REGIMEN

P E N A L DE ESTUPEFACIENTES Lev 23.737 1017

+ SPOLANSIa,Norberto Eduardo, "El llamado arrepentido en materia penal",

La Ley, 2001-F, 1434.

La salud pública(2)es el bien jurídico esencialmente protegido por casi

todas las disposiciones de esta ley"), por cuanto las conductas vinculadas
con el tráfico y con la posesión de drogas tóxicas representan una posibi-
lidad peligrosa para la difusión y propagación de los estupefacientes en el
resto de la población en general, caracterizándose principalmente por la
exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un
sujeto pasivo indeterminado (4).
En tal sentido, teniendo en cuenta la ampliación de la óptica tradi-
cional de la salud pública a partir $e los criterios suministrados por la
OMS(~), aquélla no sólo resulta comprometida cuando se manifiesta una
verdadera y propia enfermedad en el sentido clásico del término, sino
también cuando viene, en cualquier modo y medida, turbado el bienes-
tar, entendido como equilibrio de los componentesfisicos, mentales y so-
ciales; de modo que la peligrosidad de las sustancias estupefacientes ha
de ir referida no a la posibilidad de inferir una enfermedad en sentido
patológico, sino que basta una perturbación o alteración de las funciones
físico-psíquicas o sociales, cuyo normal y armonioso desarrollo represen-
ta el sustrato de la salud para deducir que ésta puede resultar perjudica-
da. En consecuencia, cualquier tipo de sustancia catalogada como estu-
pefaciente, ocasiona un irregular desarrollo de la persona en relación con
el contexto social (aparte de los daños psicofísicos que pueden producir
en el usuario), que integra un verdadero ataque a la salud, lo que, unido
al alarmante índice de difusión que alcanzan estos productos y al peligro
que representa para toda la humanidad hace que la promulgación de le-

(2) Según CORNEJO, la salud pública está comprendida en el concepto de bienestargeneral

a que se refiere el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional. Op. cit., p. 30.
(3) Sobre el concepto de salud pública, ver en la parte especial de esta obra: Libro Segun-
do, Título VII, Cap. D.( "Delitos contra la Salud Pública': "Introducción':
(4) TAZZA, op. cit., p. 37.
(5) La Organización Mundial de la Salud postula considerar como salud al estado com-
pleto de bienestar físico, mental y social,y no solamente a la ausencia de enfermedad, concep-
tuándose como pública si afecta a un número indeterminado de sujetos. La cita procede del
Preámbulo de la Constitución de la OrganizaciónMundial de la Salud, que fue adoptada por la
Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de
1946, firmada el 22 de julio de 1946por los representantes de 61 Estados (Official Records of the
World Health Organization,No 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no
ha sido modificada desde 1948.
1018 Ley 23.737 CÓDIGO - COMENTADO
PENAL Y ANOTADO

yes prohibitivas y represivas del tráfico resulte totalmente justificada para

tutelar la salud de la población en general, es decir, de un niámero inde-
terminado de sujetos
Por otro lado, parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha conside-
rado un ámbito de tutela mucho más amplio que el aquí señalado, con
especial sustento en las sucesivas convenciones internacionales relacio-
nadas con la materia, en cuyos preámbulos se busca resguardar tanto la
saludfisica y moral de la humanidad(7)como así también las bases econó-
micas, culturalesy políticas de la sociedad(8).
Así, se ha dicho que los delitos relacionados con la presente ley han
derivado en verdaderos acontecimientos pluriofensivos que, incluso, lle-
gan a poner en peligro o amenazar la soberanía de los Estados(g).Quizás
el reflejo más elocuente de esa concepción amplia sea lo expuesto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto señaló que 't ..si bien se
ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como obje-
tivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienesjuridicos de
relevantejerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abar-
cando la protección de valores morales, de la familia, la sociedad, de la
juventud, de la niñez y en última instancia de la subsistencia misma de la
nación y hasta de la humanidad toda.. ."(lo).
También se ha sostenido que el bien jurídico lesionado por estos deli-
tos es el orden público, entendido como "la tranquilidad y confianza social
en el seguro desenvolvimiento de la vida civil" ("1, o bien la seguridad co-
mún, por "la afectación comunitaria que genera la perturbación mental y
física que el consumidor de estupefacientesproduce a los individuos, por
las serias y nefastas incidencias familiares y sociales y por su gran poder
criminológico" (12), o la continuidad generacional de la humanidad, pues
el "estado de drogadicción" trasciende la propia existencia de una perso-
na y sus consecuencias se transmiten a las generaciones que siguen(13).
Se ha objetado que semejante amplitud de intereses diluye o, en el
mejor de los casos, distorsiona la noción de bien jurídico, pues no debe
confundirse este concepto con otros objetivos o finalidades de indole po-
lítica, social o económica que inspiran esta legislación, pero que no for-

(6) REYHUIDOBRO, op. cit., ps. 65/66.

(7) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes,aprobada en Nueva
York el 1961103130.
(8) Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientesy Sus-
tancias Psicotrópicas, aprobada en Viena el 1988112119.
(9) LAJEANAYA, op. cit., p. 40; MAHIQUES,op. cit., p. 70.
(10) CS, Fallos: 313: 1333, 1990112111, "Montalvo, Ernesto A.': considerando 13, La Ley,
1991-C, 80.
(11) CAFETZOGLUS, op. cit., p. 25.
(12) CNCasación Penal, sala 111, voto del juez Riggi en los autos "Penna, Salvador Miguel
slrecurso de casación': causa 1152, Reg. 288,1997107115.
(13) MORAS MOM,op. cit., ps. 79/81.
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1019

man parte del objeto de tutela penal. En definitiva,los críticos a la postura

amplia sostienen que la salud pública es un interés con autonomía sufi-
ciente como para independizarse de esas finalidades y ser así considera-
do el bien jurídico específico que protegen las figuras delictivas de esta
ley(14).

2. @ONCEPTO DE ESTUPEFACIENTES

Los estupefacientes son el objeto de las acciones típicas descriptas en

la mayoría de los delitos que se analizarán a continuación. La definición
de este elemento está incorporada en el art. 77 -párrafo 7"- del Código
Penal, mediante la modificación que se introdujo a través del art. 40 de la
ley 23.737.
Este término comprende '!..los estupefacientes, psicotrÓpicos y demás
sustancias susceptibles de producir dependencia fisica o psíquica que se in-
cluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto
del Poder Ejecutivo ~ a c i o n a l " ( ~ ~ ) .
Según la Organización Mundial de la Salud (O.M.S), los efectos de los
estupefacientes o psicotrópicos son un deseo incontenible o necesidad
de continuar consumiendo la sustancia, tendencia a aumentar la dosis,
dependencia física a los efectos de la droga, y síndrome de abstinencia.
La dependenciafisica es una adaptación del organismo al consumo de
la droga, que requiere de ella para no alterar la normalidad fisiológica.
La dependencia psíquica es un estado en el que el consumidor busca
la droga para lograr el bienestar que le procura el consumo(16).
El síndrome de abstinencia es el conjunto de signos y síntomas físi-
cos y/o psíquicos desagradables que aparecen cuando se suspende la
administración de una droga, o se administra un antagonista de la mis-
ma, luego de que ésta ha desarrollado dependencia. Es independiente de
la voluntad del individuo y puede originar un sufrimiento tal que, de no
mediar asistencia médica oportuna, resulta intolerable y hasta peligroso
para la vida de quien lo padece(17).
La remisión a una norma reglamentaria podría convertir a esta dispo-
sición en una ley penal en blanco(18)que cuestiona cierto sector de la doc-

(14) FALCONE
y CAPPARELLI,
op. cit., ps. 55/56.
(15) Actualmente, este listado está incluido en el Anexo 1 del decreto 299110 (B.O.
2010/03/04).
(16) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., ps. 98 y 11011.LAJEANAYAse ha referido a los efectos
que producen los estupefacientescomo la posibilidad real y concreta de convertir a quien los
consume en un toxicómano, es decir en un ser degradado física y moralmente, op. cit., p. 54.
(17) CURCI, op. cit., ps. 33/34.
(18) Ley penal en blanco es la que legisla específicamente sobre la sanción (pena), refi-
riéndola a acciones prohibidas cuya particular conformación,a los efectos de la aplicación de
aquélla, deja Librada a otras disposiciones a las cuales se remite. CREUS, op. cit., p. 71.
trina como "de dudosa con~titucionalidad"(~~). No obstante ello, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la validez constitucional
de esta técnica legislativa en ciertas materias que -por su peculiar natu-
raleza- comprenden situaciones fluctuantes que exigen una legislación
de oportunidad que sólo está en condiciones de satisfacer la norma extra-
penal, tal como acontece, por ejemplo, con las leyes penales cambiarias
en donde se faculta a la administración a integrar aspectos del tipo(20).
En el caso de la ley 23.737 se sostiene que la exigencia de una ley en
sentido formal para concretar cuál es la sustancia prohibida, se revelaría
como un medio demasiado lento para mantener la actualización de las
listas, teniendo en cuenta la permanente creación de estupefacientespro-
ducto de la constante evolución de la química y de la farma~ología(~~).
De todos modos, no puede soslayarse que, en la ley cambiaria antes
citada, la remisión a la norma extrapenal es en varios casos necesaria para
conocer la conducta prohibida, mientras que los tipos penales previstos
por la ley 23.737 consagran tanto la conminación penal como la defini-
ción del delito y sólo se remiten a normas emanadas de otros órganos del
Estado (decreto del Poder Ejecutivo) para definir el contenido y alcance
del vocablo "estupefacientes':
Por otra parte, en casos que tuvieron lugar durante la vigencia de la
anterior ley de estupefacientes (20.771) -que contenía una disposición
similar, aunque la delegación era mayor pues se completaba la norma
con una resolución de la Secretaría de Salud Pública- la Corte Suprema
de Justicia de la Nación se pronunció declarando la constitucionalidad de
esta técnica legislativa (22).
Por lo tanto, no se advierte que -en esta materia- la remisión a una
norma de menor jerarquía afecte el principio de legalidad, ni vulnere el
art. 76 de la Constitución Nacional que prohibe la delegación legislativa
en el Poder Ejecutivo, máxime cuando -al definir la propia ley la conduc-
ta prohibida- las listas elaboradas por el Poder Ejecutivo sólo cumplen la
función de dotar de contenido a un elemento normatiuo del tipo(23).
Los estupefacientes y psicotrópicos son tratados como una misma cate-
goría en esta ley a los fines jurídicos, aunque constituyan dos elementos
que no son idénticos.
Los estupefacientes son sustancias que pueden estar en estado natu-
ra1(24)
o sintético, en este último caso, cuando son el producto de un pro-

(19) Ver en la parte general de esta obra el comentario al art. 77 del Cód. Penal, y ZAFFA-
RONI, ALAGIAY SLOKAR, OP. cit., PS. 1091110.
(20) Ley 19.359y CS, Fallos 300:392,315:908,321:824y 323:3426.
(21) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., ps. 1051106.
(22) CS, Fallos 304:260 y 1678, citados por PURICELLI, op. cit., ps. 33/34.
(23) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 45; &OSO - ~ R A L D E S ,
op. cit., ps. 1071108;TAZZA,
op. cit., ps. XVII/XVIII.
(24) Son estupefacientes en estado natural las hojas de coca mientras no se les haya ex-
traído toda la ecgonina, la cocaína o cualesquiera otros alcaloides de ecgonina, la cannabis y
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1021

ceso de fabricación, refinamiento o transformación(25).De esto se infiere

que las semillas, plantas y materias primas de las que se obtienen estu-
pefacientes no están comprendidas en este concepto, y por lo tanto sólo
integran el objeto de los delitos que específicamente hacen referencia a
esos elementos.
Los psicotrópicos son sustancias que operan en el sistema nervioso
central por estimulación o depresión. Para que sean equiparados a los
estupefacientes se requiere que provoquen consecuencias que excedan
el efecto depresivo o estimulador, mediante alucinaciones, trastornos de
la función motora, el juicio, la percepción o el estado de ánimo. Si bien
algunas sustancias psicotrópicas tienen efectos terapéuticos y pueden ser
usadas lícitamente con esos fines, hay otras que carecen de propiedades
medicinales y se consideran siempre dañinas a la salud(26).
La ley hace mención a dos requisitos: que la sustancia haya sido incor-
porada en los listados referidos y que sea susceptible de producir los efec-
tos señalados. Es claro que cualquier sustancia que no esté incorporada en
los listados no formará parte del objeto de estas figuras penales por más
capacidad que tenga para producir dependencia psíquica o
Por otro lado, si el elemento incorporado a las listas no resulta idó-
neo para ocasionar las consecuencias aludidas, no puede ser considerado
estupefaciente. Lo que, en cambio, se ha transformado en una cuestión
discutida es si, una vez que la sustancia fue incluida en esas listas, deviene
necesario comprobar que la relacionada con el caso concreto posee apti-
tud para provocar esos efectos en una persona en general(28).

su resina en bruto extraída de la planta de cannabis y el opio que es el jugo coagulado de la

adormidera. conf. LAJEANAYA, op. cit., ps. 52/53.
(25) LAJEANAYA, op. cit., p. 53.
(26) LAJEANAYA, op. cit., ps. 71/87. Son psicotrópicos equiparados al concepto de estupe-
facientes: el LSD (ácido lisérgico que se extrae de un hongo llamado cornezuelo de centeno), la
mescalina (que se extrae del peyote), la psilocibina (que se extrae de un hongo llamado psilo-
cylbe). No obstante, también se incluyen en esta categoría otros que, a diferencia de los anterio-
res, tienen ciertas aplicaciones en medicina. Por tal motivo, no está prohibida su importación,
exportación, fabricación, fraccionamiento, circulación, expendio y uso, pero están sujetos a un
control estricto para prevenir el uso no medicamentado. Se trata de las anfetaminas, la fencicli-
dina, la fenmetracina y la fendimetracina, la pentazocina y los barbitúricos.
(27) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 107,
(28) Puede suceder que aunque la sustancia contenga algún componente incluido en los
listados que elabora el Poder Ejecutivo, la incidencia de ese elemento en la composición sea
tan leve o moderada que no sea suficiente para suministrar una dosis, es decir para provocar
los efectos propios de los estupefacientes en una persona. Algunos tribunales entienden que
esto último resulta un requisito necesario y otros no. Así, la Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín, considera que el concepto jurídico de "estupefaciente" comprende que la sustancia
esté contenida en las listas, como así también que tenga poder toxicomanígeno que le confiera
aptitud para crear dependencia física o psíquica en relación con la salud general de las personas
(causa 2875 "Fernández, Raúl A*': 1992/03/04, reg. 2390, Sec. Penal 1- La Ley, 1992-C, 307 - DJ,
1992-2-275). Por su parte, la Cámara Nacional de Casación Penal sostiene lo contrario, con el
argumento de que la ley sólo exige que la sustancia esté definida como estupefaciente, sin pre-
cisar distinciones en cuanto a la cantidad (CNCasación Penal, sala 1, "Emilio, Andrés Matías':
causa 6709, reg. 8777-1, 2006/05/04, y sala 111, "Burgos, Miguel A, causa 5452, reg. 837.05.3,
2005/10/11, entre otras).
1022 Eep 23.737 CÓDIGO
PENAL- COMENTADO
Y ANOTADO

Por último es importante adelantar aquí que el desconocimiento de

que la sustancia está incluida en las listas elaboradas por el Poder Ejecu-
tivo Nacional constituye un error de tipo que descartará la tipicidad de los
delitos que incluyan a los estupefacientes como elemento(29).

&t. 50.- Será reprimido con o prisión de

cuatro a quince aiios y multa de $225 a $18.750(~~) el que
sin autorización o con destino ilegítimo:
a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utiliza-
bles para producir estupefacientes, o materias primas, o
elementos destinados a su producción o fabricación;
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacien-
tes;
c) Comercie con estupefacientes o materias primas
para su producción o fabricación o los tenga con fines de
comercialización,o los distribuya, o dé en pago, o almacene
o transporte;
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para
producir estupefacientes,o las tenga con fines de comercia-
lización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene
o t ranaporte;
e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estu-
pefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se
aplicara reclusión o prisión de tres a doce anos y multa de
$112,50 a $4.500 (32).
Si los hechos previstos en los incisos precedentes Rieren
ejecutadospor quien desarrolla una actividad cuyo ejerci-
cio dependa de una autorización, licencia o habilitacióndel

(29) ZAFFARONI, ALAGIAY SLOKAR, op. cit., p. 512.

(30) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, "Gorosito Ibáñez, Carlos Angel> 2007109111, voto
de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03,11- DJ, 2007-
111-765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, "Esquive1Barrionuevo, Víctor Carlos1;
2007/10/11, La Ley, 2007/11/15,7 - DJ, 2007-111-978.Al respecto, véase -en la parte general de
esta obra- el comentario al art. 50del Cód. Penal, pto. 4.b).
(31) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. 0. 1991/09117) y de su
conversión a la moneda actual -el Peso- (art. 2", decreto 2128191, reglamentariode la ley 23.928
de Conversión del Austral).
(32) Estas multas resultan de su actualizaciónpor la ley 23.975 (B. 0. 1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual -el Peso- (art. 2")decreto 2128191, reglamentariode la ley 23.928
de Conversión del Austral).
RÉGIMEN
PENAL DE ESTUPEFACIENTES k?; 23.737 1023

poder público, se aplicará, además, inhabilitaciónespecial

de cinco a quince aíios.
En el caso del inciso a), cuando par la escasa cantidad
sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja in-
equívocamente que ella está destinada a obtener estupe-
facientes para consumo personal, la pena será de un mes
a dos aíios de prisión y serán aplicables los artículos 17,18
y 21 (39.
En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la
entregg suministro o facilitaciónfuere ocasional y a título
gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias,
surgiere inequívocamente que es para uso personal de
quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3)
anos de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los
artículos 1'i',18y 21

a) Consideraciones generales: En el art. 5' se describen una variedad

de conductas que se vinculan con el tráfico de estupefacientes(35)pudien-
do clasificárselo como una ley compleja alternativa que hace reprimible
cualquiera de los comportamientos allí previstos que -entre sí- deben
considerarse en relación de especialidad(36). Estas figuras delictivas in-
tentan atrapar todas las fases de la denominada cadena de trafico, que
van desde la guarda de semillas, la siembra, el cultivo y la producción,
hasta el transporte y el almacenamiento, el comercio, la tenencia con esa
finalidad y el suministro.
Al respecto se ha expresado que las actividades descriptas en el
art. 50 llevan ínsitas una relación secuencia1 con actividades de comer-
cialización. Comercializar la droga es la nota común mediata o inme-
ta, que liga a los actos englobados en los diversos tipos específicos de
ha norma, con la actividad genérica de la comercialización. El orden
que el legislador usa esos verbos no implica que se trate de activi-
dades que carezcan de interrelación, sino que todas las enunciaciones
específicas conllevan a una meta que las articula: la comercialización
a droga; se trata en definitiva de actos, mediata o inmediata-

rrafo agregado por la ley 24.424 art. lo(B. O. 1995/01/09).

(34) Párrafo agregado por la ley 26.052, art. lo(B. 0.2005/08/31).
(35) El concepto de tráfico está enunciado en la Convención Unica de las Naciones Uni-
das sobre Estupefacientes,aprobada en NuevaYork el 3010311961 y en la Convenciónde las Na-
ciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas,aprobada
enViena el 1988112119.En ambos textos se enuncian, aún con más amplitud, conductas como
las previstas en este artículo.
mente relacionados con el tráfico de drogas en una secuencia espacio-
temporal (37).
b) El aspecto subjetivo: Por otro lado, para que cualquiera de estas
conductas sea considerada "tráfico ilícito" parte de la jurisprudencia re-
quiere la presencia de un elemento subjetivo en el tipo, distinto del do-
Por ese motivo, en este mismo artículo se han incorporado dispo-
siciones que atenúan las penas para algunas de esas conductas cuando
están relacionadas con el consumo personal de drogas.
Para demostrar la existencia de ese particular anirnus por parte del su-
jeto se habrá de acudir a todo tipo de factores que lo hagan ostensible. Así,
la cantidad de droga debe valorarse junto con otras circunstancias como
su grado de pureza, la peligrosidad de la sustancia en sí (no es lo mismo
100 gramos de marihuana que 100 gramos de cocaína) y las cualidades
subjetivas del grado de dependencia y necesidad de droga que ostenta
el presunto consumidor. El hallazgo de jeringas, pipas u otros elementos
normalmente utilizados para el consumo, acompañados por informes o
testimonios médicos que acrediten que el sujeto está siguiendo una cura
de desintoxicación, resultan elementos útiles y significativos para con-
cluir un propósito de uso personal; por el contrario, el descubrimiento de
balanzas de precisión, prensadoras, sustancias adulterantes, y otros ele-
mentos habitualmente utilizados por los traficantes, indicarán el destino
de la droga a terceras personas (39).
En cuanto a la conceptualización de ese elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo, parte de la jurisprudencia le ha dado un alcance espe-
cial y lo ha denominado dolo de trafico. Así, en algunos fallos se ha exigi-
do que todas las figuras del art. 50 -salvo las de los últimos dos párrafos
del inciso e)- deben necesariamente comprender una Bnalidad de tra-
fico C40).
Los críticos a esta postura señalan que no se desprende de la letra de
la ley, ni de su interpretación sistemática, ni del sentido que el legislador
ha querido dar a la disposición, que el transporte, la siembra y cultivo, el
almacenamiento, etc., deban tener determinada relevancia o idoneidad
respecto de la cadena de comer~ialización(~~). Este ha sido el criterio ma-
yoritario de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal

(37) CNCasación Penal, sala 11, "García Fernándesy otro': causa 33,1993/11/18.
(38) Las figuras penales del art. 5" de la ley 23.737 requieren su vinculación con el tráfico
de drogas, por lo que si se comprobó que el procesado tenía plantadas en su casa seis plantas,
habida cuenta de la escasa magnitud de la plantación y la finalidad de consumo personal con-
fesada por aquél, cabe descartar el tipo penal del art. 5', inc. a) de la ley citada y condenar al
acusado por tenencia de estupefacientes (art. 14, párr. 2", ley citada). CFed. San Martín, "Bisig-
nano, Humberto O.': 1990/12/04,La Ley, 1991-D, 68 - DJ 1991-2-666.
(39) REYHUIDOBRO, op. cit., ps. 109/111.
(40) DEVOTO, op. cit. Así parece entenderse este concepto de su comentario al fallo ci-
tado.
(41) DELUCA, op. cit., p. 280.
RÉGIMEN
PENAL DE ESTUPEFACIENTES L1,jr 23.737 1025

por el cual se sostiene que el dolo de tráfico es sólo exigible en las figuras
relacionadas con la comercialización(").
Existe otra postura, quizás similar a la primera pero más acotada, que
sostiene que el art. 50 de la ley 23.737 se refiere a distintos segmentos de la
cadena de tráfico, lo que impone considerar en las respectivas conductas
un plus subjetivo distinto del dolo, el cual implica procurar la concreción
de un objetivo posterior a la consumación de la conducta típica, sin que
se requiera que el autor logre concretar dicha intención o finalidad ultra-
típica (delitos de tendencia). Este elemento subjetivo sería, en el caso, la
conciencia o voluntad de contribuir con su conducta a la cadena de trafico
de sustancias estupefacientes, lo que permitiría claramente distinguir los
casos de tenencia simple de los de transporte, que -de seguir la opinión
que prescinde de este elemento- sólo poseerían una leve diferencia on-
tológica, consistente en el carácter dinámico o estático de la tenencia,
extremo que -por la punición de ambas conductas con penas sustan-
cialmente distintas- podría dar lugar a la violación de los principios de
lesividad, proporcionalidad y culpabilidad (43).
c) Caracterizaci6n de las figuras: Los delitos aquí previstos son, en
principio, de peligro abstracto, por cuanto -para el legislador- la acción
en si constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite
que lo haya corrido efectivamente(44).
d) El sujeto activo en el tráfico: Un elemento que comparten todas las
figuras delictivas que se describen en el art. 5" es la calidad que se requiere
en el sujeto activo. El texto legal hace referencia al que sin autorización o
con destino ilegítimo realice alguna de las conductas que se enumeran en
los incisos siguientes. Esto indica que autor de estos delitos puede ser:
del)Cualquier persona que carezca de permisión por parte de la autori-
dad pública para realizar alguna actividad vinculada con estupefacientes
o elementos para producirlos, en cuyo caso la ley reputa que -sin excep-
ción- es ilícita cualquiera de las conductas que menciona este art.
d.2) Alguien que cuente con una autorización de tal especie (que debe
derivar de las leyes 17.818 -arte 2"y concs.- en relación a los estupefa-
cientes y 19.303 -art. 2" y concs.- respecto de los psicotrópicos) pero la
utilice con destino ilegítimo. Este tipo específico de autor está mencionado
en el antepenúltimo párrafo cuando establece, como pena conjunta con
la multa y la prisión, una inhabilitación de cinco a quince años para quien
desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, li-
cencia o habilitación del poder público. Esa autorización indica que se
trata de una actividad lícita cuando se realiza dentro del marco en el que

(42) CNCasación Penal, sala fl "ArrietaBerrios, Juany otro': 2008/10/30, La Ley, 2009-DI
459, entre muchos otras. En el fallo citado y en su voto en disidencia, el juez Diez Ojeda adhiere
a la doctrina del dolo de trafico.
(43) NAGER, op. cit.
(44) CREUS,op. cit., p. 162.
(45) LAJEANAYA,op. cit., p. 91.
1026 Ley 23.737 - COMENTADO
C ó ~ r c oPENAL Y ANOTADO

fue otorgada. Es sólo en este segundo supuesto que cobra relevancia la

mención al destino ilegítimo que efectúa la ley al inicio del art. so, que
fue definido como un abuso en el derecho, por contrariar los fines que se
tuvieron en cuenta al concederlo; por ejemplo, intereses médicos o cien-
t i f i ~ o s ( En
~ ~estos
) . casos, el tipo subjetivo de las distintas figuras delictivas
que se describirán a continuación se integra además con el conocimiento
de que se realiza una actividad ajena a la establecida por la autorización.
Se diferencia el destino ilegítimo del exceso, que como tiene base culposa
es atípico aunque importe un comportamiento por fuera de lo permitido
por la habilitación (47).

2. SIEMBRA,
CULTIVO DE PLANTAS Y G U A m A DE SEMILLAS,
MATEMAS PWIMAS O ELEMENTOS PARA PRODUCIR O FABRICAR
ESTUPEFACIENTES -INCISO A) Y ANTE~LTIMOPÁ

En el primer inciso del art. 5" se describen dos figuras penales que
abarcan los primeros actos de la cadena de tráfico ilícito de drogas. En ese
orden, 1)la guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes,
o materias primas o elementos destinados a su producción o fabricación,
y luego,,2) la siembra y el cultivo de plantas utilizables para producir es-
tupefacientes. En el anteúltimo párrafo de este artículo se prevé una cir-
cunstancia de atenuación cuando 3) la siembra o cultivo esté destinada a
obtener estupefacientes para consumo personal. Se debe hacer notar que
esta última figura atenuada se limita a señalar exclusivamentelos supues-
tos de siembra o cultivo(48).
Se trata en todos los casos de actos preparatorios punibles por cons-
tituir una de las actividades primigenias para la puesta en marcha de la
cadena de tráfico (49).

2.1. G A DE SEMILLAS, R/LATERIAS PR11 S O ELEMENTOS

PARA PRODUCIR O FABRPCAR ESTUPEFACIENTES

2.1.1. ESTRUCTURA TÍPICA

Tipo objetivo
a) Acción típica: Guardar excede la acción de tener el objeto, implica
imprimirle los cuidados necesarios tendientes a su conservación, de modo

(46) LAJEANAYA,
op. cit., ps. 9 1/93.
(47) LAJEANAYA, op. cit., ps. 91/94. El autor clarifica el concepto de la siguiente forma:
"Mientras el que abusa traiciona, el que se excede sólo se equivoca'!
(48) LAJEANAYA, op. cit., ps. 111/ 112. Se señala que ha sido asistemática la ley 24.424 en
excluir de esta figura atenuada al supuesto de guarda de semillas, materias primas o elementos
para producir estupefacientes, que también puede aparecer desvinculado del tráfico ilícito y
orientado a una actividad de consumo personal. Ver, en tal sentido, lo señalado infla bajo el
título "Siembra o cultivo... para consumo personal':
(49) CORNEJO, op. cit., p. 50.
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1027

tal que sea mantenido en buen estado para que no sufra alteraciones y sea
utilizable para producir estupefacientes
b) Objeto de la acción: Se hace referencia a tres componentes: semi-
llas, materias primas y elementos destinados a la producción ofabricación
de estupefacientes.
Las semillas son las partes del fruto de las plantas, capaces de gerrni-
nar(51),y serán las que, una vez sembradas, den lugar a las plantas del gé-
nero cannabis, arbusto de coca y adormidera. Debe tratarse de semillas uti-
lizables para producir estupefacientes(52).Cualquier especie de semilla del
género cannabis formará parte del objeto de este delito, mientras que sólo
las que pertenecen a la especie papaver somnijierum de la adormidera y a la
planta de coca del género erytoxilón están incluidas en este tipo
El término materias primas comprende, en primer lugar, a ciertas es-
pecies vegetales que, por transformación de sus principios activos a tra-
vés del empleo de sustancias químicas, configuran otra forma de estupe-
faciente~@~). En rigor, las semillas y las plantas son las materias primas
para producir ofabricar estupefacientes. Las primeras ya forman parte del
objeto de este tipo penal como un elemento específico, mientras las plan-
tas son objeto del delito de cultivó que se analizará a continuación. Por
lo tanto, en el último caso, guardar materia prima requiere que la planta,
una vez cultivada, ya haya sido cortada y guardada de modo de poder
producir(55)o fabricar(56)estupefacientes. Se sostiene que este concepto
también engloba a los precursores y productos químicos(57)destinados a
la elaboración y producción de estupefacientes(58)sefíalándoselos como
una especie dentro del género materia prima(59);pero este último criterio

(50) LAJEANAYA, op. cit., ps. 94/95; FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 141.
(51) MANIGOT, op. cit., p. 244.
(52) Sostiene la jurisprudencia que el término "utilizables': que emplea la norma, revela
que se ha querido desvincular la acción de un resultado concreto, de manera que, en ausencia
de autorización basta que las plantas o semillas puedan ser eventualmente empleadas para
producir estupefacientes, sin que quepa separar el término "utilizables" de la locución "para
producir': pues ésta concierne a la idoneidad de las plantas o semillas, y no a la finalidad de la
siembra o cultivo. CS, Fallos 302:llO. CNCasación Penal, sala 11, "Scandelli, Jaquelina Rosana SI
recurso de casación': causa 1324, reg. 1757.2,1997/12/16.
(53) LAJEANAYA,op. cit., p. 96; PURICELLI, op. cit., p. 170.
(54) MANIGOT, op. cit., p. 244.
(55) Por ej. la paja de adormidera de la que se extraerá el concentrado del opio, LAJEANA-
YA, OP. cit., P. 105.
(56) Por ej. el hongo cornezuelo de centeno del que se fabricará el LSD, LAJEANAYA, op.
cit., p. 106.
(57) Son precursores las sustancias o productos químicos autorizados y que por sus carac-
terísticas o componentes pueden servir de base o ser utilizados en la elaboración de estupefa-
cientes (art. 3" de la ley 26.045, B. 0.2005107107).
(58) CORNEJO, op. cit., p. 52; MAHIQUES, op. cit., p. 95; MANIGOT,op. cit., p. 244; DONZELLI,
"El desvío.. !!
(59) CNFed. Crim. y Correc., sala 1, "Ascona, Guillermo Raúl> causa 42.447,2008/11127; y
sala 11, "Spena, Darío Gabriec causa 27.344, 2008112129. Allí se dijo que la sustancia efedrina,
1028 Ley 23.737 CODIGO
PENAL
- COMENTADO
Y ANOTADO

no es unánime, pues hay quienes entienden que tales objetos se ven al-
canzados por el título enunciado en el párrafo siguiente.
Finalmente, los elementos destinados a la producción o fabricación de
estupefacientes son todas las cosas muebles que se utilizan para esos dos
procesos. Se trata de aparatos o instrumentos (consecuentemente distin-
tos de las materias primas) tales como alambiques, probetas, balanzas,
etc., utilizados en la preparación de ciertas sustancias que requieren cier-
to procesamiento químico(60).Están excluidos los elementos que se em-
plean para la siembra o el cultivo (61). Se señala que como la producción de
estupefacientes es un proceso sencillo, los elementos que se utilizan a tal
efecto saben tener un significado equívoco, porque pueden ser cosas de
uso común. En cambio, lafabricación es una actividad más compleja que
involucra procesos de síntesis, refinación y transformación de estupefa-
cientes. Igualmente, también puede realizarse con objetos de uso casero,
pero debe tratarse de un conjunto de cosas que tenga las características
necesarias para realizar esos procesos(62).Como se dijo en el párrafo an-
terior, parte de la doctrina entiende que este concepto comprende ade-
más a los precursores y productos químicos aptos para la fabricación de
estas sustancias (63).
< -,

Tipo subjetivo

En el aspecto cognitivo se requiere que el sujeto activo sepa que guar-

da los objetos mencionados en el tipo objetivo. Ese conocimiento debe
aharcar que esos objetos son utilizables para producir o fabricar estupe-
facientes. Se acepta que se puede obrar con dolo eventual. Si el autor no
tiene conocimiento de que las semillas o materias primas que guarda son
de las especies que permiten producir estupefacientes habrá actuado con
error de tipo (64).
Por otro lado, en el aspecto volitivo se requiere una finalidad especí-
fica, que consiste en que los objetos se guarden para producir o fabricar
estupefacientes(65).No obstante, existen discrepancias acerca de si esto

que puede ser utilizada para producir la metanfetamina -estimulante incluido en las listas a
las que remite el art. 77 del Código Penal- era materia prima para la producción de estupefa-
cientes.
(60) NIANIGoT,op. cit., p. 244.
(61) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., ps. 14314.
(62) Dentro de ese concepto fueron calificados un calentador eléctrico y una balanza de
precisión que se hallaron en circunstancias tales que permitían concluir que estaban inequívo-
camente destinados a la fabricación de estupefacientes. CNCasación Penal, sala I, "Scandelli,
Luís Roberto': causa 11.212, reg. 14.706-1,2009110109.
(63) LAJEANAYA, op. cit., ps. 1141117.
(64) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 142.
(65) Ver supra en "objeto de la acción" la nota sobre el término utilizables para producir
estupefacientes y su interpretación por la jurisprudencia. LAJEANAYA, op. cit., p. 100. Se consi-
deró que faltaba el requisito subjetivo "para producir estupefacientes';si de las pruebas arrima-
RÉGIMEN
PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1029

comprende cualquier finalidad de producción o fabricación, incluyendo

la que busca abastecer el propio consumo del guardador de los obje-
tos (66),O si sólo debe estar orientada a promover, favorecer o facilitar el
tráfico ilícito de drogas(67).Este último punto de vista concilia la inter-
pretación de la ley con la gravedad de la sanción penal, tomando como
fundamento que la referencia a la producción o fabricación se conecta
con la elaboración de estupefacientes a gran escala(68).La Cámara de
Casación sostiene que este delito no requiere la existencia de dolo de trá-
fico en el autor(69).

Se trata de un delito permanente que se ejecuta mientras se tienen

los objetos imprimiéndoles los cuidados necesarios para conservarlos. Se
señala que se debe castigar como delito imposible cuando los elementos
guardados se tornan inidóneos para producir o fabricar estupefacientes,
por ejemplo al haber perdido el poder de germinación las semillas. En
cambio, si desde un primer momento no eran aptos, la conducta será ati-
pica por inidoneidad en el objeto(P).

2.2. SIEMBRA
O CULTWO DE PLANTAS PARA PRODUCIR
ESTUPEFACIENTES

Tipo objetivo

a) Acción típica: Se describen dos conductas distintas: sembrar y cul-

tivar. La siembra es arrojar y esparcir semillas en la tierra preparada para
e ~ t e f i n ( ~Se
l ) admite
. igualmente que esa acción puede recaer en un me-
dio físico diverso si es idóneo para que la semilla germine(72).ESimpune
todo proceso anterior a la siembra por el que se haya preparado y acondi-

das no surgía con certeza que el imputado haya tenido la finalidad de guardar las semillas con
la aptitud que prevé la ley o, en su caso, que conociera esa calidad, pues las semillas no estaban
conservadas en las condiciones necesarias para resultar "utilizables" para producir estupefa-
cientes corno lo requiere el tipo penal, amén de que objetivamente sí tuvieran esa capacidad
según el peritaje (delvoto de la jueza Berrzz de Vidal, en disidencia), CNCasación Penal, sala N,
"Mayorga, Daniel Alejandro': causa 3825, reg. 5121-4,2003/08/25.
(66) LAJEANAYA, op. cit., p. 95.
(67) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 141.
(68) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 143.
(69) CNCasación Penal, sala 111, "Rosito, Leonardo Daniel:' 2007/02/08, La Ley, 2007-8 644.
(70) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 142.
(71) Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/).
(72) LAJEANAYA, op. cit., ps. 1071108;FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 137.
cionado el medio para crear las condiciones necesarias con el objeto de
que ella rinda fruto (73).
El cultivo es la actividad posterior al sembrado, que consiste en dar a
la tierra y a las plantas las labores necesarias para q ~ e f r u c t i f q u e n ( ~Se~ ) .
señala que aunque el texto legal no haga mención a la acción de plantar,
el trasplante de una planta de un medio a otro es una actividad propia del
cultivo (75).
b) Objeto de la acci6n: Las semillas son el objeto de la acción en el
supuesto típico de la siembra, mientras el cultivo recae sobre la tierra sem-
brada o las plantas si ya han crecido. En ambos casos, deben ser semillas
o plantas utilizables para producir estupefacientes. Se hace mención a las
variedades vegetales que dan lugar a la planta del género cannabis, del
arbusto de coca y de la adormidera(76),de las que se extraerá marihuana,
cocaína y opio, respectivamente.
No es relevante la cantidad ni la extensión de la siembra o el cultivo,
sino la calidad o idoneidad para que crezcan plantas utilizables para pro-
ducir estupefacientes (77).

Tipo subjetivo

El dolo de estas dos modalidades delictivas comprende el conoci-

miento y voluntad de sembrar o cultivar especies vegetales aptas para
producir sustancias estupefacientes. El desconocimiento de que se trata
de semillas o plantas de esa especie elimina el dolo.
Se señala que, además, el tipo subjetivo requiere la intención de pro-
mover y facilitar o difundir el tráfico de drogas(78).Ese criterio no es uná-
nime ya que la Cámara de Casación entiende que ese propósito no es ne-
cesario (79).
La necesidad de establecer una exigencia subjetiva como esa para que
este delito sólo sea aplicable en la cadena de tráfico ilícito de estupefacien-
tes, ha quedado parcialmente superada mediante la incorporación en el
anteúltimo párrafo de este artículo de una figura atenuada para los casos
en que la siembra o el cultivo están destinados a producir estupefacientes

(73) Vale aclarar que esas actividades serán impunes siempre que no caigan dentro del
ámbito de tipicidad de la figura de guarda de semillas, materias primas o elementos destinados
a la producción de estupefacientes, que se describe en este mismo inciso a).
(74) Diccionario de la Real Academia Española (http://buscon.rae.es/draeI/).
(75) LAJEANAYA, op. cit., p. 109.
(76) LAJEANAYA, op. cit., p. 96.
(77) LAJEANAYA, op. cit., ps. 10718, FALCONE y CAPPARELLI,
op. cit., ps. 14011.Ello, sin per-
juicio de la eventual aplicación de la figura atenuada del anteúltimo párrafo del inciso e).
(78) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 141. MAHIQUES,
op. cit., p. 95.
(79) CNCasación Penal, sala 111, "Rosito, Leonardo Daniel': 2007/02/08, La Ley, 2007-F,
644, entre otras.
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES ky23.737 1031

para consumo personal. No obstante, puede haber casos en los cuales la

siembra o el cultivo no estén destinados al consumo personal y tampoco
se pueda sostener que tengan como destino el tráfico ilícito. Para aquellos
supuestos se ha sostenido jurisprudencialmente que la conducta halla-
ría adecuación típica en la figura de tenencia simple de estupefacientes
(art. 14, 1"parte, de la ley) (80).

2.2.2. CONSUMACIÓN U TENTATIVA

La siembra es un delito instantáneo que se consuma en el mismo mo-

mento en que la semilla se esparce o arroja sobre la tierra. Se señala que
puede admitirse que se ha ingresado en la etapa de ejecución cuando
se acondiciona la tierra con las semillas preparadas en el lugar para ser
esparcidas(81).El cultivo es un delito permanente que se extiende hasta
que se extrae la materia prima del vegetal o comienza el proceso de pro-
ducción o fabricación de la sustancia estupefaciente(82).Se advierte que
el supuesto en que se podría considerar tentada la actividad de cultivo
igualmente se habrá consumado la siembra(83).

2.3. SIEMBRA
O CULTNO DE P L m T A S UTILIZABLES PARA PRODUCIR
ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PEWSOMAk

La ley 24.424(84)incorporó en el anteúltimo párrafo de este art. 5" una

circunstancia de atenuación destinada a excluir del ámbito de tipicidad
de las figuras de siembra o cultivo del inc. a) a los hechos que no tuvieran
vinculación con la cadena de tráfico ilícito de estupefacientes.
Para ello se estableció un especial elemento subjetivo que puede ser
definido como la finalidad de aplicar al consumo personal los estupefa-
cientes que se obtengan mediante la siembra o el cultivo. Se señala que se
trata de un objetivo claro, preciso y circunscripto, en el sentido de que la
siembra y el cultivo deben tener el propósito de producir la droga para el
propio consumo del que siembra o cultiva, quedando fuera de este tipo
atenuado la finalidad de satisfacer el consumo de terceros (85).
La ley hace referencia a la "escasa cantidad y demás circunstancias"
para evaluar la concurrencia "inequívoca" de la finalidad señalada, en

(80) CFed. San Martín, sala 1, "Medina, Luciano Sebastián': 2008/07/03, Reg. 7540, Sec.
Penal 1. Se acreditó el cultivo de tres plantas de marihuana y se secuestraron, además, "unos
lotes" de dicho vegetal en forma compacta y de picadura. Se entendió que no existían elemen-
tos para reprocharle al imputado relación alguna con el tráfico ilícito, pero que la cantidad de
droga excedía el destino de consumo personal.
(81) LAJEANAYA, op. cit., p. 107.
(82) LAJEANAYA, op. cit., p. 108.
(83) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 138.
(84) B. 0.1995101109.
(85) LAJEANAYA, op. cit., ps. 11314.
1032 Ley 23.737 - COMENTADO
C ó ~ r c oPENAL Y ANOTADO

clara sintonía con la estructura del art. 14 que también atenúa la tenencia
de estupefacientes cuando estén destinados al consumo personal, equi-
parando la escala penal con la que se prevé para esa figura así como la
posibilidad de aplicar las medidas educativas o curativas de los arts. 17,
18y 21.
En relación con la guarda de semillas, si bien el legislador no la con-
signó en esta figura atenuada, ello no obsta a que se la incluya, teniendo
en cuenta que este párrafo se remite al caso del inc. a) que comprende
a la guarda, como así también que la finalidad de la norma fue atenuar
la pena en aquellos supuestos donde la potencial germinación de sustan-
cias prohibidas, por sus escasa cantidad y demás circunstancias,permitan
considerarlas como de uso personal. No sería razonable efectuar semejan-
te diferenciación y sólo reducir la pena para el caso de que las semillas se
hubiesen sembrado y crecido las plantas, y no hacerlo cuando aún no se
las haya introducido en la tierra o en un lugar propicio para su desarrollo,
cuando la afectación al bien jurídico en el último caso es menor, llegándose
al absurdo de penar con mayor severidad a quien aún no inició el proceso
de producción de estupefacientes respecto de quien sí lo hizo(86).
Se registran decisiones judiciales que han declarado la inconstitucio-
nalidad de esta figura penal, en la misma línea que se lo ha hecho respec-
to del delito de tenencia de estupefacientespara consumo personal(87).

Tipo objetivo
a) Acción típica: El texto legal del inciso b) menciona cuatro activida-
des: producir,fabricar, extraer y preparar estupefacientes.
Producir significa separar el opio, las hojas de coca, la cannabis y la
resina de la cannabis de las plantas de que se obtienen(88).Se sostiene que
el término se emplea en sentido natural con relación a las especies que,
sembradas y cultivadas, tienen cualidades estupefacientes sin necesidad
de elaboración ni de transformación, lo que comprende a la coca(89),el
opio y la marihuana cgO).

(86) LANZÓN, op. cit.

(87) CNFed. Crim. y Correc., sala 1, "B. R., RJ:2008/06/03, Sup. Penal 2008 (agosto), 60 -
La Ley, 2008-E, 219, donde el tribunal descartó que la tenencia de plantas de marihuana en el
balcón de la casa del imputado -destinadas a consumir luego el producido- hubiese trascen-
dido a terceros.
(88) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes, aprobada en Nue-
va York en 1961/03/30, art. lo,inc. t).
(89) Relativamente.
(90) R.IANIGoT, op. cit., p. 244.
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES ]Ley23.737 1033

Fabricar supone realizar todos los procedimientos -distintos de la

producción- que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refina-
ción y la transformación tanto para obtener estupefacientes como para
transformar unos estupefacientes en otros(g1).Es decir implica la transfor-
mación, no solamente por medios mecánicos, sino también por medios
físicos y químicos que hagan que sustancias o principios activos básicos,
lleguen a ser, por especificación, otras drogas incluidas por el Poder Eje-
cutivo Nacional en las listas a que se refiere el art. 77 del Código Penal.
Son los casos de la cocaína, la morfina, heroíne, codeína y láudano de
Sydenhan, etc; y el "kif" y el "haschisch': que se obtienen de la coca, del
opio y de la cannabis. También puede llegarse íntegramente a la fabrica-
ción por medios sintéticos como son los sucedáneos de la morfina: grupo
de la petidina, grupo de la metadona, etc. (92).
Extraer importa el procedimiento de separación del estupefaciente de
la especie en la que está contenido(93).
Preparar puede entenderse como elaborar una mezcla sólida o 1í-
quida que contenga estupefacientes(94)o como la combinación de sus-
tancias hasta obtener un producto elaborado a partir de las drogas
(preparado) (95).
Según Laje Anaya, interpretando la ley a la luz de las Convenciones
Internacionales suscriptas por nuestro país, extraer en relación a algunos
estupefacientes, significa producir y en relación a otros,fabricar; exégesis
que también se aplicaría al verbo preparar(96).
b ) Objeto de la acción: Los estupefacientes que se producen son los
que se obtienen de la planta de la adormidera (papaver-somniferum L),
del arbusto de coca y de la planta de cannabis, esto es, el opio, la hoja de
coca, la cannabis y la resina de cannabis respectivamente. El resto de las
sustancias estupefacientes y psicotrópicas sólo se obtienen por fabrica-
ción (97).

Tipo subjetivo

Se afirma que como el tipo penal no requiere un elemento subjetivo

específico es posible realizar estas conductas con dolo eventual, cuan-
do el sujeto activo tiene dudas acerca de que lo que está produciendo

(91) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes,aprobada en Nue-

va York en 1961/03/30, art. lo,inc. n).
(92) MANIGOT, op. cit., ps. 244/245.
(93) MANIGOT,op. cit., p. 245.
(94) Convención Unica de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes,aprobada en Nue-
va York en 1961/03/30,art. lo,inc. S).
(95) MANIGOT, op. cit., p. 245.
(96) Op. cit., p. 122.
(97) LATE ANAYA, op. cit., ps. 1201122.
1034 Ley 23.737 C ó ~ r c oPENAL- COMENTADO
Y ANOTADO

o fabricando son estupefacientes(98).No obstante, existen posiciones

más estrictas que exigen que el sujeto activo actúe con dolo directo, esto
es, con conocimiento cierto de que produce o fabrica estupefacientes.
Se agrega que se trata de una conducta dirigida a favorecer el tráfico
de estupefacientes, y por tal motivo estarían excluidas de este delito la
producción o fabricación con la finalidad de abastecer el propio consu-
mo (99).

Este delito no requiere la obtención del estupefaciente como resulta-

do de los procesos de preparación o fabricación(loO). Una vez que el estu-
pefaciente ha sido preparado o fabricado la actividad deberá ser analiza-
da a la luz de alguna de las otras hipótesis de tráfico o tenencia que prevé
esta ley.
Es un delito que se consuma apenas comienza la actividad de pro-
ducción o fabricación. Es permanente porque se extiende durante todo el
tiempo que duren esos procesos(101). Se admite que puede haber tentativa
cuando el proceso no llegó a iniciarse pero el sujeto activo se dispuso in-
mediatamente a comenzarlo (lo2).

4. COMERCIO,
TENENCIA CON FINES DE COMERCIALIZACJ~N,
DISTRIBUCI~N,D A C I ~ NEN PAGO, ALMACENAMIENTO
SPORTE (INCISOS c Y D)

En los incisos c) y d) del art. 5" se describen tipos penales que tienen
las mismas conductas y varían en el objeto. En los dos se reprimen las ac-
tividades de comerciar, tener confines de comercializar, distribuir, dar en
pago, almacenar y transportar. El inciso c) lo hace con relación a los estu-
pefacientes y las materias primas para producción ofabricación, mientras
que el inciso d) respecto de las plantas o semillas utilizables para producir
estupefacientes. Todos estos elementos ya fueron descriptos en los tipos
penales analizados anteriormente(lo3).Es importante destacar que de ese

(98) LAJEANAYA, op. cit., p. 121.

(99) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 144.
(100) LAJEMAYA,op. cit., ps. 1201121.
(101) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 144; LAJE&VAYA,
op. cit., ps. 1201121.
(102) LAJEMAYA,op. cit., p. 121, quien da como ejemplo el caso de los operarios que son
sorprendidos mientras ingresaban a una plantación en la época adecuada para recolectar las
hojas de coca; FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 144.
(103) Ver supra "Introducción general': "Concepto de estupefacientes" y comentario al
art. 50, inc. a.
conjunto de objetos aquí están excluidos los elementos destinados a la
producción o fabricación de estupefacientes, así como los que se requie-
ren para el consumo ('O4).

4.2. COMERCIODE ESTUPESACIENTES, DE MATEMAS PIaHMAS

8 PABRSCAGI~NY DE BILmTAS O SEMILLAS
P A W SU BWODBIFCCH~N
UTILIZABLES PAIRA PRODUCIRLOS

4.2.1. ESTRUCTURA
TÍPICA

Tipo objetivo
Acción típica: Se sostiene que este delito no abarca actos individuales
de venta u oferta de estupefacientes, materias primas, plantas o semillas
pues comerciar requiere una actividad habitual de compra, venta o per-
muta de esos objetos; ya sea al por mayor o al menudeo, en el interior del
país o en el extranjero (Código de Comercio, art. lo). Se trata, en defini-
tiva, de ejercer la actividad por cuenta propia y con habitualidad(lo5).La
exigencia de este último requisitomo es unánime por cuanto también se
interpreta que no surge del tipo penal la necesidad de que el sujeto activo
desarrolle su actuación con los caracteres aludidos, en especial, con ha-
bitualidad (lo6).
No es preciso que el sujeto activo tenga estupefacientes en su poder,
ni que los entregue personalmente, pues para realizar el comercio puede
valerse de intermediarios(lo7).Tampoco es requisito indispensable la rei-
teración o multiplicidad de actos de comercio, un solo hecho podrá confi-
gurar el delito si reúne las exigencias subjetivas de este tipo penal(lo8).

Tipo subjetivo

En el plano subjetivo el dolo estará integrado por el conocimiento y

voluntad de realizar con habitualidad(log)actos de compra, venta o per-
muta con los objetos mencionados. Se exige además un especial elemen-
to subjetivo que consiste en que esa actividad se realice con ánimo de

(104) LAJEANAYA,op. cit., ps. 1241125.

(105) LAJEANAYA,op. cit., ps. 1231124; TAZZA, y CAPPARELLI,
op. cit., p. 61; FALCONE op.
cit., p. 145.
(106) MAHIQUES,op. cit., ps. 1031104; CORNEJO, op. cit.,
op. cit., ps. 59/62; PURICELLI,
p. 175.
y CAPPARELLI,
(107) FALCONE op. cit., p. 145.
(108) LAJE-A, op. cit., p. 124.
(109) No toda la doctrina comparte esa exigencia,ver supra "accióntípica'!
(110) LAJEANAYA,op. cit., p. 124.
1036 Lev 23.737 CODIGO - COMENTADO
PENAL Y ANOTADO

Se trata de un delito permanente que se comete durante todo el tiem-

po en que el sujeto activo se dedica a comerciar. Se consuma con el pri-
mer acto de comercio realizado con habitualidad(ll1)y ánimo de lucro. Si
los posteriores actos de tráfico se frustran no corresponde considerar que
el delito quedó en grado de tentativa(l12).

Este delito desplaza por concurso aparente a todos los que tipifican
actos de tráfico en particular que se describen en el art. 50. Así se ha re-
suelto con relación a las figuras de tenencia con fines de comercializar
y suministro a título gratuito, sefialando que la estructura piramidal que
tiene esta disposición indica que existe una relación de alternatividad que
las desplaza cuando se aplica el delito de comercio(l13).

4.3. TENENCIA
CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN
DE ESTUPEFACIENTES, DE MATEMAS PRIMAS PARA SU PRODUCCI~N
$3 FABRICACI~NY DE PLANTAS O SEMILLAS UTILIZABLES
PARA P R O D U C I ~ O S

Tipo objetivo
Acción típica: La conducta prohibida por este tipo penal es tener con
fines de comercializacidn los objetos mencionados. Corresponde aclarar
que este mismo verbo se describe en otros tipos penales de esta ley, que
se distinguen de éste en el plano subjetivo(l14).
La tenencia ha sido definida como el ejercicio de un poder de hecho
sobre una cosa por el cual se puede usar y disponer libremente de ella. No
requiere un contacto material y permanente, sino que la cosa esté sujeta a
la acción y voluntad del poseedor (l15).Esta última relación de disponibili-
dad es el elemento crucial para definir la tenencia y puede estar presente
tanto en casos de relación directa e inmediata con la cosa como cuando
aquélla es mediata y sin contacto físico (l16).Constituye un acto preparato-
rio punible con relación al hecho del delito de comercio consumado(117).

(111) No toda la doctrina comparte esa exigencia, ver supra "acción tipica':
(112) LAJEANAYA, op. cit., p. 125.
(113) CNFed. Crirn. y Correc., sala 1, "Burundarena, Rarniro slinfracción ley 23.737': causa
28.248, Reg. 258,1998104127.
(114) Ver infra art. 14.
(115) FALCONEy CAPPARELLI, op. cit., p. 146. CS, Fallos 302:1626.
(116) FALCONEy CAPPARELLI, op. cit., p. 146.
(117) TAZZA,
op. cit., p. 89; PURICELLI, op. cit., ps. 17516; CORNEJO,
op. cit., p. 64.
Tipo subjetivo

El dolo de este tipo penal requiere que el sujeto activo sepa que los
objetos están bajo su ámbito de disponibilidad y que se trata de estupefa-
cientes, materias primas para producirlos o fabricarlos, plantas o semillas
utilizables para producirlos.
El tipo subjetivo está integrado además por un elemento especial que
justifica la inclusión de esta figura entre las que reprimen las actividades
de tráfico ilícito de estupefacientes.
El texto legal requiere que el sujeto activo tenga los objetos men-
cionados confines de comercialización. Se señala que no es preciso que
los actos de comercio vayan a ser realizados por la misma persona que
tiene los objetos, siendo suficiente para que se configure esa exigencia
subjetiva que el autor los tenga con la finalidad de que otros realicen la
actividad(l18).Tratándose de un elemento interno trascendente, obvia-
mente, no es necesario que alguno de esos actos se lleve efectivamente a
cabo(llg).No obstante, también es preciso aclarar que no es suficiente el
mero pensamiento de comercializar la droga(120).
Esta finalidad de comercio porlo general aparecerá sustentada en da-
tos objetivos a valorar en conjunto, como la condición de consumidor o
no del sujeto activo, la cantidad de droga y la presencia de objetos carac-
terísticos de la actividad de comercio, como balanzas, bolsas, papeles o
envoltorios para fraccionar la sustancia, otras sustancias para "cortar o
estirar" los estupefacientes, etc. (121).

El delito es permanente y se ejecuta durante todo el tiempo en que

los objetos típicos están bajo el poder de disposición del sujeto activo. La
tenencia se seguirá ejecutando mientras éste no abandone los objetos, los
ceda a otro, los destruya o un tercero adquiera sobre ellos una nueva po-
sesión(122).Se consuma en el mismo momento en que los objetos pasan a
estar en ese ámbito de dominio(123).

a) Con el delito de tenencia simple (art. 14): Si el sujeto activo no tie-

ne la finalidad de comerciar con los alcances señalados anteriormente se

(1 18) LAJE
ANAYA,op. cit., p. 126.
(119) FALCONEy CAFJPARELLI, op. cit., p. 148.
y CAPPARELLI,
(120) FALCONE op. cit., p. 150.
y CAPPARELLI,
(121) FALCONE op. cit., p. 149. Ver supra "Tráfico de Estupefacientes': "In-
troducción':
(122) FALCONEy CAPPARELLI, op. cit., p. 173.
(123) LAJEANAYA,op. cit., p. 126.
1038 Eev 23.737 PENAL- COMENTADO
CÓDIGO Y ANOTADO

aplicará la figura de tenencia simple prevista en el art. 14, siempre y cuan-

do se trate de estupefacientes. Las materias primas, semillas y las plantas
no integran el objeto del tipo penal de ese último artículo. Respecto de
estos elementos, la tenencia simple será atípica si la acción no reviste las
particularidades que exigen las figuras de guarda dfi semillas y materias
primas o cultivo de plantas(124).
b) Con los delitos de suministro, entrega, aplicación y facilitación
de estupefacientes (art. 5O, hc. e): Se señala que si el sujeto activo tiene
estupefacientesy luego entrega, suministra, aplica o facilita parte de ellos
a otra persona permaneciendo en poder del resto de la sustancia, habrá
concurso real entre la tenencia y el delito que corresponda del inc. e) del
art. 5". En cambio, si se realizó alguna de esas conductas con todo el ma-
terial que tenía, se considera que hay concurso ideal porque ninguno de
los dos delitos comprende totalmente la ilicitud del hecho (125). También
se ha dicho que entre la tenencia de estupefacientes -diversos envoltorios
con cocaína y marihuana- a la que se le asignó la finalidad de tráfico
ilícito y el suministro gratuito de parte de la primera de esas drogas con-
sumado el mismo día, media un supuesto de unidad de ley o de concurso
impropio por consunción (126).
I-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la inconstitucio-

nalidad de la tenencia con fines de comercialización, señalando que no
es válido concluir que, por exigencia constitucional, toda figura delictiva
deba producir un daño para ser punible, pues tal razonamiento prescinde
de la existencia de tipos delictivos constitucionalmente válidos y en los
que el resultado de la acción consiste precisamente en la creación de un
peligro, y cuyo fundamento radica en la conveniencia de no dejar libra-
do al juicio individual la estimación de la peligrosidad de acciones que
normalmente lo son en alto grado. Agregó que, en los delitos de peligro
abstracto, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad,
determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la produc-
ción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado so-
bre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas
de la experiencia, y que, en el caso, precisó la conducta descripta como

(124) LAJEANAYA, op. cit., p. 126; FALCONE y CAPPARELLI,

op. cit., ps. 1451146. Como el
principio activo de la marihuana no se encuentra en los frutos (semillas) s$o en las "sumidades
de las partes herbáceas) aquellos carecen de la calidad de estupefaciente requerido para los
delitos de tenencia y si la guarda de semilias fue descartada, no puede adecuarse la conducta al
tipo del art. 14, párrafo lo.CNCasaciÓn Penal, sala 1, "Valdez, Fernando J.': 1997/08/07, La Ley,
1997-E,951, DJ, 1997-3-883.
(125) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 177.
(126) CNCasación Penal, "Fuentalba Cifuentes, Héctor Ramón': causa 4586, reg. 5878.1,
2003/05/13.
REGIMEN
PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1039

una de las formas agravadas de la simple tenencia del art. 14 atendiendo

a la mayor peligrosidad que acarrea para el bien jurídico (127).

4.4. D I S T ~ B U C I Ó NDE ESTUPEFBCIENTES, DE RlATERIAS PRIMAS

PARA SU P R O D U C C I ~ NO FAB~CACIONY DE PLANTAS O SEMILLAS
UTILIZABLES IPAM PRODUCImOS

Tipo objetivo
Acción típica: Distribuir los objetos mencionados significa repartir-
los. Se debe hacer notar la diferencia que existe entre esta conducta y la
entrega(12*)que supone un solo destinatario o receptor de los elementos.
Distribuir requiere que haya una pluralidad de sujetos que por recepción
se han constituido en nuevos tenedores(129).NOse requiere que la distri-
bución se haga a un mismo tiempo, y puede ser realizada tanto a título
oneroso como gratuito (130).
Se señala que este tipo penal se aplica a quien adquiere drogas junto
con otros y luego la divide para entregarle a cada uno la parte que le co-
rresponde en función de lo aportado (131).

Tipo subjetivo

El dolo requiere que el sujeto activo sepa que está distribuyendo los
objetos mencionados. Se señala que puede cometerse este delito con
dolo eventual (132).
No obstante, existen opiniones que resaltan que si bien este delito no
exige ánimo de lucro, sí requiere que sea cometido con la finalidad de
promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de estos elementos(133).

Se sostiene que este delito requiere cierto tiempo de permanencia y

se consuma cuando los objetos han sido entregados(134). Así, se considera

(127) CS, Fallos: 323:3486, La Ley, 2001-B, 676.

(128) Ver infla, a*. 5' inc. e), sólo respecto de los estupefacientes.
(129) LATE
ANAYA,op. cit., p. 127.
ANAYA,op. cit., p. 127; PUIUCELLI,
(130) LATE op. cit., p. 176;
(131) FALCONE
y CAPPARELLI, op. cit., p. 151.
(132) LAJE
ANAYA,
op. cit., p. 127.
y CAPPARELLI,
(133) FALCONE op. cit., p. 151.
(134) LATE
ANAYA,op. cit., p. 126.
1040 Ley 23.737 CÓDIGO - COMENTADO
PENAL Y ANOTADO

que puede haber tentativa si el sujeto activo no pudo repartir o porque la

distribución se frustra una vez que ya comenzó (135).
Esto da la pauta de que la ejecución comienza cuando el sujeto activo
toma una partida de estupefacientes o los otros elementos y se dispone a
entregarlos a distintos destinatarios.

4.5. DACIÓN EN PAGO DE ESTUPEFACIENTES, DE MATERIAS PRTMAS

P A SU~PRODUCCI~NO P A B ~ C A C I ~YNDE PLANTAS O SEMILLAS
UTILIZABLES PWBDUGIWLOS

Tipo objetivo
Acción tipica: Se define dar en pago como la entrega de los objetos
mencionados en sustitución de lo que se debía entregar en virtud de una
obligación anterior no satisfecha(136).
No obstante, también se incluye en ese concepto el supuesto en que
la obligación ya es pactada originariamente conviniendo en que la pres-
tación a cargo del sujeto activo consistirá en entregar alguno de esos obje-
t o ~ ( ' ~Esta
~ ) .última interpretación no es compartida por otro sector de la
doctrina que explica que la ley ha definido esta conducta en consonancia
con una forma contractual específica y determinada, debiendo acudirse
a las reglas que le son aplicables para encontrar el significado de la acción
típica. Por ello, se considera que no es lo mismo dación en pago que com-
praventa o permuta, supuestos en los cuales el que se libera no lo hace de
la deuda(13*).Aquí, el sujeto activo debía realizar una prestación diferente,
que canceló entregando los objetos típicos.
Por ello, si la entrega se realiza por un título bilateral se podrá aplicar
la figura de siempre que se cumpla además la otra exigencia
típica de habitualidad(140).Si ese requisito no estuviere presente sólo se
podrá aplicar la figura de entrega a título oneroso(141),con la limitación de
que ese tipo penal sólo tiene como objeto a los estupefacientes. Siendo
así, serán impunes ese tipo de hechos que se realicen con materias pri-
mas, plantas o semillas(142).

(135) LAJEANAYA,op. cit., p. 127. Siempre que el hecho no encuadre en otra figura.
(136) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 152; LAJEANAYA,op. cit., ps. 12819.
(137) CORNEJO, op. cit., p. 80.
(138) LAJEANAYA,op. cit., p. 128.
(139) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 152.
(140) Ver supra art. 5"incs. c) y d). Recuérdese que no toda la doctrina comparte la exigen-
cia de la habitualidad como requisito del comercio de estupefacientes.
(141) Ver infla, art. 5"inc. d).
(142) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 152; LAJEANAYA, op. cit., ps. 1291130.
RÉGIMEN
PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1041

Tipo subjetivo
El dolo de este delito requiere que el sujeto activo sepa que entrega los
objetos mencionados con la voluntad de cancelar una obligación anterior
que no ha sido satisfecha.

Se trata de un delito instantáneo que se consuma cuando se da en

pago, lo cual supone que el acreedor ha recibido el objeto típico(143).
Así,
el comienzo de ejecución se ubicaría en el momento en que el sujeto ac-
tivo realiza la entrega de los elementos, y podría quedar en grado de ten-
tativa si no son recibidos por el acreedor(144).

IENTO DE ESTUPEFACIENTES, DE MATERIAS PRIMAS

PARA SU P R O D U G G I ~ NO FABIUCACI~NY DE PLANTAS 0 SEMILLAS
UTILIZABLES PARA PRODUCIUOS

Tipo objetivo
Acción típica: Desde un punto de vista estrictamente objetivo, se defi-
ne la acción de almacenar en función de un criterio cuantitativo que exige
la existencia de una cantidad importante de objetos(145).
Se señala que esta
conducta hace referencia a lo que es abundante, numeroso y excede lo or-
dinario, estableciendo un límite rnínimo para que exista almacenamiento
en toda cantidad que exceda a la operación que le es propia a la distribu-
~ión(l~ Sin
~ )embargo,
. esa delimitación superpone el ámbito de aplicación
del almacenamiento con la tenencia con fines de comercializar(147).
Por ello,
parece más razonable exigir que se trate de una cantidad de objetos que
permita observar una situación de acopio (juntar en gran cantidad) (148).

Tipo subjetivo
Se señala que este delito sólo requiere dolo(149),
que exige que el su-
jeto sepa que están bajo su poder de disposición y en gran cantidad, los
objetos mencionados en el tipo penal.

(143) LAJEANAYA, op. cit., p. 130, con citas de arts. 779 y 1325Cód. Civil.
(144) Siempre analizando que el hecho no pueda adecuarse a otra figura consumada.
(145) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 155.
(146) Ver supra, comentario al art. 5" inc. c).
(147) Ver supra, comentario al art. 5" inc. c).
(148) Ver en la parte especial de esta obra, el comentario al art. 189 bis del Cód. Penal,
"9. Acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas (inc. 3, párrafo lo, primera parte):
"Acción tipica':
(149) LAJEANAYA, op. cit., p. 132.
1042 Lev 23.737 - COMENTADO
C ó ~ i c oPENAL Y ANOTADO

Una postura más estricta exige además un elemento subjetivo adicio-

nal para diferenciar este delito de la tenencia simple de estupefacientes o
la guarda del resto de los objetos. Se requiere que la conducta esté preor-
denada al tráfico ilícito, es decir al abastecimiento indiscriminado,siendo
indiferente quién realice esta actividad(150).

Es un delito permanente(151)que se consuma ni bien el sujeto activo

queda en poder de disposición sobre los objetos tipicos y se ejecuta mien-
tras esa situación de hecho se mantiene.

4.7. TRANSPORTEDE ESTUPEFACIENTES, DE MATERIAS PRIMAS

SU PRODUCCIBNO FABRICACI~NU DE PLANTAS O SEMILLAS
UTILIZABLES PARA PRODUCImOS

Tipo objetivo

Acción típica: Transportar los objetos de este tipo penal significa tras-
ladarlos o desplazarlos de un lugar a otro. Se trata de una situación en que
los objetos se encuentran en tránsito, es decir, no están en el punto de
procedencia ni en el destino definitivo(152). Esto puede hacerse utilizan-
do algún medio para cargarlos, o llevando la mercadería consigo, incluso
dentro del propio cuerpo. Puede ser gratuito u oneroso (153).
La caracterización de este acto no depende de la distancia ni de la
cantidad que se traslade, pero sí es relevante apreciar que se trate de un
componente de la actividad del tráfico ilícito de estupefacientes. Por ello,
se sostiene que es atípico de esta figura el traslado de los objetos aquí pre-
vistos si el destino es el propio consumo de quien los lleva(154).

(150) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., ps. 1531155; MANIGOT, op. cit., p. 246. En contra
de esta interpretación LAJEANAYA, op. cit., ps. 1321133, quien considera que de ese modo de
vulnera el principio de legalidad. Esa última línea parecerían seguir los pronunciamientos de
la Cámara de Casación y la Corte Suprema, en cuanto sostienen que incurre en el delito de ma-
rras quien almacene estupefacientes sin que importe el destino que posteriormente la confiera
a tales sustancias, señalando que no es lo mismo sostener que el almacenamiento forma parte
de un proceso secuencia1 del comercio ilícito -expresión referida a una realidad fáctica- que
entender que el tipo penal sub examine -cuestión dogmática- exija dolo de tráfico. CNCa-
sación Penal, sala 11"Mansilla, Mario H.': causa 900, reg. 1229,1996/10/27. CS, Fallos 321:160,
"Mansilla'i La Ley, 1998-C, 193 - DJ, 1998-3-534,1998/02/10.
(151) LAJEANAYA,op. cit., p. 132.
(152) LAJEANAYA, op. cit., ps. 1331134.
(153) MANIGOT, op. cit., p. 246.
(154) FALCONEY CAPPARELLI, op. cit., p. 156.En ese caso, debería evaluarse la tipicidad del
hecho frente a la figura del art. 14, segundo párrafo. MANIGOT llama a esta situación tenencia
personal ambulatoria, op. cit., p. 246.
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1043

Tipo subjetivo

Se señala que en el plano subjetivo esta figura sólo requiere dolo, que
incluso queda configurado como dolo eventual cuando no se tiene cono-
cimiento de que se trasladan los objetos incluidos en el tipo objetivo(155).
Un punto de vista más restrictivo exige que haya conocimiento y vo-
luntad sobre la conducta y el objeto del delito, de lo cual se infiere que
sólo se acepta dolo directo. Además, se considera que este tipo penal con-
tiene un especial elemento sujetivo que abarcaría el conocimiento de que
la sustancia será distribuida a terceros o comercializada(156). Otros auto-
res entienden, por el contrario, que si el transporte no exige como condi-
ción necesaria una relación con el tráfico -plano objetivo-, el "dolo de
tráfico" carece de razón de ser, señalando que si el sujeto transporta con
fines de comercialización,no hay tenencia simple ni transporte en el sen-
tido técnico de la ley, hay comercio o tenencia con fines de comercio. Si lo
hace con fines de consumo personal tampoco, pues el elemento subjetivo
del tipo presente desplaza -por razones constitucionales, de política cri-
minal y de fines de la pena- a la modalidad de la acción más grave (157).

No se requiere que los objetos lleguen a destino para que se consume

el delito. La consumación se produce ni bien se inicia el traslado de la
mercadería. Se trata de un delito permanente que se prolonga durante
todo el tiempo en que dura el traslado(15*),10 que importa que, aunque el
viaje se interrumpa por la detención del imfhtado impidiéndole arribar
a destino, la figura de transporte queda igual consumada desde el mo-
mento en que el rodado parte con el cargamento de estupefacientes. En
tal sentido se ha dicho que la alternatividad de los otros encuadramientos
típicos de la ley 23.737 torna inaceptable la cuestión de la tentativa de
transporte cuando pudo hallarse en poder del incuso gran cantidad de
material estupefaciente, pero además debe repararse en que, como los

(155) LAJEANAYA, op. cit., p. 135. Se entiende que el autor está haciendo referencia a la
situación en que el sujeto activo se representa como muy probable que está llevando esos obje-
tos, de lo contrario habría error de tipo.
(156) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 159. Se reconoce que esta última exigencia subje-
tiva está destinada a excluir de la aplicación de esta figura a los hechos que no estén relaciona-
das con el tráfico ilícito. En igual sentido CFed. San Martín, sala 1, Sec. Penal 1, "Cáceres, Sergio
C. slinc. de excarcelación': causa 795197, Reg. 4177,1997107115, donde se sostuvo que la canti-
dad de 1020gramos de marihuana transportada, que se halló acondicionada en dos envoltorios
confeccionados con cinta adhesiva y las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que
rodearon la detención del imputado, permiten presumir la existencia de dolo de tráfico.
(157) DELUCA,op. cit., ps. 280 y 296. En igual sentido CNCasación Penal, sala 1, "Lezcano,
Faustino" causa 2404, reg. 3005,1999/09/09, y sala T\i: "Arrieta Berrios, Juan y otro: 2008/10/30,
La Ley, 2009-DI 459, DJ, 2009/06/10, entre otros. Ver el análisis realizado sobre este punto en
"Introducción'~al comienzo del comentario a este artículo.
(158) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 157.
1044 Ley 23.737 CÓDIGO - COMENTADO
PENAL Y ANOTADO

delitos de tráfico de estupefacientes son de peligro abstracto -en tanto

tipifican conductas que importan una situación de riesgo para los ciu-
dadanos-, en principio no son susceptibles de ser cometidos en grado
de tentativa porque resulta imposible transitar y diferenciar como partes
divisibles las distintas etapas que conforman el "iter criminis"(159).
El arribo a destino, cuando se logra, indica el cese de la acción delictiva.
Se aclara que no basta para tener por concluida la acción constitutiva del
delito, que el transportista llegue al lugar geográfico donde a su vez se en-
cuentra el sitio de recepción si no se ha arribado al punto final del viaje(160).
Laje Anaya considera que habrá tentativa si la operación se frustra
cuando ya se inició el proceso de carga, pero no comenzó el traslado(161).
Igualmente, como siempre se dice, debería verificarse que la intervención
del sujeto no encuadre en otro verbo típico, por ejemplo, si quien inició el
proceso de carga era quien tenía la droga almacenada a su disposición.

4.7.3. ~ L A C I CON
~ N OTRAS FIGURAS

Se discute si el envío de droga puede encuadrar en esta figura o en

alguna de las que se enuncia en el punto siguiente (entrega, suministro,
facilitación). Así, la Cámara de Casación, siguiendo a Cornejo (162) en este
punto, ha sostenido que el envío por encomienda de droga configura
transporte de estupefacientes, diferenciándolo de la entrega, el suminis-
tro y la facilitación, por cuanto en estos últimos casos lo que se busca es
inducir o ir creando la adicción en el consumidor(163).

5. ENTREGA,SUMINISTRO, APLICACIÓN Y FACILITACIÓN

DE ESTUPEFACIENTES (INCISO E)

En este inciso se describen cuatro actividades vinculadas con el trá-

fico ilícito de estupefacientes: la entrega, el suministro, la aplicación y la
facilitación, en todos los casos a título oneroso. Se prevé un doble orden
de atenuantes de la pena: la primera para el caso en que esas conductas
fueran realizadas a título gratuito, mientras que la siguiente a su vez redu-
ce la pena si la entrega, el suministro o la facilitación han sido cometidos
de manera ocasional, a titulo gratuito y para consumo personal de quien
recibe la sustancia.

(159) CFed. San Martín, sala 11, Sec. Penal 2, "López,Jorges/excarcelaciÓn'~causa 1374194,
reg. 712,1995/04/20.
(160) LAJEANAYA, op. cit., p. 134.
(161) Op. cit., p. 134.
(162) Op. cit., ps. 92/93
(163) CNCasaciónPenal, sala 11, '?lcosta, Gabriel H.': causa 715, reg. 937,1996/05/06.
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1045

Se debe tener en cuenta que en todos los casos el objeto típico com-
prende únicamente a los estupefacientes (164),quedando fuera de estas fi-
guras delictivas los restantes objetos mencionados en este art. 5".

Tipo objetivo

Acción típica: Entregar es un acto bilateral por el cual el estupefacien-

te deja de estar en poder del sujeto activo y queda bajo la disposición de
otro que, por ello, se convierte en el tenedor de la sustancia(165). No hace
falta que la tradición se realice en mano, siendo suficiente que se coloque
el estupefaciente en poder del otro (166). Así, se considera que el envío de
la sustancia es una forma de entrega('"). En ese tipo de casos, la entrega
parece superponerse con la facilitación.
Facilitar significa poner los estupefacientes al alcance o disposición
de otro para que tome posesión de ellos (168). Se seiíala que el que facilita
no entrega la sustancia directamente (169).
Suministrar también es una forma de entrega de estupefacientes. La
singularidad de este acto típico reside en que el receptor necesita la droga
y acude al sujeto activo para que se la provea(170).Se trata de una situación
caracterizada por el conocimiento previo entre el proveedor y el receptor
de la sustancia(171)y una entrega metódica basada en la necesidad o de-
pendencia del sujeto pasivo(172).
Aplicar consiste en hacer ingresar en el organismo de un tercero la
sustancia estupefaciente. No es un supuesto abarcado por esta modali-
dad típica la ayuda que se presta a otro para que él mismo se aplique la
sustancia(173).Se requiere que medie consentimiento de la persona que
recibe el estupefaciente en su cuerpo(174).

(164) Sobre el significado de este elemento normativo, ver supra "Introducción general:'
"Concepto de estupefacientes':
(165) Este no participa en este delito, sino que cometerá uno propio que se tratará de te-
nencia simple o tenencia para consumo personal de estupefacientes. Ver inffa art. 14.
(166) LAJEANAYA, op. cit., ps. 13516.
(167) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., 162. Criterio no compartido por CORNEJO y cierta
jurisprudencia tal como se expusiera al tratar el transporte.
(168) LAJE-A, op. cit., p. 140.
(169) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., 166.
(170) LAJEANAYA, op. cit., ps. 13718.
(171) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 162.
(172) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 163.
(173) LAJEANAYA, op. cit., ps. 1391140;FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 165.
(174) LAJEANAYA, op. cit., p. 139; FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 165, quienes aclaran
que si no mediara consentimiento debe aplicarse la circunstancia agravante del art. 11, inc. b).
Tipo subjetivo

Una postura considera que el tipo subjetivo de estos delitos sólo está
integrado por el dolo(175),
incluso se admite -como dolo eventual- que
el sujeto activo dude acerca de que la sustancia es un e~tupefaciente(l~~1.
Desde ese punto de vista, cualquier motivación que exceda esa exigen-
cia subjetiva -como la intención de iniciar al receptor en el consumo de
drogas o mantenerlo en estado de toxicomanía- sólo puede ser valorada
para graduar la pena(177).
Por el contrario, otro criterio integra en el tipo subjetivo, como un ele-
mento especial, la motivación de favorecer, facilitar o promover el tráfico
ilícito de estupefacientes(178). Precisamente en esa finalidad que trascien-
de se justifica la gravedad con que se sanciona la conducta, que de otro
modo abarcaría de manera irrazonable a los casos en que los consumi-
dores de drogas se convidan entre sí esas sustancias. En esa dirección se
resalta que mediante el suministro el traficante se va ganando su cliente-
la(179).Por ello, no deben considerarse comprendidas en esa modalidad
típica las situaciones en que el suministro se realiza con la intención de
aliviar los padecimientos propios de la abstinencia, o en que los consu-
midores se convidan entre sí estupefacientesy los consumen en ese mo-
menta en un ámbito privado (180).Las mismas consideraciones se realizan
respecto de la aplicación de estupefacientes(181).

(175) LATE -A, op. cit., ps. 136y 138.

(176) LAJE-A, op. cit., p. 138.Aunque esa referencia sólo sea hecha por el autor para el
delito de suministro,no se aprecian motivos para que esa misma construcción del tipo subjeti-
vo no sea aplicada a las otras figuras que aquí se analizan.
(177) LAJEANAYA, op. cit., p. 136. En esa misma inteligencia se sostuvo que, de la redacción
del art. 5", inc. e), de la ley 23.737 se desprende que el legislador no ha incluido como elemento
constitutivodel ilícito allíprevisto,que el agente obre animadopor la ultra intenciónde captar como
cliente a la persona a quien suministra gratuitamente estupefacientes.Esta pretensión debería ser
inscripta dentro de lo que se conoce como especiales elementos subjetivos distintos del dolo, o ultra
intención, y deben encontrarse expresamente previstos en la norma para integrar la conducta pu-
nible, porque sólo en ciertos casos el legislador ha considerado que esas particulares motivaciones
del agente pueden justificar la punibilidad, agravarla, o atenuarla. Cuando ello no ocurre -es decir,
cuando no se encuentran expresamente contempladasen la norma- sólo corresponde verificar la
concordancia entre los elementos del tipo objetivo, y el dolo del autor. CNCasación Penal, sala 111,
"Zapata, Mónica Beatriz slrecurso de casación) causa 5982, reg. 1036.05.5,2005/11/21.
(178) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., ps. 161,163,16516.
(179) FALCONE y C A P P ~ L Lop. I , cit., p. 163. En tal sentido, se ha dicho que, para calificar
un hecho como suministro de estupefacientes se requiere en el sujeto una actividad inductora
tendiente a captar futuros usuarios, para diferenciarlo de lo que sería un ocasional convite,
ahora previsto en el Último párrafo del art. 5". CFed. San Martín, sala 1, Sec. Penal 1 "Quiñones,
Héctor Alejandro y otros slinf. Ley 23.737'; causa 3359, reg. 581,1993103108.
(180) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., ps. 16314. Es importante aclarar que los autores
resaltan que esas situaciones particulares de suministro no se realizan a títuio oneroso. Así,
por ese motivo no serán típicas de la modalidad de suministro a título oneroso, y tampoco lo
serán de suministro a título gratuito porque no están orientadas a promover el tráfico ilícito de
estupefacientes,
(181) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 165. Los autores sólo hacen referencia a la inten-
ción de evitar los sufrimientos propios del síndrome de abstinencia, o cuando la aplicación
R É G I M E N PENAL DE ESTUPEFACIENTES Ley 23.737 1047

La entrega es un delito instantáneo (182) que se consuma en el momen-

to en que el receptor queda en poder de disposición de la sustancia. La
tentativa se habrá iniciado en el momento en que el sujeto activo se dis-
pone a dejar de estar en poder del estupefaciente para que pase al recep-
tor. Puede ser o no que esos dos actos coincidan en el tiempo. También
el suministro se consuma con la recepción de la sustancia(183). Caben las
mismas consideraciones con relación a la tentativa.
En cambio, la facilitación no requiere que se reciba el estupefaciente
y se consuma en el instante en que el sujeto activo lo deja al alcance del
otro individuo (184).
La aplicación se consuma cuando la sustancia se incorpora al cuerpo
del receptor del estupefaciente, aunque la totalidad de la dosis no haya
quedado aplicada. Para que el hecho quede en la etapa de tentativa es ne-
cesario que su comisión se interrumpa antes de que la sustancia comien-
ce a ingresar en el organismo(185) -por ej., cuando queda la jeringa ya
preparada con el estupefaciente cargado, o incluso colocada en el cuerpo
del sujeto pasivo-.

Las acciones típicas que prevé este inc. e) están equiparadas en cuan-
to a la penalidad con los restantes actos de tráfico que reprime el art. 5"
siempre que sean realizadas a titulo oneroso, es decir, que el sujeto activo
reciba una contraprestación a cambio de la sustancia, que no necesaria-
mente debe consistir en dinero(186). Si se cometen a título gratuito se re-
duce la pena.
A su vez, en el último párrafo del art. 5" se incorporó(187)
otra circuns-
tancia atenuante para los casos de entrega, suministro y facilitación a ti-
tulo gratuito para consumo personal de quien los recibe. Se exige que se
trate de un hecho ocasional y que la cantidad de estupefaciente involu-
crada sea escasa. Sobre esta figura se ha dicho que no está orientada a la
reducción de pena del suministro a título gratuito que integra la cadena
de tráfico, sino que importa la incorporación de una nueva figura que está

forma parte de un tratamiento de deshabituación. Debe añadirse que, siguiendo su criterio

respecto del tipo subjetivo de todas estas figuras, la aplicación entre consumidores, en tanto
no sea una actividad destinada a promover el tráfico ilícito de estupefacientes, también debe
considerarse excluida de esta modalidad típica.
(182) LAJEANAYA, op. cit., p. 136; FALCONE y CAPPARELLI,
op. cit., p. 162.
(183) LAJE-A, op. cit., p. 138.
(184) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 166.
(185) LAJEANAYA, op. cit., ps. 1391140.
(186) FALCONE y CAPPARELLI, op. cit., p. 163.
(187) Por ley 26.052, art. lo (B. O. 2005/08/31).
1048 Ley 23.737 C ó ~ i c oPENAL- COMENTADO
Y ANOTADO

íntimamente relacionada con el convite ocasional y que por ello es pasible

de una sanción sensiblemente menor(188).
91

No obstante, en cuanto a este último requerimiento cuantitativo se

debe observar que esta disposición tiene una estructura similar a la del
delito de tenencia de estupefacientes para uso personal, que al hacer re-
ferencia a ello junto con las demás circunstancias otorga pautas flexibles
para constatar esa finalidad(18g).
Además de reducir la escala de la pena
de prisión y excluir la multa, posibilita la aplicación de las medidas de
seguridad o educativas de los arts. 17,18 y 21.

5.5. ~ L A G I CON
~ N OTRAS FIGURAS

Se seíiala que no siempre la reiteración de entregas dará lugar a un

concurso real entre esos hechos independientes, porque puede suceder
que la situación encuadre en el supuesto de distribución de estupefacien-
tes (lgO)analizado anteriormente.

,
Art. 60.- Será reprimido con reclusión(lgl)o prisión
de cuatro a quince aíios y multa de $225 a $18.750(lg2)
el que introdujera al pais estupefacientes fabricados o
en cualquier etapa de su fabricación o materias primas
destinadas a su fabricación o producción, habiendo
efectuado una presentación correcta ante la Aduana y
postenormente alterara ilegitim ente su destino de
uso.
En estos supuestos la pena será de tres a doce anos de
reclusióno prisión, cuando surgiere inequivocamente,por
su cantidad, que los mismos no serán destinados a comer-
ciallización dentro o fuera del territorio nacional.

(188) CNFed. Crim. y Correc., sala 1, "Villalba, NormaJ: causa 41.238,2008/02/07, La Ley,
2008-C, 40 - Sup. Penal 2008 (abril), 40.
(189) Ver infra art. 14.
(190) LAJEANAYA, op. cit., p. 136.
(191) La pena de reclusión se ha considerado tácitamente derogada por la mayoría de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación; CS, "Gorosito Ibáñez, Carlos Angel': 2007/09/11,
voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, La Ley, 2007/10/03,11- DJ,
2007-111, 765; en el mismo sentido y con idéntica mayoría: CS, "Esquive1Barrionuevo, Víctor
CarlosJ:2007/10/11, La Ley, 2007/11/15, 7 - DJ, 2007-111, 978. Al respecto, véase -en la parte
general de esta obra- el comentario al art. 50del Cód. Penal, pto. 4.b).
(192) Estas multas resultan de su actualización por la ley 23.975 (B. 0.1991/09/17) y de su
conversión a la moneda actual -el Peso- (art. 2")decreto 2128191, reglamentario de la ley 23.928
de Conversión del Austral).