfar en la
pretensión indemnizatoria por daño moral y ahí expresar su carácter
sancionado en el sentido represivo.- Entonces, una vez que la víctima
demandante, asumiendo la carga de la prueba, demuestre el dolo, la
negligencia o el descuido del demandado, la prueba positiva de la culpa
del autor o del cómplice del delito, se pone de manifiesto para La
aplicación de la presunción ''iuris tantum" del Código Civil: tomando en
consideración la gravedad de la culpa del victimario y su capacidad
patrimonial, ya que en estos casos no se trata tanto de resarcir un daño,
corno de proveer a la tutela de situaciones jurídicas relevantes mediante
la imposición de una pena privada, lo que justifica jurídicamente en la
consideración de que a la responsabilidad civil también le es inherente
una función punitiva y disuasiva, con antecedentes en el derecho romano
(furtum y rapina), y con plena vigencia en el derecho anglosajón, el cual,
para estos efectos, se sirve de los conceptos equivalentes de punitive
damages, exemplary demages o vindictive damages.- A fin de encontrar
un derrotero válido, he revisado la Legislación Argentina, que en nada
aclara la forma de calcular el daño moral y simplemente señala, como en
el expediente Materia: Civil y Comercial, expediente 24450 - Cásale.
Enrique Díaz. Marcelo Gustavo.- Tipo de resolución: Sentencia.- Monto
lndemnizable-daño Moral-calculo, Fecha: 24-02-1999; tomado de
http://ar.vlex.eom/vid/-35359207#ixzzlJFvXq7X1. "Texto: El tribunal ha
sentado criterio en el sentido que la indemnización a fijarse e n suma de
 Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

dinero, no debe ser equiparada a una función valorativa exacta, sino

simplemente a satisfacción o satisfactoria frente al sufrimiento. Cuando se
la establece, no se pretende dar algo equivalente al sufrimiento padecido,
que es muy difícil mesurado, sino que paliar en alguna medida ese
sufrimiento. [... ] Evaluar el daño moral es medir el sufrimiento humano,
tarea en la cual cada juez pone en juego su sensibilidad para cuantificar el
daño".- De ahí que, nos dirijamos a la legislación colombiana por ser la
más clara al respecto, cuando el autor Navia, al referirse a la evaluación
real del daño moral, en el mismo libro antes citado, en la pág. 36, señala:
"Pero, si bien es evidente esta actitud francamente liberal de la
jurisprudencia, también es cierto que la dificultad de fijar el valor de la
indemnización subsiste y que frente a tal dificultad se ha optado por
establecer límites al arbitrio judicial, ya sea en forma expresa, por
mandato del legislador, como en el caso nuestro (Colombia) el artículo 95
del Código Penal de 1936, y actualmente el artículo 106 de 1980, con
topes de 2.000 y 1.000 gramos oro, respectivamente", siendo esta forma
una referencia a la que hay que agregar que se trata de una sanción más
que una indemnización, con los barémes señalados y la sana crítica, esta
Sala establece que para el caso esa sanción alcance una suma de
$250.000,oo al haberse demostrado la culpabilidad por parte de una
detención ilegal de un año en contra del accionante.- Por las
consideraciones anotadas, ADMINISTRANDO JUSTICIA. EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, se acepta la demanda y en los términos de este fallo, se
condena al Estado Ecuatoriano, representado por la Procuraduría General
del Estado, al pago de la suma de $ 250.000,oo como resarcimiento por el
daño moral causado en la persona del Sr. EDUARDO VINICIO BRITO
CARVAJAL; dejando a salvo el derecho de repetición en contra de los
funcionarios causantes del hecho que causó el daño moral detallado.- Sin

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Estado.- NOTIFIQUESE.".
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SEGUNDO.- 2.1.- Con fecha 18 de octubre de 2012, el Tribunal de Conjueces

de la Sala de lo Civil y Mercantil, admitieron a trámite el recurso de casación
propuesto por el señor Eduardo Vinicio Brito Carvajal, de la siguiente manera:
"2.3. La admisibilidad del recurso de casación, tiene por objeto realizar una
asepsia, una depuración, por ello en el Art. 7 de la Ley de la materia faculta al
juzgador de instancia calificarlo, y deja a la instancia casacional, su admisión o
rechazo. El recurso presentado por Eduardo Vinicio Brito Carvajal, en lo formal
señala la infracción del inciso final Art. 2232 y se apoya en la causal primera
del Art. 3 ejusdem,· causal tercera del mencionado Art. 3 ibídem. Realiza
fundamentación de acuerdo a las causales invocadas, sin ue (sic) corresponda a
esta Sala entrar en su análisis. ".

2.2.- La Sala de Conjueces inadrnitió a trámite el recurso de casación interpuesto

por e] Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del
Estado.

TERCERO.- 3.1.- El inciso final del artículo 2232 admitido (del Código Civil,
conforme el recurso de casación), dice:

"En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá

también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación,
qmen hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal
indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio
sufrido y de la falta.
Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito,
están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de
los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena,

..
Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

mediante cualquier forma de difamación; o quienes causen lesiones,

cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen
detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos
injustificados, y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como
angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
La reparación por daños morales puede ser demandada si tales
daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del
demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del
valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el
inciso primero de este artículo.". (Lo resaltado me pertenece).
r-
3.2.- Con relación a la causal tercera admitida, el recurso de casación señala el
artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "La prueba deberá ser
apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio
de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de
ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la
valoración de todas las pruebas producidas. "

CUARTO.- 4.1.- Revisada la sentencia impugnada se puede apreciar claramente

en todo el considerando séptimo (transcrito en el considerando primero de este
voto salvado), que sustenta la parte resolutiva de la misma respecto a la v-
determinación del valor de la indemnización por daño moral, que se está
sosteniendo, en definitiva, que tal determinación de valor o cuantificación
queda a la prudencia del juez, entendida ésta, supuestamente, como
simplemente sujeta a la libre voluntad de las y los jueces de apelación; pues se
concluye que no hay un derrotero válido que aclare la forma de calcular el daño
moral.

4.2.- Aunque el considerando séptimo indicado termina diciendo, "con los

barémes señalados y la sana crítica, esta Sala establece que para el caso esa

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culpabilidad por parte de una detención ilegal de un año ~~':ltr~ r:1a.~¿. .
accionante.- Por las consideraciones anotadas, ADMINisrR.llM O
JUSTICIA ... ", en realidad no se está aplicando ningún bar emo del cual se
par ta para llegar a tal valor indemnizatorio; más bien tal afirmación es
contraria a lo que las juezas y juez provinciales señalan esto es de que
precisamente no hay ningún baremo, a menos que se refieran a lo que pocas líneas
arriba mencionan: "De ahí que, nos dirijamos a la legislación colombiana por ser
la más clara al respecto, cuando el autor Navia, al referirse a la evaluación real
del daño moral, en el mismo libro antes citado, en la pág. 36, señala: "Pero, si
bien es evidente esta actitud francamente liberal de la jurisprudencia, también es
cierto que la dificultad de fijar el valor de la indemnización subsiste y que frente
a tal dificultad se ha optado por establecer límites al arbitrio judicial, ya sea en
forma expresa, por mandato del legislador, como en el caso nuestro (Colombia) el
artículo 95 del Código Penal de 1936, y actualmente el artículo 106 de 1980, con
topes de 2. 000 y J. 000 gramos oro, respectivamente", siendo esta forma una
referencia a la que hay que agregar que se trata de una sanción más que una
indemnización, con los barémes señalados ... ", pero ello no es así, porque no se
toma tampoco como parámetro o "baremo" el valor del gramo de oro.

QUINTO.- Para este Juez Nacional, resulta actualmente y también al momento

de dictar la sentencia impugnada, insostenible conceptualmente mantener -o
dar a entender- que "la pr udencia del juez" par a determinar el valor de la
indemnización por daño moral sea prácticamente equivalente a
arbitra riedad; esto es que se llegue a un determinado valor, en la presente causa
de USD 250.000,oo, sin que se parta de un parámetro o " baremo" objetivo,
que podría ser, como en la sentencia se refiere (aunque no se lo utiliza) el valor
del gramo de oro, u otros como por ejemplo, el salario básico unificado, la canasta
básica familiar, o cualquier otro que discrecionalmente las y los jueces pueden
tomar, con el cual se puede o no estar de acuerdo, pero de todas maneras

Página9,17
.
~
Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

constituye un parámetro, o "baremo" del cual se puede partir; pero bajo ninguna
circunstancia, sin tomar ningún "baremo" (discrecional), se puede
simplemente fijar un valor económico cualquiera (arbitrario).

SEXTO.- 6.1.- Por tanto debe quedar claro, que cuando el inciso final del artículo
2232 del Código Civil señala que queda a la prudencia del juez la determinación
del valor de la indemnización atentas las circunstancias, no se está
normativamente fomentando la arbitrariedad, sino que se está autorizando a
que las y los jueces tomen discrecionalmente un parámetro o baremo objetivo,
atentas las circunstancias, sobre el cual puedan determinar el valor de la
indemnización. "Discrecionalidad", obviamente, no es lo mismo que
e
" arbitrariedad".

6.2.- Al respecto, autorizada doctrina sobre el Derecho de daños, acertadamente

señala que:

"Pero, como hemos señalado en tantas oportunidades, el 'prudente

arbitrio judicial' no puede desembocar en 'libertad jurisdiccional
irrestricta.. . Tampoco es admisible una pura 'intuición'
indemnizatoria ... La ausencia de todo confin implica vacío, caos y
contradicción con la finita naturaleza humana. Si la riqueza de elementos
condujera a una variación también infinita en las estimaciones
indemnizatorias, fracasaría el orden jurídico, porque los justiciables
aspiran a lo predecible, a un mínimo de seguridad, sólo dentro de cuyo
marco pueden concretarse las soluciones de equidad ... Para propugnar
el libre arbitrio, suele aseverarse que importa más el resultado que el
método seguido para obtenerlo, como si fueran asuntos disociables:
caminar a ciegas equivale a un rumbo incierto y, a la inversa, la
persecución de un objetivo fuerza a trazar algún derrotero apropiado. Por
eso, se dice con razón que 'sólo conociendo el procedimiento seguido

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Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hida,~$?;? ~·

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por el tribunal para la determinación del monto del res~~~~riq,:Uquega~~
las partes en condición de criticarlo ' . No excusa la inv~ón dejln
obrar prudencial, cuando no hay modo de saber cómo se ha
desplegado esa prudencia en el asunto juzgado.". Matilde Zavala de
González, Tratado de Daños a las Personas, Resarcimiento del daño
Moral, (Buenos Aires: Astrea, 2009), 74-6.

SÉPTIMO.- 7.1.- En el presente caso, entre otros aspectos, no se sabe qué

parámetro o baremo tomaron las y el juez provinciales para fijar la
indemnización en USD 250.000,oo por la detención arbitraria del accionante
"desde el 23 de julio de 1992 hasta el 8 de junio de 1993 ... lo que constituye la
causa de este proceso.", tal como se señala al final del considerando quinto de la
sentencia impugnada.

7.1.1.- Resultando, por ejemplo -entre otros efectos-, que las y los jueces
provinciales considerarían que en el presente caso el Estado ecuatoriano debería
pagar USD 778,81 por cada día de detención arbitraria del accionante (USD
250.000,oo 1 321 días), lo cual puede o no ser; pero es obligación constitucional
de las y los jueces que firman la sentencia impugnada justificar dicha
determinación, tasación o cuantificación de USD/. 250.000,oo, pues
simplemente no se sabe de dónde ésta procede o deriva, por lo cual la misma
resulta totalmente inmotivada, al no explicarse su pertinencia a los antecedentes
de hecho del proceso.

OCTAVO.- Tampoco se sabe por qué las y el juez provinciales decidieron

subir en USO lOO.OOO,oo el valor de la indemnización, a la originalmente
fijada por el juez de primera instancia, esto es el Juez Sexto de lo Civil de
Pichincha, que en su sentencia de 25 de noviembre de 2010, resolvió que:
"ADA1INISTRANDO JUSTICIA "se condena al Estado ecuatoriano en la
persona del señor Procurador General del Estado, como representante del

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Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

mismo, al pago de la suma de ciento cincuenta mil dólares norteamericanos (US

$150.000,oo) en concepto de indemnización por el daño moral causado al
ciudadano Eduardo Vinicio Brito Carvajal, ... ".

NOVENO.- 9.1.- Es imprescindible tener en cuenta, que el artículo 76, numeral

7, literall) de la Constitución de la República, manda que:

"En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá
las siguientes garantías básicas:
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes
e
garantías:
1) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No
habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su
aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,
resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables ~erán

sancionados.".

9.2.- Debe quedar claro que no dudo que el presente caso, en razón de la
materia, es un tema que pertenece a la jurisdicción contencioso
administrativa, tal como lo determinó el Pleno de la Corte Nacional de Justicia
en su resolución de 25 de junio de 2014, 11h30, en el juicio No. 03-2014 de
conflicto negativo de competencia; por lo que no estoy cuestionando la
jurisdicción y/o la competencia en razón de la materia (Art. 346 numerales 1 y 2
del Código de Procedimiento Civil -CPC-, en concordancia con la Disposición
Transitoria Décima literal a) del COFJ); sino la falta de motivación de la
sentencia impugnada, conforme el artículo 76, numeral 7, literal 1) de la

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..
Recurso de Casación No. 157-2013

Constitución de la República, que son temas procesales

distintos.

DÉCIMO.- Por otra parte, este Juez Nacional constata que de la demanda que
consta de fojas 1 a 8 vuelta del expediente, se desprende que el señor Eduardo
Vinicio Brito Carvajal demandó el 19 de noviembre de 2008 al Estado
ecuatoriano, en la persona del Procurador General del Estado por daño moral, en
la cantidad de USD 1 '500.000,oo conforme los artículos 2231 y siguientes del
Código Civil que tratan del daño moral, y 11 numeral 9 de la Constitución de la
República, conjuntamente con los artículos 75, 77, 168 numeral 4, 169 y 172 de
este último cuerpo normativo, arguyendo: "de los que se desprende la
responsabilidad del Estado, de los jueces, juezas, funcionarios y funcionarias en
caso de detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado en las
decisiones judiciales, inadecuada administración de justicia, violación de las
reglas del debido proceso o de la tutela judicial efectiva, así como la obligación
de reparación de los daños provocados, de restitución del derecho e
indemnización por incurrir en esos errores en la forma que la Constitución
establece", y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el
Pacto de San José de Costa Rica.

UNDÉCIMO.- 11.1.- Por lo que debe considerarse que en la presente causa

está en juego también la correcta interpretación de un tema en extremo
complejo, como lo es el artículo 11 numeral 9 de la Constitución de la
República, que trata sobre la responsabilidad extracontractual objetiva del
Estado; y dentro de la misma, en su penúltimo inciso, el tema de la inadecuada
administración de justicia en sus diferentes manifestaciones. Tal artículo
constitucional dice:

"El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

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9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe
en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las
violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en
la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de
sus funcio narias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el
desempeño de sus c argos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en
contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de
las responsabilidades civiles, penales y administrativas. e
El Esta do será responsable por detención a rbitraria, error
judicial, retardo injustificado o inadecua da administra ción de
justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las
violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el
Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal
sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o
servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de
ellos.". (El resaltado me pertenece).

11.2.- Indudablemente, como consecuencia de un mal funcionamiento del

servicio público de justicia, por una inadecuada administración de la misma en
sus múltiples fo rmas, se daría lugar a una indemnización de daños y perjuicios,
entre los cuales podría o no estar el daño moral (como fuente de indemnización ,
pero no como acción autónoma en estos casos, a pa rt ir de la vigencia del
Código Orgánico de la Función Judicia i -COFJ- de 9 de marzo de 2009), junto
con el daño emergente, el lucro cesante, y otras nuevas categorías de
indemnización, como daños al proyecto de vida, pérdida de oportunidad, etc.

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11.3.- A partir de la vigencia del COFJ, se encuentran vigentes sus arttfullos
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33 los cuales mandan: *<P Sf:C.f l. ARif *
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"Art. 32.- Juicio contra el estado por inadecuada administración
de justicia y por revocatoria o reforma de sentencia condenatoria.-
El Estado será responsable por error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela
judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido
proceso.
Al efecto, el perjudicado, por sí mismo o por intermedio de su
mandatario o representante legal, sus causahabientes o los representantes
legitimados de las personas jurídicas, propondrán su acción ante la jueza
o juez de lo contencioso administrativo de su domicilio. En el mismo
libelo demandará la indemnización de los daños y perjuicios y la
reparación del daño moral, de estimar que tiene derecho para ello.
El legitimado pasivo en estas acciones será la Presidenta o
Presidente del Consejo de la Judicatura, que podrá comparecer a
través de delegado.
El trámite de la causa será el previsto en la Ley de lo Contencioso
Administrativo con las modificaciones constantes en este Código.
Estas reclamaciones prescribirán en el plazo de cuatro años contados
desde que se realizó el último acto violatorio del derecho del
perjudicado.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada en
virtud de un recurso de revisión, o cuando alguien haya sufrido prisión
preventiva arbitraria y haya sido luego sobreseído o absuelto mediante
providencia ejecutoriada, el Estado reparará a la persona que haya
sufrido pena como resultado de tal sentencia, en la forma que establece el
Código de Procedimiento Penal, que incluirá el daño moral.". (Ei
resaltado me pertenece).

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"Art. 33.- Repetición de lo pagado por el Estado.- En los casos

contemplados en el artículo anterior, el Estado ejercerá en forma
inmediata el derecho de repetición contra las personas responsables del
daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades, administrativas,
civiles y penales. De haber varios responsables, todos quedarán
solidariamente obligados al reembolso del monto total pagado más los
intereses legales desde la fecha del pago y las costas judiciales.
Una vez citada la demanda al Consejo de la Judicatura, éste
pedirá al juzgado de la causa que se cuente como partes procesales
con las servidoras o servidores que hayan intervenido en los actos
que se alegan fueron violatorios de los derechos del perjudicado, y
que se les cite en sus domicilios o en sus lugares de trabajo.
Las servidoras o servidores tendrán las más amplias garantías
para ejercer su derecho a la defensa, pero están en la obligación de
comparecer a juicio y aportar toda la prueba de que dispongan a fin
de demostrar que los actos que originaron los perjuicios no se
debieron a dolo o negligencia suya, sino a caso fortuito o a fuerza
mayor. No se admitirá como causa de justificación el error inexcusable
ni la existencia de orden superior jerárquica.
Si en la sentencia ejecutoriada se declara que las servidoras o los
servidores no han justificado su conducta, se dispondrá que el Estado
pague la indemnización por daños y perjuicios y por daño moral, y que
de inmediato el Consejo de la Judicatura inicie el procedimiento coactivo
contra las servidoras o los servidores responsables para el reembolso de
lo que el Estado deba pagar al perjudicado.". (El resaltado me
pertenece).

DUODÉCIMO.- Es necesario, por tanto, tener en cuenta el artículo 32 del

COFJ, a efectos de que no se incurra en ilegitimidad de personería, pues no
se puede dejar de contar con el legitimado pasivo para este tipo de acciones

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Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo-
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administración de justicia, que es la o el Presidente del Cott$ef6 s~~,~11ARIA e*

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Judicatur a, quien podrá comparecer por sí mismo o a través de su ~ '(!' dt}s;u~~'>o

conforme expresamente lo determina el artículo 32 del COFJ. Es indispensable
percatarse que el Procurador General del Estado no es, en estos casos, a partir de
la fecha de vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, 9 de marzo de
2009, el legitimado pasivo, y por tanto no representa al Estado ecuatoriano en los
casos de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado por inadecuada
administración de justicia. Efectivamente el Procurador General del Estado no
defiende al Estado ecuatoriano en estos casos, sino que quien debe hacerlo es el
Consejo de la Judicatura en la persona de su presidente/a o su delegado. Esto es
de suma importancia, toda vez el Consejo de la Judicatura, y su presidente/a,
tienen ámbitos constitucionales, legales y operativos completamente diferentes a
aquellos de la Procuraduría General del Estado y del Procurador General del
Estado.

DÉCIM OTERCERO.- 13.1.- Es preciso tener en cue~ta, también, el artículo

33 del COFJ, a efectos de no incurrir en otra ilegitimidad de personería, esta
vez por falta de litis-consorcio necesario, toda vez este artículo, en su segundo
inciso, manda que una vez citada la demanda a la o el Presidente del Consejo de
la Judicatura, tal funcionario público tiene la obligación de pedir "al juzgado de
la causa que se cuente como partes procesales con las servidoras o servidores
que hayan intervenido en los actos que se alegan fueron violatorios de los
derechos del perjudicado, y que se les cite en sus domicilios o en sus lugares de
trabajo. Las servidoras o servidores tendrán las más amplias garantías para
ejercer su derecho a la defensa, pero están en la obligación de comparecer a
juicio y aportar toda la prueba de que dispongan a fin de demostrar que los
actos que originaron los perjuicios no se debieron a dolo o negligencia suya, ... ".

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13.2.- Además, es imprescindible percatarse también, conforme el mencionado

artículo 33, inciso final, del COFJ, que en caso de darse una sentencia
condenatoria contra ·el Estado Ecuatoriano por responsabilidad
extracontractual objetiva del Estado, por inadecuada administración de
justicia, la misma no podría simplemente señalar adicionalmente que se deja a
salvo el derecho de repetición en contra de los funcionarios judiciales causantes
del hecho que motivó la demanda; pues a diferencia de otros casos de
responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, en estos por inadecuada
administración de justicia, la sentencia condenatoria debe necesariamente
además de condenar al Estado, referirse en forma específica a la conducta
de los funcionarios judiciales involucrados, y declarar en forma expresa si
tales funcionarios judiciales justificaron o no su conducta, pues en caso de no
haberlo hecho y así declarase de manera particular, entonces el Consejo de la
Judicatura de manera inmediata iniciaría, no ya un nuevo juicio de repetición,
sino un procedimiento coactivo contra tales servidoras y servidores judiciales ya
declarados responsables.

DÉCIMOCUARTO.- 14.1.- Se da por tanto, en estos casos de responsabilidad

extracontractual objetiva del Estado, por inadecuada administración de '-..__
justicia, no solo una legitimación pasiva diferente a la usual del Procurador
General del Estado, dado que en estos casos quien defiende al Estado ecuatoriano
de manera privativa es la o el Presidente del Consejo de la Judicatura, quien
podrá comparecer por sí mismo o a través de su delegado; sino también un
litisconsorcio pasivo necesario, en las servidoras o servidores judiciales que
hayan intervenido en los actos que se alegan fueron violatorios de los derechos
del perjudicado accionante, debiendo necesariamente ser citados también con
la demanda, a efecto que ejerzan su derecho de defensa.

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Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidaigl~{~
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14.2.- Al efecto autorizada doctrina nacional nos señala que: -~ 1 "' TfP 1 ~
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"La legitimación en la causa o legitimatio ad caussam "Determi~?
sólo quienes deben obrar en el proceso con d erecho a obtener
sentencia de fondo, sino, además, quienes _deben estar presentes para
que sea posible esa decisión de fondo. Se habla de necesarios
contradictores, para indicar que en ciertos procesos -es indispensable
que concurra n determinadas personas (como litisconsortes
necesarios), bien sea como demandantes o como demandados, para
que la decisión sobr e las peticiones de la demanda sea posible. Esto
no significa que siempre sea necesaria la prese ncia en el proceso de todos
los suj etos legitimados para el caso concreto, sino que en algunos casos
la ausencia en él de ciertas personas impide la decisión de fondo sobre
las pretensiones formuladas en la demanda. Es decir, no existe debida
legitimación en la causa en dos casos: a) Cuando el dem andante o el
d emandado no tenía en absoluto legitimación en la causa, por ser
personas distintas a quienes correspondía formular esa pretensiones
o contradecirlas, y b) Cuan.do aquéllos debían ser parte en esas
posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han
comparecido al proceso" (obra citada, pp. 268-269). A continuación (p.
269) el mismo autor dice: "... puede suceder que el demandante y el
demandado estén legitimados para obrar en la causa y que su presencia
en esas condiciones sea correcta, pero que por mandato legal expreso o
tácito no tengan ellos solos el derecho a formular tales pretensiones o
a controvertir la demanda. En este caso la legitimación estaría
incompleta y tampoco será posible la sentencia de fondo. Se trata de
litis-consorcio necesario ... ". Manuel Tama, Defensas y Excepciones ...
605-06. (El resaltado me pertenece).

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14.3.- E igualmente autorizada doctrina internacional indica que:

"a) Ellitisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse

útilmente frente a todos los partícipes de la r elación jurídica sustancial
controvertida en el proceso, de modo tal que la eficacia de éste se halla
subordinada a la citación de esas personas. Por ello prescribe el art. 89
CPN que "cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que
con respecto a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas
en un mismo proceso".

Según ha tenido oportunidad de declararlo la Corte Suprema nacional, el {

fundamento último del litisconsorcio necesario r~sid e en la exigencia
de resguardar el derecho de defensa en juicio de todos aquellos
cointeresados a quienes ha de extenderse la cosa juzgada propia de la
sentencia dictada sobre el fondo del litigio (Fallos, 252-375; 256-198).".
Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 18a ed.,
(Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008), 280. (El resaltado me pertenece).

POR TODO LO ANTERIOR, CONSIDERO QUE SE DEBERÍA

RESOLVER DE LA SIGUIENTE MANERA:

A) Conforme el artículo 76, numeral 7, literal 1) de la Constitución de la

República, anular la sentencia impugnada de 8 de marzo de 2012, 12h48, de la
Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, toda vez conforme se ha explicado en los
considerandos cuarto a noveno de este voto salvado, existe en la misma una total
falta de motivación en la forma de determinar el monto de la indemnización de
USD/. 250.000,oo por daño moral.

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Recurso de Casación No. 157-2013 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeoo Hidalgo ~"'O
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B) Conforme lo dispuesto en el artículo 11 numeral 9 de la Constitúii~ ~2
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República, en concordancia con los artículos 32 y 33 del Código Or~á;:n ico de la o<..
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Función Judicial, tal como se ha explicado en los considerandos d~c.tmo.- á
décimocuarto de este voto salvado, a fin de evitar de que se incurra en
ilegitimidad de personería, tanto por no contarse con el legitimado pasivo, ni
tampoco con el litis-consorcio necesario, para este tipo de acciones de
responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, por inadecuada
administración de justicia, se envía el proceso de manera inmediata a la sala de
sorteos del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en
la ciudad de Quito, a efectos de que se conforme el tribunal correspondiente que
juzgará la causa. Dicho Tribunal en su primera providencia, conforme el artículo
32 tercer inciso del Código Orgánico de la Función Judicial, mandará a citar con
la demanda al Presidente del Consejo de la Judicatura; funcionario éste último
que podrá co mparecer a través de delegado, y quien deberá adicionalmente
proceder conforme lo manda el segundo inciso del artículo 33 del Código
Orgánico de la Función Judicial, a efectos de que se onforme el litis-consorcio
necesario. Notifíquese, devuélvase y publíquese.-

Dr. lo Tinajero Delgado

JUEZ NACIONAL

Certifico.- / / ~

Dra. Nadia ~Jos· ar~as

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SECRETARIA RELATÓRA
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