Carcova: Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho

1. Preliminar metódico.

- Thomas Khun fue quien introdujo en el campo epistemológico la noción de “paradigma”, aplicada, en principio, a las
“ciencias duras” como la física, la biología, etc. Mediante dicha noción aludía a un conjunto entramado de
conocimientos, prácticas científicas, criterios estandarizados de aceptabilidad de los enunciados y concepciones acerca
de los fundamentos propios de una determinada rama del saber, compartidos por la comunidad científica concernida,
durante una cierta época más o menos prolongada.

Los logros científicos de las últimas décadas, pusieron en zona de turbulencia la estabilidad de muchos
paradigmas de las ciencias duras, de modo que éstas devinieron tan falibles y provisorias como las “blandas” (ciencias
sociales). De este modo, el empleo del término “paradigma” se ha generalizado y es frecuente su uso, por ejemplo, en
las ciencias jurídicas, en las que la literatura especializada suele hacer referencias al paradigma iusnaturalista o
positivista o egológico o realista o crítico o analítico, o sistémico, etc. Sin embargo, la noción pierde aquí la relativa
precisión originaria y se torna aun más vaga. Alude, en la mayor parte de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos
criterios metódicos y/o epistémicos, a la existencia o inexistencia de valores.

→Los positivistas suelen incurrir en este respecto en equívocos teóricos y excesos retóricos, autopresentándose
como los únicos que exhiben un pensamiento completo y sistemático, susceptible de ser considerado una “auténtica”
teoría del derecho. Resulta necesario rebatir este argumento. Muy por el contrario, es el carácter reductivo y por lo
tanto insuficiente de esa concepción, que sólo considera la dimensión normativa del fenómeno jurídico, dejando
“afuera”, declarando impertinentes, sus dimensiones éticas, políticas, teleológicas, etc., lo que facilita el áurea de
sistematicidad de la que es portadora.

→Por otra parte, más allá de que existan muchos iusnaturalismos, cómo restar importancia a una concepción
que arranca con los presocráticos, atraviesa la antigüedad y la larga Edad Media y constituye el núcleo político-filosófico
de la Modernidad; cómo ignorar el carácter sistemático, que concibe y explicita una Teoría General del Sistema Social y
luego formula desarrollos específicos para cada uno de los principales subsistemas: la economía, la educación, el
derecho, etc.

El aporte que una determinada concepción hace a la construcción de una Teoría General (en este caso la del Derecho) se
define por su carácter innovativo, por su capacidad para poner en escena, para develar, nuevas problemáticas y para
elaborar respuestas alternativas. Su talante más o menos sistemático, remite a una cuestión más crucial de naturaleza
epistemológica: ¿Cómo se conoce? ¿Existe una sola epistemología (monismo) o cada rama del saber crea y desarrollo sus
propios protocolos de corroboración o admisibilidad de los enunciados que la estructuran (pluralismo)? Este también es
un debate que separa aguas en la teoría jurídica.

Nosotros asumimos una concepción pluralista. Baste aquí alertar acerca de la falacia de autoridad que esconden ciertos
argumentos. Una cosa es la coherencia que debe exigirse a cualquier concepción teórica que aspire a ocupar un lugar en
el universo del conocimiento y otra muy distinta, exigirle que se despliegue a la manera de una axiomática. El modelo
axiomático (un núcleo de enunciados básicos declarados verdaderos y alguna regla de inferencia que permita deducir
nuevos enunciados a partir de los iniciales), ha resultado exitoso aplicado al conocimiento formal como la geometría o la
lógica y bastante inservible, en cambio, aplicado al conocimiento de la interacción humana.

→Por tales razones, la denominada “Teoría Crítica del Derecho” se piensa a sí misma como un conjunto de
problemáticas consistentemente enlazadas, pero “abiertas”. Comprender el fenómeno de la juridicidad implica dar

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cuenta de una parte de la interacción humana que exige tener presente al resto de la interacción humana. Y, como de
ese “resto” se ocupan otras disciplinas, como la ética, la sociología, la antropología, la economía, etc., la teoría jurídica
lejos de cerrarse en un “universo propio”, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi y
transdisciplinariedad.

No existen textos canónicos de la Crítica Jurídica. El lector interesado hallará textos, ensayos, libros o artículos,
generalmente polémicos y escasamente pedagógicos, ocupados de cuestiones que aparecen como extrañas al
pensamiento ordinario de los juristas. Por ejemplo, la relación entre el derecho y el poder.
¿qué son esas técnicas, esas normas, esas instituciones, esos procedimientos, sino el mecanismo a través del cual, cierta
cuota de poder social se materializa y se legitima?; ¿qué son los juristas, sino quienes tienen a su cargo la
implementación de tal mecanismo? Si esta consideración fuera acertada, la relación entre el derecho y el poder no
debería ser ajena a la reflexión de la teoría jurídica.
En los apartados que siguen propondré algunos ejes que son comunes y caracterizan las preocupaciones generales de
los autores que han formulado aportes desde la perspectiva crítica.

2. Algunos rasgos comunes.

Es posible ubicar la aparición de la Crítica Jurídica como un movimiento teórico de nuevo tipo en el campo del
derecho, entre los finales de los sesenta y principios de los setenta. Sus manifestaciones eran heterogéneas, pero
compartían algunos núcleos fundamentales de carácter conceptual.

 Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el iusnaturalismo en sus distintas
versiones y el iuspositivismo, también en sus distintas versiones. Ese agotamiento, radicaba en la imposibilidad de
ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que cada uno de ellos representaba; el de carácter
ontologista, en el caso del iusnaturalismo y el de carácter normativista, en el del positivismo.

-Tales reduccionismos impedían a cualquiera de dichas concepciones, dar cuenta de la complejidad epocal de lo social y,
correlativamente de la complejidad del derecho.

-Al focalizar su atención de manera exclusiva y excluyente en alguna de las dimensiones de un fenómeno multívoco,
resultaban insuficientes para entenderlo en aquella complejidad y en su consecuente diversidad.

-El derecho de la modernidad tardía es, al mismo tiempo: una tecnología elaborada por siglos, un discurso justificatorio
portador de criterios axiológicos, un modo de transformar poder político en práctica societal, un mecanismo a través del

cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad y se consagran garantías recíprocas incluidas en el pacto de
convivencia, una ideología práctica, un saber estilizado, etc. Ninguna posición reductiva podría mostrarse adecuada, al
perder de vista la variedad de fenómenos que constituían el objeto de su reflexión.

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  Norberto Bobbio, uno de los grandes juristas y politólogos, ensayó una inteligente defensa del positivismo,
con el que siempre se identificó, aunque desde una perspectiva muy heterodoxa que lo acercaba al pensamiento crítico.
Así, distinguió entre:
- un positivismo “ideológico”, versión extrema, dogmática y ortodoxa;
- un positivismo “metodológico”, más abierto y flexible, cuya identidad fundamental consistía en concebir al derecho
como un dato de la realidad, como una creación práctica e histórica de la evolución social.

Naturalmente, ningún positivista se asumió a sí mismo como ideológico. Sin embargo, unos y otros compartían ciertos
presupuestos epistemológicos que la Crítica Jurídica cuestionaba radicalmente.
Recuérdense las recomendaciones de A. Compte, “... hay que tratar a los hechos como si fueran cosas...”. El problema
consiste en que los hechos a los que se refieren las ciencias sociales en general y el derecho en particular, son conducta
humana y ésta es difícil de tratar como una cosa, escasamente pesable o medible.

La asunción de un punto de vista explicativista, implica una concepción monista del conocimiento, para la que hay sólo
un modo de conocer, predominantemente el de la física, al tiempo que un único enlace entre las proposiciones, el de
naturaleza causal (causalismo). En el campo del derecho, la asunción de estas premisas epistémicas por parte de los
autores más representativos condujo a dicotomías fundantes, entre ser y deber ser, derecho y moral, derecho y política,
etc., que la Teoría Crítica, también ha rechazado decididamente.

Tales dicotomías, presentes de manera especial en la Teoría Pura del Derecho de H. Kelsen, no solo han sido
objetadas por los Críticos, también por las escuelas y autores más representativos de la actualidad.
Al contrario, todas estas concepciones, intentan mostrar la co-implicación recíproca de estas polaridades: facticidad y
validez, derecho y moral, política y derecho. Al hacerlo, no están renunciando a formular descripciones científicas de su
objeto, están rechazando una descripción que fue dominante durante varias décadas, pero que se muestra hoy
esclerosada e insatisfactoria.
Naturalmente, para concretar su propósito deben cuestionar y desplazar los puntos de partida metódicos del
positivismo y optar por otros.
En el caso de la Teoría Crítica, en mi opinión, predomina un modelo metódico de tipo dialéctico-comprensivo.

 Esos puntos de partida ponen en crisis la llamada “filosofía de la conciencia” y su propósito de explicar los
fenómenos de funcionamiento y legitimación de lo social, a través del criterio de la elección racional.
Heredera del utilitarismo, esta concepción intenta describir la interacción social mediante el cálculo racional que los
sujetos realizarían en cada caso, procurando la optimización de sus beneficios.
De este modo, la sociedad es vista como el resultado deliberado y consciente de la actividad de sujetos incondicionados,
actuando según la lógica de la relación costo-resultado.
Para las filosofías críticas, en cambio, no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que es ésta la que
constituye a los sujetos, determinándolos a través de complejos procesos de socialización, que le otorgan identidad y
reconocimiento dentro del grupo y que, al unísono, le inculcan valores, comportamientos, visiones del mundo, etc.

Por esa razón, privilegian un análisis funcional del derecho que, según la conocida clasificación de Bobbio, se ocupa de
sus fines sociales, por sobre un análisis estructural, que se ocupa sólo de su carácter más o menos sistemático, o sea, de
las propiedades lógicas del discurso normativo (completitud, consistencia, decibilidad).

 Para terminar este apartado, debe subrayarse el valor y la importancia que la Crítica Jurídica ha atribuido al
fenómeno de la “ideología” en la Teoría del Derecho. Esto es, al conjunto de representaciones sociales que son producto
de las relaciones de poder establecidas y con frecuencia funcional para su histórica reproducción.

3. Distintas corrientes de la Crítica Jurídica.

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 En Europa, tres han sido las líneas más representativas de la Crítica Jurídica:

→Por una parte, el movimiento liderado en Francia por Michel Miaille e integrado por un importante y destacado
número de juristas preponderantemente dogmáticos, esto es, especializados en algún área particular del derecho.
Su intento fue el de desarrollar una teoría jurídica desde la perspectiva del materialismo histórico. Probablemente la
ortodoxia de la propuesta constituyó su propio límite. Sin embargo, muchos aportes de innegable importancia son hoy la
herencia del movimiento, sobre todo en relación con el derecho público y el rol del Estado en las sociedades de este fin
de siglo.

→Por otro lado, en Italia la corriente del “Uso Alternativo del Derecho”, tuvieron una marcada influencia en Alemania y
en España y postularon una interpretación alternativa de las normas jurídicas, a partir de las anfractuosidades, vacíos y
lagunas semánticas del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un instrumento de justificación de la opresión
política y social y pasara a ser un instrumento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, de los
discriminados, de los desfavorecidos. Sus elaboraciones doctrinales tuvieron una gran influencia en el pensamiento de
los jueces progresistas y fueron determinantes en el surgimiento de la sindicalización judicial en muchos países y en el
diseño de programas de acción para agrupaciones tales como “Magistratura Democrática” de Italia o “Jueces para la
Democracia”, de España.

→Por último, debe mencionarse al movimiento de los “Critical Legal Studies”, de origen anglosajón posee
manifestaciones importantes en Inglaterra y en EE.UU. Entre estos autores ha predominado una concepción
“deconstructivista” no solo por la influencia del pensamiento derridiano, sino también por el declarado propósito de
exhibir los límites ideológicos del derecho aplicado, su generalizado modo de operar como mecanismo de reproducción
del poder y de la dominación social. Algunos, sin embargo, no rechazan la posibilidad de basar en la crítica de los
paradigmas tradicionales un modelo reconstructivista que permita dar cuenta del derecho de la postmodernidad.

En cualquier caso, todas estas corrientes han pasado de la denuncia y la crítica radical → a planteos teóricos más
elaborados que han contribuido a renovar, de manera considerable, el debate doctrinal.
-La influencia italiana y francesa ha tenido mayor fuerza en países como México, Brasil y Argentina.
-La influencia anglosajona parece predominante en países como Perú y Colombia. De todos modos, América Latina
posee un perfil propio y movimientos de juristas críticos de relevancia, que vienen desplegando temáticas originales y
análisis de considerable profundidad.

4. Factores que explican la emergencia de teorías alternativas en América Latina.

(1) En la década del 60´ la denominada “Alianza para el Progreso” fue un plan político y económico de EEUU destinado
a reformular las bases de sustentación de la hegemonía norteamericana en el subcontinente. Propendía a una
reorganización de la dependencia, basada en una mayor integración mediante la implementación de las denominadas
políticas desarrollistas, representadas en el Cono Sur por Kutbichek en Brasil y Frondizi en la Argentina. En los papeles,
se trataba de un pequeño plan Marshall para América Latina, que supondría considerables inversiones acompañadas, al
mismo tiempo, por una vigorosa modernización de las estructuras políticas atadas.

Más allá de las inversiones reales, de las que hubo pocas en la región, una importante cantidad de dinero se destinaría al
financiamiento de investigaciones sobre cuestiones relativas al funcionamiento del Estado, sistemas políticos,
organización judicial, acceso del justiciable a la jurisdicción, sistemas informales de resolución de conflictos, etc.

Dichas investigaciones, ligadas en general a las concepciones desarrollistas, que daban fuerte impulso a los estudios
empíricos refereridos al funcionamiento material de las instituciones, atrajeron a muchos jóvenes juristas interesados
en explorar el papel del derecho en el cambio social. Los estudios de derecho tradicionales, en los que predominaban
las visiones formalistas y los modelos especulativos, no constituían un marco adecuado para esos emprendimientos,
razón por la cual muchos de ellos fueron a la búsqueda de otros marcos disciplinarios (la sociología o la antropología
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jurídicas; la teoría política); otros, comenzaron a explorar la formulación de paradigmas jurídicos que permitieran
reflexionar acerca de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como ya se ha dicho en las concepciones jurídicas
habituales.

(2) A inicios de los 70´, otro episodio produjo un fuerte impacto en el universo conceptual de juristas y cientistas
políticos, en especial de quienes adscribían al marxismo. La Unidad Popular, el frente político de Salvador Allende, triunfa
electoralmente en Chile y se propone nada menos que instaurar el socialismo por la vía democrática.

Surge así la problemática llamada de la "transición pacífica al socialismo" que exige revisar las categorías tradicionales
que reducían el derecho a mero "reflejo" de las relaciones de producción o a "expresión de voluntad" de la clase
dominante. Se hacía preciso ahora responder al desafío histórico, y entender y teorizar la capacidad que la instancia
jurídica poseyera, para funcionar como agente de transformación.

A esta demanda fáctica se sumaban los profundos cambios que en la teoría marxista en particular y en el pensamiento
de izquierda en general, se verificaban en la época, sobre la base de la relectura de la obra gramsciana y la influencia de
autores como Althusser, Poulantzas, Colletti y otros, en el plano conceptual, tanto como la emergencia del
“eurocomunismo”, en el plano de la realidad histórica inmediata. El tradicional desdén hacía el estudio del derecho en
estas corrientes, vino a ser reemplazado por un creciente interés teórico que ejerció notoria influencia en el
subcontinente americano.

(3) Por fin, este sesgo que intentamos describir en relación con los estudios teóricos del derecho, se profundiza, pocos
años después, de manera dramática.
El proceso chileno es abortado en el 73' por el golpe pinochetista; el gobierno constitucional en la Argentina, de efímera
duración, es derrocado por los militares que encabeza Videla, en 1976. Uruguay sigue la misma suerte. Brasil es
gobernada desde 1964 por las fuerzas armadas. Se inicia en la región un período signado por la represión, el terrorismo
de estado, la desaparición forzada de personas y la violación sistemática y descarnada de los más elementales derechos
humanos.

Se comprende entonces, al precio más alto, el valor de las instituciones democráticas y la importancia estratégica de la
defensa de los derechos humanos.
Democracia y derechos humanos son las nuevas categorías de la acción política y resulta necesario teorizarlas.

La articulación de todos estos factores que históricamente se suceden en la región, explica también la aparición y
desarrollo de nuevos modelos de pensamiento jurídico y social, de prácticas jurídicas alternativas, de revalorización de
la democracia y la participación ciudadana y de juristas que, afirmando las ideas del garantismo, necesariamente ligado
al valor de la legalidad, no por ello reifican la norma, ni soslayan el debate acerca de la justicia. No ya de la justicia de los
dioses, ni de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una justicia humana falible, pero también perfectible;
histórica y contingente, exenta de sujetos privilegiados que la edicten y producto dialógico de la tolerancia y el
reconocimiento recíproco de los sexos, las razas y las ideologías.

5. La teoría crítica en la Argentina

En 1975 se celebró en la Universidad de Belgrano, en Buenos Aires, un Congreso Internacional de Filosofía Jurídica, en el
cual fueron presentados los primeros papeles que expresarían a esta corriente, que surgía más o menos en la misma
época que "Critique du Droit" y que contaba entre sus inspiradores a Enrique Marí, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman y al
autor de estas líneas, entre otros.

En la base de su preocupación se hallaba una clave epistemológica. Procuraban poner en juego categorías teóricas que
permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas históricas de la socialidad, para lo cual carecían de
utilidad las que provenían de las teorías tradicionales.
Sostenían la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teoría de la ideología que se hiciera cargo de los niveles del
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imaginario social y su articulación múltiple con el mundo de las normas, las prácticas institucionalizadas, el saber de los
juristas y las representaciones de los súbditos.

Impugnaban la pretensión hegemónica y el reduccionismo de las corrientes normativistas que implicaban un puro juego
de disposición y organización metodológica de lo jurídico, con su secuela de preterición y olvido de lo social.

Para ello se basaron en categorías provenientes del materialismo, pero en un contexto heterodoxo que, en su
misma base epistemológica, se nutría de una tradición francesa distinta y a veces distante del marxismo.

Ciertamente, el conocimiento de "Critique du Droit" fue importante e influyente, pero, a diferencia de la

Permeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo jurídico, era menester comprender también la
totalidad estructurada que lo contenía, es decir, la totalidad social y que, para ello, se necesitaba constituir un saber que
se desplegara como lugar de intersección de múltiples conocimientos: históricos, antropológicos, políticos, económicos,
psicoanalíticos, lingüísticos, etc. Por ello, se encuentran categorías provenientes de muchas de esas disciplinas, enlazadas
en un intento de síntesis productiva. No mediante un ingenuo recurso de mera adición, sino siguiendo la propuesta d
Canguilhem: "trabajar un concepto es hacer variar su extensión y comprensión, generalizarlo por la incorporación de
rasgos de excepción, exportarlo fuera de su región de origen, tomarlo como modelo, en síntesis, conferirle por
transformaciones regladas, la función de una forma". (1)

Procuraban, generar una teoría crítica en un doble sentido;

El derecho ha sido pensado como una práctica social específica que expresa y condensa los niveles de conflicto
social en una formación histórica determinada. Esa práctica, es una práctica discursiva en el sentido que la lingüística
atribuye a esta expresión, esto es, en el sentido de un proceso social de producción de sentidos.

Diversos aspectos del discurso jurídico han sido tematizados, como, por ejemplo, el que refiere a su
homogeneidad. Marí ha sostenido que en él:"...no hay uniformidad semántica. Su modo de constitución es un proceso
no continuo. Una decisión judicial (tomada como discurso-tipo, aun cuando no existan razones para no extender el
análisis a otras unidades de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de formación, descomposición y
recomposición en el cual intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y función se entrecruzan con él. Entre el
proceso de formación y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no es una
operación deductiva que descubre significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una "creación"
judicial que pueda ser interpretada como decisión individual. En todo caso la decisión refleja la relación de fuerzas de los
discursos en pugna...

En muchas ocasiones, un discurso ausente es el condicionante que define el modo de constitución y el sentido
del discurso del derecho, pudiendo provenir de demandas del subsistema económico (modo de organización del sistema
productivo) o político (razón de estado) o moral, etc.

... El discurso jurídico debe, pues, comprenderse y evaluarse no sólo por lo que descarta de sí, sino por lo que
atestigua con esa exclusión".
Este planteo cuestiona la simplificación reductiva del positivismo e instala nuevas dimensiones para ciertos temas
tradicionales de la jusfilosofía.

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 Respecto de las reglas de formación y estructura del discurso jurídico ha sostenido Entelman: "...El discurso
jurídico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que vérselas con las normas que atribuyen los
Poderes o con las menciones normativas de los hombres transformados en sujetos de derecho, sino porque es el discurso
cuyo propio proceso de producción consiste en la expresión de los lugares de la trama del poder establecido en y por las
prácticas sociales... Las reglas de producción del discurso jurídico son reglas de designación. Ellas individualizan a quienes
están en condiciones de "decir" el derecho. La norma fundamental (Kelsen) o la regla de reconocimiento (Hart) definen
las expresiones que integran validamente el derecho, pero no por su estructura sintáctica o su referencia semántica, sino
por vía de la designación de quienes pueden emitirlas... En el discurso jurídico se muestra lo que se muestra y se dice lo
que se dice para ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las ficciones y los mitos no están allí sino
para hacer funcionales determinadas formas de organización del poder social.

El discurso jurídico reconoce distintos niveles, el primero corresponde al producto de los órganos autorizados
para "hablar": normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. Este nivel es autosuficiente en su
producción y su reproducción. Consagratorio de figuras y ficciones y autoresguardado a través de la palabra delegada, en
su reproducción y en su comunicación.
-El segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las teorías, doctrinas, opiniones que resultan de la práctica
teórica de los juristas y por las alusiones de uso y manipulación del primer nivel o sea por la práctica de los abogados,
escribanos y "operadores en general".
-Finalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una formación social. Es el discurso que producen los
usuarios, los súbditos, los destinatarios del derecho, en un juego de creencias, de desplazamientos y de ficciones.
Estos niveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de intertextualidad que registra el efecto de unos en
relación con los otros”

El discurso jurídico se articula con ficciones y mitos. Una de sus ficciones fundantes es la noción de "sujeto". Dice
Alicia Ruiz: "La estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en torno a la categoría de "sujeto". Discutir esta
noción, desmontarla, supone someter a revisión todo el discurso jurídico.
El sujeto de derecho, libre y autónomo, es una categoría histórica propia de una forma peculiar de lo social y de la política
de una cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario social. Ese sujeto libre para actuar y con
autonomía de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza.

El hombre, lo humano, no son realidades dadas que preexistan al discurso que los alude.
En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitución como tal (como hombre) fuera precedente a
ese derecho. Sin embargo, la complejidad de la cuestión reside, justamente, en explicar cómo el derecho interpela al
sujeto quede mismo tiempo constituye.

Cuando la ley nos nombra como "padre" u "homicida", "comerciante", "mayor de edad", "fallido", "deudor", "acreedor",
en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada uno de nosotros, existe ya como sujeto. En
este supuesto reside la estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso. Es como si en el origen hubiese un
sujeto al cual calificar, permitir, prohibir y fuera por es que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la
legitimidad o excluirlo de él.

Si en el discurso jurídico la regla de formación básica es una regla de atribución de la palabra, la distribución, extensión y
características de esa autorización se corresponde con algún diseño de lo humano, y con una forma definida de mentar
los actos que ejecuta: lo ilícito, lo lícito, la libertad, la responsabilidad, la imputación, lo doloso, lo culposo, la ubicación
de la sanción en la red de conceptos básicos, la distinción entre lo público y lo privado, el papel reconocido a la violencia,
los mecanismos admitidos par obtener consenso, la direccionalidad de la represión. En este sentido todo derecho
consagra un cierto humanismo, aún el más bárbaro en sus prácticas y aberrante en sus principios.

Desde la institución jurídica los hombres toman conciencia de sí, se ven siendo como dicen que son las palabras con las
que se los alude. Uno aprende que la ley existe al mismo tiempo que queda definitivamente marcado por su ingreso al
mundo de lo jurídico. Y al mismo tiempo los hombres no inventan el derecho después de estar constituidos como sujetos,
como no hacen la historia sin ser parte de esa historia.
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 Este discurso jurídico tiene una función paradojal que se explica en la doble articulación del derecho con la
ideología y con el poder. En un trabajo de hace unos años, sostuve: "El derecho es una práctica de los hombres que se
expresa en un discurso que es más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley
manda, pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos
producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados
a hechos y palabras. Esta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y adquiere
dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un discurso ideológico en la medida en
que produce y reproduce una representación imaginaria de los hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones con los
demás. Los estatuye como libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara las normas conocidas por
todos, disimulando la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de desconocimiento por ellos
mismos producido. Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales
establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social. Este ocultamiento es
a la vez productor de consenso, pues el derecho ordena, pero convence, impone, pero persuade, amenaza y disciplina.
Hecha mano al par represión-ideología. No es sólo violencia monopolizada es también discurso normalizador y
disciplinario. Pero a la vez que cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas también cumple
un rol en la remoción y transformación de tales relaciones, posee a la vez una función conservadora y renovadora. Ello es
así, porque como discurso ideológico elude, pero también alude. Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el
espacio de una confrontación. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además un lugar
para el reclamo por la igualdad.

Por el otro lado, como discurso que instituye órganos, consagra prerrogativas y constituye a los sujetos, sacraliza
y reconduce el poder. Pero el poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la cual los otros carezcan. Es
una relación, una situación estratégica en el seno de una sociedad determinada, como dice Foucault. Donde hay poder
hay resistencia, y la resistencia es interior a la relación de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder
sin dominado y esta relación es cambiante, dialéctica, histórica. El papel del derecho depende, pues, de una relación de
fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservación y
reconducción de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación
política, por lo tanto, de cambio social. La problemática de los derechos humanos, tan conspicua en este momento, puede
proporcionar un ejemplo de lo expresado. Las declaraciones de derechos y garantías consagradas por las legislaciones
modernas, las más de las veces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto
escepticismo. Miradas sólo como recurso legitimante y tranquilizador que prometía lo que precisamente no otorgaba. Sin
embargo, en momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se acentúan, ese discurso meramente ideológico
se transforma en una formidable herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresión.

Las citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del desarrollo de las problemáticas a las que
aludiera al inicio de este apartado.
El derecho como práctica social discursiva; la estructura, funciones y niveles del discurso; su discontinuidad semántica
y las operaciones de poder que están en la base de su presunta uniformidad; el derecho y su articulación con lo
ilusorio en la constitución de categorías estratégicas como la del "sujeto"; su articulación con la ideología y el poder
como relación, que permiten definir su doble, paradojal función.

6. La Teoría Crítica y sus interlocutores caracterizados.

Actualmente las teorías éticas, políticas, sociales y jurídicas, han abandonado los compartimientos estancos y se
interceptan en un productivo espacio de elaboración transdisciplinal. Por eso, no debe sorprender que los juristas se
ocupen de la economía o de la literatura o del psicoanálisis o del tiempo, a la vez que economistas, antropólogos o
psicoanalistas se ocupen del derecho.

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 Para terminar estas notas mencionaré a algunos de los pensadores contemporáneos -por lo dicho, no
necesariamente juristas- con los que la Crítica Jurídica dialoga con mayor frecuencia, para enriquecerse, para
transformarse o para polemizar.
→Dialoga con Habermas, cuando éste reconduce la negatividad del ataque post estructuralista, hacia una crítica
constructivista de la “democracia realmente existente”.
→Con Foaucault, cuando, al contrario de Habermas, busca no las respuestas universales, sino la contingencia que ha
hecho de nosotros lo que somos, para encontrar también la posibilidad de no ser lo que somos.
→Con Vattimo, cuando nos define como una sociedad de comunicación, comunicación que obsta a la unificación
producida por los grandes relatos y nos devuelve diferencia, pluralidad, multiculturalidad y, con ello, complejidad y
riesgo, pero, al mismo tiempo, oportunidad.
→Con Rorty, cuando percibe que la verdad no se descubre, sino que se fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el
seno de una sociedad democrática y tolerante.
→Con Laclau, cuando subraya el carácter contingente y precario de toda objetividad y, en consecuencia, la historicidad
del ser y el carácter discursivo de la verdad, como condiciones de la emancipación.
→Con Luhmann, cuando aporta su refinado aparato analítico y devela el carácter azarozo de la evolución social en el
proceso de su diferenciación funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad y la autología del sistema y de los
subsistemas sociales.

Como se advierte, relaciones plurales y no siempre consistentes, porque la teoría crítica privilegia las turbulencias de la
razón dialógica, a la reductiva serenidad de la razón monológica.

7. Consideraciones finales.

La Teoría Crítica es aún un proyecto inconcluso y en desarrollo. Ningúno de sus seguidores, está demasiado
convencido de que sea posible y ni siquiera deseable, que ella alcance una constitución definitiva. Más allá de las tareas
de sistematización, de desagregación, de pormenorización que aun demanda, ¿su cristalización teórica no resultaría
contradictoria con su talante crítico y abierto?

Quizás alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideración que ya posee en los trabajos e
investigaciones de juristas teóricos y dogmáticos, aunque más no sea para discutir o rechazar sus conclusiones. Con ello,
habrá aportado a la constitución de un discurso de saber que, por su propia naturaleza, no puede ser sino vivo y
controversial.