Capítulo 7
La Ley Penal en el tiempo
1) Ámbito de aplicación temporal
a- Sucesión de leyes en el tiempo. Caso especial de las leyes penales
si nosotros aceptáramos que la ley es la expresión de una voluntad absoluta y eterna,
seguramente no daríamos tratamiento a este tema.
En realidad, y el devenir del tiempo demuestran toda vez que en la represión de hechos
delictuosos la legislación varia constantemente; por tal motivo es que comienzan a surgir
conflictos acerca de “cual ley” es la que realmente debe aplicarse; Por ejemplo, si es la que
regia cuando el hecho se cometió, si es la que gobernaba al momento de dictarse la sentencia,
si es la que guiaba al cumplirse la pena impuesta, o bien una ley intermedia).
La ley es una manifestación de voluntad hecho con cierto tecnicismo y plasmada en escritura,
que nace, vive y muere y el problema de su eficacia operara cuando haya una sucesión de
leyes.
La manera típica de la extinción de una ley es su abolición, que puede ser:
- Total, y se llama abrogación
- Parcial y se llama Derogación.
A su vez la abrogación puede ser:
- Expresa.
- Tacita.
Es expresa cuando la ley nueva abroga la precedente (abrogar una ley quiere decir abolirla),
Es Tacita cuando la nueva ley es incompatible en todo o en parte con la antigua.
La abrogación de una ley formal no puede efectuarse sino en virtud de una ley en sentido
formal, es decir, de un acto que procede del Poder Legislativo. No puede tener eficacia
abolitiva un acto del Poder Ejecutivo; además la ley puede ser abrogada o modificada por un
tratado internacional.
Toda ley – cualquiera fuere su carácter – rige para el futuro careciendo por tanto de efecto
retroactivo (hacia el pasado).
La razón de todo esto tiene fundamento en un principio de seguridad jurídica.
Sancionar hoy una ley que rija hacia comportamiento anteriores a ella, alcanzaría la
inseguridad de los derechos del hombre y constituiría además una restricción intolerable hacia
su libertad; también supondrá la injusticia de imponer penas por actos que en el momento de
su ejecución no eran considerados ilícitos.
Consiguientemente, la ley afecta solamente los hechos ocurridos después de haber cobrado
vigencia y hasta el tiempo de su derogación.
Este postulado no tiene uso riguroso en materia penal, puesto que, si la nueva ley termina
siendo mas gravosa hacia el reo, se aplica la anterior por serle mas favorable (por ej. Que la
nueva ley considere delictiva una agravante a las previsiones de la ley).
Es en virtud de esto como la ley penal excepcionalmente admite su retroactividad, en todo
aquello que sea mas favorable al reo. Eso se llama “retroactividad de la ley más benigna”.
Hipótesis que pueden presentarse
Diferentes casos pueden plantearse en el terreno de la sucesión de leyes penales en el tiempo.
I) Puede suceder que la nueva ley considere delictuoso un hecho que ha sido cometido bajo el
imperio de otra ley que no le atribuía ese carácter.
¿Procede la aplicación de esta nueva ley?
La después es negativa, pues en este caso rige el principio de la irretroactividad absoluta de la
ley; sostener lo contrario implicaría violentar garantías individuales – quiebra los principios del
derecho, nullum crimen sine lege y nulla poema sine lege.
II) Puede ocurrir que la nueva ley borre el carácter delictuoso de un hecho cometido bajo el
imperio de otra ley que si le atribuida ese carácter.
¿Procede el empleo de esta nueva ley?
La respuesta es afirmativa, pues la ley posterior que declara abolido el delito a
comportamientos que una norma anterior considerados delitos; lo sostenido opera con doble
alcance:
1) si el hecho cometido bajo el imperio de la vieja ley no fue todavía juzgado, la nueva ley tiene
efecto retroactivo.
2) Si el hecho cometido bajo el imperio de la vieja ley fue juzgado, la aplicación de la nueva ley
provocara el cese de la condena impuesta.
III) Puede acontecer que la nueva ley no borre el carácter delictuoso de un hecho cometido
bajo el imperio de otra ley que lo contenía pero sí que agregue nuevas circunstancias que lo
atenúan o agravan.
¿Procede la implementación de esta nueva ley?
La respuesta por la afirmativa o negativa depende para uno u otro caso. Veamos:
1) Si la nueva ley agrega circunstancias que la atenúan, si corresponde utilizarla, por ser mas
favorable al reo; es más, corresponde usarla en pleno derecho desde la época de su
promulgación.
2) Si la nueva norma contempla emplear la nueva disposición por ser mas gravosa ala
justiciable; consiguientemente, corresponderá seguir aplicando la vieja ley. Proceder a la
inversa equivaldría vulnerar el principio de reserva – nullum crimen sine lege –
Principio de la irretroactividad
La regla general de aplicación de la ley es la de su irretroactividad. La norma penal es
instrumentarle hacia todos los delitos cometidos desde el momento de su vigencia, es decir,
aquel vale para el futuro, no para el pasado.
Por lo demás, nuestro art. 18 de la CN refuerza este postulado: ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Excepción: imperio de la ley más benigna
Lo expuesto anteriormente sufre una excepción para el caso de que la ley posterior a la
comisión del delito sea más benigna que la que se hallaba en vigor e el momento de su
perpetración.
Esto obedece a una arista de justicia y sentido común, pues el Estado al promulgador la nueva
disposición mas atenuada esta reconociendo que la anterior ha dejado de ser justa; y
justamente este postulado ha sido receptado por el art. 2 de nuestro Código Penal.
Que debe entenderse por “ley más benigna”
Por ley “a secas” debe interpretarse tanto la sanción como el precepto.
El precepto penal no está contenido únicamente por disposiciones de exclusiva rama criminal,
sino que también se sirve de otras ramas de la ciencia jurídica (el civil, el comercial, etc.); en
consecuencia, en el concepto de ley quedan comprendidas todas esas variantes para
determinar el alcance del sistema de retroactividad de la ley más favorable.
Lo importante es destacar que nuestro Código no solo se refiere a la ley penal sino a ley.
No es fácil determinar cuando una ley penal resulta ser mas benigna que la vigente al día en
que el delito se cometió; la diferencia entre ambas puede estar/aparecer en su redacción
general.
Por tal razón no nos equivocamos si sostenemos que debe entenderse por ley mas benigna la
que hace desaparecer la ilicitud del comportamiento disvaliosos, la que impone una sanción
mas breve o menos rigurosa.
Decidí cuando una ley es mas benigna que otra es una tarea que le corresponde a los jueces;
asimismo no hay una regla absoluta en este sentido, pus aquellos no deberán resolver cual de
las dos leyes es vigente, sino cual de las dos se aplica en el caso concreto.
Aplicación de una sola ley: excepción
Todo juez frente al juzgamiento de un hecho concreto, no puede colocar a la vez en forma
separada ambas disposiciones.
Tal proceder no resulta ser valido, porque el mismo no es otra cosa que “confrontar” y
“utilizar” ambas disposiciones con sus distintas complejidades; así las cosas, al magistrado en
esta situación no le cabe otra tarea que no sea el de establecer cual de aquellas es la más
benigna.
Mediante un examen comparativo el magistrado deberá seleccionar tan solo una ley, pues
resulta contrario a Derecho sobreponer a un mismo caso en forma simultánea o sucesivas
disposiciones de leyes diferentes.
Este proceder sobre la imposibilidad de atribuir simultáneamente dos leyes tiene una única
excepción en nuestro Código, el art. 3, y lo es con relación al cómputo de la prisión preventiva
donde se observará separadamente la ley mas favorable al procesado; entonces, ante esta
hipótesis legal bien puede el juez encimar una ley para dicho computo y otra para calificar
legalmente el comportamiento delictivo e imponer la sanción.
leyes intermedias
este tema tiene razón en cuanto a que ley se aplica sobre un hecho delictuoso aun no juzgado
definitivamente y en que momento en que se cometió y hasta el dictado de la sentencia
definitiva han sucedido distintas leyes.
Ej.: Juan cometió un hecho delictivo que al día de su concreción el mismo estaba reprimido con
una pena de 1 mes a 2 años de prisión; en el momento de efectuarse la audiencia de control de
acusación por dicha infracción, fruto de una nueva ley, pasa a tener una pena de 15 días a 6
meses de prisión]; pero finalmente al instante de dictarse la condena, una nueva ley reprime a
que hecho con pena de 1 a 3 años de prisión.
¿Cuál ley es la que corresponde emplear al caso concreto?
- La segunda por ser la mas favorable al justiciable. Este juego de selección, a los efectos
de determinar cual es la ley más benigna hacia aquel.
la ley mas benigna y la cosa juzgada
de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna también opera para el caso en que un
hecho delictivo haya sido juzgado y recaído sentencia firme, ya sea porque la nueva ley
considera que el mismo no debe ser penado o debe serlo con una pena menor.
En consecuencia, no obsta el principio de la cosa juzgada, puesto que aquí no se pone en duda
la justicia del fallo recaído; al desaparecer la ley que dio fundamento a la condena, desaparece
también el susbstrato de la cosa juzgada.
La retroactividad de la ley penal mas benigna prima siempre sobre la cosa juzgada.
Leyes interpretativas
Las leyes interpretativas son aquellas que aclaran el contenido de otra, y tienen
instrumentación retroactiva en la medida en que sea para beneficio del perseguido penal.
La ley será considerada interpretativa si viene a aclarar o determinar el alcance de otra ley que
puede entenderse de diversas maneras o admite diferentes interpretaciones.
Va de suyo entonces que la ley interpretativa no es una nueva ley en el sentido que sucede o
deroga a la anterior, sino que interpreta otra ya vigente; por tal razón produce sus efectos a la
fecha de vigencia de la norma que interpretan.
Leyes penales en blanco, su planteo de inconstitucionalidad.
En relación al tema que nos ocupa cabria preguntarse si dichas disposiciones (decretos,
ordenanzas, etc.) que pertenecen a otras ramas del Derecho no penal, pueden válidamente
extenderse en cuanto a su aplicación.
La respuesta es afirmativa, por cuanto si aquellas modifican los elementos del tipo de una
manera más benigna, su utilización se torna obligatoria.
No toda la doctrina piensa lo mismo; un sector estima que la ley penal en blanco siempre fue
sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal, y además abre la puerta a la analogía
y a la aplicación retroactiva.
Frente a esta critica hay que sostener que las únicas leyes penales en blanco cuya
constitucionalidad es tolerable son las llamadas impropias. Y bajo este marco tales leyes van a
ser siempre constitucionales, pero siempre y cuando que el complejo resultante de ambas
normas no viole otros principios limitativos-garantistas.
Leyes temporales y excepcionales. Su debate en la doctrina.
De acuerdo a lo que establece nuestra Constitución Nacional y el Código Civil, la ley penal una
vez sancionada y promulgada solo puede ser derogada por otra ley posterior. Pero lo cierto es
que algunas leyes penales pierden su vigencia sin ser derogadas por otras; es el caso de las
llamadas leyes temporales y las excepcionales.
Las leyes temporales no hacen otra cosa que marcar un plazo de duración de su vigencia, es
decir, que prefijan su auto abrogación (por ej. Lo que ocurrió con las leyes de agio,
especulación, etc.) lo hechos en ellas previstos solo deberán ser castigados cuando sean
ejecutados dentro del plazo que ha sido fijado.
Las leyes excepcionales son también del tipo transitorias o temporarias, pues si bien no tienen
determinada fecha expresa de vigencia, están destinadas a regir solo mientras dure la situación
de hecho excepcional que las determina (una epidemia, inundación, etc.)
Para concluir: la ley penal es retroactiva cuando es más benigna. Hasta la ratificación de los
tratados internacionales de derechos humanos esta regla solo tenia carácter legal (art. 2 CP)
pudiendo ser derogada o excepcionada por otra ley.
Estas leyes eran las que la doctrina llama excepcionales y temporarias. Se sostenía que en estos
casos no operaba la retroactividad de la ley penal más benigna.
Medidas de seguridad. Su disputa en la doctrina
I) En cuanto a las medidas de seguridad, ha llevado a determinada doctrina a no admitir la
benignidad de la ley cuando se trata de su imposición, por lo tanto, se aplica la ley vigente del
momento de su ejecución.
II) Frente a dicha corriente hay una posición intermedia, la de Núñez, que solo acepta el efecto
retroactivo para los casos de medidas de seguridad curativas (art. 34 inc. 1 p.2 CP) o tutelares
(LEY 22.278) no para las de tipo eliminatorias (art. 52), por cuanto su objetivo apunta a la
defensa de la sociedad frente al comportamiento de sujetos cuya peligrosidad proviene de su
modo de actuar.
III) Una vertiente amplia, con Terán Lomas a la cabeza, predica que resulta inadmisible la
exclusión de las medidas de seguridad del ámbito de la regla que establece.
Igual piensa Zaffaroni: la nueva ley que imponga medidas de seguridad, no previstas por cierto
en la anterior, no puede aplicarse retroactivamente, tras considerar que el art. 9 de la CADH
cierra definitivamente la controversia (nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de comisión).
Tiempo del delito
Resulta de vital importancia establecer el tiempo del delito, esto es, desde que momento
puede decirse que un delito ha sido cometido, porque una vez dirimido este punto y ante la
presencia de leyes que se suceden en el tiempo podemos determinas que corresponde aplicar
una ley, mas no otra.
En nuestro país la doctrina tradicional se ha inclinado por encontrar la solución en relación a la
modalidad en que opera para cada delito, así:
1) en los delitos de pura actividad – por ej. Corrupción de menores, art. 125 CP- se tiene en
cuenta el momento de la acción, el del comportamiento delictivo.
2) en los delitos de resultado material, por ej.: homicidio – se tiene en consideración el instante
en que se produce;
3) en los delitos de omisión, por ej.: incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, art. 1
Ley 13.944 – se va el tiempo en que debió realizarse la acción esperada o debida;
4) en los delitos continuado; la acción se realiza desde que comienza a ejecutarse el hecho;
5) en los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el estado típico consumado.
En relación al instituto de la prescripción nuestro Código apunta al momento del resultado (no
de la acción), pues aquella comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el
delito, si este fuere continuo, en que ceso de cometerse.
En materia de imputabilidad y de culpabilidad, por imperio del art. 34, ellas deben estar
presentes en el momento de la acción, no cuando se produce el resultado.
Los delitos permanentes, habituales y continuados ante la sucesión temporal de las leyes
penales
En lo que hace a los delitos permanentes p. ej.: privación ilegitima de la liberta, es de consignar
que el comportamiento delictivo se extiende a través del tiempo, pudiéndose imputar
cualquier de ellos a titulo de consumación, el dictado de una nueva ley que modifique a la
anterior en un sentido mas desfavorable para el imputado.
En consecuencia, supongamos que si la victima estuvo privada de la libertad durante un año, y
en dicho lapso se sucedieron tres leyes distintas que la incrimina, deberá aplicarse el art. 2 CP,
esto es, seleccionar la mas benigna hacia el reo.
Pero puede ocurrir que al momento de privarse de libertad a la persona dicha conducta no
estaba reprimida por ley, autor, su comportamiento pasa a ser punible.
La misma solución cabe para los delitos habituales (art. 208 CP); el principio de la
irretroactividad relativa de la ley penal quiere proteger al infractor respecto de las
consecuencias mas graves que este pueda sufrir, pero no cuando la acción se siga ejecutando
luego de que ellas ya son obligatorias.
En los delitos continuados, supuesto de unidad delictiva llevada a cabo por distintos hechos
dependientes entre sí, es preciso indicar que, en las hipótesis de no punibilidad, agravante y
atenuantes, se aplica siempre la ley mas benigna; los comportamientos anteriores a la ley no
serán pasibles de sanción.
Limitaciones personales y funcionales de la ley penal
Amito de la Ley Penal. Principio de igualdad ante la ley
Si hubo algo que caracterizo al Derecho penal antiguo era la injusta desigualdad en que se
encontraban las personas ante la ley.
Para aquel entonces subsistían los privilegios y justamente estos constituían la regla para
quienes pertenecían a ciertas clases sociales. Dicha desproporción desapareció con la
Declaración del Hombre de 1789, en atención a que su articulo primero previo la igualdad de
las personas ante la ley.
El postulado de la igualdad ante la ley constituye uno de los grandes pilares de la seguridad
jurídica, pues equivale a que todos los habitantes deberán estar sometidos a las mismas leyes
penales a todos se les deben imponer sanciones.
En nuestro país debe destacarse el art. 16 CN del que se desprende que el Estado no admite
prerrogativas de sangre ni títulos de nobleza. A merito de ello la ley penal es de aplicación
general para todos los habitantes del país, sean ciudadanos o extranjero, domiciliados,
disidentes o transeúntes.
El estado garantiza así que todos serán tratados por igual, tras encontrarse en idénticas
condiciones y circunstancias.
Ahora bien, este credo admite excepciones, tanto en el campo del derecho publico interno
como en el derecho publico internacional, pero vale aclarar que esta excepción del que gozan
determinadas personas no lo son con relación a su responsabilidad penal, sino por
aplicabilidad de la ley penal, pues nuestro país no existe ninguna causal de exención de la
responsabilidad basada en preferencias personales. Se tratan de inmunidades parlamentarías y
diplomáticas, no judiciales, como también de establecer procedimientos tendientes a obtener el
previo desafuero.
No se refiere a los sujetos exentos de la obligación de observar la ley penal en cuanto a tales,
sino porque ejercen determinada función pública o internacional.
Exenciones relativas y absolutas consagradas por el Derecho publico interno, el Derecho
Constitucional y el Derecho Internacional Publico
Estos casos tienen que ver con la función que el autor del hecho delictivo desempeña o que el
propio Estado le reconoce en razón de obligaciones o prácticas de Derecho Internacional.
Hipótesis:
Casos de limitaciones por orden funcional (mas no por limitación personal),
Incumplimiento de requisitos previos para que la aplicación de la ley penal sea posible
1- La primera hipótesis se materializa con: 1) el privilegio que se otorga a las opiniones
parlamentarias.
2- Las que deciden la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
1- En cuanto a las opiniones parlamentarias el art. 68 de la CN dispone que las legislaciones
nacionales al tiempo de emitir sus opiniones o discursos en el desempeño de sus mandados,
por lo que gozan de inmunidad penal absoluta respecto de dichos comportamientos. Dicho
privilegio dura hasta aun después de haber cesado en sus mandatos.
Dicha disposición se amplía hacia los convencionales constituyentes y a los legisladores de
provincias.
Ahora bien, fuera de estos casos previstos en forma taxativa y de su propia función como tal,
los legisladores quedan sometidos a las leyes ordinarias por la comisión de otros hechos
delictivos, aunque no cabra arrestarlos, salvo que hayan sido sorprendidos infraganti, y contar
con la materialización del juicio previo ante la Cámara que pertenezcan.
Pero esto registra una excepción:
Cuando se ejecuta el delito de traición a la patria (art. 29 CN y 227 CP), pues bajo esta conducta
se anulan las instituciones republicanas.
2- En relación a los representantes extranjeros en nuestro territorio, por aplicación de los arts.
116 y 117 CN, la Corte Suprema ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros.
Las inmunidades diplomáticas que el Derecho Internacional consagra no pueden considerarse
comprendidas dentro del Derecho penal propiamente dicho, pues interesan cuestiones de
jurisdicción.
La Convención de Viena de 1961 dispuso que los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de
jurisdicción penal, privilegio que extiende a sus componentes familiares y al personal
administrativo.
Para la Corte Suprema de Justicia pueda actuar, debe requerir al Estado de origen la
conformidad expresa para su juzgamiento, salvo el caso en el que el delito cometido afecte al
Estado.
La Convención de Viena de 1963 estableció que los agentes consulares de carrera no podrán
ser detenidos, sino cuando se trate de un delito grave y siempre por decisión de autoridad
judicial competente.
II – L a restante consiste en un privilegio procesal y tiene la reglamentación en los arts. 53, 59,
60, 68, 69, 70, 114 inc. 5, y 115 de la CN.
Estas inmunidades tampoco constituyen verdaderas excepciones al imperio general de la ley
penal con relación a las personas, sino obstáculos constitucionales que han sido impuestos al
inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador.
Su objetivo no es otro que la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de
tales poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas.
Si bien esta discutida la doctrina la naturaleza jurídica de este privilegio, lo cierto es que hay
que distinguir claramente lo que es un mero privilegio procesal, solo funciona como un
impedimento temporal al ejercicio de la jurisdicción común y hasta que sobrevenga el
desafuero o la destitución.
El titular del poder Ejecutivo puede ser objeto de acusación por hecho delictivos acaecidos en
el periodo de su mandato, pero es necesario que operen algunas de estas circunstancias:
1- Que haya terminado su mandato.
2- Que durante el ejercicio del mismo haya sido destituido mediante el procedimiento de juicio
político.
