UNIDAD 3
EL OBJETO DE LA CIENCIA JURIDICA – VERTIENTES DEL
PENSAMIENTO
QUE ES EL DERECHO?
Es la pregunta más difícil y que desorienta a los juristas. Existen muchas
dificultades para definir al DERECHO.
Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con
tanta persistencia y respondidas de maneras tan diversas, extrañas, y aun paradójicas,
como la pregunta “¿qué es derecho?”.
Es una situación que no encuentra paralelo en ningún otro tema estudiado en
forma sistemática como disciplina académica autónoma.
Nadie ha pensado que es esclarecedor o importante insistir en que la
medicina es “lo que los médicos hacen respecto de las enfermedades”, o “una
predicción de lo que los médicos harán”, o declarar que lo que comúnmente es
reconocido como una parte característica, central, de la química, por ejemplo, el
estudio de los ácidos, no es en realidad parte de ella.
Sin embargo, en el caso del derecho, se han dicho cosas que a primera vista
parecen extrañas, y no sólo se las ha dicho sino que se ha insistido en ellas con
elocuencia y pasión, como si fueran revelaciones de verdades sobre el derecho:
“Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es... el derecho
mismo”
“Las profecías de lo que los tribunales harán... es lo que entiendo por derecho”
“Las leyes son fuentes de derecho... no partes del derecho mismo”;
“El derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva”;
“No se debe robar; si alguien roba deberá ser castigado.... Si existe, la primera
norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina.... El derecho es la
norma primaria que establece la sanción”
Estas son sólo algunas de las numerosas afirmaciones y negaciones sobre la
naturaleza del derecho que, se presentan como extrañas y paradójicas.
Algunas parecen estar en conflicto con las creencias más firmemente
arraigadas y ser fácilmente refutables; es así que estamos tentados de contestar: “Por
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supuesto que las leyes son derecho, al menos un tipo de derecho aunque hay otros”;
“Seguro que derecho no puede significar simplemente lo que los funcionarios hacen o
lo que los tribunales harán, ya que es que es necesaria una norma de derecho para que
alguien sea funcionario o juez”.
Ellas son el resultado de una prolongada reflexión sobre el derecho, llevada a
cabo por hombres que han sido primordialmente juristas, dedicados
profesionalmente a la enseñanza o a la práctica de aquél, y en algunos casos, a su
aplicación como jueces.
¿cómo es que la pregunta “¿qué es derecho?” ha persistido y ha recibido
respuestas tan variadas y extraordinarias? ¿Es porque, además de los casos típicos
claros, constituidos por los sistemas jurídicos de los estados modernos, que nadie en
su sano juicio dudaría que son sistemas jurídicos, existen también casos dudosos,
acerca de cuya “calidad jurídica” no sólo vacilan los hombres cultos comunes, sino
también los juristas?
El derecho primitivo y el derecho internacional son los más importantes de
tales casos dudosos, y es patente que muchos entienden que hay razones, aunque por
lo común no concluyentes, para considerar que es impropio extender el presente uso
convencional de la palabra “derecho” a estos casos.
Lo mejor es posponer toda respuesta a la pregunta “¿qué es derecho?” hasta
descubrir qué es lo que realmente ha desconcertado a quienes la han hecho o tratado
de contestar esa pregunta.
La especulación sobre la naturaleza del derecho tiene una historia larga y
complicada; sin embargo, se advierte que se ha centrado en forma casi continua en
unas pocas cuestiones principales, que parecen dar origen a equívocos, de modo que
la confusión y la consiguiente necesidad de una mayor claridad acerca de ellos puede
coexistir, aún en los espíritus de pensadores profundos, con un firme dominio y
conocimiento del derecho.
PROBLEMAS EN TORNO A LA DETERMINACION DEL OBJETO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO:
El trialismo jurídico expondrá que su objeto está integrado por la
interrelación de los hechos, los valores y las normas. Problemas recurrentes de la
ciencia jurídica según Herbert Hart.
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Hart, influenciado por la escuela analítica de la jurisprudencia fundada por
Bentham y Austin, se basó en una postura eminentemente filosófica, que no busca
tanto la respuesta a qué es el derecho, sino el camino de su análisis.
En su obra más importante “El concepto de Derecho”, formula tres preguntas
y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemática del derecho.
TRES PROBLEMAS RECURRENTES:
Existen principalmente tres problemas recurrentes, que se presentan juntos
bajo la forma de la exigencia de una definición del derecho o de una respuesta a la
pregunta “¿qué es derecho?”, o “¿cuál es la naturaleza (o la esencia) del derecho?”
El sentido primero, y el más simple, en que la conducta no es ya optativa, se
presenta cuando un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea
compelidó físicamente en el sentido de que se actúa sobre su cuerpo, sino porque el
otro lo amenaza con consecuencias desagradables si se rehúsa a hacer lo que éste
quiere.
Ejemplo: El asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso y le amenaza con
disparar si no lo hace; si la víctima cumple, aludimos a la manera en que fue forzada a
hacerlo diciendo que se vio obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta
situación en que una persona da a otra una orden respaldada por amenazas, y, en este
sentido de “obligar”, la obliga a cumplir, muestra la esencia del derecho, o, por lo
menos, “la clave de la ciencia de la jurisprudencia”
Es cierto que un sistema jurídico presenta, entre otros, este aspecto. Una ley
penal que declara que cierta conducta es delito y especifica la pena para el
transgresor, puede asemejarse a la situación del asaltante en escala mayor;, y
podemos pensar que la única diferencia es relativamente pequeña, a saber, que en el
caso de las leyes las órdenes están dirigidas, por lo común, a un grupo que
habitualmente las obedece.
Pero ¿En qué difieren, pues, el derecho y la obligación jurídica de las órdenes
respaldadas por sanciones y cómo están relacionados con ella?
1- Diferencia entre el Derecho y las órdenes respaldadas por
amenazas y la relación que tiene con ellas. // ¿En qué se diferencia el derecho
de las órdenes respaldadas por amenazas y qué relación existe entre ambas?
Se pregunta hasta qué punto la orden respaldada por una amenaza se
corresponde con el derecho.
Toma como ejemplo la orden de un asaltante a un cajero de un banco para
que le entregue la recaudación, comparándola con la misma orden por parte del
gerente para ser remitida a la casa central.
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La orden respaldada por una amenaza, exige la presencia física del mandante
(del asaltante), cosa que no ocurre con las normas.
La norma no requiere la presencia física. Además, las normas suponen un
punto de vista interno, según el cual quien las cumple lo hace con conciencia de
obligatoriedad.
En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra forzado por el asaltante y
obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y órdenes
respaldadas por amenazas.
Hay 2 elementos que las distinguen:
- GENERALIDAD: las normas están pensadas para todos los
habitantes de la nación.
- PERDURABILIDAD: Las normas se dictan para que perduren en
el tiempo. La orden del asaltante es solo para la víctima, y dura un tiempo
determinado.
Entonces como respuesta al primer interrogante: EL DERECHO NO ES UNA
ORDEN RESPALDATORIA POR UNA AMENAZA.
2- Diferencia de la obligación jurídica de las obligaciones morales y la relación
entre ellas. // ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral,
y qué relación tiene con ella?
Un segundo problema semejante surge con relación a si la conducta puede ser
no optativa sino obligatoria. Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen
ciertas áreas de conducta de la libre elección del individuo para comportarse como le
place.
Hart propone establecer una conexión entre el derecho y la moral, pero
también destaca una diferencia conceptual por cuanto actúan en diferentes planos.
El sistema jurídico contiene elementos estrechamente conectados con los
casos simples de órdenes respaldadas por amenazas, así como también elementos
estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral. En ambos casos, es difícil
identificar cuál es la relación precisa y estamos inclinados a ver en la conexión
claramente cercana una identidad.
No sólo el derecho y la moral comparten un vocabulario, de modo que puede
hablarse de obligaciones, derechos y deberes morales y jurídicos; también, todos los
sistemas jurídicos nacionales reproducen la sustancia de ciertas exigencias morales
fundamentales.
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En primer término, las normas morales poseen mayor importancia que las
jurídicas en el campo de las relaciones sociales y son más inmunes al cambio
deliberado.
Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor frecuencia.
En el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad,
cosa que no ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos.
La forma de presión es distinta, en la moral, las sanciones no revisten en
carácter de determinación en cuanto al órgano de aplicación, como si se da en la
sanción jurídica.
Para ambas existe presión social para su cumplimiento.
Las reglas morales obligan y el derecho da órdenes respaldadas por
amenazas.
El asesinato y el uso irresponsable de la violencia son los ejemplos más obvios
de la coincidencia entre las prohibiciones del derecho y la moral. Además, hay una
idea, la de justicia, que parece unir ambos campos: es al mismo tiempo una virtud
especialmente adecuada al derecho y la más jurídica de las virtudes. Hablamos de
“justicia de acuerdo con el derecho”, y también de la justicia o injusticia de las normas
de derecho.
En el ejemplo anterior, la víctima no está obligado jurídicamente a entregar el
dinero o sus pertenencias. Se siente psicológicamente obligado (por la amenaza). Sabe
que no tiene la obligación jurídica (porque no hay una norma que lo obligue a ese
comportamiento), es un conflicto interior que está en el plano de lo interno.
Si bien las ordenes comparten terminología:
- Sanción moral: son más inmunes a los cambios y no se pueden imponer
- Sanción Jurídica: se impone independientemente de la voluntad de los
individuos a quien va dirigida
3- ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de
reglas?
El tercer problema, a primera vista puede parecer que el enunciado de que un
sistema jurídico consiste, en general, en reglas. Hablan del derecho como que está
compuesto principalmente de reglas. ¿Qué son las reglas?; ¿qué significa decir que una
regla existe?; ¿los tribunales aplican realmente reglas o sólo fingen hacerlo?
Es cierto que hay reglas de tipos muy diferentes (reglas jurídicas, reglas de
etiqueta y de lenguaje, reglas de juegos y reglamentos de clubs) Algunas reglas son
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obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se comporte de ciertas maneras,
por ejemplo, absteniéndose de la violencia o pagando impuestos, lo desee o no; otras
reglas, tales como las que prescriben el procedimiento, las formalidades y las
condiciones para la celebración de matrimonios, otorgamiento de testamentos o
realización de contratos, indican lo que la gente debe hacer para llevar a la práctica
sus deseos.
Lo mismo sucede entre estos dos tipos de reglas, las reglas de un juego que
proscriben ciertos tipos de conducta bajo penalidad (por ejemplo, el juego brusco o la
falta de consideración al árbitro), y aquellas que especifican lo que hay que hacer para
convertir un tanto o para ganar.
Existen varios tipos de reglas: Morales, consuetudinarias y jurídicas.
Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, las cuales a su vez se
diferencian de los hábitos por la circunstancia de que toda desviación a una regla
social implica críticas y consecuencias.
Al hablar de las reglas sociales que integran el derecho, Hart dice que existen
reglas sobre lo que debe y lo que no debe hacerse.
En el caso de las reglas jurídicas, la diferencia crucial (el elemento de “tener
que” o "deber”) consiste en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de
conducta probablemente sus citarán una reacción hostil, y, si se trata de reglas
jurídicas, serán castigadas por los funcionarios.
En el caso de los llamados meros hábitos del grupo, como ir una vez por
semana al cine, las desviaciones no dan lugar a castigo, ni aun a reproche.
Pero cuando hay reglas que exigen cierta conducta, incluso reglas no jurídicas
como la que prescribe que los hombres se descubran en la iglesia, es probable que la
desviación produzca una reacción de ese tipo. En el caso de las reglas jurídicas esta
consecuencia predecible es precisa y está oficialmente organizada, mientras que, en el
caso no jurídico, aunque es probable una similar reacción hostil frente a la desviación,
ella no está organizada ni tiene carácter preciso.
El derecho para Hart es una sumatoria de reglas primarias y secundarias,
denotando una marcada tendencia normativista.
Las normas del derecho están dictadas por una autoridad elegida
políticamente, oficialmente organizada. En cambio, en las normas consuetudinarias la
sanción es aplicada por un grupo que es una autoridad difusa y espontánea.
CONCLUSION:
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“Yo puedo reconocer un elefante si lo veo, pero no puedo definirlo”, lo mismo
pasa sobre la noción de tiempo. “¿Qué es pues ‘tiempo’? Si nadie me lo pregunta lo sé;
si deseo explicarlo a alguien que me lo pregunta, no lo sé”.
Aun los juristas avezados han sentido que, aunque conocen el derecho, hay
mucho respecto del mismo y de sus relaciones con otras cosas que no pueden explicar
y que no entienden plenamente.
No es posible lograr una definición que sea la solución misma a los problemas
recurrentes de la ciencia jurídica porque solo al intentar definirla se originan los
problemas. No existe una definición única como respuesta
La palabra DERECHO es AMBIGUA, es por eso que nos resulta dificultoso
entender cuál es su objeto.
- Cuando decimos “tengo derecho a (algo)”, como facultad, atribución,
permiso, posibilidad, nos referimos al DERECHO SUBJETIVO;
- Cuando decimos “el derecho argentino admite el divorcio vincular”,
hacemos referencia al ordenamiento jurídico o sistema de normas, nos referimos al
DERECHO OBJETIVO.
La palabra DERECHO presenta VAGUEDAD por cuanto es difícil establecer los
límites de cada campo de referencia, y no es posible enunciar propiedades que deban
estar presentes en todos los casos en que se usa la palabra.
CIENCIA DEL DERECHO: Es la investigación, o estudio de la realidad jurídica,
que tiene por objeto al DERECHO en los 2 sentidos (derecho objetivo y subjetivo).
Pero en general se conviene que cuando hablamos de “DERECHO” nos
referimos al ordenamiento jurídico, y el resto de define como DERECHO SUBJETIVO o
CIENCIA DEL DERECHO.
Nino sostiene que la palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele
ser positiva, con un significado emotivo favorable.
Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rotulo
honorifico. EJ: Estado de DERECHO (orden jurídico estatal de carácter subordinado a
las normas).
Cuando la palabra tiene carga emotiva perjudica el significado cognoscitivo
del término.
Las cognotaciones emotivas de la palabra derecho, se debe a la relación con
los valores morales, en especial con la Justicia.
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Cuando hablamos de relación entre DERECHO y MORAL, vamos a encontrar
diferentes líneas de pensamientos jurídicos IUS NATURALISMO
IUS POSITIVISMO
OBJETO DE LA CIENCIA JURIDICA
CIENCIA: “toda ciencia es un conjunto de conocimientos individualizables por
su objeto y el método empleado para abordar el estudio de ese objeto”
CIENCIA DEL DERECHO: Tiene un objeto definido sobre el cual actúa,
mediante un método definido.
Desde el punto de vista del conocimiento vulgar, si se indaga sobre cuál es el
objeto de la ciencia del derecho, los consultados habrán de referirse a las normas, la
justicia, los jueces, las sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc.
1- Si partimos de una base iusnaturalista teológica como la que nos
brinda Santo Tomás, decimos que la esencia del derecho es de carácter
eminentemente metafísica, porque se relaciona estrechamente con el derecho divino y
natural dados por Dios. Entonces el objeto de la ciencia del derecho es UNA NORMA
CON VALIDEZ UNIVERSAL INDEPENDIENTE DE TODA CREACION HUMANA
2- Distinta será la visión del positivismo jurídico Kelseniano, para la cual
el derecho se constituye únicamente de normas positivistas creadas por el hombre.
Para Kelsen el objeto de la Ciencia del Derecho es LA NORMA JURIDICA.
3- El realismo jurídico, ya sea escandinavo o norteamericano, sostendrá
que el derecho se halla en la concreta aplicación de las normas en casos concretos, es
decir, las decisiones judiciales. Para el Realismo jurídico, hay que analizar el Hecho
Social.
- Para el realismo extremo (norteamericano) el objeto es exclusivamente
el HECHO SOCIAL (ANALIZADO POR EL JUEZ Y NO POR EL LEGISLADOR)
- Para el realismo escandinavo: el objeto es EL HECHO SOCIAL, PERO DA
MAS IMPORTANCIA A LAS NORMAS.
4- Las corrientes de la filosofía o escuela analítica de la jurisprudencia le
darán importancia a la problemática del análisis del lenguaje, y del lenguaje jurídico
en especial, como factor esencial para la determinación del concepto de derecho.
5- Para la Teoría Egologica (Cossio) nos dirá que el derecho es la
conducta en interferencia intersubjetiva y en libertad de creación. Para Cossio las
normas solo son medios para llegar al fin del derecho: el objeto de la Ciencia del
Derecho es la CONDUCTA HUMANA
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CIENCIA DEL DERECHO: Tiende al conocimiento de la conducta humana por
medio de las normas. Estudia determinadas acciones humanas: las conductas
normadas (esas son las que le interesan a la Ciencia del Derecho).
KELSEN, desarrollo la Teoría Pura del Derecho. Y para él, la CIENCIA
JURIDICA o CIENCIA DEL DERECHO: es una ciencia normativa que estudia al derecho
en sus 2 aspectos Estático y Dinámico.
El derecho es:
1) Desde el Punto de vista ESTATICO:
- Es un orden social.
- Un sistema de normas que regulan la conducta reciproca de los
hechos.
- Es el sentido particular que acompaña los actos por los cuales
son creadas las normas jurídicas
- Es el conjunto de normas determinantes de las conductas
humanas: el acento está en las normas y sus consecuencias.
-
2) Desde el Punto de vista DINAMICO:
- Es la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas.
- Regula su propia creación y aplicación
- Es un sistema de actos determinados por las normas de un orden
jurídico y crean o aplican dichas normas.
- Es un conjunto de conductas humanas determinadas por las
normas: el acento está en la conducta.
Según Kelsen, uno de los grandes dualismos para resolver, para hacer del
Derecho un Ciencia, es el DUALISMO ONTOLOGICO: en cuanto al objeto de estudio:
Derecho positivo y Derecho Natural.
DERECHO NATURAL o IUSNATURALISMO: La esencia de la normatividad,
encuentra fundamentos en principios anteriores y superiores a toda norma creada
por la humanidad.
DERECHO POSITIVO o IUSPOSITIVISMO: Derecho: es un sistema de normas
creado por el hombre, es quien lo crea, lo aplica y lo obedece.
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IUSNATURALISMO:
EL PENSAMIENTO IUS NATURALISTA – EVOLUCION DE
LA TEORIA DEL DERECHO NATURAL:
Massini Correas distingue como iusnaturalista a toda escuela que afirme la
insuficiencia del derecho positivo como regulador jurídico; a toda posición que
sostenga la existencia de al menos algún principio de justicia cuya fuente no es la
norma.
Es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su
fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación.
El derecho natural sería el conjunto de reglas jurídicas no pertenecientes al
orden jurídico positivo, pero que resultan obligatorias para los creadores del sistema
positivo.
Se manifiestan por su sola razón o por revelación divina.
El Iusnaturalismo, se caracteriza por sostener 2 tesis:
1) Filosofía Ética: dice que hay principios morales y de justicia
universalmente válidos y asequibles a la razón humana
2) El sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de
jurídicos si contradicen los principios morales y de justicia.
Todos los iusnaturalistas coinciden en defender las 2 tesis, pero discrepan en
el origen y fundamentación de esos principios morales y de justicia que conforman el
derecho natural y de los cuales son esos principios.
De allí se desprenden las diferentes corrientes o teorías.
DERECHO NATURAL: Es un conjunto de reglas jurídicas que no pertenecen al
ordenamiento jurídico positivo, pero son obligatorias para los creadores del Derecho
Positivo debe ser congruente con el derecho natural para poder ser válido.
CARACTERISTICAS:
1- Es un orden “a priori” (anterior al derecho positivo: no es puesto
ni creado por el hombre)
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2- Rige para todos los hombres, es inmutable y justo por naturaleza
3- Las leyes naturales son tomadas como reglas del derecho natural
4- La relación entre causa efecto está establecida por la voluntad de
Dios
5- Se funda en una interpretación religiosa o social-normativa de la
naturaleza
6- No diferencia lo que “es” de lo que “debe ser”
7- Es una metafísica del derecho
8- Es un derecho justo (equitativo) porque emana del orden natural
9- La naturaleza reemplaza las funciones legislativas (identifica
leyes naturales con el derecho)
10- Orden establecido por un ser sobrehumano
11- Es un derecho que toma como fuente la naturaleza humana
ESCUELAS DEL COSMOLOGICA (Aristóteles – Platón)
TEOLOGICA (Sto. T. de Aquino – San Agustín)
DERECHO NATURAL RACIONAL (Grocio – Kant)
AXIOLOGICA (Rickert – Hartmann)
ETAPA COSMOLOGICA:
Los filósofos de la antigua Grecia consideraron la existencia de un sistema de
principios (cosmos) que instruyen al derecho puesto por los hombres: El orden es de
la naturaleza.
Se dividió la realidad en lo que es:
- justo por naturaleza (lo que es justo por ley natural, es justo y
tiene la misma fuerza en todas partes)
- Justo por ley (importa cuando la acción este sancionada)
PLATON: Filósofo Griego seguidor de Sócrates y Maestro de Aristóteles.
Platón contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la
medida de la segunda. Fundo la Academia de Atenas
Habla de 2 realidades:
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- Mundo sensible: integrado por los hechos de la experiencia (ley
positiva)
- Mundo suprasensible: constituido por las ideas ley verdadera y justa
El legislador debe contemplar ese mundo de las ideas, allí encuentra la
esencia de la ley inmutable y del valor eterno.
ARISTOTELES: Filosofo lógico y científico de la Antigua Grecia, cuyas idean
han ejercido gran influencia sobre la historia intelectual de occidente.
Transformo las áreas del conocimiento. Padre de la Lógica y la biología
Distingue lo que es justo por ley de lo que es justo por naturaleza
Aristóteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural
universal), y lo legal, aquello que ha sido sancionado (ley positiva). Además, a él no le
importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el estado, lo justo por
ley.
ETAPA TEOLOGICA – CRISTIANISMO:
En esta etapa el derecho natural es el orden eterno del universo originado en
Dios y es asequible a la razón humana
Los estoicos, que sostuvieron que el hombre está condicionado por un “logos
divino” según el cual es libre cuando vive conforme con su propia naturaleza.
En esta etapa se cree que:
- El orden jurídico que no se adecue al derecho natural no
tiene fuerza obligatoria
- Las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del
derecho natural y hacer cumplir el derecho Natural
- El Derecho Natural es un derecho verdadero, valido,
existente, universal (aplicable a todos los hombres en todos los tiempos),
inmutable
Ejemplo: Si el derecho Natural protege la vida, la norma debe prohibir
el homicidio.
Teológica: (Dios). Esta teoría es elaborada por el cristianismo a partir de sus
dos grandes corrientes:
1- LA PATRISTICA: (Padres de la Iglesia) representada por San
Agustín.
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Propone el orden teológico de la naturaleza, expresa el plan de Dios y
por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el reflejo de Dios, es la
última razón de lo bueno y de lo justo. La ley suprema la identifica con Dios
2- LA ESCOLASTICA: Representada por Santo Tomás
Parte de la idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo
ser esta creado a semejanza de Dios.
Intenta conciliar la Razón con la Fe
El Universo es un orden creado por Dios y establece en un sistema de
ordenación, tres niveles normativos:
- Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo según la voluntad
y sabiduría de Dios.
- Ley natural: participación de las criaturas racionales en la ley
eterna que el hombre puede conocer racionalmente. Se resumen en hacer el
bien y evitar el mal. Son evidentes al ser humano por el hecho de estar dotado
de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque comprende a los seres
racionales y puede ser comprendida por estos.
- Ley humana o positiva: es producto de la actividad del hombre.
Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos fundamentos no es una
ley verdadera
ETAPA RACIONAL:
A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujeción religiosa.
Hablamos de un Iusnaturalismo racionalista (se originó con el movimiento iluminista)
En esta etapa el Derecho Natural no deriva de los mandatos de Dios, sino
de la naturaleza o de la razón humana. El Eje está en la Razón Humana.
1- GROCIO: (Jurista Holandés)
- Da el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente
independiente de la religión, haciéndolo derivar de la voluntad humana, afirmando
que existiría aún ante la hipótesis de que Dios no existiera.
- Dice que el derecho natural consiste en principios generales, como la
necesidad de abstenerse de lo que le pertenece al otro.
- Por más que Dios no exista el Derecho Natural existe
- El derecho se manifiesta en la socialidad del hombre y se demuestra por
la razón.
2- KANT: Obra “Critica de la razón pura”
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- Justicia: no existe nada más sagrado que el derecho del prójimo. Una
acción es conforme a derecho cuando permite la libertad de arbitrio de cada coexistir
con la libertad de todos.
- Derecho: es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno
puede conciliarse con el arbitrio de otro sobre una ley universal de la libertad
- Las leyes naturales son imperativos “a priori” de la razón.
- El hombre accede al conocimiento a través de la razón: sostiene que las
leyes naturales son aquellas cuya obligatoriedad puede ser reconocida sin la
existencia de una legislación externa, se reconoce la razón.
- las leyes positivas son aquellas que sin la legislación no obligan
eternamente
ETAPA AXIOLOGICA
Axiológica: es la Filosofía de los valores (valoración).
Surgen a partir de la proyección que adquiere la teoría de valores en las
corrientes neokantiana de Baden
RICKERT: (Filosofo alemán), uno de los principales representantes del
neokantismo
Describe el papel que cumplen:
- Las ciencias naturales: se desarrollan con independencia de las valoraciones.
- La ciencia cultural: está estrechamente relacionada con los valores. Estos no
son para él, el resultado de apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias;
defiende una concepción objetiva y universal de estos.
Sostuvo el carácter científico de la historia, abriendo camino a las llamadas
“ciencias humanas”
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IUSPOSITIVISMO:
DERECHO POSITIVO: Es un conjunto de normas creadas por el legislador
terrenal que tiene validez ubicable en el tiempo y espacio.
Son exclusiva creación humana y están sometidas a cambios sociales
CARACTERISTICAS:
1- Es un derecho puesto, creado y aplicado por los hombres
2- No rige para todos los hombres, sino para determinados
colectivos
3- Puede ser justo o injusto
4- Es dinámico: cambia constantemente
5- Es el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica
6- Es un orden social eficaz
7- La Justicia absoluta es un ideal irracional
8- Entre un antecedente (robo) y un consecuente (castigo al ladrón)
no hay una relación causa-efecto, sino una relación fundada en el principio de
imputación
9- Las normas jurídicas forman el derecho y no las conductas
efectivas de los hombres
10- El orden jurídico positivo puede ser descripto por las reglas del
derecho, que a su vez se relacionan con ese orden
POSITIVISMO JURIDICO:
HANS KELSEN: Jurista, político y filósofo, nacido en Praga. Autor de la
“TEORIA PURA DEL DERECHO” y “TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO”
Método propuesto: Purificaciones metodológicas:
- Desde una perspectiva lógica: distingue las ciencias causales de
las normativas
- Desde una perspectiva axiológica: deslinda (dentro de las
normas) el deber ser del derecho
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El Positivismo es la corriente que sostiene que toda norma es impuesta
originariamente por una autoridad humana, lo que implica la exclusión de aquellas
normas que no han sido creadas por el hombre.
Kelsen le da precisión a la sistematización de estas ideas al exponer la doble
purificación metodológica. Se halla dotado de una maquinaria específica de creación y
aplicación, y que es obedecido y aplicado. Cuando se realiza un análisis de la
perspectiva histórica, es posible observar que no ha existido una única corriente
iusnaturalista.
CORRIENTES DEL ESCEPTISIMO ETICO
POSITIVISMO IDEOLOGICO
POSITIVISMO FORMALISMO JURIDICO
POSITIVISMO METODOLOGICO Y CONCEPTUAL
1- ESCEPTISIMO ETICO:
No existen principios morales y de justicia universalmente válidos y
cognoscibles y medios racionales y objetivos
Esta tesis se opone directamente con el Iusnaturalismo.
Esta tesis es defendida por Hans Kelsen y Alf Ross, bajo la influencia de la
concepción filosófica del “positivismo lógico”, Sostienen que los únicos juicios cuya
falsedad o verdad son deducibles racionalmente son los juicios que tienen contenido
empírico. Los enunciados morales no son proposiciones que puedan ser calificadas de
verdaderas o falsas.
Pero no todos los positivistas comparten esta tesis de Filosofia Etica
POSITIVISMO JURIDICO MODERNO: Bentham y Austin creían en la posibilidad
de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido, del cual derivan
todos los juicios valorativos “principio de utilidad” una conducta es
moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad de la mayor
cantidad de personas. Está en consonancia con la naturaleza humana: deriva de
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la voluntad divina. No es esencial decir que el positivismo es el rechazo al
iusnaturalismo.
2- POSITIVISMO IDEOLOGICO:
Es una escuela de laboratorio porque no hay obras ni autores adheridos del
todo. Cualquiera sea el contenido de las normas del derecho positivo tiene
validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población
aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso a los escrúpulos morales.
Es difícil encontrar un filósofo positivista importante que defienda esta
postura. Los iusnaturalistas imputan a los positivistas de que justifican cualquier
régimen de fuerza y dan legalidad al sistema soviético o nazi.
Combina definición de derecho puramente fáctica con la idea iusnaturalista
de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.
Esta posición pretende que los jueces asuman una posición moralmente
neutra y que se limiten a decidir sobre el derecho vigente; deben tener en cuenta un
solo principio moral: observar todo lo que dispone el derecho vigente. Pero es
ilusorio.
KELSEN: Sostiene que las normas jurídicas existen siempre y cuando sean
válidas o tengan fuerza obligatoria, se dan en el mundo del “deber ser” y no de los
hechos (de lo que “es”)
Coincide con el Iusnaturalismo, pero funda la ciencia jurídica valorativamente
neutra: rechaza que la validez derive de principios morales o de justicia. La validez
deriva de la norma básica “debe ser” no es una norma moral, es un presupuesto
epistemológico. No afirma que hay una obligación moral de obedecer o aplicar toda
norma jurídica.
3- FORMALISMO JURIDICO:
Según esta concepción, el derecho está compuesto exclusivamente de
preceptos legislativos o normas promulgadas explicita y deliberativamente y órganos
centralizados y no por costumbre y jurisprudencia.
El orden jurídico es siempre (autosuficiente):
- completo (no tiene lagunas)
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- consistente (no tiene contradicciones)
- preciso (no son normas vagas ni ambiguas)
Va unido al positivismo ideológico, porque defiende la absoluta sumisión de
los jueces a los mandatos legislativos (lo que supone que el derecho solo está
compuesto por leyes) y que deben decidir siempre sobre normas jurídicas,
Tampoco hay otros adeptos de esta concepción, porque Kelsen, Ross y Hart:
integran en el orden jurídico la costumbre y jurisprudencia
4- POSITIVISMO METODOLOGICO O CONCEPTUAL:
Ninguna de las tesis anteriores caracteriza el positivismo defendido por
Bentham, Austin, Hart, Kelsen, Ross, Bobbio. Todos ellos rechazan todas las tesis
anteriores.
Esta corriente se opone la 2da tesis del iusnaturalismo que sostiene que el
orden jurídico o una norma jurídica presuponen juicios valorativos acerca de la
adecuación a ciertos principios morales y de justicia.
En cambio no se opone a la 1er tesis del iusnaturalismo, que sostiene que
pueden existir principios morales y de justicia, universalmente validos y justificables
racionalmente.
Las posiciones acerca de lo que el derecho dispone: no implican juicios de
valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.
El derecho debe caracterizarse solo por sus propiedades descriptivas (no
valorativas)
En determinados casos los jueces están moralmente obligados a desconocer
ciertas normas jurídicas.
Hay que definir al derecho y sistema jurídico: de modo que sean el
componente central de las Ciencias del Derecho: de modo puramente descriptivo y
valorativamente neutro.
Argumentos de positivistas para definir “derecho” solo a alusión a
propiedades descriptivas y no valorativas
- Definir derecho o sistema jurídico: como eje central del lenguaje
de las ciencias jurídicas
- Si se definiera el derecho tomando en cuenta propiedades
valorativas: el concepto se transformaría en una noción subjetiva y relativa.
- Ventajas teóricas y prácticas definiendo al derecho de modo que
sea posible distinguir el derecho que “es” del que “debe ser”
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REALISMO JURIDICO:
1- ESCEPTICISMO DE LAS NORMAS:
Actitud escéptica ante las normas jurídicas, los juristas del common law: no
estudian cuerpos codificados.
Las normas que constituyen el derecho norteamericano están originadas en
los fundamentos de las decisiones judiciales (en los precedentes) no en actos
deliberados del legislador.
Según esta corriente advierten que las normas jurídicas están lejos de tener
las propiedades formales que se les asigna: por más que el legislador se esfuerce en
definir, solo atenúa la vaguedad de las mismas. Las normas más importantes son
generales: siempre quedan casos sin regular.
Las reglas son importantes en la medida que nos ayudan a predecir lo que
harán los jueces.
El derecho no es solo un conjunto de normas, sino que su aplicación depende
de que los jueces y las instituciones interpretan y aplican las leyes en la práctica.
Influyen factores políticos, psicológicos y sociales en la toma de las decisiones
judiciales.
2- EXAMEN CRITICO DEL REALISMO – EL PAPEL DE LAS NORMAS
JURIDICAS:
Si la ciencia del derecho consiste en predecir las decisiones judiciales, el
derecho es un conjunto de esas decisiones.???
Según esta corriente hay que traer el derecho a la tierra y construir una
ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente
verificables.
El derecho solo puede predecir cómo se comportarán los tribunales no cuáles
son sus deberes o facultades.
¿Si el derecho es el objeto de la ciencia jurídica, y el derecho es un conjunto de
decisiones judiciales?
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Es la corriente del pensamiento jurídico desarrollado en Estados Unidos y
países escandinavos.
Los jueces tienen en cuenta los criterios, pautas y normas que siguieron otros
jueces para adoptar sus decisiones.
3- REALISMO MODERADO (Alf Ross)
Caracteriza el derecho sobre la base de la predicción de las decisiones
judiciales, pero aclara que esta caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no el
objeto de estudio de la misma.
Derecho Vigente: conjunto de directivas que probablemente los jueces
tendrán en cuenta en las fundamentaciones de sus decisiones.
Para que la norma integre el derecho vigente no hay que verificar su validez o
fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.
Las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sino que determinan que
normas integran el derecho de un cierto país.
Las corrientes racionalistas más razonables, no eliminan las normas jurídicas
del análisis jurídico, sino que proponen criterios para determinar cuándo integran el
sistema jurídico dado.
TESIS QUE SOSTIENEN QUE HAY CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL:
1- Normas del sistema jurídico reflejan los valores y aspiraciones morales
de la comunidad en la cual rigen,
2- Normas jurídicas deben ajustarse a principios morales y de justicia
universalmente validos
3- Normas jurídicas deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales
vigentes en la sociedad
4- No hay diferencia tajante conceptualmente entre normas jurídicas y las
morales vigentes en una sociedad
5- Los jueces aplican de hecho en sus decisiones normas jurídicas y
también normas y principios morales
6- Los jueces deben recurrir a la moral y resolver cuestiones que no estén
claramente resueltas por normas jurídicas
7- Los jueces deben negarse a aplicar normas jurídicas contrarias a
principios morales o fundamentales
8- Una regla que constituye una norma jurídica tiene fuerza obligatoria
moral y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente
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9- Ciencia jurídica debe formular principios de justicia aplicables a
diferentes situaciones jurídicas y evaluar si las normas jurídicas vigentes satisfacen
tales principios
10- Para que sea un orden jurídico o una norma jurídica debe verificarse si
satisface las condiciones fácticas y su adecuación a principios morales y de justicia
porque si no, no pueden ser calificados como jurídicos.
EL IUSNATURALISMO: Sostiene que hay una conexión intrínseca entre el
derecho y la moral, pero no afirma estas 10 tesis
EL POSITIVISMO JURIDICO: Niega la conexión, pero no es que se opone a
todas las tesis.
IUSNATURALISMO
El derecho positivo está subordinado al derecho natural
No niega al derecho positivo
En caso de conflicto, prevalece el derecho natural
IUSPOSITIVISMO
Prevalece el derecho positivo: que es el establecido y creado por los
Órganos de la comunidad
IUSPOSITIVISMO METODOLOGICO: deslinda el campo científico-
juridico
del moral. El objeto de la ciencia jurídica es el derecho tal cual es
IUSPOSITIVISMO IDEOLOGICO: Acepta al derecho positivo, pero es
obligatoria la moral. El objeto de estudio es la con el derecho natural
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