UNIDAD 6: TEORIA DE LA PENA

CONCEPTO: Es una pérdida o disminución de derechos personales, que se

impone al responsable de un delito.

Es la privación o disminución de determinados bienes jurídicos o derechos,

prevista en la ley, que se impone por los órganos jurisdiccionales, a quien ha cometido
culpablemente, un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con este
castigo.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y FINES DE LA PENA.

¿Cuál es la función de la pena y por qué castigar?

La respuesta a estas interrogantes puede en principio agruparse en 2 grandes
teorías:

TEORÍAS ABSOLUTAS (Retributiva).

La pena se justifica por sí misma. El Estado tiene el papel de guardián de la
justicia y se sostiene que la pena se debe imponer por el solo hecho de haberse
cometido el delito.
Se prescinde de fines utilitarios; más todavía, se rechaza la búsqueda de
fines fuera de la propia pena (sanción).

La más importante de estas teorías es la de la RETRIBUCIÓN.

Considera la pena como un mal que se impone al autor de un hecho injusto que
puede serle reprochado; es decir, la pena es la consecuencia de su conducta
culpable.
Una destacada consecuencia de esta teoría retributiva es que la pena debe
ser PROPORCIONADA al hecho injusto realizado.
Fija, por ende, límites racionales a la aplicación de la pena; no pudiendo la pena
sobrepasar estos límites.
(A mayor ilicitud mayor culpabilidad y mayor pena, por tanto)
(KANT, HEGEL).

1
 En opinión de Kant: El hombre es un fin en sí mismo y no puede ser
instrumentalizado, la pena puede tener sólo por función la retribución, sólo de esta
forma puede llevarse a cabo la justicia.
Kant, en ejemplo, nos dice que si la sociedad civil de una isla decide
abandonarla debe castigar al último delincuente, no para proteger a la sociedad, sino
para ejecutar el valor justicia, por tanto, la retribución del mal es un imperativo
incondicionado de la justicia, no sujeto a contingencias.
En opinión de Heggel: También la pena sólo busca exclusivamente el ejercicio
de la justicia, la pena, afirma, se funda en el restablecimiento de la concordancia de la
voluntad general y la especial.

Críticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es más que un
postulado filosófico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.

TEORÍAS RELATIVAS (o PREVENTIVAS).

Buscan lograr fines fuera de la propia pena. Postulan que la pena se debe
emplear como un medio para luchar contra el delito.

Se distinguen DOS VARIANTES:

PREVENCIÓN GENERAL:
El fin de la pena es prevenir la comisión de delitos en la sociedad (por las
personas en general, no sólo por el sujeto condenado). El Estado se propone que la
comunidad respete el ordenamiento jurídico, a través de la amenaza de la pena y de
la condena efectivamente impuesta a un sujeto determinado.
Tanto con la amenaza abstracta de la ley, como con la aplicación efectiva de la
pena en un caso concreto y la ejecución de esta, se busca disuadir, mediante la
amenaza de la pena, a los integrantes de la sociedad de cometer delitos, y recalcar la
importancia de los valores protegidos por el Derecho Penal.
Propia de la época de la Ilustración (Fuerbach).
Críticas:
1.- Se le reprocha el comprobado fracaso histórico de la pena como elemento
disuasivo del delito.

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2.- Se crea el riesgo de una progresiva exasperación de las penas, porque si el
efecto disuasivo no está surtiendo resultados, se debe aumentar las penas, hasta casi
volverlas inhumanas.
3.- Atenta contra un principio ético fundamental, ya que emplea al ser humano que se
somete al castigo penal como un medio para disuadir a otros. El sujeto no tiene por
qué sufrir una mayor penalidad para que otros no delincan.

PREVENCIÓN ESPECIAL:
El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el propósito que se adapte
a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible, neutralizarlo para
proteger a la sociedad.
La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento, una reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medios resocializadores hasta la
intromisión coactiva ilegítima en la personalidad y el medio del castigado, con
sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de un delito irrepetible.
(como el sujeto que sólo cometía robo con escalamiento y una lesión le impide volver a
escalar)
3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su quántum, puesto que el
tratamiento del sujeto dependerá del éxito o resultados que se vayan obteniendo.
4.- Si se trata de resocializar a un sujeto, por qué esperar a que cometa el delito…

TEORÍAS UNITARIAS.
Buscan la unión de los fines de retribución y prevención general y
especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teoría unitaria será básicamente retributiva (CURY).

Dentro de las teorías mixtas es posible distinguir opiniones doctrinarias

diversas, las más importantes son:
1- La tesis conservadora, representada por el proyecto ministerial de Código Penal de
Alemania de 1962.
2- La tesis progresista, representada por una tesis alternativa de profesores de
Derecho penal Alemanes.

A) TESIS CONSERVADORA.

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 Postula que la protección de la sociedad ha de basarse en una retribución justa,
siendo esto lo más importante en la pena, pero COMPLEMENTADO todo ello con la
prevención general o especial, particularmente en la etapa de la determinación de la
pena. Podríamos afirmar que la pena tiene por finalidad última la justicia y la
protección de la sociedad.

B) TESIS PROGRESISTA.
Postula que el fundamento de la pena es la defensa de bienes jurídicos propios
de la sociedad a través de la PREVENCIÓN DE FUTUROS DELITOS, sirviendo la
retribución justa como límite máximo que nunca podrá superarse.
C- TEORÍAS DE LA UNIÓN O DIALÉCTICAS.
Se destaca entre uno de sus principales exponentes a Claus Roxin
(destacadísimo penalista alemán, de la vanguardia del Derecho Penal en la actualidad).
La pena es un fenómeno complejo.
Sostienen los partidarios de esta teoría que la pena es un fenómeno complejo
dentro la cual es dable distinguir distintos estadios (diferentes momentos o
etapas en que se puede encontrar la pena penal).
1- El estadio de la conminación penal, el de la amenaza de la pena.
2- El estadio de la imposición de la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Estos estadios son aspectos de un mismo fenómeno, que es la pena, por lo cual
cada uno de ellos se encuentra en un encadenamiento lógico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y función única y
exclusiva; la retribución y la prevención general o especial son partes o aspectos de
un fenómeno complejo como lo es la pena.

1- El estadio de la amenaza o conminación penal.

La pena en el estadio de la amenaza o conminación penal busca la prevención
general (negativa). Pero no puede ser una justificación suficiente la sola voluntad del
legislador; para que ésta sea legítima deberá darse dentro de los márgenes de
protección de los bienes jurídicos y de la subsidiariedad propia del derecho penal.
(El Estado sólo intervendrá cuando se trata de hechos que importen trastornos
graves a bienes jurídicos vitales y cuando las formas de reacción civiles no penales
resultan insuficientes)
De esta forma desaparecen las críticas hechas a la teoría de la prevención
general, ya que la pena aplicable a un delito dependerá de la importancia del bien

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jurídico tutelado y de la forma en que se ha violado, independientemente si se
cometen comúnmente o no.
2- El estadio de la imposición de la pena.
La pena en el estadio de imposición busca la prevención, en cuanto:
a- Da seriedad a la amenaza o conminación penal, funcionando como un contramotivo
psicológico sobre los miembros de la sociedad.
b- La imposición de la pena destaca lo valioso que el bien jurídico tutelado,
produciéndose de este modo una prevención general positiva, distinta a la
prevención general negativa del estadio de la amenaza.
c- La imposición de la pena no se agota en la prevención general positiva o negativa,
sino que busca una prevención especial, ya que la sola imposición de la pena
evitará reincidencias del delincuente se ejecute o no la pena.

3- El estadio de la ejecución de la pena.

Sirve de confirmación de los fines propios de los demás estadios anteriores, en
cuanto da mayor seriedad a la amenaza, de forma tal que la ejecución tienda a la
resocialización del delincuente como forma de prevención especial.

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 CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS.

I. Atendiendo a su Naturaleza.
Este criterio atiende a la índole del bien jurídico al cual afectan. Así, las penas
se clasifican en:

1- Penas corporales; 2- Penas infamantes; 3- Penas privativas de libertad; 4-

Penas restrictivas de libertad; 5- Penas privativas de otros derechos y 6-
Penas pecuniarias.

1- Penas corporales
Como su nombre lo indica, las penas corporales, en sentido estricto, son
aquellas que afectan al cuerpo del condenado, a su estructura física. Históricamente se
contemplaron penas corporales tales como la mutilación o la tortura, la marca a fuego,
azotes y la pena de muerte.

El proceso de humanización del derecho penal, comenzado en la ilustración, fue

eliminando las penas corporales de los diversos ordenamientos jurídicos al atentar
gravemente en contra de la dignidad propia de toda persona, pues no se debe olvidar
la calidad de tal del delincuente; así por ejemplo la pena de azotes se encontró vigente
en Chile hasta el 21 de julio de 1949, fecha en que la ley 9.347 la prescribió de nuestro
ordenamiento jurídico.

La única pena corporal vigente es la pena de muerte, pero solo en algunos

delitos contemplados en el Código de Justicia Militar.

2- Penas infamantes
Penas infamantes son aquellas que afectan al honor del condenado. El código
penal las ignora, pero en el Código de Justicia Militar todavía subsiste con carácter de
pena accesoria la pena de Degradación contemplada en su artículo 217 (su
naturaleza y forma de ejecución se precisan respectivamente en los artículos 228 y
241 y que ponen de manifiesto el carácter infamante de esta pena).

“Art. 228 CJM. La pena de degradación producirá la privación del grado y del derecho
a usar uniforme, insignias, distintivos, condecoraciones o medallas militares; el retiro
absoluto de la Institución; la incapacidad absoluta y perpetua para servir en el Ejército,
Armada, Fuerza Aérea y Carabineros; la pérdida a perpetuidad de todos los derechos

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políticos activos y pasivos; y la incapacidad para desempeñar, a perpetuidad, cargos,
empleos y oficios públicos”

“Art. 241 CJM. El condenado a degradación será despojado, a presencia de las tropas
que designe la autoridad militar, de su uniforme, insignias y condecoraciones,
cumpliéndose las formalidades que determinen los reglamentos que dicte el Presidente
de la República. Si además hubiere de ser fusilado, se cumplirá inmediatamente
después esta pena”.

3- Penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad afectan a la libertad ambulatoria o de
desplazamiento del condenado, quien debe permanecer, durante el término de ellas,
recluido en un establecimiento penitenciario. Por tal razón se les denomina también
penas de encierro. El derecho penal común contempla tres: 1) presidio, 2) reclusión y
3) prisión.

En el sistema vigente, ellas constituyen la forma de reacción penal más

frecuente.

4- Penas restrictivas de libertad

Las penas restrictivas de libertad, como las privativas, limitan la libertad
ambulatoria o desplazamiento del sujeto, pero de sin llegar a su supresión (como
ocurre en el caso anterior).

En efecto los condenados a ellas no son encerrados en un edificio, sin que pueden
moverse libremente dentro de un territorio determinado del cual no deben salir, o bien
en cualquier territorio o lugares, salvo algunos en los que se les prohíbe ingresar o
presentarse.

A este grupo pertenecen: 1) confinamiento, 2) extrañamiento, 3) relegación, 4)

destierro y 5) sujeción a La vigilancia de la autoridad.

5- Penas privativas de otros derechos

Las penas privativas de otros derechos afectan también en cierto modo a la
libertad del condenado, pero no en el aspecto ambulatorio, sino en relación con la
facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos, oficios o profesiones
titulares o ejecutar una determinada actividad.

La ley común en vigor contempla las siguientes penas de este tipo:

Inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y Profesiones titulares.
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Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular. Inhabilitación para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión para conducir vehículos a tracción
mecánica o animal. Cancelación de la carta de ciudadanía a extranjeros nacionalizados
reincidentes en el delito de usura.

6- Penas pecuniarias
Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan al patrimonio del
condenado. De entre las que consagra el derecho en vigor, pertenecen a esta
categoría:

1) la multa, 2) el comiso y 3) la caución.

II. Según la gravedad de las penas. Art. 3 del C.P.

-) penas de crímenes: todas las perpetuas, las privativas y restrictivas de libertad
mayores y las inhabilitaciones en general.
-) penas de simples delitos: las privativas y restrictivas de libertad menores, el
destierro y las suspensiones.
-) pena de falta: la prisión y por excelencia la multa.
Son Penas comunes a las anteriores la multa y el comiso.

III. Según su autonomía

Son Penas Principales aquellas que la ley determina específicamente para
cada delito y cuya imposición no depende de otra pena.
Son Penas Accesorias aquellas cuya irrogación se sigue a la de otra principal,
sea porque la ley lo dispone de manera general o de manera específica en un
determinado delito. Estas penas y a cuáles acceden se encuentran señaladas en los
Art. 27 y 28.

IV. Según su divisibilidad

Son Penas Divisibles, aquellas que admiten fraccionamiento. Se cuentan entre
estas, todas las que tienen una duración limitada en el tiempo o una cierta cuantía
económica, por ejemplo: las multas.
Son Penas Indivisibles, aquellas que no admiten fraccionamiento, como la pena
de muerte o la prisión perpetua.

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V. Según su aflictividad. Art. 37 del Código Penal. (en la práctica, carece de
importancia para el derecho penal).
Se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las de simples
delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores
en sus grados máximos (3 años y un día hacia arriba).

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 LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Presidio, Reclusión y Prisión.

El presidio
De acuerdo con el Art. 32 la pena de presidio consiste en el encierro del
condenado en un establecimiento penal sujeto a los trabajos prescritos por los
reglamentos.

La pena de presidio atendida su duración puede ser perpetuo o temporal.

PRESIDIO PERPETUO es por toda la vida del condenado.

Éste puede ser:

-) Presidio Perpetuo Calificado: tiene un régimen especial de cumplimiento (art. 32 bis

C.P.), mucho más severo que el simple; en el que sólo podrá postularse a la Libertad
Condicional una vez que se hayan cumplido 40 años de cumplimiento efectivo.

Este presidio perpetuo calificado vino a reemplazar a la pena de muerte.

Tampoco puede ser favorecido quien fue condenado a presidio perpetuo calificado
con los beneficios que establece el reglamento carcelario o cualquier otra normativa,
cuando éstos importan libertad. Tampoco se beneficiarán con las leyes que otorguen
amnistía o indultos generales.

-) Presidio Perpetuo Simple: Es por toda la vida del condenado, pero puede postularse
a la Libertad Condicional una vez que se hayan cumplido 20 años de cumplimiento
efectivo.

PRESIDIO TEMPORAL: tiene una duración en el tiempo determinada por la ley.

En general la pena de presidio temporal va de 61 días a 20 años. En este marco

temporal el presidio se divide en menor y mayor.

-) El presidio menor tiene una duración que va de 61 días a 5 años, y

-) El presidio mayor de 5 años y un día a 20 años.

Tanto el mayor como el menor se dividen en tres grados:

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Mínimo, medio y máximo.

A) Presidio menor:

-) grado mínimo: de 61 días a 540 días.

-) grado medio: de 541 días a 3 años.

-) grado máximo: de 3 años y un día a 5 años.

B) Presidio mayor:

-) grado mínimo: de 5 años y un día a 10 años.

-) grado medio: de 10 años y un día a 15 años.

-) grado máximo de 15 años y un día a 20 años.

La reclusión.
Es el encierro del condenado en un establecimiento penitenciario, pero sin la
obligación de realizar los trabajos del respectivo establecimiento.

Tiene la misma duración y grados que el presidio.

La prisión.
Este es un encierro de poca duración.

Se divide en 3 grados:

-) prisión en su grado mínimo: de 1 a 20 días-

-) en su grado medio: de 21 a 40 días.

-) en su grado máximo: de 41 a 60 días.

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 Estas no importan la obligación de trabajos. Esta pena se bate en retirada. Esta
era la pena de las faltas por excelencia. Hoy las faltas son penadas por regla
generalísima con penas pecuniarias.

PENAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE

LIBERTAD. LEY 18.216.
(Con las modificaciones de la Ley 20.603)

Se trata de formas de sustituir la ejecución, el cumplimiento efectivo de las

penas privativas o restrictivas de libertad, las que al concederse algunos de estos
beneficios quedan en suspenso, en cuanto a su ejecución.

Las decreta el Tribunal que impone la condena.

Estas medidas alternativas, originariamente se aplicaban a la generalidad de los

delitos. Hoy día, sin embargo, por modificaciones introducidas a la ley, no proceden
cuando se trata de los delitos previstos en los Art. 362 y 372 bis del código penal,
siempre que en este último caso la víctima sea menor de 12 años. También se limitan
en la Ley 20.000 (tráfico de estupefacientes).

Ley 20.603

Establece Penas que indica como Sustitutivas a las Penas Privativas o

Restrictivas de Libertad.

(Modifica la Ley 18.216)

Objetivo

El objetivo de esta ley es considerar a las penas sustitutivas de las penas privativas o
restrictivas de libertad como un sistema de reinserción social para aquellas personas
condenadas por delitos. Con esto se busca también evitar formar una especie de
“carrera delictiva” en el delincuente.

Tratar de dejar atrás la visión clásica, es decir, la regla general es que aquel que ha
delinquido sea sancionado por ende esta sanción sería la cárcel, pero con esta ley se
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busca dejar esto atrás y abrirse a otras posibilidades de sanción no solo se de cárcel
sino que trata de reparar el daño causado a la sociedad por la ejecución del hecho
ilícito.

El proyecto de ley que modifica la ley 18.216 señala una serie de puntos en relación
con la ampliación del catálogo de las penas sustitutivas:

Reparación del daño: esta se propone como una medida de resarcir a la víctima por el
perjuicio causado con el hecho ilícito y una de las penas donde mejor se ve reflejada
esta situación es la nueva pena de Prestación de servicios en beneficio de la
Comunidad.

Improcedencia de la aplicación de la medida de libertad vigilada respecto de ciertos

delitos graves: hay ciertos crímenes o simples delitos en donde no será procedente
aplicar ninguna de las penas sustitutivas, esto por su alta connotación social y su
gravedad. Entre estos están el secuestro de menores, robos calificados, violación,
entre otros.

Sistema de Monitoreo eléctrico: es sustitutivo de la reclusión nocturna, que consiste en

un sistema de monitoreo a distancia por el mismo tiempo y horario en que el
condenado debiera someterse a la primera pena debiendo este permanecer en su
domicilio.

Perfeccionamiento de normas sobre incumplimiento y quebrantamiento: la idea de esto

es subsanar las actuales deficiencias que presenta el control del cumplimiento efectivo
de las medidas alternativas y para ello se establece un nuevo procedimiento el cual
contempla normas más estrictas en caso de incumplimiento o quebrantamiento.

Título Preliminar

Artículo N°1 inc. 1°

Penas Sustitutivas de las Penas Restrictivas o Privativas de Libertad:

Remisión Condicional

Reclusión Parcial

Libertad Vigilada

Libertad Vigilada Intensiva

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Expulsión, en el caso señalado por el artículo 34.

Prestación de Servicios en Beneficio de la Comunidad.

Artículo N° 1 inc. 2°, 3° y 4°

Casos de Improcedencia de las Penas Sustitutivas:

Código Penal, no se aplicará para aquellas personas autoras de los siguientes delitos
consumados:

Delito de Secuestro, Art. 141 inc. 3°,4° y 5°

Sustracción de un menor de 18 años, Art. 142

Delito de Violación, Art. 361 y 362.

Delito de Violación con Homicidio, Art. 372 bis

Delito de Parricidio y Homicidio, Art. 390 y 391

2. Ley N° 17.798, sobre Control de Armas

A los que organizaren o pertenecieren a milicias privadas, grupos de combate o

partidas militarmente organizadas, no les será aplicable ninguna de las penas
sustitutivas del inc. 1° ni la facultad del Art. 33 de la misma ley.

A los que cometieren delitos o cuasidelitos empleados con armas de fuego cualquiera
sea el calibre de esta, municiones, explosivos, entre otros, tampoco les será aplicable
ninguna de las facultades del inc. 1° del Art. 1° ni tampoco la facultad del Art. 33 de la
misma ley.

3. Improcedencia de la letra f) del Art. N° 1

No procederá para aquellas personas condenadas por los crímenes o simples

delitos señalados en:

Ley 19.366, sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

Ley 20.000 (ésta deroga la ley 19.366).

Ley 18.403, sanciona el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes.

No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas a aquellas personas que hubieren sido
condenadas con anterioridad por algunos de los dichos crímenes o simples delitos en
14
virtud de una sentencia ejecutoriada, se haya cumplido o no ésta efectivamente.
(Excepción Art 22 de la ley 20.00)

4. Otro caso de Improcedencia

No se aplicará para aquella persona autora del delito consumado de robo con violencia
o intimidación en las personas que hubiesen sido condenados anteriormente por los
delitos previstos en:

Art. 433, robo con violencia o intimidación en las personas ya sea con anterioridad para
facilitar su ejecución, en el acto o posteriormente para favorecer su impunidad.

Art. 436 inc. 1°, robo con violencia o intimidación en las personas pero fuera de los
casos previstos.

Art. 440, robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias.

Artículo 2°

Señala el caso de las faltas, y en estas regirá:

Art. 398 del Código de Procedimiento Penal, sobre la responsabilidad civil que recaiga
en terceros, en el embargo, etc.

Ley 18.287, establece el procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.

LA REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA

Concepto (Art 3. Ley 18.216)

Consiste en una sustitución del cumplimiento de la pena, por el mismo tribunal que
impuso la pena privativa o restrictiva de libertad por otra que consistirá en la discreta
observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto
tiempo.

Requisitos: (Art 4. Ley 18.216)

A. La pena restrictiva o privativa de libertad impuesta en la sentencia no exceda

los tres años.

B. Que el condenado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o

simple delito. (No se consideraran las condenas cumplidas con anterioridad, si

15
 fuere crimen serán diez años y si fuere simple delito serán cinco años, desde la
comisión del nuevo ilícito).

C. Que los antecedentes personales, la conducta anterior y posterior al hecho, y la

naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitan presumir
que no volverá a delinquir.

D. Que las circunstancias de las letras A y B hicieren innecesaria la intervención o

la ejecución efectiva de la pena.

Duración (Art. 5 Ley 18.216).

El plazo de observación que imponga el tribunal no puede ser inferior a la pena, y

teniendo un mínimo de duración de un año y un máximo de 3 años, y debiendo cumplir
una serie de condiciones

Condiciones

A. Residir en un lugar determinado, que puede ser propuesto por el condenado, y

en casos especiales puede ser cambiado pero esto dependerá de la calificación
que efectúa Gendarmería de Chile.

B. Estar sujeto al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile,

en la forma que precisara el reglamento. Además dicho servicio recabara
anualmente, al efecto, un certificado de antecedentes prontuariales.

C. Que ejerza una profesión, oficio, empleo, arte industria o comercio, en caso de
que el condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y
no poseyere la calidad de estudiante.

Efectos del incumplimiento de remisión condicional de la pena (Art 25. Ley

18.216)

En caso de incumplimiento de la pena sustitutiva puede:

1. Si es un incumplimiento grave o reiterado el tribunal revocara la pena

sustitutiva impuesta o la remplazara por una de mayor intensidad.

2. Por otros incumplimientos injustificados el tribunal deberá imponer condiciones

más intensificadas, es decir mayores controles para el cumplimiento de la pena.

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Efectos en caso de quebrantamiento de la remisión condicional de la pena
(Art 27. Ley 18.216)

Se consideran quebrantadas por el solo ministerio de la ley, es decir se comprenderán

revocadas si el condenado cometiere crimen o simple delito y fuere condenado por
sentencia firme.

*En cualquiera de los casos antes mencionados si hubiere revocación de pena, el

condenado se someterá al cumplimiento del saldo de la pena inicial abonándose a su
tiempo de manera proporcional el tiempo de ejecución de la pena sustitutiva.

Efectos del cumplimiento de la remisión de la pena (Art 38. Ley 18.216)

Si se cumple de manera conforme la pena sustitutiva Gendarmería de Chile debe

informar de forma oportuna al tribunal para que las personas que no hubieren sido
condenadas anteriormente por crimen o simple delito, se entenderá que tienen los
méritos suficientes para la eliminación definitiva de todos los efectos legales y
administrativos y de tales antecedentes prontuariales.

RECLUSIÓN PARCIAL

En cuanto a la reclusión parcial se establece que podrá cumplirse en el domicilio del

condenado o en establecimientos especiales durante un periodo de 56 horas
semanales

Podrá ser diurna , nocturna o de fines de semana

1) La reclusión diurna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado, durante

un lapso de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las ocho y las
veintidós horas.

2) La reclusión nocturna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en

establecimientos especiales, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas
del día siguiente.

3) La reclusión de fin de semana consistirá en el encierro en el domicilio del

condenado o en establecimientos especiales, entre las veintidós horas del día viernes
y las seis horas del día lunes siguiente.

Para el cumplimiento de la reclusión parcial, el juez preferirá ordenar su ejecución

en el domicilio del condenado, estableciendo como mecanismo de control de la misma
el sistema de monitoreo telemático, salvo que Gendarmería de Chile informe
desfavorablemente la factibilidad técnica de su imposición, de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 23 bis y siguientes de esta ley. En tal caso, entendido como
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excepcional, se podrán decretar otros mecanismos de control similares, en la forma
que determine el tribunal.

Para los efectos de esta ley, se entenderá por domicilio la residencia regular que el
condenado utilice para fines habitacionales, preferentemente el juez decidirá que se
cumpla la pena

Ley 20603

Art. 1 Nº 11

D.O. 27.06.2012

Es la propia ley 20603 la que determina en que consiste este monitoreo telemático

En su art 23 bis : menciona que se entiende por monitoreo telemático toda supervisión
por medios tecnológicos de las penas establecidas por esta ley

El condenado podrá portar el aparato ya sea como tobillera o brazalete, mientras que
el inmueble donde debe permanecer, contará con un sistema de radiofrecuencia que
envía la información al dispositivo, y éste a su vez emite una señal a la central de
monitoreo de Gendarmería, quienes alertarán si se incumple la medida.

75 personas estarán a cargo de un turno de 24 horas de monitoreo en la central de

gendarmería, y por ahora, 5 mil internos podrán acceder a la medida a contar desde
agosto. Sin embargo, por contrato, la cifra podría llegar a las 10 mil personas.

Esta cifra es muy baja y sin embargo no se ha implementado totalmente ya que

presentaría deficiencias en caso de señal esto ya es complejo trae como consecuencia
la inseguridad , y en casos como que exista una orden de alejamiento hacia una mujer
y el tipo se encuentre en el subterráneo con ella , la señal al no llegar al dispositivo , es
completamente deficiente porque si el tipo la llega a matar no será posible que él sea
rastreado , monitoreado por Gendarmería y los casos en que no es posible este rastreo
es delitos sexuales y violencia intrafamiliar ya que se pone en riesgo la vida de otra
persona.

LIBERTAD VIGILADA

La Libertad Vigilada, consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba

que tenderá a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la
vigilancia y orientación permanentes de un delegado (Art 14).

Art 15, La Libertad Vigilada podrá decretarse:

 Si la pena Privativa o Restrictiva de libertad que impusiere la Sentencia fuere

+2años y -3años.
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  Si se tratare de algunos de los delitos contemplados en:
-Ley 20.000 (Art 4)
-Decreto con Fuerza de Ley “Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones” (Art 196 inc. 2 y 3).
La pena Privativa o Restrictiva fuere +240 días y -3años.

Se exige también que el Condenado:

1.- No hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.

2.- Los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado

permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16
de esta ley. Dichos antecedentes deberán ser aportados por los intervinientes antes
del pronunciamiento de la sentencia. Si dichos informes no son incorporados al juicio,
podrá el juez solicitar informe a Gendarmería de Chile.

El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deberá
proponer al tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo máximo 45 días,
un plan de intervención individual, el que deberá comprender la realización de
actividades tendientes a la rehabilitación y reinserción social del condenado, tales
como:

 La nivelación escolar
 La participación en actividades de capacitación o inserción laboral o de
intervención especializada de acuerdo a su perfil.

El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y recursos
de la red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las
actividades programadas y los resultados esperados. (Art 16 inc. 2).

Pena Sustitutiva de la Libertad Vigilada (Art 17)

Condiciones del Condenado:

 Tener Residencia en un lugar determinado, el que podrá ser propuesto por el

condenado, debiendo, corresponder a una ciudad en que preste funciones un
delegado de libertad vigilada.

 Estar sujeto a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado, debiendo

el condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que
aquél imparta respecto a educación, trabajo, morada, etc.

 Ejercer una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las
modalidades que se determinen en el plan de intervención individual.

19
Si el condenado presentare un consumo problemático de drogas o alcohol, el tribunal
deberá imponerle, en la misma sentencia, la obligación de asistir a programas de
tratamiento para la rehabilitación (Art 17 Bis).

Delegados de la Libertad Vigilada

Los delegados de libertad vigilada, son funcionarios de Gendarmería de Chile,

encargados de conducir el proceso de reinserción social de la persona condenada a la
pena sustitutiva de la libertad vigilada, mediante la intervención, orientación y
supervisión de los condenados, a fin de evitar su reincidencia y facilitar su integración
a la sociedad (Art 20).

Requisitos para desempeñar el cargo de Delegado

Poseer el título de psicólogo o asistente social, otorgado por una universidad

reconocida por el Estado o su equivalente.

En caso de ser titulado en alguna Universidad Extranjera se le exige dos requisitos:

 Experiencia mínima de un año en el área de la intervención psicosocial

 Aprobar el curso de habilitación de delegado de libertad vigilada.

Los delegados de libertad vigilada deberán informar al respectivo tribunal, al menos

semestralmente, sobre la evolución y cumplimiento del plan de intervención
individualizada impuesto por el juez a las personas sometidas a su vigilancia y
orientación (Art 23 inc. 1)

El tribunal citará a lo menos anualmente a una audiencia de revisión de la libertad

vigilada, en la que debe asistir, el Condenado y su Defensor.

Monitoreo Telemático

Se entenderá por monitoreo telemático toda supervisión de las penas establecidas por
esta ley por medios tecnológicos (Art 23 Bis).

Toda orden de aplicación del mecanismo de monitoreo, deberá ser expedida por
escrito por el tribunal y contendrá los siguientes datos:

 Identificación del Proceso.

 Identificación del Condenado.
 Fecha de inicio y de término de la aplicación del mecanismo de control.
 Todos aquellos datos que el Tribunal estimare importante para su correcta
aplicación.

20
La instalación, mantención y utilización de los dispositivos de control telemático de que
trata esta ley, serán siempre gratuitas para los sujetos afectos al sistema de monitoreo
telemático.

LIBERTAD VIGILADA INTENSIVA

Concepto Art. 14 inc. 2º ley 18.216

“La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento

de un programa de actividades orientado a su reinserción social en el ambito personal,
comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación
de ciertas condiciones especiales”.

Requisitos para que pueda decretarse

A) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta sea superior a tres años
y no mayor a cinco.
B) O bien, que la pena privativa o restrictiva de libertad sea superior a 540 días y
no mayor a cinco años, en los siguientes casos:

 1-. Ciertos delitos cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar:

Amenaza de un mal constitutivo de delito. Art. 296
Amenaza de un mal no constitutivo de delito. Art. 297
Parricidio y femicidio. Art. 390
Homicidio simple y calificado. Art. 391
Castración. Art. 395
Mutilación de miembro importante o menos importante. Art. 396
Lesiones graves gravísimas o simplemente graves. Art. 397
Lesiones graves cometidas por medio de sustancias o bebidas nocivas o
abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu de la victima. Art. 398
Lesiones menos graves. Art. 399

 2-. Ciertos delitos sexuales:

Estupro. Art. 363
Abuso sexual agravado. Art. 365 bis
Abuso sexual propio. Art 366
Abuso sexual impropio. Art. 366 bis
Involucramiento de menor a actos de significación sexual. Art. 366 quáter
Producción de material pornográfico infantil. Art. 366 quinquies
Promoción o facilitación de la prostitución de menores de edad, simple o
calificada. Art. 367
Obtención de servicios sexuales por parte de menores de edad. Art. 367 ter
Promoción o facilitación de la entrada o salida del país de personas para el
ejercicio de la prostitución. Art. 411 ter

21
 C) Si no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
D) Si el juez ha adquirido una convicción respecto de la eficacia que tendría en el
caso concreto un tratamiento de reinserción.

Condiciones comunes a la libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva Art. 17

a) Residencia en un lugar determinado

b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el período

fijado

c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las
modalidades que se determinen en el plan de intervención individual, si el condenado
careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de
estudiante.

Condiciones eventuales Art. 17 bis

Obligación de asistir a programas de tratamiento de rehabilitación de consumo

problemático de drogas o alcohol.
Solo podrá ser decretada en el caso de contarse con una evaluación diagnóstica que
confirma un consumo problemático de drogas y/o alcohol.

Condiciones exclusivas de la libertad vigilada intensiva Art. 17 ter

La pena sustitutiva de la libertad vigilada intensiva implica la imposición de una o más

de las siguientes condiciones:

a) Prohibición de acudir a determinados lugares;

b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que

determine el tribunal, o de comunicarse con ellos;

c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un

lapso máximo de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y

d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial,

sexual, de tratamiento de la violencia u otros similares.

Duración
El plazo de intervención es igual al que correspondería cumplir por la pena sustituida.
Con todo, el delegado puede proponer al juez la reducción del plazo de intervención, el
reemplazo de la pena por otra de menor intensidad, o bien, el termino anticipado de la
pena, en los casos que considere que el condenado ha dado cumplimiento de los
objetivos del plan de intervención.

22
Control
a) Control por el delegado: se basa en las medidas de supervisión aprobadas por el
tribunal que incluyen asistencia obligatoria a encuentros previamente fijados con el
delegado.
b) Control judicial: los delegados deben informar al tribunal sobre la evolución y
cumplimiento de forma trimestral. Además el tribunal citará a una audiencia de
revisión de forma semestral.
c) Control judicial en la obligación de asistir a programas de tratamiento de
rehabilitación de consumo problemático de drogas o alcohol: los delegados
deben informar mensualmente respecto del desarrollo del tratamiento. El tribunal debe
citar bimestralmente a audiencia de seguimiento durante el período que dure el
tratamiento.
d) Control monitoreo telemático: es un medio de control de condiciones especiales
de la pena:
- Prohibición de acudir a determinados lugares.
- Prohibición de acercarse a la víctima, familiares u otras personas que
determine el tribunal o acercarse.
- Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez
durante un máximo de 8 horas diarias continuas.
- El control del monitoreo es idéntica a la pena sustitutiva.

Delegados: (Arts. 20 y 20 bis)

Son funcionarios de Gendarmería de Chile, encargados de conducir el proceso de
reinserción social de la persona condenada a la pena sustitutiva de la libertad vigilada
y libertad vigilada intensiva, mediante la intervención, orientación y supervisión de los
condenados, a fin de evitar su reincidencia y facilitar su integración a la sociedad.

Para ser delegado se requiere:

- Poseer el título de psicólogo o asistente social, otorgado por una universidad
reconocida por el Estado o su equivalente, en el caso de profesionales titulados en
universidades extranjeras;
- Experiencia mínima de un año en el área de la intervención psicosocial, y
- Aprobar el curso de habilitación de delegado de libertad vigilada y libertad vigilada
intensiva.

LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Confinamiento, Extrañamiento, Relegación y Destierro.

Confinamiento: es la expulsión del condenado del territorio de la República, con

residencia forzosa en un lugar determinado.

23
Extrañamiento: es la expulsión del condenado del territorio de la República, al lugar
de su elección.

Relegación: Es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio

de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en
libertad.

Destierro: Es la expulsión del condenado de algún punto de la República. Ésta

sólo existió en el Código Penal para el delito de amancebamiento y referido a
la mujer.

También se dividen en grados; cada una con duraciones diferentes.

24
 DETERMINACIÓN DE LA PENA

Factores que determinan el marco penal para establecer la pena

1. La pena que la ley le asocia al delito al describirlo y penarlo

De acuerdo con el Art. 50, cuando la ley describe un hecho y le asocia una pena,
se entiende que la asocia para ese delito en grado de consumado y para el autor del
mismo.

2. El grado de desarrollo alcanzado por el hecho delictivo al que se aplicara

la pena respectiva
(la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado)

- El delito frustrado tiene un grado menos que el consumado;

- La tentativa, dos grados menos.

- Las faltas se castigan solo consumadas, por regla general (excepción, Hurto Falta).

3. Forma de intervención en el hecho punible. Participación Criminal Art. 51

- a los cómplices les corresponderá un grado menos

- a los encubridores, dos grados menos. Todo esto de acuerdo con la clasificación del
Art. 15.

Si se trata de faltas, los cómplices serán castigados con una pena que no
exceda de la mitad de la que corresponda a los autores. Art. 498. Y el encubrimiento en
materia de faltas no es punible.

4. Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

25
 Nos referiremos a las generales, a aquellas aplicables a la generalidad de los
delitos. Las reglas generales relativas a los efectos o incidencias de estas
circunstancias modificatorias al momento de determinar la pena son:

a) En el sistema penal nacional, las circunstancias atenuantes producen efectos más

intensos que las agravantes. Excepcionalmente la concurrencia de agravantes hace
que se aumente en grados la pena, sin embargo, no es excepcional que la
concurrencia de varias atenuantes posibiliten la rebaja de penas.
Esto tenemos que tomarlos en cuenta a la hora de compensar circunstancias
modificatorias de responsabilidad penas, ya que esta no será simplemente
aritmética.

b) Hay circunstancias agravantes que no producen el efecto de aumentar la pena. Así

lo prescribe el Art. 63 del Código Penal.
c) La comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
Art. 64.

Las reglas del código relativas a los efectos o incidencias de estas

circunstancias modificatorias al momento de determinar la pena son: (Art. 65 al Art. 68
bis)

"Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena INDIVISIBLE, la aplicará el
tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en
el hecho.

Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna

agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos
grados"

En este art. NO se habla de la “compensación racional” y, por ende, se ha

entendido que, concurriendo una agravante, aun cuando concurran una o muchas
atenuantes, estas no producirán efectos.

26
 Este problema es puramente teórico, pues no hay ningún caso en el código
en que se asigne solo una pena indivisible a un delito. Existía hasta 1972 el delito de
parricidio con solo la pena de muerte.

Pero, pudiera ocurrir que el legislador volviera a establecer un delito con solo
pena indivisible (perpetuas).

Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no

acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el
tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su
grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre
ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna
agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo de
los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará
racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de
unas y otras.

"Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es UN GRADO DE UNA DIVISIBLE:

-) no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el

tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.

-) concurre sólo una atenuante (sin agravantes): aplicará la pena en su

“mínimum”

-) concurre sólo una agravante (sin atenuantes): aplicará la pena en su

“máximum”

Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide

por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y
la más baja el mínimum.

-) Concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante:

“podrá” el tribunal imponer la PENA INFERIOR EN UNO O DOS GRADOS,
según sea el número y entidad de dichas circunstancias.

Este es el caso que más sirve para una rebaja en la pena de un condenado.

-) Concurren dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante:

puede aplicar la pena SUPERIOR EN UN GRADO.

27
-) En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su
COMPENSACIÓN RACIONAL para la aplicación de la pena, graduando el valor
de unas y otras.

"racionalmente": se debiera descartar el criterio aritmético y que el juez

compensara los hechos que constituyen atenuantes y agravantes, por su entidad y
naturaleza.

Pero se ha consolidado en nuestros Tribunales una compensación aritmética.

Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de DOS O MÁS GRADOS,
(bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra
divisible, O diversos grados de penas divisibles):

-) si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, el

tribunal al aplicar la pena podrá recorrer toda su extensión.

-) si concurre solo una circunstancia atenuante: no aplicará el grado máximo.

-) si concurre solo una circunstancia agravante: no aplicará el grado mínimo.

Esta última situación es llamativa, pues produce importantísimas

consecuencias en la determinación de la pena.

-) si concurren dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna

agravante: el tribunal “podrá” imponer la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad
de dichas circunstancias.

Muy importante situación.

-) no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes: se

podrá imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los
designados por la ley.

28
-) Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se hará la
compensación racional.

CASO ESPECIAL: Art. 68 bis.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo

concurra UNA ATENUANTE MUY CALIFICADA el tribunal podrá imponer la pena
inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito"

Cuando habla de "muy calificada", se trata de circunstancias de una gran

entidad, apreciada en el caso concreto, para otorgar este efecto atenuatorio. Hay
muchas ocasiones en que queriendo hacer justicia el tribunal califica la atenuante.

Nuevo artículo 68 ter. Nueva regla de determinación de la pena aplicable a

las reincidencias y a la agravante del artículo 12 N° 22.

Por medio de este nuevo artículo, el legislador inserta una regla de determinación de la
pena, de notoria severidad, que se extiende a los diversos casos de reincidencia que
contempla el art. 12 CP (N° 14, 15 y 16). Se vincula con uno de los fines principales de
la ley 21.694 (04.09.24) “distinguir adecuadamente entre primerizos y delincuentes
habituales”, otorgando un tratamiento punitivo más severo a los segundos.

Art. 68 ter. Si concurre una de las circunstancias agravantes previstas en el artículo

12, numerales 14º, 15º o 16º, el tribunal excluirá el grado mínimo si es compuesta o el
mínimum si consta de un sólo grado, salvo que reconozca la circunstancia prevista en
el artículo 11, numeral 1° o numeral 9º, en cuyo caso podrá recorrer la pena en toda su
extensión.
La pena será determinada del mismo modo cuando, tratándose de delitos contra las
personas, concurra la circunstancia prevista en el numeral 22º del artículo 12, siempre
que no concurriere alguna de las atenuantes indicadas en el inciso primero.
En el caso del inciso primero, a partir de la segunda condena en la que se reconozca al
autor alguna de las agravantes previstas en el artículo 12, numerales 14º, 15º o 16º, la
pena se aumentará en un grado, a menos que concurriere alguna de las atenuantes
indicadas en el inciso primero.
En los casos previstos en el inciso tercero, cuando la ley señalare al delito pena
alternativa de multa, el tribunal aplicará la pena privativa de libertad determinada
conforme a lo que en él se dispone.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, en caso de concurrir una cooperación
eficaz, simple o clasificada, la pena a imponerse al condenado podrá rebajarse
conforme se dispone para ese tipo de colaboración.

29
5. Último factor: La mayor o menor extensión del mal causado.
Determinación de la pena dentro del grado.

Art. 69: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la
pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y
a LA MAYOR O MENOR EXTENSIÓN DEL MAL PRODUCIDO POR EL DELITO".

Es un análisis que el Tribunal debe hacer sobre las circunstancias fácticas que
se han presentado en el caso concreto

Generalmente, los Tribunales se inclinan hacia el mínimo de cada grado.

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la

extensión en que la ley le permite imponerlas, consultando para determinar
en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes
del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo,
en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las Art. 2 c
bis) circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al
monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las
circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades,
dentro de un límite que no exceda del plazo de un año.
El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa
adeudada.

Introducción del Párrafo 4 bis al Código Procesal Penal. Nuevo Estatuto

unificado de cooperación eficaz: Art. 228 bis a Art. 228 septies CPP.

Este es uno de los ámbitos más relevantes de la reforma. El legislador no sólo modificó
sustancialmente las disposiciones referidas a la cooperación eficaz, sino que unificó en
un solo párrafo, dentro del Código Procesal Penal, todos los aspectos relativos a las

30
clases de cooperación, la oportunidad procesal, requisitos y consecuencias asociadas a
esta atenuante; independiente del delito de que se trate, derogando todas las normas
dispersas en el Código Penal y leyes especiales.

La cooperación eficaz procederá respecto de investigaciones en relación a cualquier

delito, siempre que los antecedentes aportados se refieran a los delitos de asociación
delictiva o criminal, de crímenes o simples delitos contenidos en la Ley que sanciona el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de los crímenes y simples
delitos que sanciona la Ley sobre Control de Armas, de crímenes o simples delitos
contenidos en la Ley que sanciona Conductas Terroristas, de delitos calificados como
económicos, de homicidios, de secuestro, de sustracción de menores, de los delitos de
lavado y blanqueo de activos, de los delitos establecidos en los Párrafos 5, 6, 9 y 9 bis
del Título V del Libro II del Código Penal, de los delitos contenidos en el Párrafo 5 bis
del Título VIII del Libro II del mismo cuerpo legal o de los delitos contenidos en la Ley
N° 21.459.

Las normas incorporadas bajo un nuevo Párrafo 4 bis llamado “De la cooperación eficaz
con la investigación” (Título I, Libro Segundo) son las siguientes.

Clase de Requisitos Autorización Rebaja que permite

cooperación
Simple - Finalidades: (1) esclarecimiento de los - No requiere - Tratándose de
hechos investigados, (2) permitan la autorización del “delitos económicos”
identificación de sus responsables, (3) FR. (arts. 1 a 4 Ley
sirvan para prevenir o impedir la 21.595): atenuante
- Facultades
comisión, la continuidad o la reiteración muy calificada
restringidas del
de otros delitos, (4) faciliten la práctica (artículo 14) a lo que
Juez para
de cualquier clase de comiso. puede sumarse la
rechazar
- No requiere acuerdo de cooperación, cooperación, rebaja de 1 grado.
en el sentido que, incluso, el fiscal la siempre que - Resto de los delitos
puede reconocer a su propia iniciativa. exista acuerdo de establecidos en la
cooperación. norma: rebaja de la
- La cooperación debe extenderse más
allá de la propia contribución del pena en 1 o 2 grados
cooperador al delito que se intenta
esclarecer.
Calificada Finalidades: (1) identificación de líderes, - Requiere - Rebaja de la pena
jefes, financistas o fundadores de autorización del hasta en 3 grados o
asociaciones delictivas o criminales; (2) FR. sobreseimiento
identificación de bienes, flujos de dinero definitivo.
- Facultades
y fuentes de financiación de
restringidas del
asociaciones delictivas o criminales, que
31
 faciliten su incautación o la práctica de Juez para
cualquier clase de comiso; (3) rechazar
identificación del lugar donde se cooperación.
encuentra la víctima de un delito de
secuestro, de sustracción de menores,
de trata de personas, o el cuerpo de una
víctima de homicidio.
- Suscribir un acuerdo de cooperación.
- La cooperación debe extenderse más
allá de la propia contribución del
cooperador al delito que se intenta
esclarecer.
Calificada de Finalidades: (1) identificación de líderes, - Requiere - Si la pena impuesta
condenados: jefes, financistas o fundadores de autorización del es presidio perpetuo:
asociaciones delictivas o criminales; (2) FR. rebaja de 1 a 2 grados
identificación de bienes, flujos de dinero de tal pena.
- Mayores
y fuentes de financiación de
facultades del - Resto de los casos:
asociaciones delictivas o criminales, que
Juez para rebaja de la pena de
faciliten su incautación o la práctica de
rechazar hasta un tercio.
cualquier clase de comiso; (3)
cooperación.
identificación del lugar donde se
encuentra la víctima de un delito de
secuestro, de sustracción de menores,
de trata de personas, o el cuerpo de una
víctima de homicidio.
- La cooperación debe extenderse más
allá de la propia contribución del
cooperador al delito que se intenta
esclarecer.
Decretada - No requiere ser invocada por el fiscal -- - Tratándose de
judicialmente “delitos económicos”
- Finalidades: (1) esclarecimiento de los
(arts. 1 a 4 Ley
hechos investigados, (2) permitan la
21.595): concede una
identificación de sus responsables, (3)
atenuante (artículo
sirvan para prevenir o impedir la
comisión, la continuidad o la reiteración 13).
de otros delitos, (4) faciliten la práctica - Resto de casos
de cualquier clase de comiso. establecidos en la
- La cooperación debe extenderse más norma: rebaja de 1
allá de la propia contribución del grado.
cooperador al delito que se intenta
esclarecer.

32
 CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Concepto: Son ciertos hechos o situaciones, descritas expresamente por la ley, que
surgen con posterioridad a la comisión del delito y que tienen la virtud de poner fin
a la acción penal que de él deriva o a la pena impuesta al delincuente.

Clasificación:

La doctrina clasifica a las causales contempladas en el art. 93 del C. Penal de diversa

forma y atendiendo a distintos criterios.

I .- Según su extensión.

Generales: Aquellas que proceden respecto de todos o la mayoría de los delitos.

A esta categoría pertenecen la mayoría de las causales prescritas en el art. 93

del C. Penal.

Especiales: Aquellas que proceden respecto de determinados delitos.

Como por ej: el perdón del ofendido que solo puede tener aplicación en los
delitos de acción privada.

Otro ej: son los acuerdos reparatorios, el pago en el delito de giro doloso de
cheques, etc.

II.- Atendiendo a sus efectos.

a) Causales que efectivamente extinguen una responsabilidad ya nacida y declarada.-

33
En este primer grupo se encuentran:

1.- La muerte del responsable cuando se produce después de dictada la sentencia

condenatoria de término

2.- El cumplimiento de la condena

3.- El indulto

4.- La amnistía cuando es otorgada después de la dictación de la sentencia

condenatoria de término

5.- El perdón del ofendido cuando es concedido después de la dictación de la

sentencia condenatoria de término

6.- La prescripción de la pena

b) Causales que impiden establecer la responsabilidad, aun cuando concurran indicios

razonables de su existencia.

En este segundo grupo se ubican las siguientes:

1.- La muerte del responsable acaecida antes de la sentencia firme

2.- La amnistía, antes de la sentencia firme

3.- El perdón del ofendido concedido antes de la sentencia firme

4.- la prescripción de la acción penal.

III.- Atendiendo a sus fundamentos.

a) Aquellas que encuentran su origen en la imposibilidad de determinar o hacer

efectiva dicha responsabilidad.

Aquí se sitúa la muerte del responsable.

b) La derivada del principio de legalidad. Tiene dicho carácter el cumplimiento de la

condena.

34
c) Las fundadas en el perdón público o privado. Pertenecen a este predicado las
siguientes:

1.- Amnistía

2.- Indulto

3.- Perdón del ofendido

d) Aquellas basadas en la necesidad de estabilizar las situaciones jurídicas, ellas son:

1.- Prescripción de la acción penal.

2.- Prescripción de la pena.

ANALISIS DE LAS CAUSALES DE EXTINCION CONTEMPLADAS EN EL ART. 93

DEL CODIGO PENAL.-

I.- Muerte del responsable: art. 93 Nº 1

Esta es una consecuencia lógica del carácter personalísimo del Derecho

Penal.

El código utiliza la expresión penas personales en términos amplios referidas

a aquellas que recaen sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del
condenado, es decir, por oposición a todas aquellas que son pecuniarias.

Tratándose de las penas pecuniarias, el legislador hace una distinción:

1.- Si al momento del fallecimiento del responsable aun no se había dictado sentencia
ejecutoriada, la responsabilidad penal se extingue.

Esta causal no tiene mucho sentido toda vez que no hay pena que eliminar.

35
 Si a esa fecha no se había ejercido la acción entonces ésta se extinguiría.

2.- Si al momento del fallecimiento del responsable se había dictado sentencia

ejecutoriada, la pena pecuniaria NO se extingue y se trasmite a los herederos.

Esta última situación ha recibido muchas críticas de la doctrina, por cuanto la

multa y el comiso son sanciones penales y no restituciones o indemnizaciones
destinadas a reparar los daños causados. Siendo una pena que solo debe sufrirla aquel
que ha cometido el delito.

(La persistencia de la pena pecuniaria solo puede referirse a la multa y al comiso, ya

que la caución no podrá existir debido a que no existiría la posibilidad de que el penado
pueda ejecutar el mal que se trata de precaver, que es precisamente la finalidad de la
caución art. 46 C Penal.)

Por otra parte tratándose de la multa, se trasmite a los herederos sólo la

obligación de pagarla, como obligación civil, pero queda excluida la posibilidad de
convertirla en una pena privativa de libertad.

En la mayoría de las legislaciones del mundo esta norma excepcional de subsistencia

de las penas pecuniarias ha sido eliminada.

II.- Cumplimiento de la condena. Art. 93 Nº 2 C. Penal.

Para muchos esta es una consecuencia del principio nulla poena sine lege,
porque el cumplimiento de la condena impide perseguir al procesado para imponerle
otro castigo.

Por ser tan obvia muchas legislaciones no la mencionan de manera expresa

como causal de extinción, porque ella es la culminación de la responsabilidad.

36
 La expresión condena, debe entenderse como sinónimo de pena, de manera
que el cumplimiento de ella extingue la responsabilidad penal, aun cuando no se hayan
satisfecho las indemnizaciones civiles impuestas por la sentencia.

¿Cuándo debemos entender que la pena está cumplida?

1.- Cuando se ha cumplido literal y efectivamente,

2.- Cuando el sujeto ha gozado de los beneficios de la remisión condicional y libertad

vigilada, cumpliendo todas las obligaciones que se le hayan impuesto, sin que le haya
sido revocada.

En cuanto a la libertad condicional y reclusión nocturna, quienes hayan

disfrutado de ella han cumplido efectivamente la pena que se le había impuesto.

Si la pena impuesta en una sentencia ha sido objeto de reducción o modificación

en cuanto a su naturaleza, se debe atender a ello para determinar la extensión de la
pena que debe cumplir el condenado.

III.- La amnistía art. 93 Nº 3 C. Penal.

De acuerdo al Código, la amnistía extingue la pena y todos sus efectos.

La palabra amnistía, viene de la voz griega “Amnesis”, falta de recuerdo, es

decir, olvido.

37
 Atendido al origen de esta institución se ha sostenido que ella debe destinarse
principalmente a los delitos políticos, por cuanto lo que se pretendía con ella era
olvidar el pasado, borrando el delito completamente y volviendo a la normalidad
interrumpida por un hecho.

Así por ej: en el año 44 d.c en Roma se dictó una ley de amnistía para todos los
conjurados que participaron en la muerte de Julio Cesar, que se había convertido en
dictador.

En nuestro país no existe norma al respecto, por lo que la amnistía puede

comprender toda clase de delitos, sean comunes, políticos o militares.

Naturaleza Jurídica.

Para un sector de la doctrina la amnistía es una verdadera derogación de la

ley que incriminaba el hecho punible.

Se ha descartado esta doctrina ya que, aparte de las situaciones alcanzadas por

la amnistía, la ley sigue produciendo sus efectos sin alteración. Si se aceptara esta
posición sería una derogación parcial.

Don Enrique Cury, sostiene que la amnistía importa una revaloración de los
hechos a los cuales se refiere, en que por razones de política criminal se les
concede una excusa absolutoria que determina su completa impunidad e,
incluso la posibilidad de examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se
imputa cuando aún no ha sido declarada.

Como la revaloración es de los hechos, en principio la amnistía debe basarse en

un criterio objetivo y general, es decir, debe favorecer a un conjunto de hechos, sea
que se conozca o no el nombre de los que en el intervinieron.

Forma en que se otorga.

38
 La amnistía solo puede ser otorgada en virtud de una ley que requiere de
quórum calificado.

Momento en que puede ser otorgada.

La amnistía puede ser otorgada en cualquier momento después de ejecutado

el hecho.

1.- Si ella es concedida antes de ser declarada la responsabilidad, impide su

determinación y el beneficiado no puede renunciar a ella solicitando que se emita un
pronunciamiento por parte de los tribunales de justicia respecto de su responsabilidad,
ello en razón de su carácter objetivo.

2.- Si se otorga después de haberse declarado la responsabilidad penal por sentencia

ejecutoriada, la extingue.

3.- Si se dicta después de haberse cumplido la pena, evidentemente no extingue la

responsabilidad penal, porque ésta ya se extinguió por otra causa, pero de todas
formas sufrirá otros efectos prácticos, como el de eliminar la condena respectiva.
Por ej: para los efectos de la reincidencia.

Efectos.-

Extingue por completo la pena y todos sus efectos, es decir, el sujeto

beneficiado por ella se encuentra en la misma situación de aquel que no ha delinquido;
no se le puede imponer por esos hechos penas principales, ni accesorias.

Si se le ha visto privado por ese hecho de los derechos políticos deben

restablecérsele

No se le considera para reincidencia.

39
 La doctrina sostiene en forma unánime que la responsabilidad civil derivada
del delito, no se extingue por la amnistía, porque ésta deriva de la ilicitud del hecho y
no de su punibilidad.

De lo contrario se vulneraria la garantía otorgada a la propiedad en el art. 19 Nº

24 de la Constitución Política de la República.

La responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad civil.

Don Mario Garrido es de opinión que la amnistía no anula el carácter

delictuoso del hecho, tampoco borra el delito y tampoco importa una revaloración de
los hechos como lo sostiene Cury.

Sostiene que el legislador no puede sobrepasar los límites que le fija la

naturaleza misma de las cosas. El delito se cometió y es una realidad, lo que es
suprimido son sus consecuencias jurídicas, más específicamente de los efectos
penales del delito. La antijuricidad del hecho no desaparece y, por ello, podrían
originarse las reparaciones civiles.

IV.- El indulto art. 93 Nº 4 C. Penal.

Viene del latín “Indultus” que significa perdón, indulgencia.

Concepto: “Es la remisión total o parcial de la pena impuesta por una sentencia
judicial firme; o su conmutación por otra más leve”

El indulto es la forma más tradicional de perdón o gracia.

Históricamente la facultad de otorgarla recaía en el Monarca y luego, con el

tiempo, le fue encomendada al Jefe del Estado.

40
 A diferencia de la amnistía, el indulto es una causal de la extinción total o
parcial de la pena, ya que es un requisito esencial que exista una sentencia
condenatoria firme y sólo elimina la pena en todo o en parte.

En el indulto no importa una revaloración de los hechos, sino que constituye un

acto de benevolencia y compresión hacia el autor.

Clasificación:

1.- Atendiendo a su origen puede ser general o particular.

General: Aquellos que se dictan para aplicarse a un número indeterminado de

personas, por lo mismo tiene un carácter objetivo. Ej: Ley del Jubileo.

Particular: Aquellos que son concedidos a uno o varios condenados, designados

nominativamente.

2.- Atendiendo a su extensión tanto el indulto general como el particular pueden ser
total o Parcial.

Total: Aquellos que comprenden todas las penas impuestas al condenado.

A este respecto el art. 43 del C. Penal dispone expresamente que “cuando la

inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesionales titulares es pena accesoria,
no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga
extensivo a ella”.

Parcial: aquellos que no abarcan todas las penas impuestas al condenado, sino que
puede referirse a algunas de las siguientes situaciones:

a) las que remiten solo algunas de las distintas penas impuestas al condenado.

b) las que reducen la pena o penas a que éste fue condenado.

41
c) las que sustituyen la o las penas aplicadas, por otra más benigna. Aquí se habla de
conmutación de la pena.

Formas en que se otorga el Indulto.-

El indulto general se otorga mediante una ley (art. 63 Nº 16, de la Constitución

Política de la República) y, al igual que la amnistía, requiere para su aprobación de
quórum calificado.

Cuando se refiere a delitos terroristas se exige un quórum de dos tercios de los

diputados y senadores en ejercicio.

El indulto particular, es otorgado por el Presidente de la República mediante Decreto

Supremo, haciendo uso de la facultad que le concede el art. 32 Nº 14 del texto
Constitucional.

(De acuerdo a la misma disposición, los funcionarios que han sido condenados
en juicio político, solo pueden disfrutar de un indulto general.)

Por otra parte el art. 63 Nº 16 de la Constitución señala que la facultad del

Presidente de la República para conceder indultos particulares debe estar
reglamentada en una ley. Así actualmente rige a su respecto la ley Nº 18.050 de 6 de
noviembre del año 1981 y su reglamento decreto Nº 1.542 del Ministerio de Justicia, de
fecha 26 de noviembre de 1981.

Oportunidad para otorgarlo.-

Bajo la vigencia de la Constitución Política de la República de 1925 se presentaban

dudas acerca de la oportunidad en que podía concederse un indulto particular, aun

42
cuando la doctrina mayoritaria consideraba que solo era posible después de
pronunciada sentencia condenatoria firme.

Actualmente, el art. 32 Nº 16 de la Carta Fundamental, deja establecido que el

indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el
respectivo proceso.

La controversia continua presentándose en los indultos generales en que no es

aplicable el art. 32 Nº 16, ya que se encuentra ubicado entre las atribuciones del
Presidente de la República y, en consecuencia, solo se refiere a los indultos
particulares.

Don Alfredo Etcheberry sostiene que como la Constitución Política no contiene

norma especial en esta materia, una ley de indulto general podría disponer que el
produjera efectos antes de existir sentencia condenatoria, ya que el Código Penal es
una ley y puede ser modificada por otra ley.

Don Enrique Cury sostiene que un indulto general antes de la sentencia

condenatoria carece de un sentido provechoso, porque no se entendería cómo ese
caso podría subsistir el carácter de condenado del o de los beneficiados. Agrega, es
verdad que una ley podría modificar lo establecido por el C. Penal y otorgar al indulto
efectos más amplios, pero en tal caso lo que se estaría concediendo sería realmente
una amnistía y no un indulto y ambas instituciones están en forma diferente.

Efectos del indulto.-

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 93 Nº 4 “solo remite o conmuta la pena,

pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia
o nuevo delinquiendo y demás que determinan las leyes”

43
 En esta última parte, la opinión uniforme de la doctrina es que se encuentran las
consecuencias civiles provenientes del delito, incluidas las inhabilidades de igual
naturaleza que traen aparejadas algunos hechos punibles. Así se deduce también de la
historia de la ley (Acta Nº 140).

De acuerdo a lo que dispone el art. 44 del C. Penal, el indulto no opera con efecto
retroactivo.

Como se puede constatar los efectos del indulto, aun cuando sea total, son
mucho más restringidos que la amnistía.

El indulto particular no puede comprender la inhabilitación para derechos

políticos, ya que ello requiere de un acuerdo del Senado. En cambio el general si o
puede abarcar, pues al ser concedido por la ley, éste es más que un simple acuerdo del
senado.

Principales diferencias entre el Indulto y la Amnistía.-

1.- La amnistía extingue íntegramente la responsabilidad penal, el indulto solamente

la pena.

2.- Al amnistiado se le considera como jamás hubiera delinquido. En cambio el

indultado conserva la calidad de condenado para todos los efectos legales,
especialmente para la reincidencia.

3.- La amnistía puede ser concedida en cualquier momento después que se ha

cometido el delito. En cambio el indulto solo puede ser concedido después de dictada
la sentencia ejecutoriada.

44
4.- La amnistía rige con efecto retroactivo, pues se considera al favorecido como si
nunca hubiese delinquido. En cambio el indulto solo rige para el futuro y no altera la
situación de las penas o de la parte de la pena que ha sido cumplida.

5.- Por su origen histórico y sus fundamentos la amnistía ha sido aceptada

fundamentalmente para los delitos políticos, el indulto para toda clase de delitos.

6.- La amnistía es una facultad del poder legislativo. El indulto con excepción del
general, es una facultad del Presidente de la República.

7.- La amnistía mira más el hecho que a las personas, pues tiene un carácter objetivo.
En cambio el indulto, principalmente el particular, mira más a la persona que al
hecho.

V.- El perdón del ofendido.-

Esta causal de extinción solo opera respecto de los delitos de acción

penal privada.

Concepto:

“Es la remisión concedida por el ofendido o su representante legal de la

responsabilidad proveniente de los delitos de acción privada, que extingue la acción o
la pena” (Sergio Politoff y otros)

-) Debe ser concedido después de ejecutado el hecho típico.

Si se produce antes (y se reunieran los respectivos requisitos) podrá ser una

causal de justificación (consentimiento del interesado) que implica que la
responsabilidad no surja, pues no se ha cometido un delito.

-) Sólo en delitos de acción penal privada:

45
 ¿Y en los delitos de acción penal mixta?

Más bien, delitos de acción pública previa instancia particular. En esta clase de
delitos no se puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito
hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.

Iniciado el procedimiento, éste se tramitara de acuerdo con las normas

generales relativas a los delitos de acción pública.

Ej.: lesiones menos graves, lesiones leves, violación de domicilio, amenazas,

etc.

En esta clase de delitos, el perdón del ofendido puede operar como causal
de extinción en los casos en que la víctima u ofendido por el delito no
denuncia al hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.

Después de iniciada la investigación, el perdón NO puede operar como

causal de extinción, porque en dicho caso la investigación se rige en todo por las
normas aplicables a los delitos de acción penal pública.

-) El art. 56 del C. Procesal Penal indica que la acción penal pública no se extingue por
la renuncia de la persona ofendida, pero sí se extinguen por la renuncia de la
acción penal privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos.

Esta disposición debe relacionarse con lo prescrito en el art. 66 del mismo

Código, que señala: “cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto de un
hecho punible de acción privada se considerara extinguida, por esa
circunstancia, la acción penal”.

Por su parte el mismo art. 56 señala que si el delito es de aquellos que no

pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la renuncia de la víctima a
denunciarlo extinguirá la acción penal, salvo que se trate de delito perpetrado
contra menores de edad. Esta renuncia no la podrá realizar el Ministerio Público.

46
-) Cuando el perdón se otorga después de cometido el delito, pero antes de que se
dicte sentencia condenatoria firme, extingue la acción penal, pero, si el querellante
se desistiere de la querella se decretará sobreseimiento definitivo en la
causa y el querellante será condenado al pago de las costas, salvo que el
desistimiento obedeciere a un acuerdo con el querellado. Art. 401 del C.
Procesal Penal

VI.- La prescripción. Art. 93 Nºs 6 y 7 C. Penal.-

Concepto:

Es una institución en virtud de la cual, por el solo transcurso de un determinado

lapso, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia
firme, o se excluye la posibilidad de declararla legalmente.

(Cury)

Carácter adjetivo o sustantivo de las normas que regulan la prescripción.-

Importancia: aplicación de las normas que rigen la vigencia temporal de las leyes.

- Si se sostiene que son normas sustantivas penales, frente a un cambio legislativo

regirá la irretroactividad de la ley penal, salvo que favorezca al afectado.

- Si se acepta que pertenecen al derecho procesal, las reglas son diferentes, una nueva
norma procesal rige in actum una vez promulgada, aunque afecte hechos ocurridos
con anterioridad a su promulgación, sin importar si es o no más favorable al imputado.

47
 En nuestro país mayoritariamente se sostiene que son normas de Derecho
Penal Sustantivo.

Enrique Cury, sostiene que esta es la posición correcta “pues de no ser así,
podría llegarse incluso a situaciones absurdas y manifiestamente contrarias a la
vigencia del Estado de Derecho, como la de revivir plazos de prescripción ya expirados
en virtud de una nueva ley que los prolonga. (Este fenómeno recibe por la doctrina la
denominación de gran retroactividad).

Incluso existen autores, como Saffaroni, que afirman que aún cuando se
aceptara un carácter adjetivo de estas normas, la garantía de legalidad e
irretroactividad constitucionalmente asegurada, carecería de sentido, si no se hace
extensivo a las normas de derecho procesal.

En consecuencia se estima que el principio de la retroactividad de la norma más

favorable se aplica a posibles modificaciones de plazos, interrupción o suspensión de la
prescripción.

1.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL art. 93 Nº 6 C. Penal.-

Observación: NO DICE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO

La doctrina ha discutido la forma empleada por el legislador para designar esta

causal de extinción.

- Don Alfredo Etcheberry, lo encuentra acertado porque, según él, “el delito es un
acontecimiento que no se borra con el transcurso del tiempo, lo que se acaba es el
derecho de perseguir su castigo, o sea, precisamente lo que se llama acción
penal”.

- Don Enrique Cury, no comparte esa opinión y sostiene que se debió llamarla
prescripción del delito, porque el plazo de prescripción de una acción no puede
48
contarse sino desde el día en que puede ser ejercitada y aquí la prescripción corre
desde la comisión del hecho. Agrega este autor, si resulta que este hecho no
trasciende, bien respecto de su producción, o de su significado antijurídico, es claro
que se iniciará la prescripción, a pesar que la acción persecutoria no puede ser
ejercida. Lo que realmente prescribe, afirma este autor, es el delito, cuyo disvalor
decae, desgastado por la acción del tiempo.

Plazos de prescripción (de la acción penal) del delito.-

Art. 94 del C. Penal. El legislador distinguió para estos efectos en: crímenes,
simples delitos y faltas.

Tratándose de los crímenes realizo a su vez una subdistinción, siendo los

respectivos plazos los siguientes:

1.- Crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos,
15 años.

2.- Demás crímenes, 10 años.

3.- Simples delitos, 5 años.

4.- Faltas, 6 meses

La pena es considerada en abstracto.

Como bien lo indica el art. 94, inciso final, estos plazos son sin perjuicio de las
prescripciones de corto tiempo que establece el Código para delitos determinados.

Por ej: el art. 431 del C. Penal, tratándose del delito de calumnia e injuria, el plazo de
prescripción es de un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente

49
tener conocimiento de la ofensa y, en todo caso, no podrá entablarse la acción después
de 5 años, contados desde que se cometió el delito.

Otro caso de prescripción de corto tiempo es el delito de giro doloso de

cheques, en que la acción penal prescribe en un año contado desde el protesto.
(Regulado en la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques)

Críticas a los plazos

En muchos casos el plazo de prescripción es inferior a las penas asignadas por

la ley para respectivo delito.

Así por ej: tratándose de robo con violencia o intimidación del art. 433 Nº 2,
tiene asignada por la ley la pena de presidio mayor en su grado de medio a máximo, es
decir desde 10 años y un día a 20 años y prescribe a los 10 años.

En todo caso, si se llega a plantear una equivalencia entre los plazos de

prescripción y la duración de la pena, ello traería como consecuencia que los delitos
con penas perpetuas seria imprescriptibles.

Plazo de prescripción en los delitos que tienen asignadas penas compuestas.-

El art. 94 Inc. 2º del C. Penal: “Cuando la pena señalada al delito sea

compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas
comprendidas en los tres primeros acápites de este articulo; si no se impusieren penas
privativas de libertad, se estará a la mayor”.

El problema se puede presentar cuando el delito tiene un marco penal de más

de una pena de privación de libertad y alguna es de simple delito y la otra es de
crimen.

50
 Ej: art. 193 del C. Penal que tipifica y sanciona el delito de falsificaron de
documentos públicos cometido por un empleado público abusando de su oficio. Tiene
asignada como pena presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo (la primera es de simple delito y la segunda es de crimen) cuando prescribe el
delito ¿a los 5 o a los 10 años?

Don Mario Garrido señala que en estos casos debe estarse a la pena mayor.
Etcheberry es de la misma opinión.

La Corte Suprema ha resuelto que “se requiere seguir el mismo criterio al que
alude el penúltimo inciso del art. 94 del C. Penal, en el caso de las penas no privativas
de libertad, esto es, debe estarse a la de mayor gravedad”.

Juanita Sanhueza (profesora U. de Concepción): No comparte este criterio, porque se

está utilizando una interpretación por analogía en contra del reo, se está
solucionando un caso que no está regulado por la ley, utilizando una norma dada para
otras situaciones. Sabemos que la analogía sólo puede ser utilizada a favor del reo, es
decir, in bonam parten, lo que en este caso no sucede.

Además, se debieran preferir las interpretaciones que conduzcan más

rápidamente a la certeza jurídica.

En definitiva, en que estos casos la pena que debe ser considerada para
determinar el plazo de prescripción es la mínima asignada al delito.

Cómputo de plazo.

De conformidad al art. 95 del C. Penal, el término de la prescripción empieza a

correr el día que se hubiere cometido el delito.

51
 ¿Qué pasa cuando entre la acción y el resultado media un tiempo importante?
Ej.: alguien dispara a otro con dolo de matar y la víctima muere un mes después a
consecuencias del disparo.

▪ En doctrina existen fundamentalmente dos criterios

1.- Para un sector, la comisión del delito concluye con la realización de la acción u
omisión por el sujeto, prescindiendo del momento en que se verifica el resultado. Esta
es la opinión seguida por Cury, Garrido Etcheberry, etc.

2.- Otros autores como don Eduardo Novoa, atienden el momento de la consumación
del hecho típico, incluida la producción del resultado si este es exigido por la ley para
su perfección.

▪ Situaciones especiales de algunos delitos en relación al inicio del cómputo.

Una norma importante fue incorporada por la ley 20.207, que agregó el art. 369
quáter. Esta disposición legal regula el cómputo del plazo de prescripción en los delitos
sexuales contra menores. “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el
plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que
haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años”

La doctrina, además, ha tratado de precisar esta materia en algunas clases de

delitos en los cuales pudieren presentarse dudas y ellos son los siguientes:

▪ Delitos permanentes; Son aquellos en que el estado consumativo se prolonga en el

tiempo por voluntad del sujeto activo. Ej.: delito de secuestro.

52
Mientras se prolongue la actividad delictiva el delito se está cometiendo y por esa
razón el plazo se empieza a contar desde el día en que se termine la actividad
delictiva.

Delito habitual: Son aquellos que la ley tipifica sólo cuando se produce la repetición
de una determinada conducta antijurídica por un mismo sujeto activo. De manera que
la acción aislada no es típica, pero su repetición da origen a incriminación penal.

La mayoría de los autores sostiene que el término de la prescripción comienza a

contarse desde que se comete el último acto incriminado en la conducta típica.

Delito continuado: la mayoría sostiene que el plazo comienza a contarse cuando el

autor termina de realizar el último de aquellos actos que conforman al delito.

Existe otra opinión, en el libro “Texto y Comentario del Código Penal Chileno”, Politoff y
otros (página 471) en que se sostiene que “Es discutible que en un delito continuado la
prescripción no comienza a correr separadamente para cada uno de los actos que lo
componen, sino al termino de la serie de los mismos” ello porque de lo contrario
perjudicaría a su autor siendo contrario al carácter benigno que motivó la creación de
esta figura”.

▪ INTERRUPCIÓN de la prescripción de la acción penal

La interrupción de la prescripción consiste en la pérdida de todo el plazo que

hubiere alcanzado a correr por haber acaecido un hecho al cual la ley le concede
tales efectos.

De conformidad al art. 96, la prescripción se interrumpe cuando el

delincuente un nuevo crimen o simple delito.

53
 Las faltas quedan excluidas.

Este nuevo crimen o simple delito puede ser doloso o culposo pudiendo haberle
correspondido al sujeto una intervención en calidad de autor, cómplice o encubridor.

Por otra parte, el nuevo crimen o simple delito puede encontrarse en etapa de
tentativa, frustración o consumada.

Para que se produzca la interrupción es necesario que la ejecución del delito y la

responsabilidad del sujeto estén declaradas por sentencia firme (pero el momento
exacto de la interrupción será el de la comisión del nuevo crimen o simple delito, no el
de la sentencia).

▪ SUSPENSIÓN de la prescripción de la acción penal.

Consiste en la detención o cese del cómputo del plazo, sin que ello signifique la
pérdida del tiempo que haya transcurrido.

El art. 96 del C. Penal, señala que el plazo de prescripción se suspende desde que el
procedimiento se dirige contra el delincuente.

¿Cuándo debe entenderse que el procedimiento se dirige contra el

delincuente?

Bajo el impero del Código de Procedimiento Penal, se discutía mucho.

54
 La opinión mayoritaria sostenía que no era necesario que existiera un “Auto de
procesamiento” contra el sujeto, sino que bastaba que el proceso se hubiera iniciado
en alguna de las formas indicadas en el art. 81 del Código de Procedimiento Penal
(querella, denuncia, oficio) en que aparezca dirigida contra el sujeto encontrándose
éste individualizado (es decir, no era suficiente con una querella que apareciera contra
todos quienes aparezcan responsables).

El Código Procesal Penal, puso término a la discusión porque en su art. 233, al

indicar los efectos de la formalización, señala expresamente como uno de ellos “el de
suspender el curso de la prescripción penal en conformidad a lo dispuesto en el art. 96
del C. penal”.

La formalización de la investigación está reglamentada en losa art. 239 y

siguientes indicando que “Es la comunicación que el Fiscal efectúa al imputado, en
presencia de un Juez de Garantía, de que se desarrolla actualmente una investigación
en su contra, respecto de uno o más delitos”.

Respecto de los delitos de acción penal privada, el procedimiento se inicia con

la interposición de la querella y en él no existe el trámite de formalización de la
investigación, de manera que debe entenderse que la interposición de la querella
ante el Juez de Garantía competente, suspende el plazo de prescripción.

▪ Reanudación del cómputo del plazo suspendido

El art. 96 2ª parte, señala dos situaciones de excepción en que no obstante haberse

dirigido el procedimiento contra el delincuente va a continuar corriendo la prescripción
como si no se hubiera suspendido (el Código habla de interrumpido, pero ello no es
correcto, porque con la interrupción se pierde el plazo, debió decir suspendido):

1.- Cuando el procedimiento se paraliza en su prosecución por tres años

2.- Cuando el procedimiento termina sin condenar al delincuente.

55
▪ Paralización del procedimiento por tres años.

Se ha discutido a qué tipo de paralización se refiere el art. 96

Jurisprudencia más reciente señala que la ley no hace distinción alguna, por lo
que debe concluirse que cualquiera paralización produce la ineficacia de la suspensión
de la acción penal, como si no se hubiese suspendido.

▪ Terminación del proceso sin condena.

Esta situación indicada en el art. 96, siempre ha traído discusiones acerca de su

alcance.

-) Si el proceso termina por sentencia absolutoria o se decreta sobreseimiento

definitivo, se produce cosa juzgada sobre la inocencia del imputado, de manera que
no tendría sentido una suspensión de la prescripción. Luego, se excluyen de esta
fórmula.

-) Don Eduardo Novoa, bajo el imperio únicamente del Código de Procedimiento

Penal, señala que la única forma legal de terminación del proceso sin condena a que
alude el art. 96, es el sobreseimiento temporal, que técnicamente no es una forma de
terminación del proceso, sino que solo de suspensión.

-) Don Enrique Cury opina, sin considerar el Código Procesal Penal, que el art.
96, en esta parte, carece de un significado aprovechable y es solo un error de la ley.

-) Alcance en el nuevo Procedimiento Penal.

DECISIÓN DE NO PERSEVERAR: En el nuevo procedimiento penal. Se contempla

una situación especial en el art. 248 del C Procesal Penal, en virtud de la cual, una vez
cerrada la investigación, el fiscal podrá dentro de 10 días siguientes adoptar alguna de
estas actitudes: solicitar sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, formular

56
acusación o comunicar la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el
procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes para
fundar una acusación.

En esta ultima situación se deja sin efecto la formalización de la investigación,

dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y
la prescripción de la acción penal continuara corriendo como si nunca se hubiere
interrumpido (debió decir, como si nunca se hubiere suspendido)

Este sería un caso en que el procedimiento termina sin condenarlo, pero en todo
caso aquí se indica expresamente que se reanuda el plazo suspendido, de manera que
para ello no es necesario recurrir al art. 96 del C. Penal.

El art. 248 del C. Procesal Penal, plantea una interrogante. ¿Qué ocurre si
después se deja sin efecto la formalización de la investigación, se vuelve a formalizar
por los mismos hechos? ¿Se suspende nuevamente la prescripción de la acción, sino
hubiere corrido completamente el plazo de prescripción?

La Fiscalía Nacional, en su instructivo Nº 52 del 20 de marzo del 2001, señala que es

perfectamente posible realizar una nueva formalización y que dicha formalización
suspende nuevamente el plazo de prescripción, si éste no ha corrido en forma íntegra.

Este aspecto es importante, porque se puede mantener abierta la investigación en

forma indefinida, evitando que extinga la responsabilidad penal por prescripción.

Este criterio del Ministerio Publico ha recibido críticas, así los autores Maria Ines Horvitz
y Julian Lopez, sostienen que el planteamiento de la fiscalía no parece razonable, esto
porque “diversas disposiciones del Código Procesal Penal dan cuenta de la voluntad
drástica del legislador de poner término al procedimiento en caso de inactividad o falta
de eficacia del Ministerio Público en sus tareas de persecución penal. Así se estableció
el plazo de dos años para el cierre de la investigación y si en dicho lapso no existe una

57
manifestación clara en orden a cerrarla y acusar, la consecuencia es sobreseimiento
definitivo de la causa una vez transcurrido el plazo de prescripción.

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO:

El art. 237 contempla esta salida alternativa, que puede decretarse después de
formalizada la investigación y siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la
ley.

Si ella es decretada el sujeto debe cumplir determinadas condiciones que le

indicará el juez de garantía dentro de un plazo que no puede ser inferior a un año, ni
superior a tres. Si ello sucede, el art. 237 señala expresamente que durante dicho
periodo no se reanudará el curso de la prescripción de la acción penal.

2.- PRESCRIPCION DE LA PENA.- Art. 93 Nº 7 C. Penal.-

En este caso, por el transcurso de un determinado lapso, el Estado renuncia a la

ejecución de una pena ya impuesta.

La falta de ejecución de la pena puede darse:

- porque no fue cumplida desde un principio o

- porque habiendo comenzado a cumplirse se quebrantó su cumplimiento.

Ej: del primer caso, cuando el juicio se llevo a cabo estando el imputado en libertad
provisional y éste es condenado, no volviendo a cumplir la pena.

58
Ej: de la segunda situación, el sujeto comenzó a cumplirla y se fugó de la cárcel antes
de culminar su cumplimiento.

▪ Plazos de prescripción de la pena.-

Están indicados en el art. 97 y son los mismos que para la prescripción de la acción
penal. Ellos son los siguientes:

Aquí debe atenderse a la pena en concreto, es decir, a la efectivamente impuesta

por la sentencia. De manera que es perfectamente posible que un homicidio por ej.:
cuya pena en abstracto es de crimen, en la sentencia se le imponga una inferir a
presidio mayor en su grado mínimo y sea de simple delito, porque pueden existir
circunstancias atenuantes que significaron rebaja de la pena.

▪ Momento en que comienza a contarse el plazo:

Art. 98, desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento

de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.

▪ Interrupción a la prescripción de la pena.-

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 99 del C. Penal, esta prescripción de la pena se

interrumpe quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante
ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio que comience a
correr otra vez.

Así entonces, la comisión del nuevo crimen o simple delito, da origen a dos plazos: el
de prescripción de la pena por el delito primitivo que comenzara a contarse de nuevo y
el de la acción penal del nuevo delito

▪ Improcedencia de la suspensión de la prescripción de la pena.-

Nuestra legislación no contempla la suspensión de la prescripción de la pena.

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 Regla comunes a la prescripción de la acción pena y de la pena.-

Los art. 100 a 105 del C. Penal, contemplan una serie de normas aplicables a ambas
clases de prescripción.

I.- Cómputo de plazo de prescripción cuando el responsable se ausentare de

territorio de la República.

El art. 100 del C. Penal dispone que “Cuando el responsable se ausentare del
territorio de la República, solo podrá prescribir la acción pena o la pena contando por
uno cada dos días de ausencia, para el computo de los años”.

Es lógico que al salir el sujeto del territorio nacional se dificulta su persecución.

La expresión “cómputo de los años” hace que se excluya esta norma tratándose de
las faltas y también respecto de aquellas prescripciones de plazo inferior a un año.

El inciso segundo del art. 100 señala los casos en que no se entenderá ausente
del país.

Este inciso fue agregado por ley 19.047 de 14 de febrero de 1991 en atención a
las circunstancias extraordinarias que afectaron al país durante el periodo de
anormalidad institucional.

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II.- La prescripción de la acción penal y de la pena corren a favor y en contra
de toda clase de personas.-

Aquí no existen excepciones de carácter personal como sucede en el derecho Civil,

art. 2.509 y sus efectos extintivos operan de manera individual, esto significa que
corren se interrumpen o suspenden separadamente para cada uno de los diversos
sujetos que han intervenido en un mismo hecho punible.

III.- Las normas que regulan la prescripción son de carácter público.-

El art. 102, del C Penal, señala que la “prescripción será declarada de oficio por el
tribunal aun cuando el imputado o acusado no alegue, con tal que se halle presente en
el juicio”.

Aquí se puede advertir una diferencia sustancial con el Derecho Civil.

La condición impuesta por el legislador para declarar de oficio la prescripción:

“Con tal que se halle presente en el juicio”, ha sido entendida de manera uniforme por
la doctrina que se está refiriendo a una presencia jurídica no física.

IV.- La prescripción gradual o media prescripción. -

Art. 103 del C. Penal (no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de
corto en el tiempo).

Para que opere la prescripción gradual, es necesario que:

El responsable se presente o sea habido y que ello ocurra antes de completar el

tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya
transcurrido la mitad del respectivo plazo.

La frase “si el responsable se presentare o fuere habido” se aplica a todos los

imputados sin excepción, lo que significa que no es necesario que haya sido declarado
rebelde anteriormente.

Efecto:

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 La media prescripción opera en dos sentidos dentro de la determinación legal
de la pena: por una parte, excluye las atenuantes y agravantes genéricas y, en
consecuencia, la posibilidad de su compensación; y, por otra, entrega al juez la
posibilidad de rebajar la pena, conforme a las reglas generales, al estimar fictamente
la concurrencia de dos o más circunstancias atenuantes “muy calificadas”.

Así, deberá el Tribunal considerar el hecho revestido de dos o más

circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las
reglas de los art. 65, 66, 67 y 68, sean en la imposición de la pena, sea para
disminuir la ya impuesta.

Ahora bien, para Matus y Ramírez, al remitirse el art. 103 “a las reglas
generales”, para determinar el efecto de las circunstancias atenuantes fictas que
concede por el tiempo transcurrido, solo hace obligatoria la exclusión del máximo
o el máximum de la pena, en su caso. En cambio, una rebaja de la pena queda
entregada a las facultades que las reglas generales de los arts. 65 a 68 asignan a
los tribunales. Es decir, puede el juez bajar hasta tres grados de la pena designada
por el delito, siendo algo facultativo el cuánto rebajar.

En todo caso, parece razonable que, en el evento de que el tribunal consienta

en la rebaja, ésta se haga teniendo en cuenta principalmente “la mayor o menor
cercanía con el término prescriptivo total”.

No obstante, en el sistema procesal acusatorio, la cuantía de la rebaja

dependerá, en la mayor parte de los casos, de los términos de la negociación entre
fiscales y defensores; Sobre todo en procedimientos abreviados y simplificados con
reconocimiento de responsabilidad, donde la pena que el fiscal solicita limita las
facultades del tribunal para imponer una más grave

VI.- Prescripción de las inhabilidades.-

Art. 105 del C. Penal: “las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple
delito sólo duraran el tiempo requerido para prescribir la pena, computando de la
manera que dispone en los art. 98, 99 y 100”.

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 Luego agrega que “esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el
ejercicio de los Derechos Políticos”.

 Qué comprende la expresión “inhabilidades legales”.

En doctrina existen dos posturas:

- Una sustentada por Don Eduardo Novoa, que señala que las inhabilidades legales a
que se refiere el art. 105 hacen referencia a determinados efectos que llevan consigo
ciertas penas por el hecho de ser impuestas, como por ejemplo la perdida de la patria
potestad, de la capacidad para ser nombrado tutor o curador o para deponer en juicio
como testigo, etc.

Además agrega que las penas de inhabilitación a que se refiere el art 22del C.
Penal, aun cuando sean penas accesorias, son penas y deben regirle en cuanto a su
prescripción por las reglas generales de prescripción de las penas.

- Don Enrique Cury no comparte este criterio y señala que debe entenderse que la
disposición solo tiene por objeto reiterar la aplicabilidad de las reglas sobre
prescripción a las penas de inhabilitación, haciendo expresamente la excepción relativa
a las que afectan dichos derechos políticos.

El art. 105 inc 2º señala que “la prescripción de la responsabilidad civil proviene de
delito, se rige por el Código Civil”.

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