Capítulo 11

La Antijuridicidad
1) La antijuridicidad como aspecto del delito
Cualquier comportamiento de un sujeto no constituirá delito si su obrar no es una acción
antijuridica; si ocurre lo contrario no habrá ilicitud. Por consiguiente, la acción merecedora de
sanción debe ser antijuridica.
Bajo la denominación antijuridicidad se designa la característica del supuesto de hecho concreto
que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurídico en general.
Fontán Balestra señala que la juridicidad por si sola no es una característica especifica de la
acción delictuosa; la calidad de antijuridico es una condición necesaria pero no suficiente para
calificar el hecho del delito.
Así la acción ha de ser “típicamente antijuridica” para reunir las características de un hecho
punible.
El hecho viola la norma la norma reacciona y con la pena se arregla la lesión inferida al
Derecho.
Una acción típica solo es antijuridica cuando no esta amparada por ninguna norma jurídica. Así
antijuridicidad es igual a ausencia de justificación.
El comportamiento humano para ser delictivo tiene que encontrarse en contradicción con una
disposición legal que prohíba u ordene su ejecución: obra antijurídicamente el que contraviene
la norma penal.
La antijuridicidad tiene carácter objetivo, para decretar su presencia hace falta constatar la
mentada oposición entre la conducta humana y la norma penal eliminando toda valoración de
índole subjetiva.
La acción violadora de un Derecho será siempre antijuridica, aunque la cometa una persona
inculpable y fruto de este motivo no merezca pena, pero ello no implica que el comportamiento
no haya sido contrario a Derecho.
Debe acreditarse en primer lugar, que la conducta coincida con la descripción contenida en la
ley penal; luego que no este ella amparada por una causa de justificación y finalmente constatar
si la misma fue dolosa o culposa.
La tipicidad nos da un indicio o presunción de la antijuridicidad de una conducta (presunción
iuris tantum), pero esa presunción se elimina si existe una causa de justificación de dicha
conducta típica.
Concepto
La antijuridicidad es lo contrario al derecho. La acción que coincida con una descripta y
prevista en el Código Penal como delito será “formalmente” antijuridica.
Contenido de la antijuridicidad
El contenido de la antijuridicidad tiene mucho que ver con su concepto. Además, la
antijuridicidad penal no es para nada distinta de la antijuridicidad de otras de un bien jurídico
Repercusión del tipo en la antijuridicidad
Hay numerosos principios, uno de ellos es que para establecer si un hecho es penalmente
antijuridico hay que recurrir como criterio rector a la ley penal. Es que, si el hecho ejecutado por
el autor encuadra en alguno de los tipos delictivos descritos en el Código, existe gran
posibilidad de que sea penalmente antijuridico: salvo en una causa que elimine la
antijuridicidad.
A decir la verdad, la antijuridicidad se manifiesta cuando un hecho encaja en un tipo penal.
Para Fontán Balestra “la antijuridicidad y tipicidad”, en conjunto nos da el juicio de disvalor
que caracteriza el ilícito penal y con el al delito.
La antijuridicidad contiene una idea de contradicción, mientras que la tipicidad una idea de
identificación.
Cuando la norma penal declara punible un hecho solo se esta previendo una presunción de
antijuridicidad, contra la que puede existir prueba en contrario.
En definitiva, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la
injusticia de una accion concreta.
Ubicación de la antijuridicidad en la Escuela Dogmática
Con el transcurso del tiempo apareció lo que se llamo escuela Dogmática, la que propugnaba
que lo importante era estudiar el Derecho positivo de cada país.
Su finalidad era exponer las ideas a los efectos de que los jueces pudieran aplicar el derecho.
Todas ellas explican el delito como un hecho típico, antijuridico y culpable.
La Escuela Dogmática tiene tres corrientes: el Causalismo (o Positivismo jurídico), el
Normativismo y el Finalismo.
El causalismo (o positivismo jurídico): trato la antijuridicidad bajo una concepción formal
objetiva. Su objetividad esta dada solo por la existencia de elementos materiales, pues la calidad
del hecho que determina su oposición con el Derecho.
El normativismo:
A la antijuridicidad le asignan un contenido material, es apreciada en su sustancia y no como
simple oposición formal de la acción con la norma. El contenido material consiste en la lesión
de intereses sociales es por lo tanto la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes
jurídicos lo que da lugar a causas de justificación supralegales.
La naturaleza de la antijuridicidad es objetiva siempre, y subjetiva cuando existen elementos
subjetivos del tipo.
El finalismo:
Rompe con la diferenciación tajante entre los elementos objetivos y subjetivos.
La antijuridicidad material se asienta en la voluntad de actuar del sujeto, dependiendo del
disvalor del acto como tal. Su naturaleza es objetiva en tanto la determinan elementos de
naturaleza externa; y subjetiva, que lo es siempre, ya que está determinada por la finalidad del
autor.
Consecuentemente, hay aquí una concepción personal del injusto no solo disvalor de resultado,
sino también disvalor de la acción.
Antijuridicidad formal, material y sustancial; genérica y especifica.
Mucho se ha discutido en doctrina acerca de si la antijuridicidad es formal o material y también
genérica o especifica.
Si aquella es formal o material, fue Von Liszt el que la introdujo tras afirmar que debe
considerarse formalmente antijuridico, todo comportamiento humano que viola la norma penal.
antijuridicidad formal, material y sustancial
i. La antijuridicidad formal: esta constituida por la relación de contradicción entre
el hecho y la disposición legal. La contradicción opera cuando el agente con su
conducta infringe una norma penal.
Así el delito es formalmente antijuridico, porque constituye la transgresión a una norma que el
estado estableció con fines protectores de la sociedad.
Todo lo dicho tiene su raíz en el principio de legalidad (nullum crimen sine lege), puesto que no
habrá antijuridicidad penal sin ley penal previa.
Núñez: la antijuridicidad es formal porque únicamente el Derecho positivo mediante la
formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación constituye su fuente y por
consiguiente la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la norma
prohibida u ordenadora.
ii. La antijuridicidad material: esta dada por la acción del delincuente que provoca
una conducta antisocial que vulnera o al menos, pone en peligro de vulneración.
Es materialmente ilegal en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad.
iii. En lo tocante a la antijuridicidad sustancial: carrara señala que la sustancia del
delito radica en la violación de los derechos subjetivos.
así es como la antijuridicidad registra una valoración de naturaleza sustancial y no meramente
formal, puesto que más allá de la vulneración a una ley, importa la violación de los principios
que constituyen el pilar del ordenamiento jurídico.
Antijuridicidad genérica y especifica
En relación a ambas puede decirse que para establecer si una acción se adecua a un tipo penal
debe tomarse en cuenta la totalidad.
De este modo se acepta que el Derecho es uno solo, un todo unitario y coherente; una conducta
no puede ser licita en sede civil e ilícita en la orbita penal, por lo tanto, la antijuridicidad es una
sola.
La antijuridicidad es “genérica”, mas no “especifica”.
El rol del bien jurídico protegido. Carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento
jurídico. Incidencia de las teorías de la adecuación social y de la insignificancia en materia
de antijuridicidad
a) El rol del bien juridico protegido: todo delito ataca un bien juridico. No podríamos
imaginarnos nunca la existencia de una conducta que este castigadaa con pena de ley y
que no culmine vulnerando un bien juridico.
por lo tanto los objetos de ataque del delito y de tutela jurídica lo constituyen los bienes
jurídicos. Con la vulneración a un bien juridico cobra validez la antijuridicidad material, no solo
por encontrarse adecuada la conducta del sujeto a un tipo penal (antijuridicidad formal), sino
tambien por entrar aquella en contradicción con los principios y finalidades del orden juridico.
Justamente por esto será obligacion del elgislador el de determinar la existencia especifica de
los bienes jurídicos a tutelar.
b) Carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento juridico: cuando en un hecho de
apariencia delictuosa falte el elemento de la antijuridicidad no habrá delito. Asi, en las
causas de exclusión de la antijuridicidad el agente obra en condiciones normales de
imputabilidad, obra con voluntad consciente pero su acto no será delictivo por ser justo,
ajustado a Derecho; y como consecuencia de la licitud de su actuar no será posible
exigirle responsabilidad alguna, pues el que obra conforme a Derecho no puede decirse
que ofenda o lesione intereses jurídicos ajenos.
Un hecho será antijuridico cuando lesione el Derecho concebido unitariamente; de este modo la
ilicitud, surgiendo de cualquier área del Derecho -civil, penal, comercial, etc.-
La antijuridicidad civil también lo es para el Derecho Penal, comercial o administrativo.
c) Incidencia de las teorías de la adecuación social y de la insignificancia en materia de
antijuridicidad:
1) Teoría de la adecuación social: un sector de la doctrina trata esta temática en el capitulo
de la antijuridicidad y no en el de la tipicidad.
Sus partidarios nos hacen saber que las acciones ejecutadas con el cuidado debido, y situadas
por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no
pueden incluirse en ningún tipo delictivo.
La adecuación social excluye la antijuridicidad general.
2) Teoría de la insignificancia: considera atípicas aquellas conductas que importan una
afectación insignificante del bien jurídico. Permite excluir desde un principio daños de
muy poca importancia.
La insignificancia se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para el bien
jurídico, de tal modo que la conducta aparece como ilícita (antijuridicidad general) pero no al
punto de merecer pena (antijuridicidad especifica).
La justificación: noción y alcance
Si un comportamiento resulta justificado jamás podrá ser considerado no conforme a derecho.
Las causas de justificación excluyen la antijuridicidad del hecho. Justificar un acto es volverlo
licito; el que mata a otro en legitima defensa no comete un acto ilícito, y esta exento no solo de
responsabilidad penal sino también de responsabilidad civil.
En definitiva, las causas de justificación son situaciones de hecho y de Derecho cuyo efecto es
excluir la antijuridicidad de n hecho típico.
Núñez dice: las causas de justificación obedecen al principio de que en el conflicto entre dos
bienes jurídicos debe salvarse el preponderante para el Derecho positivo.
Los “efectos” de las causas de justificación se extienden en razón del principio de la unidad de
los antijuridico y exceden el ámbito penal.
Fundamento de las causas de justificación (la salvaguarda del interés jurídicamente
preponderante)
Bajo este tema se trata de dilucidar si las cusas de justificación tienen un fundamento unico o si
cada una de ellas posee uno de manera independiente. La tesis mas aceptable es la que sostiene
que en caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el
derecho positivo.
Esto se deduce a partir de las sanciones que el Código conmina en la parte esencial en una
relación directa entre el bien protegido y la pena. Así y todo, es complicado tratare de dar un
fundamento común a todas las causas de justificación, pues son situaciones de excepción.
Naturaleza de las casusas de justificación
En loo que hace a su naturaleza las causas de justificación excluyen la antijuridicidad de la
accion, siendo la antijuridicidad un elemento del delito, de naturaleza objetiva, objetivas son las
causas de justificación.
Las causas de justificación son tales porque la ley así lo establece; las causas de justificación
pueden reducirse en sustancia al cumplimiento de la ley, al ejercicio de un derecho y al
cumplimiento de un deber.
En definitiva, determinar la naturaleza de la justificación depende de la oposición que uno tome
respecto de la naturaleza de la antijuridicidad; no obstante, la justificación, al ser el reverso de la
antijuridicidad, deberá concebirse también objetivamente.
El análisis no debe realizarse solamente como un criterio ex post, sino con un criterio ex ante, y
esto no implica el abandono de un criterio objetivo en la ponderación de intereses.
Las causas que excluyen la antijuridicidad (fuentes y antecedentes legislativos del art. 34
incs. 3, 4, 5 y 7 del CP))
En nuestro código hay causas de justificación generales (art. 34) y especiales (discernidas en la
parte especial por ej.: art. 152). Las causas de justificación generales se dividen en:
a) Las que responden al imperio de necesidad (estado de necesidad y legítima defensa);
b) Las que obedecen a la lógica interna propia de todo sistema jurídico (cumplimiento de
un deber y el legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo).
Concepto de causas de justificación
Se llaman causas de justificación las circunstancias de un hecho que borran su antijuridicidad
objetiva; o en otros términos, las que tienen como efecto la transformación de un delito en un no
delito.
Diferencia entre causas de justificación, causas de inimputabilidad, causas de
inculpabilidad y excusas absolutorias
Maggiore es quien señala que las causas de justificación se diferencian de las causas de
inculpabilidad y de no impubilidad. Estas ultimas excluyen la punibilidad del agente, pero
mientras ls primeras impiden directamente el surgir del delito; las segundas permiten que el
delito surja, pero lo hacen inefectivo, en estado de legitima defensa tenemos el delito no punible
del que obra en estado de enfermedad mental.
Tanto las cusas de justificación como las de inimputabilidad, de inculpabilidad y las excusas
absolutorias eximen de pena a la persona, pero existen claras diferencias entre ellas; veamos:
i. Una causa de justificación el hecho, aparentemente delictivo por ser típico, es un
acto licito. Las causas de justificación eliminan el elemento objetivo del delito, mas
debe existir un acto aparentemente antijuridico y un sujeto imputable.
ii. En las causas de inimputabilidad falta la imputabilidad (capacidad del autor), sea
porque es un menor de 16 años, un enajenado mental o un sordomudo que no puede
 darse a entender por escrito (ante un acto aparentemente delictivo cometido por
incapaces es ocioso examinar si el acto es o no típico); el hecho esta exento de pena
en este caso porque el autor no es responsable penalmente.
iii. En la hipótesis de un acto típicamente antijuridico cometido por un sujeto
imputable, corresponde examinar si el es o no culpable, es decir, su obro con dolo o
culpa; hay causas que excluyen uno y otra, llamadas causas de inculpabilidad.
iv. Las excusas absolutorias, excluyen la punibilidad, a pesar de concurrir los demás
caracteres del delito; aquí el autor esta exento de pena en virtud de especiales
circunstancias previstas por la ley, como sucede por ejemplo con ciertos delitos
contra la propiedad entre parientes (art. 185 CP), por lo que aquí la pena no se
impone por razones p de política social.

Análisis en particular de las causas de justificación

a) Estado de necesidad
Quien obra de dicha manera no actúa antijurídicamente, por mas que la conducta se adecue a un
tipo penal, ello por cuanto en estos casos el agente desarrolla su actividad por estar frente a una
situación de peligro para un respectivo bien jurídico, y la única manera de salvaguardarlo es
sacrificando otro bien jurídico.
Esta justificante tiene “requisitos” para su procedencia:
i. Debe recaer sobre un bien jurídico propio o ajeno, aquella debe ser actual o
inminente. Consiguientemente, el peligro de sufrir no solo debe ser efectivo sino
también de realización inmediata.
El peligro inminente del que habla nuestra ley es el peligro próximo inmediato. este peligro
debe existir realmente y ser apreciado objetivamente.
No basta que el peligro sea probable o posible, sino que debe ser inmediato, impostergable y l
mal no ha de ser evitable sino cometiendo el hecho lesivo de un bien o interés ajeno.
ii. La situación de peligro vivida por el agente es lo que debe dar lugar al sacrificio de
otro bien jurídico; ello importa que el momento del hecho este soportando la
amenaza de un mal o peligro grave sobre los bienes jurídicos en juego.
Es lo que constituye la esencia del estado de necesidad: peligro inminente y que solo puede
evitarse lesionando un bien jurídico ajeno.
iii. Ka vulneración del bien jurídico protegido debe ser de menor cuantía que el bien
salvado ¡como se aprecia dicha cuantía? La valoración de los bienes en juego debe
considerarse desde el punto de vista objetivo.
No cabe duda que cuando hay desigualdad entre los bienes en conflicto, esta causa de
justificación funciona de manera normal; pero aceptemos que no siempre será tan fácil la
determinación del valor de los bienes en conflicto.
iv. El autor no debe haber provocado intencionalmente la situación de peligro del bien
jurídico que pretende salvar; el Código exige que el necesitado haya sido extraño al
mal mayor inminente que evita causando el mal menor. Si la situación de peligro ha
sido ocasionada intencionalmente por la agente resulta claro que ni objetiva ni
subjetivamente concurren las condiciones exigidas por la ley.
v. El causante del mal no debe haber tenido a su cargo la obligación jurídica de
soportarlo; esto sucede cuando el agente al instante del hecho por su naturaleza
 entraña riesgos y por lo tanto no puede sortear estos recurriendo al estado de
necesidad (por ej. Lo que sucede con el bañero, militares, policías, bomberos, etc.
esto importa sostener que el mal o el peligro deben sr verdaderamente injustos.
Consecuentemente, están obligados a sacrificarse, no pudiendo eludir un determinado peligro.
vi. El agente debe haber causado un mal para evitar la causación de otro mayor. Debe
haber imposibilidad de evitar el mal por otro medio que no sea el sacrificio del bien
ajeno.
Dicho esto, resta decir que la no presencia de alguno de estos requisitos puede llegar a provocar
la aplicación de la figura del exceso en causas de justificación (art. 35 del CP).
Legítima defensa
Esta figura legal esta prevista en el inc. 6 del art. 34 CP. Si el agente al momento del hecho obra
bajo esta causal, su comportamiento no resultara antijuridico; en el fondo, la misma no deja de
tratarse de un verdadero estado de necesidad. Tras esto, a la legitima defensa se la explica como
la reacción necesaria y racional contra una agresión inminente y no suficientemente provocada.
En cuanto a su concepto puede indicarse que existe legitima defensa cuando el que en defensa
de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o
repeler una agresión ilegitima y sin que medie provocación suficiente de su parte, la ocasiona un
perjuicio a la persona o derechos del agresor.
Quien obra en legitima defensa no solo protege bienes jurídicos, sino que además cumple una
función de afirmación del Derecho.
Para su aplicación, debe haber una verdadera situación de peligro actual, que lo conduzca al
agente a vulnerar un bien ajeno; aquí, como en el estado de necesidad, los bienes en juego deben
ser iguales y bajo la aclaración que si el agente pretende salvar su visa aniquilando la del otro
para defenderse de la agresión, la justificante procede.
Requisitos para su procedencia:
i. Agresión ilegitima:
El obrar del atacante debe ser ilegitimo, de modo que el que se defiende provoca su (una)
reacción necesaria contra ese peligro actual. Ilegitimidad equivale aquí a antijuridicidad y
antijuridica es toda amenaza de lesión que el agredido no tiene el deber de tolerar.
Por peligro debe entenderse toda situación de hecho que trae aparejada la probabilidad de un
resultado nocivo.
De allí que se concluye que sin agresión no se concibe la defensa; por lo tanto, se requiere un
acontecimiento o ataque, p al menos, amenaza de un ataque inminente. Con relación a los
bienes que pueden ser defendibles se puede afirmar que todo bien puede ser legítimamente
defendido, siempre y cuando esa defensa sea ejercida con la moderación que haga racional el
medio empleado con relación al ataque y a la calidad del bien defendido.
ii. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:
Nuestra ley penal permite que el agredido injustamente pueda defenderse, pero a la ve se exige
que la necesidad que lo lleva a actuar no sea prematura ni tardía sino oportuna.
Consecuentemente, la reacción debe operar en el instante preciso. Se requiere que la conducta
de defensa sea necesaria. La norma, al respecto, habla de necesidad racional del medo empleado
para impedir o repeler la agresión; por lo tanto, esta racionalidad se mide:
a) Frente a la cantidad de peligro que corre el respectivo bien jurídico.
b) De las posibilidades de efectividad en la ocasión.
c) De la eventual extensión del ataque a otros bienes.
La defensa que opone el atacado debe ser necesaria porque la necesidad es la que justifica y la
legitima. Esto importa a sostener que no haya otro medio de evitar el mal que lo amedrenta,
pues si ese fuese evitable por otros medios no violentos, la defensa efectuada carecería de
carácter legitimo.
Entre tanto, el medio empleado para repeler el ataque debe ser racional.
La doctrina, que es uniforme al respecto, ha fijado otros límites a la proporcionalidad del medio.
Aquí la proporcionalidad ya no es referida al binomio agresión-medio, sino que, la relación se
establece entre medio-bien defendido.
iii. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:
Con otras palabras, el agredido no debe haber incitado, irritado, estimulado o excitado al otro
para que actúe de determinada manera. Lo cierto es que la provocación para excluir la
legitimidad de la defensa tiene que ser de tal magnitud que constituya una verdadera agresión;
en este caso tendría la provocación el sentido de inducir, incitar al provocado a obrar, es decir, a
agredir.
Legítima defensa de terceros
Con esta causal de justificación se refuerza la intención del legislador de no solo aceptar la
defensa del sujeto y de los derechos propios, sino también la defensa y derechos de otro.
En efecto, todo esto está previsto en el inc. 7 del art. 34 CP y para que prospere esta causal de
justificación se requiere la existencia de una agresión ilegitima y una necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla, con la diferencia aun mediando provocación
suficiente por el agredido, subsiste la no punibilidad si el tercero defensor no ha participado en
dicha provocación.
Consecuentemente, aquí provoca la agresión ilegal el atacado, pero no el que realiza la acción
de defensa y la ley considera que para que este ultimo la justificante es perfecta.
Legitima defensa privilegiada (o defensa propia presumida)
En el último párrafo del inc. 6 del art. 34 del CP, están previstas dos causales mas de
justificación, que llevaron a la doctrina a catalogarlas de defensas privilegiadas.
Queda claro que la norma en estos casos privilegia la situación del que se defiende,
estableciendo a su favor una presunción iuris tantum.
La primer “defensa privilegiada” reclama nocturnidad en el ingreso del inmueble. La
penetración debe consumarse con escalamiento o fractura, esto es, ingreso por una vía que no
esta destinada a servir de entrada o forzando las entradas normales.
En el segundo supuesto legal privilegiado se observa que no se incluye a las dependencias (solo
al hogar), no obstante, hay consenso en doctrina para incluirlas.
Cuando la ley alude a un extraño ello no equivale a un desconocido, pues un enemigo puede ser
bien reconocido.
El termino resistencia importa a que el invasor no obedezca la orden del ocupante de retirarse
del lugar. Aquí no interesa la racionalidad del medio empleado, pero el daño ocasionado al
invasor debe haberse causado.

Defensas mecánicas predispuestas

Debemos también indicar que dicho obstáculo o estorbo destinado a proteger el inmueble se
denomina ofendículo (por ej. Pedazos de vidrios que asoman tapiales). Ellos están a la vista de
cualquiera y constituyen modos ordinarios de defender el derecho de propiedad, por lo tanto su
uso no hace mas que reforzar el ejercicio regular de un derecho.
Cumplimiento del deber
El inc. 4 del art. 34 del CP dispone que no son punibles los que obraren en el cumplimiento de
un deber. Este deber al que se refiere la norma tiene que ser legal, por lo cual solo se justifica el
cumplimiento de una obligación impuesta por una disposición jurídica.
Hecha esta salvedad, aquí hay impunidad para el agente que actúa legítimamente, cumpliendo
con el deber que una determinada y especifica norma legal le impone.
El cumplimiento de un deber no requiere en el sujeto activo una autoridad o cargo alguno.
Por lo demás, es importante manifestar que la norma en análisis se infiere que la persona no
puede abstenerse de obrar, pues esta obligada a ejecutar el acto, lo opuesto surge en la
justificante, donde el sujeto tiene potestad de realizar o no la acción.
Núñez aquí siempre se trata de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la
ley prohibida general que representa el tipo delictuoso, prevalece la ley autoritario especial, de
igual o superior jerarquía constitucional que aquella.
Legitimo ejercicio de un derecho
La misma disposición expuesta en el párrafo anterior exime punibilidad para quien obra en el
ejercicio de un derecho.
Sería ilógico aseverar que a quien se le reconoce la existencia de un derecho se lo sancionase
por su legitimo ejercicio, ello por cuanto la ley, a veces reconoce a ciertas personas el derecho
de ejecutar actos que son objetivamente delictivos (p. ej. Lo que que acontece con el derecho de
retención, etc.).
Claro que debe existir un derecho preexistente indudable.
Por consiguiente, no comete delito el que obra en virtud de un derecho que la ley le confiere,
pues a ninguno agravia el que usa de su propio derecho, excepto el caso de abuso. Así las cosas,
la ley no ampara “ el ejercicio abusivo de derechos”; se considera tal al que contrarie los fines
que aquella tuvo en mira a reconocerlos.
Legitimo ejercicio de autoridad
Tampoco resulta punible quien obra en el legitimo ejercicio de autoridad (inc. 4 art. 34 CP).
Esta norma es de aplicación a particulares, a quienes se les reconocen ciertas potestades. Esto
debe ser así, porque el desarrollo de determinadas profesiones autorizadas por el estado
constituye una causa de justificación; son lícitos por la finalidad profesional con que se
efectúan.
En definitiva, es la potestad que posee una persona sore otra en virtud de una disposición legal;
esta constituye una facultad legal, no solo un deber, y es el imperio o supremacía sobre otro.
Legitimo ejercicio del cargo
La ley también declara la no punibilidad para quien efectúa en el legitimo ejercicio de un cargo
(art. 34 inc. 4 CP).
Lo importante para consignar sobre estas dos ultimas justificantes es lo siguiente: cuando se
trata de autoridad o cargo publico se habla en realidad de derecho-deberes. El que obra en
ejercicio legitimo de autoridad a cargo de esta naturaleza no solo tiene derecho a actuar sino
también el deber. Esta facultad o atribución debe ejercerla conforme a la ley. ([Link]. policías,
médicos y abogados matriculados, etc.); no lo están por el contrario, el curandero, el adivino, ni
el hechicero.
Exceso en las causas de justificación
Noción
Terán Lomas dice que el Derecho tiene un límite: más allá de este hay abuso, El ejercicio del
derecho dentro de sus limites no solo es regular, sino legitimo. El de ejercicio irregular o
abusivo es por definición leal ilegitimo; todo derecho o deber establecidos en cualquier parte del
ordenamiento jurídico serán ejercidos o cumplidos legítimamente si se lo hace sin exceso o
abuso.
La figura del “exceso” esta contemplada en el art. 35 CP y aquel presupone:
1) Que el autor obre en defensa o por necesidad o en el ejercicio de su derecho, autoridad,
cargo o autorización, u obedeciendo una orden;
2) Que vaya más allá de lo que le exigía la necesidad o le permitía la ley o la orden
Que este punible exceso legal solo tiene cabida en los inc. 3, 4, 5 y 6 del art. 34 CP y debe ser
culposo, pues si resulta intencional (doloso) la conducta del agente culmina en una declaración
de responsabilidad plena por el delito cometido.
Núñez: acá se trata de un exceso inintencional en la acción por parte del agente que obedece a la
necesidad, a la ley o la autoridad. Si el agente traspasa “intencionalmente” los limites que le
impone la necesidad, la ley o la autoridad, no se encuentra dentro del exceso, sino que obra de
manera totalmente injustificada.
Vidal. según nuestra sistemática, ninguna causa de justificación es dolosa. Por consiguiente, si
el agente se excedió con dolo se hará merecedor de una pena.
Especies
La doctrina y jurisprudencia se han encargado de distinguir dos clases de exceso: el exceso en la
causa y el exceso intensivo (o en los medios).
i. En el marco del exceso de los limites de la legitima defensa han aceptado el
llamado exceso en la causa que no implica que el autor haya excedido los límites,
sino que consiste en que esta no guarda la debida proporción respecto de la
provocación por el agredido.
También Terán Lomas predica que este tipo de exceso no esta contemplado en nuestro articulo
35. Pues dicha norma no se refiere a la causa, sino al ejercicio de la justificante; es la
intensificación innecesaria de la acción inicialmente justa lo que se reprocha.
ii. El exceso intensivo tiene que ver cuando el agente emplea una “innecesaria o
intensificación” de los medios empleados para llevar a cabo una acción inicialmente
justifica por la ley. La ley o admite une ejercicio arbitrario del derecho. Este tipo de
exceso requiere como requisitos:
a) Que el auto se encuentre inicialmente bajo una causa de justificación;
b) Un irrazonable empleo de los medios utilizados.
Esta especie de exceso producido aparecería como u no desvió ostensible de la acción
inicialmente justificada.
Lo que en realidad cuesta para que pueda hablarse de exceso culpa es que la voluntad este
siempre dirigida a realizar aquel fin que en el caso concreto debe considerarse justificado, y que
por una errónea valoración de la situación de hecho se realice en cambio un evento más grave.
Núñez nos dice: lo que conduce al agente a esta especie de exceso es su negligencia,
imprudencia o su inobservancia reglamentaria a los deberes de su cargo, que induciéndolo en
error acerca de las reales circunstancias del caso, no le permitió apreciar correctamente la
situación de necesidad o mantenerse dentro de los limites legales o de la orden superior.
Pena
Nuestro código no prevé expresamente ninguna forma de exceso impune; la sanción que merece
el autor del exceso es la pena correspondiente al delito por culpa (p. ej. El homicida por exceso
en legitima defensa, recibe la pena del art. 84, y no la del art. 79). Ahora si bien si su conducta
reprochable no esta reprimida a titulo de culpa. La misma resulta impune, por vacío legal
(acción no es típicamente culpable; p. ej. Lo que sucede con el delito de daño – art. 183 CP).
La menor pena no atiende al inferior grado de antijuridicidad del delito cometido por exceso
sino al menor reproche que merece la responsabilidad culposa frente a la dolosa.
Breve comentario acerca del tratamiento que hace sobre la antijuridicidad la corriente del
Finalismo