derecho civil vii

Catalina María Browne Santander

Profesor Francisco Rubio Varas
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Índice
I. Introducción al Derecho Sucesorio………. 3
I.1. La sucesión y la sucesión por causa de muerte………. 3
I.2. Modos de transmisión sucesoral………. 8
I.3. Principios que informan el Derecho Sucesorio chileno………. 10
I.4. La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio………. 19
II. El Derecho Real de Herencia………. 22
II.1. Concepto………… 22
II.2. Características del derecho real de herencia………… 22
II.3. Críticas y defensas al derecho real de herencia………. 23
II.4. Adquisición del derecho real de herencia………. 27
II.5. Posesión de la herencia (derecho real)………. 31
III. Teoría de los acervos………. 40
III.1. Acervo bruto o cuerpo común de bienes………. 40
III.2. Acervo ilíquido………. 40
III.3. Acervo líquido………. 40
III.4. Acervo imaginario………. 42
IV. Sujetos de la sucesión por causa de muerte………. 44
IV.1. Asignaciones y asignatarios………. 44
IV.2. Vocación hereditaria; capacidad y dignidad para suceder………. 46
V. Proceso de la sucesión por causa de muerte o trasmisión sucesoral ………
59
V.1. Apertura de la sucesión………. 59
V.2. Delación de la herencia………. 63
V.3. Medidas de custodia o seguridad del patrimonio hereditario………. 65
V.4. Aceptación y Repudiación de las asignaciones………. 69
V.5. Derecho de transmisión………. 74
VI. Sucesión Intestada………. 76
VI.1. Aplicación reglas de la sucesión intestada………. 76
VI.2. Formas de suceder intestado………. 77
VI.3. Órdenes sucesorios………. 82
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VI.4. Sucesión en parte testada y en parte intestada; mixta………. 87

VII. Sucesión testada………. 89
VII.1. Características del testamento como negocio jurídico………. 89
VII.2. Requisitos del testamento………. 91
VII.3. Clasificación de las asignaciones testamentarias………. 112
VII.4. Derecho de acrecimiento y las sustituciones………. 142
VII.5. Asignaciones forzosas………. 146
VII.6. Las donaciones revocables o por causa de muerte………. 166
VII.7. Acciones de los herederos en defensa de sus derechos………. 169
VII.8. Ineficacias del testamento………. 186
VII.9. Los albaceas o ejecutores testamentarios……… 187
VII.10. Interpretación del testamento………. 194
VIII. Pago de las deudas hereditarias y testamentarias……… 197
VIII.1. Pago de las deudas hereditarias………. 197
VIII.2. Pago de las deudas testamentarias………. 209
VIII.3. Beneficio de separación………. 213
IX. La partición……… 218
IX.1. El Derecho a pedir la partición………. 218
IX.2. Formas de hacer la partición………. 220
IX.3. Juicio de partición………. 226
IX.4. Efectos de la partición………. 233
IX.5. Nulidad de la partición………. 234
X. Las donaciones irrevocables o entre vivos………. 235
X.1. Características………. 235
X.2. Requisitos………. 236
X.3. Objeto………. 238
X.4. Forma………. 239
X.5. Efectos………. 242
X.6. Ineficacia de las donaciones………. 244
X.7. Efectos comunes de revocación y rescisión de las donaciones………. 245
X.8. Regímenes especiales………. 246

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Introducción al Derecho Sucesorio

I. La sucesión y la sucesión por causa de muerte:
1. La sucesión: Para Meza Barros el término sucesión tiene diversos significados. En un
sentido amplio, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier
título. Así, se puede decir que el comprador sucede al vendedor, que el donatario es sucesor del
donante, etc. En este amplio significado la expresión sucesión es aplicable a todos los modos
derivativos de adquirir.
Pero, en un sentido más limitado, la expresión sucesión evoca la idea de muerte.
Así las cosas, el cambio de titularidad de un derecho puede ser entre vivos o por causa de
muerte.
A) Sucesión entre vivos: Puede realizarse a título particular, por ejemplo en una compraventa.
En cuanto a suceder entre vivos a título universal, por ejemplo que se transfiera todo el
patrimonio de una persona, esto no es posible porque se encuentra prohibido en nuestro sistema
(se estaría transfiriendo un atributo de la personalidad).
Lo recién dicho encuentra su fundamento normativo en el artículo 1811 CC que señala
“Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o
una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se
designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere
adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta:
toda estipulación contraria es nula”. Asimismo señala el artículo 1409 CC “Las donaciones a
título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo
contrario”. Por último, señala el artículo 2056 CC “Se prohíbe toda sociedad a título universal,
sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.
Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre
cónyuges.
Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”. Con
todo, la posibilidad de que existan sucesiones entre vivos a título universal se discute respecto de
las transformaciones societarias (como si ocurre una fusión, división, adquisición, etc).
B) Sucesión por causa de muerte: Puede ser a título singular, como ocurre con los
denominados legados.
También puede ser a título universal, como ocurre con la herencia en la que se hereda
todo el patrimonio del causante. Recordemos que el patrimonio son todas las relaciones jurídicas,
activas o pasivas, avaluables en dinero (Ramos Pazos). Como se sabe, el patrimonio es una
atributo de la personalidad, por tanto, al derivar el concepto de patrimonio de la idea de
personalidad, sólo se puede hablar de sucesión universal cuando esta personalidad cesa; es decir,
cuando la persona muere.

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*Es importante recordar que la sucesión a título universal solo se da en la sucesión por
causa de muerte.
2. La sucesión por causa de muerte: Esta se refiere a la transmisión de los activos y pasivos
(patrimonio) de una persona difunta, por causa de muerte, a sus sucesores.
El que transmite se llama “causante” o “de cujus” (de cujus successionis agitur) que
significa “aquel de cuya sucesión se trata”.
Heredero o causahabientes es quien recibe el patrimonio o una cuota de este. Legatario es
quien toma bienes del causante a título singular. En este contexto es que el artículo 954 CC
establece “Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título
singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado,
legatario”. Asimismo, respecto de los legatarios es importante tener presente la norma que
establece el artículo 1057 CC al señalar “El error en el nombre o calidad del asignatario no
vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.
A) Acepciones de la palabra sucesión: Según lo descrito Meza Barros señala que la palabra
sucesión se refiere a “todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas
vivas, señaladas por el difunto o la ley”.
Adicionalmente, la expresión sucesión sirve para designar el patrimonio mismo que se
transmite, el objeto de la transmisión. Por ejemplo, el artículo 1376 CC expresa “No habiendo en
la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata”. Es en este
sentido que se dice que el heredero recibe “la sucesión” del causante, o que cierta persona recibió
una sucesión. En esta acepción sucesión y herencia son sinónimos.
Por último, la palabra sucesión también puede referirse al conjunto de sucesores. Por
ejemplo, “la sucesión de Pedro o Juan”.
En términos generales Domínguez y Domínguez señalan que el derecho sucesorio
chileno es el “Conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del patrimonio de
una persona con posterioridad a su fallecimiento”. Así, la muerte del titular de un patrimonio
acarrea consecuencias sobre éste y ellas son reguladas por el Derecho Sucesorio.
B) Reglamentación del Derecho sucesorio chileno: Esta materia está tratada en el Libro III del
Código Civil, denominado “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”.
Como se desprende del mismo nombre, se tratan en él dos materias absolutamente distintas, que
sólo tienen en común el constituir títulos gratuitos de adquisición de bienes. En efecto, la
sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de los derechos y obligaciones
transmisibles del causante a sus herederos, tal como lo señala el artículo 588 del Código Civil.
En cambio, la donación entre vivos es un contrato, definido en el artículo 1386 del mismo
Código.
Sin embargo, aunque en el Libro III se contienen las normas generales aplicables a toda
transmisión por causa de muerte, en él no se agota la reglamentación del Derecho Sucesorio. Son
innumerables las leyes especiales que significan modificaciones o agregados a los principios
generales. Por ejemplo, varias leyes previsionales incorporan importantes beneficios.

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1- Desarrollo histórico: Domínguez y Domínguez señalan que Bello se inspiró en la

reglamentación de las sucesiones en una variada gama de antecedentes, provenientes del
Derecho Romano, del Antiguo Derecho Hispánico y del Derecho francés.
Es justamente por el Derecho Sucesorio que Andrés Bello comenzó la elaboración del
Código Civil (Primer proyecto de Código Civil; año 1841) y, al hacerlo, encontró una
heterogeneidad de principios y reglas resaltando aquí, más que en parte alguna, la oposición
entre elementos derivados del Derecho Civil y los de las costumbres castellanas recopiladas en
los Fueros y Ordenamientos. Por ello, el autor del Código tuvo que hacer una labor de
transacción entre lo existente y lo que necesitaba de reforma. En ambos aspectos, se sirvió de la
legislación española vigente a la época de la codificación, particularmente de las Siete Partidas;
pero también utilizó con gran frecuencia los principios del Derecho Romano, tanto por medio de
Las Partidas mismas, que eran leves romanistas, como a través de fuentes directas. También se
sirvió del Código francés aunque aquí éste no tiene la relevancia inspiradora que se observa en
otros aspectos, como en el Derecho de las Obligaciones. Y junto al Código francés, debe
mencionarse toda la doctrina francesa anterior, la de Dumoulin, Domat y Pothier.
Entre las fuentes doctrinarias merece mención especial Savigny, de quien tomó el
principio de la unidad de la ley que regla la sucesión.
*Polacco señala que la herencia es una entidad jurídica que tiene existencia propia,
abstracción hecha de los bienes que la componen.
C) Fundamentos de la sucesión por causa de muerte: En el Código Civil, el Derecho
Sucesorio dice relación con la transmisión del patrimonio del difunto. Expresan Domínguez y
Domínguez que este aparece hoy como un medio de hacer pasar los bienes de una persona a otra
u otras, de tal manera que las relaciones jurídicas iniciadas en vida del causante sigan viviendo
más allá de sus días, hay una extensión de la propiedad privada más allá de la vida. Es la manera
de continuar, jurídicamente, lo que la persona tiene y lo que debe.
Para el profesor la sucesión es, antes que todo, una relación de familia. Así, la herencia es
la clausura, el último efecto de la filiación. Y es que en la sucesión se encuentran siempre en
colisión los intereses individuales del causante y los del grupo familiar al que pertenece. Es
indudable que en situación normal ambos coinciden. De ahí que se diga que la sucesión legal,
reglamentada por la ley y no por el testamento, es una verdadera presunción de voluntad del
causante.
Pero esa coincidencia de intereses no siempre se realiza, por lo que es necesario
determinar si el sistema sucesorio será construido sobre la protección del interés individual del
causante, o sobre el interés de la familia, esto se desarrollará más adelante.
Para Tapia la sucesión tiene además otros fundamentos, esto es, la conservación y
cuidado de los bienes del causante; se busca que la explotación económica no se detenga. Así,
los acreedores del difunto podrán y deberán dirigirse en contra de los herederos de su deudor,
“quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos”. Entonces, la existencia de la
sucesión por causa de muerte encuentra su justificación en el hecho que durante la vida de toda
persona, su patrimonio se encuentra afecta a una serie de relaciones jurídicas que de extinguirse
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por la muerte de su titular crearía fuertes perturbaciones en el tráfico jurídico, toda vez que
implicaría que los acreedores se encontrarían en una constante incertidumbre relativa a la
vigencia de sus créditos.
De este modo la sucesión por causa de muerte se constituye en una verdadera
subrogación personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posición que el
causante, lo que permite el desarrollo y fluidez del tráfico jurídico.
Domínguez y Domínguez señalan que la muerte no debe significar un perjuicio para los
acreedores y la obligación ultra vires (se verá más adelante) facilita así el mejor desarrollo de las
perspectivas económicas. El derecho de crédito asegura con ella su perennidad. Además, la
responsabilidad al todo neutraliza el riesgo de dilapidación de los bienes del causante por sus
herederos antes que los acreedores puedan ejercitar su derecho sobre ellos.
1- Sistemas comparados: Como ya se adelantaba, lo que define y moldea a los sistemas
sucesorios es el interés que se busca proteger, es decir, si se resguarda el interés individual del
causante, o el interés de su familia; estos dos intereses se encuentran en tensión.
En algunos sistemas legislativos se da preferencia al interés del causante, mediante una
protección a la sucesión testamentaria edificada sobre la libertad de disponer sin la existencia de
asignaciones que, forzadamente, deben ir hacia la familia. En otros, por el contrario, se establece
todo un régimen de asignaciones forzosas que el causante debe respetar. Desde este punto de
vista las soluciones son variadas, porque pueden ir desde la supresión de la facultad de
disposición, hasta un sistema mixto, que permite la libertad de disponer por testamento de una
porción de la herencia, debiendo el resto ir a los familiares.
En estos últimos casos, se piensa que los bienes de una persona están destinados a su
sustento y al de su familia. La ley debe velar porque esa finalidad se cumpla por sobre el interés
y los afectos del causante. Además, el patrimonio que una persona ha formado, particularmente
cuando está casada, se debe en parte al esfuerzo de su cónyuge, que ha compartido la vida con el
causante y en bien de los hijos.
De todo ello derivan importantes consecuencias técnicas para el Derecho Sucesorio.
Según el interés que deba presidir el régimen hereditario, dependerá el rol asignado al
testamento; a la libertad de disposición y a su reglamentación; al orden de los parientes que
deben suceder; y el alcance de las asignaciones forzosas.
En nuestro sistema existen restricciones a la libertad de testar. Ejemplo de esto es el
artículo 1167 CC que refiriéndose a las asignaciones forzosas expresa “Asignaciones forzosas
son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge”.

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2- Críticas al sistema chileno actual: Como se sabe, fundamentalmente existen dos sistemas
para realizar la transmisión de los bienes del causante. Por una parte, la transmisión puede
hacerse por medio de la voluntad del de cujus, expresada en un negocio jurídico solemne,
unilateral y subjetivamente simple, llamado testamento (artículo 999 CC); es la sucesión
testamentaria. Pero si la transmisión responde a un régimen creado por la ley, y en el cual es ésta
la que determina quiénes y cómo suceden al causante, se da la sucesión legítima, también
llamada ab intestato.
En nuestro país, la evolución histórica demuestra que la tendencia, en mayor o menor
grado, es poner límite a la libertad de testar. Con todo, la construcción de un sistema de sucesión
legal requiere no solamente introducir la idea de una limitación, sino determinar los casos de ella
y los beneficiados con la misma. El Derecho nacional, siguiendo los precedentes del Derecho
español, establece una serie de asignaciones forzosas, de acuerdo al artículo 1168 CC. Los
alimentos debidos a ciertas personas están fundados en el deber de procurar el sustento o apoyo
económico de los que han formado parte de la familia del de cujus. Las legítimas se justifican, al
igual que sus precedentes históricos, en la idea de conservar el patrimonio del causante entre los
que formaron su familia. Se apoyan, por consiguiente, en la idea de solidaridad familiar. La
cuarta de mejoras es una porción de los bienes del difunto que la ley le ha entregado para
favorecer, ora a la descendencia, ora a los ascendientes, ora al cónyuge del testador. Hay en ella
una libertad de testar limitada, por lo que a los beneficiarios se refiere.
Indudablemente que en la elaboración de tales limitaciones ha estado presente la idea de
la familia y de los intereses sociales que existan en el momento.
Con todo, Domínguez y Domínguez creen que en nuestros días es lícito preguntarse si se
justifica un régimen tan estricto de limitaciones a la libertad de testar frente a la realidad de la
familia de hoy. Hay ciertas realidades que no es posible ignorar. De aquí resulta que, en la
generalidad de los casos, cuando fallece el padre de familia, sus hijos ya son personas no sólo
mayores, sino ellos mismos cercanos a la tercera edad, con su vida hecha, bien o mal, y con
hijos, a su vez nietos del causante, en pleno desarrollo. Por otra parte, el matrimonio como
institución generadora de la familia, deja de ser la única fuente y la existencia de familias o
grupos familiares uniparentales o derivados de uniones no matrimoniales son comunes. Más aún,
la existencia del divorcio determina que una buena parte de los matrimonios existentes a la
muerte del causante ya no sean el primero.
Los autores señalan que frente a esta nueva realidad familiar, resulta poco fundado
mantener un sistema de limitación a la voluntad testamentaria tan amplio como el existente en
nuestro derecho, porque tales limitaciones mediante el mecanismo de las asignaciones forzosas
ya no se justifican en el afán de proteger la familia frente a la liberalidades del causante que
pudieran dejarse sin subsistencia. Se preguntan los autores ¿Que rol efectivo cumple por ejemplo
la institución de la legítima, en hijos que ya son mayores con una vida formada y con un destino
que ellos mismos se han trazado y en el que poca influencia podría tener la adquisición de
algunos bienes del causante? Sólo incentiva a éste a disponer de sus bienes en vida como lo cree
conveniente, generando así muchas veces futuros litigios y problemas entre hermanos, pues para
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hacerlo debe recurrir a la simulación de contratos onerosos. Es sólo en presencia de hijos muy
menores o discapacitados al tiempo del fallecimiento del padre que el sistema de limitaciones
considerables a la libertad de testar se justifica y es así posible imaginar en el futuro un régimen
menos amplio de asignaciones forzosas y de mayor libertad testamentaria.

II. Modos de transmisión sucesoral:

1. Testamentaria: Es la reglamentada por la voluntad del de cujus o causante, que se contiene
en un negocio jurídico mortis causa, unipersonal y subjetivamente simple que se denomina
testamento. Se trata de una disposición de la herencia que realiza el causante de ella y para que
tenga efectos después de sus días. Añadiremos que el testamento, aunque no siempre ha sido así,
es fundamentalmente un negocio jurídico revocable, en el sentido que es una declaración de
voluntad enderezada a distribuir la herencia y que su autor puede derogar mientras viva, y
configurar una diferente en otro acto testamentario (artículos 999 y 1001 CC).
La sucesión testamentaria puede significar disposición de los bienes a título universal o a
título particular. En el primer caso, el testador dispone del todo o de una parte de sus bienes en
forma cuotativa; en el segundo, dispone de bienes determinados, ora singularmente, ora
genéricamente.
2. Legal: Llamada también legítima o necesaria, es aquella gobernada por las solas normas
legales, que son las que determinan los sucesores del difunto y la cuota que a cada cual
corresponderá. En ella no hay legado, al menos en nuestro Derecho.
*Puede que ambas sucesiones, la testamentaria y la legítima, se den a un tiempo, esta es la
denominada sucesión mixta. En otros términos, que parte de la herencia sea reglamentada
por el testamento del de cujus y parte por las disposiciones legales. Así resulta del artículo
980 CC que dispone “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones”. En igual sentido señala el inciso 1° del artículo 996 CC “Cuando en un
mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según
las reglas generales”.
3. Contractual: En cuanto a la sucesión contractual, nuestro Derecho no la contempla. Tal
modo de suceder se da cuando una persona conviene con un tercero que éste le sucederá, a
cambio de una contraprestación. Por ser contractual, es imposible para el causante revocarla (a
contrario de la revocabilidad esencial del testamento; artículo 1001 CC).
Esta forma de suceder no sólo es desconocida entre nosotros, sino prohibida, por imperio
del artículo 1463, que a la letra dispone “El derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las

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asignaciones forzosas”. La sanción a la celebración de estas convenciones es la nulidad absoluta

por objeto ilícito.
A) Pactos sobre sucesión futura: Como acaba de señalarse, en Chile no es permitido instituir
heredero por medio de un contrato por ser contrario al principio de ser el testamento un acto
jurídico esencialmente revocable, y por otra parte, por adolecer de nulidad absoluta por objeto
ilícito. El artículo 1463 CC es claro a este respecto. La norma es amplia, se prohíbe la institución
de un heredero por contrato, que haría irrevocable la disposición; además se impide toda
intervención de terceros en una sucesión futura. De ahí que la facultad de testar sea
personalísima y no pueda delegarse, en el sentido de que un tercero no puede hacer testamento
por el causante, aun con mandato suyo. En este contexto es que el artículo 1004 CC expresa “La
facultad de testar es indelegable”. Por ello, se prohíbe también aceptar una herencia o legado
antes de ser deferidos, de ahí que el artículo 1226 CC establezca “No se puede aceptar
asignación alguna, sino después que se ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar
toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso
concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración
a ella”. Es decir, se prohíbe aceptar una herencia o legado antes de producirse el llamamiento de
la ley a aceptarla o repudiarla (artículo 956 CC).
Domínguez y Domínguez señalan que todo lo anterior es con el fin de resguardar la más
amplia libertad del disponente hasta su muerte y evitar, también, el interés de terceros por una
sucesión no abierta. Se entiende que, en materia sucesoria, nadie puede estimar que tiene
derechos antes del fallecimiento del autor.
A mayor abundamiento, la prohibición se refiere tanto a la sucesión propia como a la
sucesión ajena. Por eso, no solamente es nulo el pacto por el cual una persona instituye a un
tercero como su sucesor con cargo a una contraprestación, sino también todo pacto por el cual
una persona cede o negocia sobre sus posibles derechos hereditarios en la futura sucesión de una
persona viva. Y ello aunque esta persona, futuro causante, consienta en la negociación (tal es el
alcance de los artículos 1204 y 1463 inciso 1°).
Sin perjuicio de todo lo dicho, en la sociedad actual no puede negarse que existen una
serie de situaciones contractuales que dicen relación con la muerte de alguien. Así, existen
diversos contratos admitidos que utilizan la muerte como condición de operatividad, por
ejemplo, los seguros de vida, los depósitos en cuentas previsionales, etc.
1- Aplicación jurisprudencial: La jurisprudencia ha interpretado en términos restrictivos, no
bastando sola referencia al momento de la muerte, se ha limitado a los pactos en que
efectivamente se contrate sobre el derecho de suceder a un tercero. Por eso, no basta para que se
aplique la sanción , que un contrato se refiera a la sucesión futura de una persona, como si se
propone una recompensa a cambio de un servicio; recompensa que tendrá efecto después de la
muerte del proponente; o si se conviene un pacto se separación de bienes sobre una herencia
futura, porque en tales casos no se ha dispuesto del derecho a suceder en sí mismo.
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Por otro lado, si está afecto a nulidad absoluta el pacto en que una persona designe a otro
partidor y administrador proindiviso de la herencia que vaya a corresponderle en los bienes de un
tercero, agregando como remuneración un tanto por ciento de los bienes que se recojan.
La jurisprudencia también se ha encargado de cautelar que la prohibición sea respetada,
anulando incluso contratos de compraventa simulados que tienden exclusivamente a vulnerar el
artículo 1463 CC, dando forma jurídica distinta a acuerdos que, en el fondo, involucran pacto
sobre sucesión futura.
*Sin perjuicio de lo que se dirá en su momento, adelantamos que nuestra legislación si
admite los pactos de no mejorar. Este pacto supone que el causante convenga, con alguno
de sus descendientes, ascendientes o cónyuge que no dispondrá por testamento de la cuarta
de mejoras.
III. Principios que informan el Derecho Sucesorio chileno: Domínguez y
Domínguez creen que antes de estudiar las normas legales que rigen la transmisión sucesoral, es
necesario revisar los principios que guían toda la reglamentación positiva de la herencia. La
manera como se reglamenta el Derecho Sucesorio depende, en gran medida, de las orientaciones
generales que deben ser revisadas en esta oportunidad.
El legislador, al construir todo el sistema sucesorio, se enfrenta a la necesidad de tener
que decidirse por ciertos principios, los que se deriva la técnica a aplicar. Así es necesario que,
previamente, determine si los sucesores continuarán legalmente la persona del difunto, de tal
suerte que no exista interrupción en la vida patrimonial, o si, por el contrario, aquéllos sucederán
solamente en los bienes del causante v los recibirán como nuevos elementos de su propio
patrimonio, sin implicar relación entre la persona del fallecido y los sucesores. Del mismo modo,
deberá señalarse si el régimen sucesoral será el mismo para toda clase de bienes, o si las normas
se acomodarán a las particularidades que puede presentar cada categoría. Es necesario
determinar, por otra parte, si existirá igualdad entre los diversos sucesores llamados a recoger la
herencia, o si habrá categorías de sucesores que tendrán un régimen preferencial con respecto a
otros.
1. Principio de la continuación del causante por sus herederos: Es característica del
Derecho Sucesorio chileno que el heredero sea el continuador de la personalidad jurídica del
difunto. Es por esto que el artículo 1097 CC expresa “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.
Lo que señala la norma no quiere significar que el heredero sea, en realidad y
técnicamente, un representante, es decir, una persona que actúa en lugar y a nombre de otro. Lo
que se ha querido expresar es que el heredero sucede más bien en la personalidad jurídica del de
cujus que en sus bienes. En otros términos, que los bienes lleguen al sucesor como consecuencia
de ser el continuador en la personalidad jurídica del causante. Ello explica la responsabilidad
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personal e ilimitada del heredero por las obligaciones hereditarias y testamentarias del autor. En
efecto, aquél responde de las deudas que tenía el causante en vida, y por las que imponga en su
testamento por medio de los legados y disposiciones testamentarias, aunque el total de esas
deudas sobrepase el monto de lo que se recibe, hay una verdadera confusión entre el patrimonio
del causante y su heredero. Luego, salvo que el heredero acepte con beneficio de inventario
(artículo 1247 CC), este es obligado al pago de todas las deudas del difunto, hereditarias y
testamentarias, esto es a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas (artículos 1097 y 1354 CC); y lo son no solamente con los bienes que
recibe por herencia (cum viribus), sino (ultra vires hereditatis) más allá de las fuerzas de la
herencia, con su propio patrimonio.
Entonces, el heredero es la misma persona, desde el punto de vista jurídico, que el
causante y lo representa en todos sus derechos activos y pasivos de contenido patrimonial. El
heredero subroga en la misma posición jurídica del causante. La representación alcanza incluso a
obligaciones derivadas de hechos ilícitos. Así, el heredero es deudor de la indemnización civil
por el delito o cuasidelito cometido, en su día y en su hora, por el de cujus. El artículo 2316
inciso 1° prescribe que “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos”. Y,
como contrapartida, es acreedor de la indemnización que pudo adeudar al de cujus un tercero por
daños ocasionados al patrimonio o a la persona del causante (aunque debemos recordar la
discusión que existe sobre este punto respecto del daño moral).
Así, de esto proviene el derecho del heredero para alegar la nulidad relativa que
correspondía al autor (artículo 1684 CC), o la nulidad absoluta invocando no el interés propio
que como heredero puede tener en su alegación, sino también el interés que pudo haber tenido el
causante, caso en el que se sostiene la acción como representante del de cujus. Asimismo, el
principio en examen explica también por qué la acción o la excepción de cosa juzgada aprovecha
al heredero o lo perjudica, según la situación.
Todas estas conclusiones se explican a través de la idea de confusión de patrimonios del
causante y del heredero. De ello resulta que el último debe responder de las deudas del difunto en
su integridad, ora que los bienes que recibe sean suficientes para ello, ora que no lo sean. De esta
responsabilidad trata, en especial, el Título XI del Libro III, artículos 1354 a 1377 CC.
A) Límite al principio de continuación: La responsabilidad ultra vires encuentra su límite en
los derechos extrapatrimoniales y personalísimos. En otras palabras, la adquisición del activo y
las obligaciones del pasivo se detienen allí donde el sucesor se enfrenta a un derecho
personalísimo o a un bien extrapatrimonial del causante. Aubry y Ray, señalan “Se llama
herencia el patrimonio que una persona deja al momento de su fallecimiento. La herencia
comprende entonces la totalidad de los bienes que pertenecían al difunto a la época de su muerte,
con excepción, sin embargo, de aquellos que, sea en razón de su naturaleza, sea por el título por
el cual han sido adquiridos, sea por último en virtud de una disposición especial de la ley, eran
tan inherentes a la persona de este último, que no son susceptibles de transmitirse, ni aun a sus
herederos”.

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*Hoy en día se acepta el sistema de sucesión en los bienes, más que el sistema de sucesión en
la persona. Creen que el principio de la continuación es inapropiado para los tiempos
actuales. Por ejemplo, el Código Civil argentino acogió el principio de la responsabilidad
intra vires hereditatis, esto se refleja en que todas las herencias se entienden aceptadas con
beneficio de inventario.
*Respecto de la continuidad y los legatarios, es importante tener en consideración el
artículo 1104 CC (los legatarios no representan al testador). Los legatarios son
responsables hasta la concurrencia del beneficio que han recibido.

B) Excepciones al principio de continuación: Si el principio de la continuación de la

personalidad del causante por sus herederos es la norma del Código, y en torno a él se construye
toda la responsabilidad de los sucesores por las deudas hereditarias y las cargas testamentarias,
esto no significa que deba ser llevado en todo caso hasta sus últimas consecuencias. Desde luego,
la continuación de la personalidad jurídica del causante es una ficción, y ésta, como
procedimiento técnico, no puede desconocer totalmente la realidad.
Hay ciertas excepciones que significan verdaderas derogaciones a la idea de
continuación.
1- Aceptación de la herencia con beneficio de inventario: El artículo 1247 señala “El
beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes
que han heredado”.
Entonces, conforme al principio de la continuación de la persona del causante por sus
herederos, producida la aceptación pura y simple de la herencia, operan las consecuencias a que
lleva tal principio y, especialmente, la confusión entre el patrimonio que viene del causante y el
propio del sucesor universal con la consiguiente responsabilidad ultra vires.
Pero la aceptación efectuada en forma pura y simple puede perjudicar al heredero, al
poner a su cargo las obligaciones hereditarias y testamentarias del difunto (artículo 1097).
Cuando se trata de una sucesión cargada de deudas, puede llegar a lesionar el patrimonio
personal del heredero. Por ello se permite a este sucesor a título universal defenderse de tales
consecuencias mediante la aceptación con o a beneficio de inventario. Bien dice Ramos Armero,
“para el heredero o sucesor, además de la repudiación de la herencia, no siempre conveniente y
socialmente no recomendable, se ha delimitado el beneficio de inventario, mediante el cual el
heredero no responde por los débitos del causante más allá del valor de los bienes que adquiere”.
Mediante el beneficio nombrado, el heredero no será responsable de las deudas
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes heredados.
Su responsabilidad es así intra vires, pues queda limitada a las fuerzas del caudal hereditario.
En principio, todos los herederos pueden aceptar con beneficio de inventario. Se trata de
un derecho establecido en favor de los herederos, de forma que ni el causante puede impedirlo en
su testamento, disponiendo que la aceptación no sea a beneficio de inventario. El artículo 1249
deja sin efecto toda prohibición impuesta por el causante en este sentido. Y el artículo 1252, todo
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heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya efectuado
acto de heredero, es decir, mientras no haya aceptado pura y simplemente la herencia, sea
expresa o tácitamente.
2- Beneficio de separación de patrimonios: En una sucesión aceptada pura y simplemente, en
virtud de la confusión de patrimonios, el activo de la herencia servirá para pagar tanto a los
acreedores del causante, como a los del heredero, sin distinción alguna.
Por ello, en ayuda de los acreedores hereditarios y testamentarios, el Código Civil ha
reglamentado el llamado beneficio de separación, instituto según el cual los acreedores
hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del
difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero (artículo 1378 CC).
Así, por ejemplo, los acreedores del difunto y los legatarios de dinero tienen un privilegio
para el pago sobre los inmuebles de la sucesión (artículo 2374 N° 6). Pero además la ley
mantiene el derecho a pedir ser preferidos sobre el activo de la sucesión a los acreedores
personales del heredero (artículo 878 inciso 1° CC). Resulta así que, en el fondo, estos
acreedores tienen en el futuro un estatuto sobre los bienes de la sucesión equivalente al que se
confiere a los herederos para protegerse de las deudas hereditarias y a sus acreedores.
El beneficio de separación en nuestro Código Civil tiende solamente a establecer una
preferencia de los separatistas sobre los bienes dejados por el causante y frente a los acreedores
del heredero. Pero una vez satisfechos esos acreedores, el excedente de los bienes del difunto
sirve de prenda general a los acreedores del heredero. A su vez, el patrimonio del heredero, de
origen no sucesorio, servirá para el pago de los acreedores del causante. Por consiguiente, cada
patrimonio, si es posible admitir la expresión, responde preferentemente, no en forma
excluyente, a los respectivos acreedores del deudor común, de todos ellos; el heredero.
El Código ha dejado, por tanto, intacta la calidad jurídica del heredero, de forma que aun
cuando los acreedores hereditarios hagan uso del beneficio de separación, aquel continúa siendo
sucesor en la persona del de cujus y continuador de la misma. Se trata solamente de una
diferencia de prelación para cada orden de acreedores, los del causante y los del heredero, sin
que se produzca una efectiva separación de patrimonios.
En otros términos, se trata de regular el orden a seguir al hacerse efectivo el derecho de
prenda general que existe entre los acreedores del difunto y los del sucesor.
*Algunos señalan que el concepto de “separación de bienes” no es correcto puesto que, lo
que se está haciendo, es solamente establecer preferencias. Agregaremos que en el sistema
chileno el beneficio de separación, contrariamente al beneficio de inventario, no excluye la
responsabilidad ultra vires del heredero, lo que también descarta la idea de separación de
los patrimonios.
*El beneficio de separación de patrimonios es individual.
2. Principio de la unidad del patrimonio: Entre los principios rectores del Derecho
Sucesorio chileno, Bello consagró el de la unidad del patrimonio. Este principio tiene relación
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únicamente con la sucesión legítima o intestada. Esto significa la adopción de un cierto concepto
de la sucesión y que justifica tratarlo como principio general.
La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesión intestada
son las mismas para todos los bienes del de cujus; activo y pasivo; muebles e inmuebles;
heredados o adquiridos a cualquier título por el causante.
No existe en el Código pluralidad de masas hereditarias determinadas por la naturaleza o
el origen de los bienes y que se sujetarían a reglamentaciones diversas. La sucesión ha sido
considerada como un proceso único, que rige una sola y misma ley. Se le concibe como una
unidad y no como una pluralidad de masas.
De esto se sigue una cuestión que es fundamental; la ley que rige la sucesión
intestada es la ley del último domicilio del causante.
En efecto, la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, que será,
normalmente, el último que tuvo el causante. El derecho sucesoral queda entregado a la ley local
del domicilio en que se abre la sucesión, sin atender a otras consideraciones, como sería la
nacionalidad del causante. Al respecto señala el artículo 955 CC “La sucesión en los bienes de
una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales”.
Luego, no se atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada, de forma tal
que poco importa que los bienes hayan sido transmitidos al causante por sus antecesores, o que
los haya adquirido él y a cualquier título que lo haya efectuado. El artículo 981 CC establece “La
ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas”.
A) Consecuencias de la aplicación de la ley del último domicilio del causante:
1- Órdenes sucesorios: Que el orden de suceder, es decir, las personas llamadas a recibir el
patrimonio del de cujus, a falta de testamento, son determinadas por la ley del último domicilio.
Por lo tanto, los herederos ab intestato serán, para las sucesiones abiertas en Chile, los que
determina el artículo 983 CC, cualquiera que sea la ley nacional del difunto.
2- La capacidad e incapacidad de los asignatarios: La capacidad e incapacidad de los
asignatarios quedan determinadas por la ley del último domicilio. Poco importa que el heredero
esté, por su ley personal, afectado de una incapacidad o indignidad no reconocida por la ley
chilena, pues en todo caso es ésta la que gobierna dichas materias. Así, por ejemplo, podrá
suceder en Chile toda persona que a la muerte de un español, cuya sucesión se abre dentro de
nuestro territorio, haya estado concebida y le haya sobrevivido a la concepción un momento
siquiera, por mucho que en la legislación española esto no se permita (se requiere sobrevivir 24
horas desprendido del vientre materno).
3- Derechos y obligaciones de los asignatarios: Los derechos y las obligaciones de los
sucesores quedan en todo sujetos a la ley local. La porción de cada uno de ellos, las condiciones
requeridas para suceder, las obligaciones que son de su cargo, se gobiernan por la ley chilena.
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Así, por ejemplo, si la sucesión de un peruano se rige por la ley chilena, cuando éste ha tenido su
último domicilio en Chile, su responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias será
ultra vires, por mucho que el Código peruano disponga la responsabilidad intra vires.
B) Algunas excepciones a la unidad de patrimonio: El principio de la unidad no es absoluto.
Una manifestación de esto se da en la aplicación de normas sucesorias diversas del propio
derecho chileno, a algunas masas de bienes, en consideración a exigencias sociales de protección
de personas desfavorecidas y conforme al espíritu de la legislación previsional.
Las leyes previsionales, históricamente, han consignado una variedad de sistemas
sucesorales aparte para diversos beneficios que integran al patrimonio del causante.
Indudablemente estas excepciones están dispersas, han carecido de organicidad, pues tal es la
característica del derecho previsional chileno, que ha surgido como respuesta a presiones de
grupos de intereses más que a una idea central. Algunos ejemplos de estas excepciones son los
siguientes.
1- Pensiones de sobrevivencia (DL 3.500, artículo 5 “componentes del grupo familiar del
causante”): Se traducirán en prestaciones para la viuda y huérfanos, y que no integrarán el as
hereditario del causante regido por el Código Civil, sino que pasarán directamente a los
asignatarios indicados por la ley especial.
La ley entiende que el grupo familiar del causante sería el o la cónyuge sobreviviente, los
hijos de cualquier filiación, los padres y madres del causante. Los requisitos para obtenerla son
particulares para cada miembro. Si el trabajador opta, luego de reunidos los requisitos del caso,
por una renta vitalicia, como contrapartida de los fondos ahorrados, ella sólo beneficiará a
aquellos parientes y será excepcionalmente entonces que los fondos acumulados formarán parte
del as hereditario.
2- Fallecimiento titular de cuenta de ahorro, sus herederos podrán retirar cierta cantidad
sin necesidad de posesión efectiva (DL 2.079 LOC Banco Estado): La ley establece que en
caso de fallecimiento del titular de una cuenta de ahorro, sus herederos podrán retirar los
depósitos hasta concurrencia de cinco sueldos vitales anuales de la Región Metropolitana de
Santiago o su equivalente en moneda extranjera, sin necesidad de posesión efectiva.
3- Derecho de atribución preferente a favor del cónyuge sobreviviente (artículo 1337
número 10): Se trata de una excepción notable al principio de que se viene tratando, puesto que
se establece un tratamiento especial para uno de los bienes que componen el as hereditario y
diverso al del resto de los bienes. En la reforma el cónyuge sobreviviente pasa a tener una
condición especialmente mejorada, pero no sólo por el quantum de los derechos que se le
atribuyen, sino además porque se establece en su favor el derecho de atribución preferencial del
hogar común. Consiste este derecho en permitir al cónyuge sobreviviente exigir, al tiempo de la
división del haber común, que su cuota hereditaria, a cualquier título que la tenga, es decir, como
legitimario, como asignatario de mejora o de libre disposición, se le entere con preferencia,
mediante la adjudicación en propiedad individual, el inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia, incluyendo en dicho inmueble el mobiliario que lo

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guarnece si era parte del patrimonio del causante, esto siempre que ese mobiliario sea parte de la
comunidad hereditaria.
El llamado hogar familiar queda así sujeto a un régimen sucesoral propio y que depende
de la opción que haga el cónyuge sobreviviente.
*Como podría suceder que el valor del inmueble y de su mobiliario supere el monto de los
derechos que como heredero corresponden al cónyuge sobreviviente, éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derecho
de habitación sobre el inmueble o de uso sobre el mobiliario, con carácter de gratuitos y
vitalicios.
3. Principio de igualdad: Una de las ideas orientadoras del Derecho hereditario nacional dice
relación con el espíritu igualitario que el legislador ha mantenido en las normas sucesorias. Se
traduce este principio en la repartición igualitaria, como su nombre lo indica, de la herencia o de
una parte de ella entre los asignatarios. Además habrá una división proporcional de la herencia y
de los bienes hereditarios. Su aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada, pues en
la testamentaria será el causante quien determinará el monto de los derechos que acuerda, sin
perjuicio de lo dispuesto por la ley para las asignaciones forzosas. No obstante, aun en sucesión
testamentaria el principio recobra aplicación en caso de que el causante designe a varios para
sucederle, sin determinar sus cuotas respectivas o bienes precisos para enterarlas.
El Código consagra el principio desde un doble punto de vista: estableciendo la igualdad
de los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que concurren, de forma que, existiendo dos o
más asignatarios, éstos llevan la misma proporción de bienes si tienen el mismo grado de
parentesco con el autor, y consagrando que, además, en lo posible, esa igualdad debe traducirse
también en la designación de bienes físicamente idénticos para cada asignatario. En el primer
caso se hace referencia a una igualdad en valor. En el segundo se trata de la igualdad en especie.
Diversas son las disposiciones de las que se infieren las consecuencias señaladas.
A) Manifestaciones de la igualdad:
1- Igualdad entre sexos, nacimientos y circunstancias de concepción: El articulo 982 CC
prescribe “En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. La disposición
no tiene sino un interés histórico, porque su objetivo no es otro que recordar la distinta
inspiración del Derecho sucesoral del Código frente al llamado Antiguo Derecho. Se trata, una
vez más, de una norma de evocación que nada dice de por sí, sino con referencia al pasado y
cuya finalidad es justamente insistir en las ideas inspiradoras del legislador.
En efecto, se busca eliminar las antiguas discriminaciones que existían respecto de la
sucesión en cuanto al sexo de la persona, si era o no el primogénito y si era un hijo legitimo o
ilegítimo; todas cuestiones que antiguamente se consideraban al momento de suceder.
La Ley N° 19.585 al igualar todas las filiaciones puso término a toda diferencia fundada
en el origen de los sucesores.
2- Reparto igualitario entre los que suceden: El artículo 985 CC señala “Los que suceden por
representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número

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de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción
que hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra
división diferente”.
Adicionalmente, el artículo 988 inciso 2° se refiere al reparto igualitario entre los hijos al
establecer que “Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la
mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales”.
3- Formación del primer acervo imaginario: En este se resguarda la igualdad de los
legitimarios, tal como se dispone en el artículo 1185 “Para computar las cuartas de que habla el
artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se
hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”.
Así, se establecen todo un mecanismo destinado a mantener la igualdad entre los
sucesores, obligando a considerar, para los efectos de la división de la herencia, en el cómputo de
la masa hereditaria, las donaciones revocables hechas por el causante, en razón de legítima o
mejora a alguno de los sucesores. El que ha sido favorecido en vida del autor, o por su
testamento, deberá devolver ficticiamente la donación o legado, para que su valor sea
considerado en el total hereditario. Con ello no se permite que el causante pueda desequilibrar la
igualdad.
4- Igualdad en la partición: Esto se manifiesta en el artículo 1337 número 7 que dispone “El
partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen: (...)
7ª. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las
adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad
que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”.
Luego, en la partición el Código cuida de guardar no solamente la igualdad en valor, sino
también de disponer, en la medida de lo posible, que cada asignatario reciba especies idénticas o
a lo menos semejantes en pago de sus derechos.
Otra manifestación se encuentra en el artículo 1347 que señala “El pago del saneamiento
se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de
ser indemnizado”.
Es decir, la igualdad se respeta también en la partición y una vez hecha la división de la
comunidad hereditaria. Así, por ejemplo, como en la compraventa la ley obliga a sanear la
evicción al vendedor, para que el comprador reciba efectivamente lo adquirido, y el heredero

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reciba efectivamente su cuota, la ley les impone a los demás coherederos la obligación de
garantía. Queda cautelada de este modo la igualdad.
El mismo fundamento tiene la admisión de la rescisión de las particiones por causa de
lesión enorme (artículo 1348 CC), porque aquel que es perjudicado en más de la mitad de su
cuota no está recibiendo lo que por ley debiera corresponderle.
5- Igualdad en la repartición del pasivo: El artículo 1354 dispone “Las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526”.
Entonces, no solamente se divide la herencia en cuotas iguales respecto del activo. La
repartición de la herencia se hace, respecto de los herederos, en cuotas del patrimonio, por lo
cual, existiendo igualdad en cuanto al activo, la proporción se mantiene también respecto del
pasivo.
Respecto de las deudas testamentarias, la idea se repite. El artículo 1360 dispone que
ellas son de cargo de todos los herederos y se dividen a prorrata de sus cuotas. Trátese, pues, de
una sucesión testada o intestada, de las deudas hereditarias o testamentarias, el pasivo se divide
entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
B) Igualdad y reciprocidad: La reciprocidad es expresión de igualdad. No solamente la
igualdad en la sucesión se traduce en la división proporcional de la herencia y de los bienes
hereditarios, se manifiesta también en la idea de reciprocidad que preside todo el mecanismo de
los órdenes sucesorales.
Manda el Código que, cuando una persona es considerada como posible sucesora de otra,
ésta pueda serlo también de aquélla. Todos los parientes, dentro de los alcances de los órdenes
sucesorios, son herederos en potencia y en forma recíproca. Será el orden de los fallecimientos el
que determine quién traducirá las posibilidades de suceder, de incertidumbre en derecho.
Así, los hijos suceden a sus padres (artículo 988), pero los padres pueden también suceder
a sus hijos si éstos llegan a fallecer antes (artículo 989). Así, el marido sucede a la mujer y ésta al
marido de modo que el sobreviviente verá nacer el derecho (artículos 989 y siguientes); los
colaterales se suceden recíprocamente (artículos 990 y 992).
El sistema sucesoral se organiza bajo la idea de respetar los afectos presuntivos (el amor
desciende, luego asciende y por último se extiende) del causante y la existencia de una
solidaridad familiar. No son la primogenitura ni el sexo los que determinan la aptitud para
suceder, son las ideas de justicia e igualdad que, combinadas con la solidaridad y afectos
familiares, señalan la vía para constituir los órdenes sucesorales.
4. Principio de protección de la familia: Se ha dicho que todo el sistema sucesoral guarda
íntima relación con la idea que el legislador tiene de la familia. La herencia está basada, en gran
parte, en la defensa de la Familia, manteniendo sus bienes, asegurándole que el patrimonio con el
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que cuenta subsistirá dentro de ella más allá de la vida de alguno de sus componentes. Nuestra
legislación, como ya se ha señalado, considera una voluntad presunta del causante y de
preeminencia del interés familiar sobre el interés individual.
A) Antigua protección a la familia legítima: Desde luego, en sus orígenes para el Código la
única familia que recibía protección legal era la que procedía de un matrimonio; la familia
legítima. Toda filiación que no era la proveniente de un matrimonio, no creaba una familia
propiamente tal, sino relaciones entre el que reconoce y el hijo reconocido. Así, sucedían los
descendientes, los ascendientes y los colaterales que eran reconocidos por el legislador como la
familia legítima. La familia llamada “natural” no existe sino en forma oculta y no organizada.
En la concepción del Código de 1855, los parientes que suceden debían ser los legítimos,
tal concepción implica la existencia de relaciones de parentesco que van más allá de la relación
de padre e hijo, la que solamente es reconocida por el legislador de entonces para la familia
denominada legítima, es decir, fundada en el matrimonio. El antiguo artículo 988 señalaba “Los
hijos legítimos excluyen a todos los otros herederos, sin perjuicio de la porción conyugal que
corresponda al marido o mujer sobreviviente”.
La construcción de los órdenes sucesorales determinaba la eminente protección dada a la
familia legítima.
B) Protección actual: Como se sabe, hoy determinada filiación, los hijos matrimoniales y no
matrimoniales tienen hoy, respecto a sus padres, todos los mismos derechos y en especial los
sucesorios. Esto se logró con la Ley N°19.585, que estableció la igualdad entre todos los hijos,
cualquiera sea la filiación de origen, matrimonial o no. En efecto, con esta norma desapareció la
antigua distinción entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos.
Asimismo, la misma normativa citada mejoró la situación del cónyuge sobreviviente. Si
con la reforma de la Ley N 19.585 se suprime el principio de la protección de la familia legítima,
como contrapartida, la ley consagra una particular situación para el cónyuge sobreviviente, de
forma que, indirectamente, aquel principio sobrevive en buena medida. En efecto, al mejorarse
los derechos de ese asignatario, el sistema chileno le consagra un régimen sucesoral que, sin
temor a equivocación, puede considerarse el más favorable de que pueda dar cuenta el derecho
comparado. Si se tiene en cuenta que, además, la inmensa mayoría de los matrimonios chilenos
mantienen el régimen patrimonial de sociedad conyugal. En efecto, si no hay testamento, además
de su mitad de gananciales que llevará a título propio, agregará al menos un cuarto de la herencia
si concurre con hijos (artículo 988), sin perjuicio del derecho de atribución preferencial del
artículo 1337 número 10. Si la sucesión es testamentaria, será legitimario (artículo 1182 número
3) y es asignatario posible de cuarta de mejoras que el causante puede atribuirle en su integridad
(artículo 1195), como puede hacerlo con la cuarta de libre disposición. El cónyuge sobreviviente
pasa a ser así el sucesor preeminente, como nunca lo fue en la historia del derecho sucesoral.
IV. La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio: La
sucesión por causa de muerte es uno de los modos de transmitir el dominio según señala el
artículo 588 inciso 1° “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción”. Es decir, tal como sucede en un
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acto entre vivos un sujeto cambia siguiendo igual y sin modificación el contenido de la relación
jurídica, o sea, el derecho mismo. La sucesión, como situación de carácter general, consistirá,
entonces, en que una persona reemplace a otra en la posición de sujeto activo o pasivo de
relaciones jurídicas. Es así cómo puede decirse, por ejemplo, que el adquirente sucede al tradente
en el dominio de la cosa que es objeto de la tradición (este el modo de adquirir, no la sucesión).
Luego, la sucesión se califica de mortis causa si tiene cabida sólo a la muerte del autor y
como modo de adquirir el dominio. Antes no hay sucesión posible, siendo aquí la muerte
conditio iuris de ella. En esta sucesión, la relación jurídica produce efectos aún más allá de la
muerte del sujeto, bien en su aspecto activo, bien en su aspecto pasivo. Además se adquieren los
derechos tanto personales como los reales.
Entonces, en la sucesión mortis causa, el término no se usa tan sólo para referirse a sus
efectos, sino también para indicar la causa misma de la transmisión de los derechos del difunto al
sucesor, pues ella es un modo de adquirir. Por tanto, se continúa la relación misma del antecesor,
por lo que se sucede también en derechos que de otro modo serían intransmisibles, y en todos los
derechos así adquiridos continúa siempre para el sucesor el mismo título de adquisición del
causante. Como una lógica consecuencia, el sucesor adquiere los derechos que pertenecían al
causante.
Claro Solar define este modo de adquirir el dominio como “transmisión del patrimonio de
una persona difunta o de una cuota de él o de una o más cosas especiales, que se efectúa en favor
de determinada persona”.
1. Características:
A) Derivativo: Como una lógica consecuencia, el sucesor adquiere los derechos que pertenecían
al causante y solo aquellos. El derecho del sucesor emana o procede del que tenía su antecesor.
A la hora de la prueba de estas circunstancias, tanto herederos como legatarios deberán
demostrar que su antecesor era efectivamente dueño de los derechos que transmite por causa de
muerte, y para ello será necesario precisar si este adquirió por un modo originario o derivativo.
*Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión por causa de
muerte requiere un título. El título puede ser el testamento o la ley.
B) Por causa de muerte: La condición para que opere es el fallecimiento (artículos 951 y 956).
Es el fallecimiento de la persona el hecho que trae consigo la transmisión del patrimonio o de
ciertos bienes o derechos a los herederos o legatarios.
C) A título gratuito: El sucesor reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente,
sin que se le imponga el gravamen de una contraprestación. Es decir, no se requiere prestación
del heredero.
Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias, si
tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendrá ventaja
económica alguna.
D) A título universal o singular (artículos 951, 954 y 1104):

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1- Universal: Se adquieren todos los todos los derechos y obligaciones transmisibles de una
persona o una cuota de ellas. Esta la universalidad jurídica que constituye el derecho real de
herencia.
Con todo, existen ciertos derechos y obligaciones que son intransmisibles y estos, como
es de suponer, no se adquirirán.
A- Derechos y obligaciones intransmisibles: La regla general es que todos los derechos y
obligaciones pecuniarias del causante son transmisibles. Por excepción, hay algunos que no
obstante estar en el patrimonio del difunto, no pasan a los herederos, por tener el carácter de
personalísimos.
A.1- Usufructo (artículo 773): No es transmisible el derecho de usufructo; se extingue con la
muerte del usufructuario (artículo 806).
*Recordemos que el usufructo es transferible por acto entre vivos; pero los derechos que el
usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte.
A.2- Uso y habitación (artículo 819): No son transmisibles los derechos de uso y habitación;
tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre vivos.
A.3- Derecho del fideicomisario fallecido antes de la restitución (artículo 762): Los derechos,
o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitución, no son
transmisibles por testamento ni abintestato.
A.4- Derechos y obligaciones personalísimos o en que incide la confianza entre las partes:
Por ejemplo, el mandato o el comodato (salvo por el artículo 2169).
A.5- La calidad de socio: La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos
que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (artículo 2103). Con todo,
se transmiten los derechos que tenía el causante según el estado de los negocios sociales al
tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las
pérdidas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (artículo 2105).
A.6- Acción de indemnización de perjuicios por daño moral: Respecto de esto debemos
recordar la discusión que existe. Algunos creen que se debe seguir un orden de prelación entre
los posibles afectados por rebote, llamando, en primer lugar, al cónyuge y a los hijos, luego a los
parientes de grado más próximo. Sin embargo, esta relación no parece condecirse con la
autonomía del daño que se pretende indemnizar, de ahí que la mayoría crea que no se transmite.
Desde el ámbito de la legitimación pasiva, debemos recordar el artículo 2316, en el que
se obliga a los herederos a la indemnización.
2- Singular (artículo 1104): Se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos ciertos o en
una o más especies indeterminadas de un mismo género. En este evento, el asignatario toma el
nombre de legatario.
El artículo 1104 dispone “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.

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Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los

herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.

El Derecho Real de Herencia

I. Concepto: La palabra herencia se acostumbra a utilizar en un sentido objetivo y uno
subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que
deja el causante a su deceso. Se identifica entonces con la noción de patrimonio del causante, de
universitas, que a causa de la muerte se transmite a sus herederos.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, se habla entonces
del Derecho real de herencia, que es el derecho, facultad o aptitud de una persona para suceder a
otra en todo su patrimonio o en una parte o cuota de él. En buenas cuentas se trata del derecho a
esa universalidad que deja el de Cujus a su muerte, no a las cosas o derechos que
individualmente se encuentran dentro de esta universalidad, sino que al conjunto de ellos. Esto es
lo que el Código coloca entre los derechos reales (artículo 577).
Así las cosas, el derecho real de herencia es el objeto de la sucesión por causa de muerte.
II. Características del derecho real de herencia: El derecho real de herencia se ha
predicado tradicionalmente tres características esenciales.
1. Derecho real autónomo y diferente del dominio: El artículo 577 dispone “Derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales”.

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Luego, en Chile, no hay dudas de que el derecho de herencia es un derecho real distinto
del dominio al incluirlo expresamente entre los derechos reales. Además, este derecho está
protegido por una acción propia, que es la de petición de herencia, distinta de la acción
reivindicatoria destinada a proteger la propiedad. El artículo 1264 señala “El que probare su
derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para
que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños”.
2. Derecho que recae sobre una universalidad jurídica: El objeto del derecho real de
herencia es precisamente una universalidad jurídica que es el patrimonio de la persona que
fallece o una parte o cuota de este patrimonio, que se transmite a los herederos sin experimentar
alteraciones o modificaciones, cuestión de evidente relevancia a la hora de calificar la naturaleza
jurídica de este derecho. En efecto, el derecho real de herencia es el derecho sobre el patrimonio
del difunto o una cuota de éste. Constituye un todo, con su activo y pasivo, distinto de cada uno
de los bienes que lo integran.
3. Derecho con vida efímera: Quizá esto pueda ser considerado como una excepción al
principio de que los derechos reales tienen vocación de permanencia, a diferencia de los
derechos personales o créditos que están llamados a extinguirse. Este derecho nace con el
fallecimiento del causante y sobrevive hasta que se verifica la partición y la adjudicación de los
bienes hereditarios a los herederos. Allí se produce el tránsito del derecho real de herencia al
derecho de dominio. Como se verá no todos creen esto, como la profesora Soza.
En otras palabras, su vida se extiende desde la apertura de la sucesión hasta que cesa la
comunidad hereditaria (artículo 1344). Con todo, no todos están de acuerdo con esto. El profesor
Corral, por ejemplo, cree que este derecho persiste en caso de que aparezcan nuevos bienes o
deudas posteriores a la partición.
III. Críticas y defensas al derecho real de herencia: La parca regulación legal del
derecho real de herencia entre, nosotros, ha determinado que resulten muy dudosas las reglas que
le resultan aplicables en materias relevantes, especialmente en lo que hace a su tradición y
adquisición o pérdida por prescripción. Esto ha llevado a diversas posiciones doctrinarias sobre
la naturaleza y necesidad del derecho real de herencia.
1. Críticas al derecho real de herencia (profesor Soza): El derecho real de herencia, se
cree, es una categoría creada por Bello a efectos de solucionar de un modo rápido ciertas
cuestiones de índole práctica como es, por ejemplo, la tramitación de la acción de petición de
herencia.
Pero, es una figura presenta diversas dificultades; es un derecho real que no se conecta
directamente con los bienes, y que, por otro lado, coexiste con el dominio que le corresponde al
heredero en los bienes que ha adquirido por sucesión. De tal modo que, si llevamos este
razonamiento hasta las últimas consecuencias, podría darse el absurdo de que el heredero pierda

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singularmente todos los bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre esta
universalidad abstracta.
A) La herencia y la universalidad de derecho: Debe admitirse que los bienes de la herencia,
antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta cohesión, y, en este sentido, puede
hablarse de universitas iuris o universalidad de derecho, pero que, una vez aceptada la herencia,
tanto los créditos como las deudas se dividen entre los herederos, no teniendo, a este respecto,
más conexión entre ellos ni con la supuesta universalidad jurídica.
Y si ya no hay cohesión respecto de los créditos y las deudas, podría pensarse que la hay
respecto de las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad de hecho (universitas
rerum). Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero único, quien se hace propietario de
las cosas heredadas, las cuales se confunden con las suyas propias e ingresan a su patrimonio. Y,
en caso de ser varios los herederos, es la misma comunidad hereditaria la que da trabazón a esos
bienes. Podría aceptarse que esta comunidad sí que es una universalidad de hecho, en el sentido
de que los bienes tienen una cierta unidad intelectual porque provienen todos de una sucesión
hereditaria, pero dicha universalidad, de existir, está destinada a desaparecer prontamente por la
adjudicación.
En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesión no genera inmediatamente el
dominio a favor de los herederos. La profesora cree que, con el fallecimiento del causante y
consiguiente apertura de la sucesión nace el derecho a la herencia, derecho subjetivo a tomar
posesión de ella. En otras palabras, la apertura de la herencia no produce ipso iure la adquisición
de todo o parte de la herencia, siendo necesario el acto de aceptación. De este modo, entre la
muerte y la aceptación de la herencia no hay derecho “sobre” las cosas de la herencia sino
derecho “a” esas cosas. Este es el momento en que puede hablarse de universalidad jurídica
como se ha dicho más arriba, dado que los efectos hereditarios, tanto corporales como
incorporales, aún se mantienen cohesionados. De este modo, entonces, antes de la aceptación no
hay derecho real de herencia, sino una universalidad que aún no tiene titular (herencia yacente),
y, desde la aceptación, hay dominio o condominio de los efectos hereditarios, según se trate de
uno o de varios herederos.
En definitiva, la profesora cree más correcto pensar que la herencia, una vez aceptada,
constituye al heredero único en dueño de las cosas de la herencia, o codueño en el caso de que
existan varios herederos, los cuales, en el momento de la adjudicación, pasan a ser dueños
absolutos de cada cosa singular. Por lo demás, esta afirmación concuerda plenamente con los
artículos 2304 y siguientes del Código, donde se reglamenta la comunidad sobre una cosa
universal o singular, siendo típicamente comunidad universal la que se genera con ocasión de la
muerte del de cujus. Así lo afirma también el artículo 2306 “Si la cosa es universal, como una
herencia, cada uno de los comuneros (...)”.
De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es decir,
como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un derecho real cuyo contenido
es precisamente el dominio común sobre esos bienes. Existe así una duplicidad artificial
innecesaria de derechos. En efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el
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contenido del derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de modo
que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurrirían dos derechos reales
cuyo objeto es idéntico.
Y más adelante, cuando por efecto de la partición desaparezca la comunidad sobre los
bienes hereditarios, ¿en qué podría consistir el derecho real de herencia?, ¿se extingue al
desaparecer la comunidad? La profesora cree que al producirse la partición, los herederos ya no
son más condóminos sino dueños singulares de cada una de las cosas que componen la herencia,
subsistiendo tan solo la calidad de heredero, que le da fundamento jurídico a la adquisición de
esos bienes.
Derecho real de herencia, en cambio, nunca existió; si hay único heredero, no hay
comunidad ni tampoco derecho real de herencia: simplemente adquiere el heredero la propiedad
de los bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si hay pluralidad de
herederos, se forma una comunidad que dura hasta la partición, de modo que, antes de la
partición, no hay derecho real de herencia, sino comunidad entre los herederos y, después de la
partición, hay propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados, no pudiendo hablarse tampoco
en este momento de derecho real de herencia.
B) El derecho de herencia y su vida efímera: La doctrina chilena, quizá consciente de la
dificultad de concebir la herencia como un derecho real, afirma que el derecho de herencia tiene
una vida efímera porque termina con la partición, la cual permite a los herederos ejercer el
dominio respecto de las cosas singulares que antes formaban parte de la indivisión. Sin embargo,
esta afirmación resulta sorprendente ya que, a contrario sensu, significa que, cuando hay único
heredero, caso en que la partición está de más, no hay derecho real de herencia. En otras
palabras, o el derecho real de herencia es efímero en todo caso, esto es, habiendo uno o más
herederos, o es permanente. No parece lógico afirmar que es permanente para el caso de único
heredero, y, en cambio, efímero en el caso de pluralidad de herederos que forman la comunidad
hereditaria, en el sentido de que desaparece con la partición.
Por otra parte, la referida afirmación relativa a la transitoriedad del derecho de herencia
refuerza implícitamente la idea de que éste se confunde con el de copropiedad que se genera al
interior de la comunidad hereditaria, que precisamente desaparece con la partición. Por lo visto,
parece necesario afirmar que el derecho real de herencia es efímero, para evitar que se confunda
éste con el derecho de dominio exclusivo de los efectos hereditarios, que ostenta cada uno de los
herederos desde el momento de la partición.
Por último, resulta difícil concebir un derecho real de carácter intrínsecamente efímero,
dado que lo que precisamente caracteriza al derecho real frente al personal es su permanencia en
el tiempo.
C) La conexión entre el derecho real de herencia y la acción de petición de herencia: Se ha
dicho que la creación del llamado derecho real de herencia habría obedecido a la necesidad de
aunar los bienes hereditarios a efectos de intentar la acción de petición de herencia. Sin embargo,
la profesora cree que ésta puede descansar en otros fundamentos jurídicos, sin que sea menester
recurrir a esta compleja construcción.
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Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que todo
derecho real engendra una acción real, que la acción de petición de herencia es una acción real
porque emana de un derecho real. Pero no es necesario, encasillar excesivamente la acción,
cuando en la misma descripción de la acción el artículo 1264 CC solo dice “el que probare su
derecho a una herencia”, afirmación de contenido bastante difuso.
Para la profesora, la acción de petición de herencia es específica, no siendo suficiente la
acción reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del heredero, para ella, más que pedir
el derecho real de herencia, se invoca la condición o calidad de heredero, que le da derecho a la
herencia. Lógicamente que no podía usarse a estos efectos la reivindicatoria, en primer lugar,
porque no se invoca el dominio sobre una cosa singular, sino el derecho a una herencia, y, en
segundo, porque el fundamento de esa petición es la condición de heredero y no la posición de
dominus.
Tampoco en este caso, se justifica la existencia del derecho real de herencia, ya que, para
la reclamación de dichos bienes que, en estos supuestos, se hará normalmente por la vía de la
acción de petición de herencia, basta con invocar la condición de heredero. En efecto, el artículo
1264, donde queda descrita la acción de petición de herencia, no exige que se invoque el derecho
real de herencia para la reclamación de los efectos hereditarios. Luego, quién tiene derecho a la
herencia no es sino el que detenta la condición de heredero.
2. Defensa del derecho real de herencia (profesor Corral): El profesor cree que la
herencia es una cosa universal distinta de las cosas singulares que la integran; una universalidad
de Derecho.
Las críticas se refutan si se concluye que la herencia es considerada por el Código Civil
como una universalidad de derecho, es decir, como una cosa universal a la que la ley da su
consistencia, y que si bien su adquisición se produce desde que el heredero acepta, esta se
retrotrae al momento de la delación de la herencia del causante. Justamente la institución de la
herencia yacente y el nombramiento de un guardador evidencian que el Código Civil la mira
como una universalidad de derecho.
En muchas ocasiones se menciona la herencia como si fuera una cosa universal incluso
sin aceptación y se distingue la herencia de las cosas que la componen a las que se da el nombre
de “cosas hereditarias”. Además, se le califica expresamente de cosa universal, que es
susceptible de posesión y de prescripción adquisitiva.
Al contrario de la profesora Soza, el profesor cree que sobre esta cosa universal
(universalidad jurídica) existe un solo derecho, cual es el derecho de herencia, que nuestro
Código le da la categoría de derecho real. No hay un doble derecho porque el derecho sobre la
herencia recae sobre la universalidad, ya sea del total o de una cuota, sea uno o varios los
herederos. Si se trata de un heredero habrá un derecho real de herencia, si son varios los que
aceptan habrá una cotitularidad en un derecho real de herencia.
Concurrentemente, los herederos se hacen dueños de las cosas en las que el causante
tenía un derecho de propiedad, pero en la herencia también se encuentran cosas de las que el
causante era solo poseedor o incluso mero tenedor y la herencia incluye también las deudas
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transmisibles del causante. Por ello no puede señalarse que se trata de una duplicidad de
derechos artificiosa, lo que se demuestra en cómo el Código regula la acción de petición de
herencia, en la que no se reclaman las cosas singulares sino la totalidad o parte de la cosa
universal, en la que existen cosas de propiedad del causante pero también otras que no eran de
dominio suyo según dispone el artículo 1264 “El que probare su derecho a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la
herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.
El derecho real de herencia se adquiere al mismo tiempo que el derecho de dominio sobre
las cosas que el causante era dueño, es decir, al aceptarse la herencia que opera con efecto
retroactivo. Si se trata de más de un heredero habrá cotitularidad en el derecho de herencia y
copropiedad para las cosas que eran del causante. Si son varios los herederos se formará entre
ellos, respecto de los bienes singulares que hayan sido de propiedad del causante, una comunidad
y cada uno será dueño de la cuota que, según la ley o el testamento, le corresponde en la
herencia. Se trata, por tanto, del derecho de cada heredero sobre las cosas singulares que se
corresponden con una cuota en la comunidad integrada por las cosas singulares de la herencia.
Es decir, el derecho real de herencia no recae sobre la comunidad o las cuotas de los
herederos, sino que sobre el patrimonio del causante y no solo sobre los bienes de los que era
dueño sino en los que es poseedor o mero tenedor, y además incluye el pasivo, las deudas, que,
aunque se dividan de pleno derecho según las cuotas de los herederos, esto no implica que no
existan en el derecho real de herencia.
Luego, la acción de petición de herencia se funda en el derecho real de herencia. Se
sostiene que la calidad de heredero es suficiente para justificar una acción para pedir la cosa
universal que es la herencia, pero en nuestro sistema las acciones se fundan en derechos
subjetivos, ya sean reales o personales. Por eso la simple calidad personal de un heredero, ya sea
único o en conjunto con otros no puede justificar por esa simple calidad una acción paralela a la
del dominio como es la reivindicatoria. De allí que Bello sintiera la necesidad de coherencia y de
construir un derecho para protegerlo con esta acción. Como se trata de un derecho que recae
directamente sobre la cosa (la herencia) lo situó en la categoría de los derechos reales.
Por último, se ha sostenido que el derecho real de herencia es el que permitiría que opere
una continuidad entre el causante y sus herederos, y que, siendo así, el enfoque funcional de ese
derecho estaría en la partición, y en la división del activo y la distribución de las deudas. Por lo
que hecha la adjudicación y pagadas las deudas, el derecho real de herencia ya no tendría una
función precisa, ya que solo se justificaría para el cumplimiento de las deudas ajenas, previo el
reparto del activo. Esta puede ser una de las funciones del derecho real de herencia, pero no es ni
la única ni la fundamental. Primero, porque siempre pueden aparecer nuevos bienes o nuevas
deudas que será necesario partir o si aparece un nuevo heredero o porque se descubre que alguien
está poseyendo parte de la herencia y se requiere ejercer la acción de petición de herencia.

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Además, el derecho real permite su disposición por parte de los herederos a través de la cesión de
derechos hereditarios.
IV. Adquisición del derecho real de herencia: La herencia puede adquirirse por tres
modos de adquirir el dominio, por sucesión por causa de muerte, por tradición y por
prescripción.
1. Por sucesión por causa de muerte: El modo habitual por el que se adquiere la herencia es
la sucesión por causa de muerte. Al producirse el deceso del causante, como se verá, se produce
la apertura de la sucesión y delación de la herencia y en este sentido, existe una adquisición en
una especie de doble faz porque los herederos, por el solo ministerio de la ley, y aun cuando ellos
los ignoran, adquieren el derecho real de herencia sobre la universalidad, pero también adquieren
el Derecho de dominio sobre bienes singulares sobre los que el causante era dueño. Lo anterior
es atendiendo a la posición del profesor Corral.
Luego, como explica Stitchkin, a la muerte del causante, el heredero incorpora a su
patrimonio dos derechos; el de dominio sobre las cosas singulares de que el causante era dueño y
el de herencia sobre la universalidad jurídica constituida por el patrimonio del causante o por la
cuota del patrimonio en que opera la sucesión según se trate de uno o varios herederos. Es
importante señalar que, son distintas las condiciones que deben concurrir para la adquisición de
la herencia y para la del dominio de los bienes comprendidos en ella, pues en tanto que los
supuestos jurídicos de la adquisición de la herencia son la delación de la misma y la calidad de
heredero, tratándose de la adquisición del dominio de las cosas singulares comprendidas en la
herencia es supuesto jurídico, además que el causante haya sido dueño de esas cosas, puesto que
la sucesión por causa de muerte es un modo derivativo.
2. Por tradición (cesión de derechos hereditarios): Es un modo de adquirir el derecho real
de herencia que está contemplado en los artículos 1909 y 1910 denominado cesión de derechos
hereditarios. La tradición del derecho real de herencia tiene lugar cuando el heredero, una vez
fallecido el causante, transfiere a un tercero la totalidad de la herencia o una cuota de ella. El
tercero, a diferencia del heredero, no adquiere por sucesión por causa de muerte; lo hace por
tradición. Por este medio no se ceden bienes determinados, sino que o la totalidad de la herencia
o una cuota de ella.
El artículo 1909 dispone “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado
sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o de legatario”.
Luego, el titulo será una compraventa o una donación y el modo será la tradición. Si es
compraventa deberá ser solemne (artículo 1801 inciso 2°). La donación, por su parte, no exige
solemnidad.
A) Forma y requisitos de la tradición: La forma en que se efectúa la tradición de este derecho
real va a depender de la naturaleza jurídica que a él se le atribuya. Es decir, los requisitos que se
deben seguir para que efectivamente se haga la cesión derecho hereditarios dependerá de la
naturaleza que se atribuya al derecho real de herencia en razón de si este es mueble o inmueble
(artículo 1801 inciso 2°). Al respecto existen algunas posiciones en la doctrina.
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1- José Ramón Gutiérrez: Para este será necesario determinar la composición de la herencia. Si
esta se compone por bienes inmuebles se requiere de inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces. Lo mismo si es que los inmuebles también coexisten con muebles de la herencia.
Si es que solo está compuesta por bienes muebles la inscripción no es necesaria, bastando
cualquiera de las formas posibles de tradición de estos bienes según el artículo 684
Luego, el derecho real de herencia sea mueble o inmueble según la composición de la
herencia. Esto se fundamenta en el artículo 580 que dispone “Los derechos y acciones se reputan
bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el
derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se
le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se
le pague, es mueble”. Y en el artículo 686 que expresa “Se efectuará la tradición del dominio de
los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador”.
2- Leopoldo Urrutia: Por otro lado, para este autor, la herencia debe ser entendida como una
universalidad jurídica distinta de los bienes que individualmente la componen; se trata de un
derecho sui generis que, a los efectos de la tradición, se rige por el estatuto de los bienes muebles
(artículo 684), no requiriendo de inscripción de ninguna especie, ni siquiera de las inscripciones
a que da lugar el artículo 688.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia comparten esta posición. De modo que
la tradición del derecho real de herencia deberá, hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio.
Una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha señalado “(...) el
derecho real de herencia no se configura como un bien inmueble determinado sino como una
universalidad jurídica que comprende un conjunto de bienes y derechos. Este carácter de
universalidad jurídica implica que la herencia no se clasifica ni como mueble ni como inmueble
constituyéndose como una abstracción jurídica con una naturaleza jurídica sui generis, por lo que
cabe indicar su no sujeción a las reglas de inscripción propias de los bienes inmuebles”.
Luego, como tratándose de la tradición (cesión) del derecho real de herencia la ley no ha
exigido solemnidad alguna, la tradición puede hacerse de cualquier manera en que se signifique
que se transfiere el derecho.
B) Contenido de la cesión de derechos hereditarios: Sobre el contenido de la cesión también
existe discusión en cuanto a si en la tradición se cede o no la calidad de heredero.
1- Posición restrictiva (Domínguez, Domínguez y Ramos Pazos): Creen que no se cede la
calidad de heredero. Es decir, estiman que mediante la tradición del derecho real de herencia no
se transfiere el carácter de heredero al adquirente. Se aplicaría en la especie la regla “el que es
heredero continúa como heredero” (semel heres, semper heres). La calidad de heredero será
personalísima.
Luego, solo se cede el activo del as hereditario, no se cede la condición de heredero
porque esta es indeleble. No existe substitución del heredero por el cesionario.
Entonces, no hay, por tanto, una suerte de subrogación en la calidad de heredero que tiene
el cedente, sino que, en rigor, lo que existe es sólo un traspaso del activo sucesoral al cesionario,
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pero la calidad de heredero y la responsabilidad que de ella deriva ante los acreedores
hereditarios y testamentarios permanece en el cedente. Frente a este, el cesionario adquiere la
universalidad, pero frente a los acreedores solamente el activo y ellos no tienen porqué,
necesariamente, perseguir al cesionario (les es inoponible). Ante al acreedor hereditario o
testamentario su deudor es el asignatario, pero no el cesionario; él no ha sido parte de la
convención por la que se cedieron los derechos y no ha existido, por tanto, novación por cambio
de deudor según el artículo 1635.
En resumen, la principal consecuencia es que los acreedores del causante tendrán que
seguir dirigiéndose al heredero cedente.
2- Posición amplia (Somarriva y Abeliuk, Corral): Creen que el cesionario pasa a ocupar el
lugar jurídico del cedente. Luego, se trata de una cesión de la calidad de heredero y no de los
bienes singulares que integran la herencia, lo que tiene sus orígenes en el derecho romano.
Así las cosas, la calidad de heredero no es personalísima y que bien puede ser transferida
por acto entre vivos.
Para Corral lo cedido es el derecho real de herencia incluida la calidad de heredero lo
muestra el mismo Código al señalar en el artículo 1910 inciso 3° que “Cediéndose una cuota
hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.
El derecho de acrecer es un derecho del heredero por lo que, si se entiende cedido, salvo
estipulación en contrario, es porque se ha cedido la calidad de heredero. Por otro lado, si la
calidad de heredero no fuere cedible no se entiende que se declare que el derecho a la
adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente, que es un derecho que tiene como heredero,
sobre la vivienda familiar sea intransferible (artículo 1337 regla 10). Si la calidad de heredero se
mantuviera, no habría necesidad de que la norma aclare esto.
A- Consecuencias de esta posición y derechos del cesionario: El cesionario adquiere todos los
derechos del heredero cedente y, por tanto, puede ejercer las acciones que competen a los
herederos como las de petición de herencia, la acción de reforma (si se trata de cesión de
derechos de legitimario), la de nulidad de una asignación testamentaria, o de incapacidad o
indignidad de otros sucesores, y de remoción de un albacea. También es legitimado activo para
pedir la nulidad absoluta de los actos simulados de enajenación de bienes de la herencia que haya
hecho el causante.
En cuanto a la responsabilidad por las deudas, el cesionario es responsable por el pasivo
pues tanto los acreedores hereditarios como los testamentarios (legatarios) pueden ejercer sus
créditos en su contra. Lo que sucede es que no están obligados a hacerlo y pueden demandar al
cedente, porque la cesión no puede perjudicar sus derechos y, por tanto, en principio les es
inoponible.
*Corral no está de acuerdo en que se aplique aquí la notificación de la cesión para hacerla
oponible a los acreedores. Tampoco en que si se acepta de forma expresa o tácita por el
acreedor la cesión no pueda demandarse posteriormente al heredero cedente.

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C) Obligación de garantía del cedente o responsabilidad del cedente: El artículo 1909

dispone “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario”. Como se ve, el Código Civil se preocupa de regular la responsabilidad del cedente, y
distingue si el título es oneroso o gratuito y si se han especificado bienes singulares o no.
La cesión del derecho real de herencia es la cesión de ese derecho que recae sobre la
herencia como cosa universal y no de los bienes que la integran, y por eso el Código Civil
determina que no se hace responsable, sino de la existencia y titularidad de ese derecho y no de
los bienes que integran la universalidad de la herencia.
1- Título oneroso: En este caso el cedente sólo responde de la existencia y titularidad del
derecho real de herencia y no de los bienes que integran la universalidad de la herencia. En otras
palabras, si no se especifican bienes y la cesión se hace a título oneroso el cedente sólo responde
de su calidad de heredero.
Si la cesión es onerosa pueden mencionarse bienes que integran la herencia y en tal caso
se entiende que el cedente garantiza su existencia en la sucesión. Leyendo a contrario sensu el
artículo 1909, debe entenderse que si se especifican bienes se responde por la existencia de ellos
en la herencia y de los derechos que sobre esos bienes tenía el cedente. Pero esta cesión con
especificación de bienes no es cesión de cuota en la comunidad, sino cesión del derecho real de
herencia con garantía de la existencia de ciertos bienes.
Así se responde no solo de la calidad de heredero del cedente, sino de que los bienes
mencionados estén en la herencia. Si los bienes especificados no integran la herencia el cedente
debe pagar la pertinente indemnización de los perjuicios, pero en el entendido de que solo se
pierde la expectativa de adjudicarse parte o el total de tales bienes o, al menos, el valor en que
esos bienes incrementan el patrimonio hereditario que debe partirse.
2- Título gratuito (como donación): El cedente no responde ni siquiera de la calidad de
heredero, lo que es coherente con la inexistencia de acción de saneamiento tratándose de
donaciones (artículo 1422), y esto, aunque se hayan especificado bienes de la herencia.

3. Por prescripción: No es discutido entre nosotros que la herencia pueda ser poseída por un
tercero que no es heredero del causante, es el que se denomina falso heredero o heredero
putativo. Este sujeto, al no revestir del verdadero carácter de heredero, no puede adquirir por
medio de la sucesión por causa de muerte, sino que solamente puede adquirir por vía de la
prescripción adquisitiva. Lo mismo aplica si un heredero que lo es sólo en parte posee por sí solo
la totalidad de la herencia.
A) Cuestiones especiales de esta prescripción: El artículo 2512 en su regla primera establece
“Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1a. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria
de diez años”.

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Sin embargo, de conformidad al artículo 1269, el derecho de petición de herencia expira

en diez años, pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704 (al que se le ha
conferido la posesión efectiva de los bienes de la herencia), podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años.
De suerte que la regla general en esta materia es que el derecho real de herencia se
adquiere por prescripción de diez años lo que es perfectamente coincidente con la prescripción
extintiva de la acción de petición de herencia que también es de diez años. Pero si el heredero ha
conseguido que judicial o administrativamente se le confiera la posesión efectiva de la herencia,
el plazo de prescripción es de cinco años.
V. Posesión de la herencia (derecho real): La herencia puede ser objeto de posesión, y
concretamente puede ser objeto de tres tipos de posesión; la posesión legal, la posesión material
o real y la posesión efectiva.
1. Posesión legal de la herencia: La posesión legal de la herencia es la que se confiere por el
ministerio de la ley a los herederos. Dispone el artículo 722 inciso 1° “La posesión de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”. Por
otra parte, explica el artículo 688 “En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva
de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda (...)”.
La ley entiende que respecto del heredero concurren todos los requisitos que supone la
posesión según el artículo 700, aunque así no sea; es decir, en los hechos podría ocurrir que el
heredero no tenga ni el corpus ni el animus respecto de la herencia, pero aun así se le confiere el
carácter de poseedor legal. Se trata de una posesión especial. que es siempre regular, que no es
viciosa y que solamente corresponde al verdadero heredero y jamás al falso heredero.
Esta posesión comienza con el heredero y en caso alguno es la derivada de la que tenía el
causante en su propio patrimonio, cuestión que queda bastante clara en el artículo 717, que
señala que la posesión del sucesor comienza en él, y también en el artículo 722, que principia
indicando que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida.
La razón de esta ficción es evitar un vacío un posesorio entre la apertura y la aceptación
de la herencia.
En los hechos esta forma de posesión es muy poco relevante, pues sólo permite mantener
una solución de continuidad entre la del causante y la de sus herederos. En efecto, la posesión
legal, a diferencia de la material, no habilita para adquirir por prescripción puesto que el
verdadero heredero adquiere por sucesión por causa de muerte y no requiere de la prescripción
adquisitiva. Tampoco, como lo indica el artículo 688, permite disponer de manera alguna de los
bienes inmuebles de la herencia, mientras no se cumplan las condiciones que el mismo precepto
señala. Luego, en realidad, su única relevancia sería marcar el momento al qué se deberá retraer
la aceptación.
En conclusión, debemos concordar en que esta institución de la posesión legal es
completamente artificial y no tiene ningún rol que no sea meramente simbólico como
explicación de la continuación de la personalidad del causante en los herederos.
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*Como es lógico, tampoco sería idónea esta posesión para ejercer la acción de petición de
herencia, ya que esta acción supone que el actor no está en posesión de la herencia que
reclama.
2. Posesión real o material: La posesión material de la herencia equivale a la descrita en el
artículo 700; es decir, es la tenencia de la herencia con ánimo de señor y dueño concurriendo, por
una parte la tenencia material y, por otra, la creencia de que se es dueño y señor de ella. Lo
normal es que tanto la posesión legal como la material estén en manos de la misma persona; el
heredero, pero puede acontecer que no ocurra necesariamente así. Es posible que la posesión
legal corresponda a quien es heredero, estando la posesión material de ella en manos de otro
sujeto que es un falso heredero, y que la tenga creyendo que es un verdadero heredero. Esta
posesión es la que habilita al falso heredero o heredero putativo para adquirir por la prescripción
adquisitiva a que se refieren los artículos 2512, 1269 y 704 (10 años si es extraordinaria y 5 si se
ha obtenido posesión efectiva, según ya se ha explicado).
*Para determinar si hay meramente posesión habrá que ver si el heredero aparente se
comporta como tal, al menos respecto de las cosas singulares contenidas en el patrimonio
del causante.
*Casos de poseedores de la herencia sin tener el derecho real de herencia son, por ejemplo,
el que es nombrado heredero por un testamento del causante pero ocupa la herencia
ignorando o incluso sabiendo que existe un testamento posterior que revoca el anterior. O
si existen hijos del causante que han pedido la posesión efectiva de la herencia por el total,
pero aparece luego otro hijo del causante que reclama su legítima; aquellos serán
poseedores de la parte de la herencia que corresponde a este hijo.
3. Posesión efectiva: La posesión efectiva de la herencia es aquella que se otorga por
resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Luego, no es ni
posesión ni efectiva.
Esta institución es de carácter procesal o administrativo, y que a pesar de producir ciertos
efectos en materia civil, no confiere al que la solicita y obtiene la calidad de heredero. Como ya
se ha dicho, la calidad de heredero se adquiere por el ministerio de la ley con independencia de
lo que diga o no diga la posesión efectiva. El hecho que un heredero no sea incluido en ella no lo
priva de la condición de tal. Del mismo modo, la circunstancia de ser incorporado en ella sin ser
heredero, no por eso otorga tal condición.
A partir de la Ley N° 19.903, de 10 de octubre de 2003, la posesión efectiva se otorga ya
por resolución judicial, ya por resolución administrativa, dependiendo de si la sucesión es o no
testada. De acuerdo al artículo 1 de la citada ley “Las posesiones efectivas de herencias,
originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de
Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley. Las demás
serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil”. Luego, si se trata de una sucesión testada o abierta en el extranjero sea
testada o intestada, la posesión efectiva se concede por resolución judicial. Si se trata, en cambio,

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de una sucesión intestada abierta en Chile, la posesión efectiva de ella se concede por resolución
administrativa.
Adicionalmente, es importante tener presente el artículo 149 del COT “Cuando una
sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes situados dentro del territorio chileno, la
posesión efectiva de la herencia deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último
domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida si aquél no lo hubiere tenido”.
A) Procedimientos:
1- Intestada (sede administrativa): Rige este procedimiento para todas las sucesiones
intestadas abiertas en Chile.
A- Solicitud (artículos 2 y 3 LPE): La posesión efectiva podrá solicitarse por cualquier persona
que invoque la calidad de heredero y será otorgada por resolución fundada del Director Regional
del Servicio de Registro Civil e Identificación, correspondiente a la oficina en que se hubiese
iniciado el trámite. Podrá pedirse ante cualesquiera de las oficinas del Servicio y, de presentarse
solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularán todas a
la más antigua.
Para solicitarla se debe rellenar el formulario confeccionado para tal efecto por el
Servicio de Registro Civil e Identificación, en el que deberán individualizarse todos los
herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales, domicilio y calidades
con que heredan, pudiendo tramitarse electrónicamente de acuerdo a las formalidades
establecidas en el reglamento. En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, rol
único nacional, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y último domicilio del
causante.
La solicitud podrá ser devuelta, en el acto, si no cumple con los requisitos establecidos.
B- Inventario y valorización de los bienes del causante (artículos 4 y 9 LPE): Se debe hacer
un inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante que debe incluirse en la
misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio
se inventaría. Comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en
general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o
utilidad.
La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas,
número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las
inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán
señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización.
El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para
todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil.
Las adiciones, supresiones o modificaciones que se hagan al inventario o valoración se
materializarán a través de un formulario, confeccionado al efecto por el Servicio de Registro

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Civil e Identificación, dejándose constancia en la respectiva resolución o inscripción, según

corresponda.
C- Resolución que se pronuncia sobre la solicitud (artículos 10 y 17 LPE): Si es aceptada se
procederá al siguiente paso.
D- Publicación de la resolución que concede la posesión efectiva y pago de arancel por la
tramitación: La resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia será publicada en
extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificación en un diario regional correspondiente a
la Región en que se inició el trámite, en los días 1 o 15 de cada mes o el día hábil siguiente, si
éstos recayeren en día sábado o feriado. El Servicio mantendrá a disposición del público un
ejemplar de las publicaciones en cada una de sus oficinas.
Efectuada la publicación el Director Regional competente ordenará inmediatamente la
inscripción de la resolución en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. El hecho de
haberse inscrito la resolución en este Registro, será acreditado por el Servicio mediante un
certificado.
La tramitación íntegra de la posesión efectiva estará afecta al pago de un derecho
equivalente a 1,6 unidades tributarias mensuales para aquellas sucesiones cuya masa de bienes
exceda las 15 unidades tributarias anuales y no supere las 45. Las sucesiones que excedan dicho
monto estarán afectas al pago de un derecho equivalente a 2,5 unidades tributarias mensuales. En
todo caso, la posesión efectiva de herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de 15
unidades tributarias anuales será tramitada gratuitamente.
1.1- Algunas cuestiones sobre el procedimiento intestado: Existen varias interrogantes
respecto de este procedimiento.
A- Oposición a la solicitud: Se cree que no cabría oposición a la mera solicitud porque la ley
solo exige la apariencia de heredero para que se permita iniciar el trámite.
B- Revocación de la resolución administrativa: Surge la pregunta de si es posible revocar la
resolución que concede la posesión efectiva. Al respecto se debe tener presente el artículo 8
inciso final LPE “Una vez inscrita, la resolución que se pronuncie sobre la solicitud no podrá
ser modificada, sino en virtud de resolución judicial y sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 9 y 10”.
El inciso 1° del artículo 9 LPE dispone “Las adiciones, supresiones o modificaciones que
se hagan al inventario o valoración se materializarán a través de un formulario, confeccionado
al efecto por el Servicio de Registro Civil e Identificación, dejándose constancia en la respectiva
resolución o inscripción, según corresponda (...)”. En cuanto al artículo 10 LPE este expresa “El
Servicio podrá corregir, de oficio o a petición de parte, los errores de forma que presenten las
solicitudes, en relación con los datos de la individualización del causante y sus herederos.
Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus
inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá procederse a una nueva
publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención de un heredero”.
En cuanto a estas normas la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho “(...) la norma
expresamente permite su modificación, pero en virtud de una resolución judicial dictada en un
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procedimiento en la que se establezcan derechos eventualmente incompatibles o, a lo menos,

excluyentes total o parcialmente de los que correspondan a los titulares de la inscripción
practicada; en este caso, el recurrente”.
Luego, una revocación propiamente tal de posesión efectiva parece no ser una posibilidad
clara. Algunos creen que al ser una resolución administrativa se deberían utilizar los recursos
propiamente administrativos. Otros creen que se podría hacer a través de un recurso de
protección, una acción de filiación o una acción de petición de herencia.
2- Testada (sede judicial): Conforme al artículo 877 CPC, la posesión efectiva se concede a
quien exhiba un testamento aparentemente válido en el que se le instituya heredero, lo que deja
claro que a quien se le confiere esta posesión no tiene necesariamente que ser verdadero
heredero.
Asimismo, según el artículo 1269, al falso heredero que se le confiere la posesión
efectiva de los bienes de la herencia requiere de cinco años de prescripción para adquirir el
dominio de la herencia, lo que demuestra que a pesar de que se le otorga la posesión efectiva de
la herencia, ello no lo convierte en heredero.
A- Solicitud (artículo 879 CPC): La posesión efectiva de una herencia deberá solicitarse para
todos los herederos indicándolos por sus nombres, apellidos, domicilios y calidades con que
heredan.
En la solicitud se expresará, además, el nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil,
lugar y fecha de la muerte y último domicilio del causante, si la herencia es o no testamentaria,
acompañándose en el primer caso copia del testamento.
B- Inventario simple o solemne (artículo 880 CPC): Los herederos que no estén obligados a
practicar inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán
presentar inventario simple en los términos de los artículos 382 y 384 del Código Civil. Dicho
inventario, que se acompañará a la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los
que la hayan pedido.
En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes de acuerdo a lo
previsto en el artículo 46 de la ley Nº16.271.
C- Oficio al SRC herederos presuntos y testamentos otorgados por el causante (artículo 881
CPC): La posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo uno de los
herederos la pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará informe
al Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que posean presuntamente
la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan
otorgados por el causante en el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido
con este trámite deberá constar expresamente en la resolución que conceda la posesión efectiva.
D- Decreto judicial que la otorga (artículo 881 CPC): La resolución que la conceda contendrá
el nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y fecha de la muerte, y último domicilio del
causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría
en que fue extendido o protocolizado, la calidad de los herederos, designándolos por sus
nombres, apellidos, profesiones u oficios y domicilios.
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La resolución terminará, según el caso, ordenando la facción de inventario solemne de los

bienes cuya posesión efectiva se solicita, o la protocolización del inventario simple de los
mismos, sellado previamente en cada hoja por el secretario.
E- Publicación de la resolución (artículo 882 CPC): La resolución que concede la posesión
efectiva de la herencia, se publicará en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la
capital de la provincia o de la capital de la región cuando allí no lo haya.
En dicho aviso podrá también anunciarse la facción del inventario solemne.
Hechas las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregación de
una copia autorizada del inventario, el tribunal ordenará la inscripción de la posesión efectiva y
oficiará al Servicio de Registro Civil e Identificación dando conocimiento de este hecho.
El secretario deberá dejar constancia en el proceso que se hicieron las publicaciones en
forma legal.
B) La calidad de heredero y la posesión efectiva: Se ha discutido si la posesión efectiva
concede o no la calidad de heredero. Como se ha tratado de demostrar hasta ahora, esto no es así
y tal es la consideración que tiene la gran mayoría de la doctrina.
Para Elorriaga, la calidad de heredero se adquiere por el ministerio de la ley con
independencia de lo que diga o no diga la posesión efectiva. El hecho que un heredero no sea
incluido en ella no lo priva de la condición de tal, así como la circunstancia de ser incorporado
en ella sin serlo, no por eso otorga la condición de heredero.
Para Domínguez y Domínguez la posesión efectiva tiene objetivos y naturaleza
eminentemente procesal, es de competencia del derecho adjetivo, y que atribuye la calidad de
heredero.
Bajo este entendido, la Corte de Apelaciones de Valdivia ha dicho “este acto
administrativo denominado posesión efectiva, sea proveniente de un tribunal o de otro Servicio
del Estado, como ocurre en la actualidad, no determina la real calidad de heredero de aquellos a
quienes se les confiere, pues tal aptitud deriva de la ley o del testamento, respecto todos quienes
tenían el derecho a suceder a un determinado causante al momento de la apertura de la sucesión,
siendo el modo de adquirir el derecho real de herencia, la sucesión por causa de muerte y la
acción ejercida en autos, el medio procesal para reclamarla”.
1- Importancia de la posesión efectiva: Sin perjuicio de lo recién dicho, y como se advierte,
esta posesión efectiva es relevante por varias cuestiones.
A- Sirve para probar aceptación de la calidad de heredero. En efecto, a quienes se les confiere
son reputados herederos del causante.
B- Permite mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz, siempre que la resolución que la
confiere debe ser inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
correspondiente.
C- Es justo título que permite al falso heredero adquirir por prescripción en un plazo más breve.
D- Habilita a las inscripciones del artículo 688 para disponer de inmuebles de la herencia

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E- Permite o habilita determinar el impuesto que deben pagar las asignaciones por causa de
muerte, ya que para que ella sea concedida se requiere un inventario de los bienes y la
determinación de qué es lo que corresponde a cada asignatario (artículos 54 a 60 LIH).
F- Algunos creen que habilita a pedir la partición de la herencia.
2- Prueba de la calidad de heredero: Según Somarriva, si bien el carácter de heredero se
adquiere por el fallecimiento del causante y desde ese momento nace la indivisión hereditaria
objeto de la liquidación y partición, esto acontece teóricamente, porque en el hecho va a ser
necesario acreditar la calidad de heredero, es decir, de comunero en los bienes objeto de la
partición; y eso se hace exhibiendo, en su caso, la resolución administrativa del Registro Civil
que otorgue la posesión efectiva. Es decir, la posesión efectiva no concede la calidad de
heredero, pero es imperativa para poder hacer todos los tramites que exigen este acreditada la
calidad de tal.
Como la posesión pro indiviso de los bienes hereditarios la adquieren los herederos por el
hecho del fallecimiento del causante, puede decirse que el título de su posesión es la sucesión por
causa de muerte; pero, en el hecho, el verdadero título de la posesión lo constituye la
circunstancia de habérsele reconocido tal carácter al otorgársele la posesión efectiva de la
herencia (hay una presunción de la calidad de heredero).
C) Disposición de los bienes por parte de los herederos: Como se verá, la inscripción de la
resolución que concede la posesión efectiva juega un rol fundamental.
1- Bienes inmuebles: El artículo 688 señala “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la
posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación
de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la
segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer
por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido”.
A- Inscripciones del artículo 688: A pesar de que esta norma está contenida en el párrafo 3 del
Título VI del Libro II, relativo a las otras especies de tradición, lo cierto es que estas
inscripciones son exigidas como forma de efectuar la tradición de los bienes inmuebles que
componen la herencia.
El modo de adquirir en este caso, es la sucesión por causa de muerte y no la tradición, y
no es posible pensar que se adquiera mediante dos modos diferentes. Estas inscripciones se
exigen exclusivamente con el objeto de mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz, pues
si ellas no existieran no sería posible mantener la continuidad registral de los· inmuebles; ellos
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figurarían inscritos a nombre del causante. De allí que se exija la inscripción de la posesión
efectiva, del testamento, si lo hay, y la inscripción de los inmuebles a nombre de todos los
herederos e incluso del acto de partición y adjudicación.
Luego, las inscripciones, según el tenor del artículo 688, son necesarias para la
disposición de los bienes inmuebles.
A.1- Número 1 artículo 688:
i) Decreto judicial: Se debe inscribir en el Conservador de Bienes Raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciada.
ii) Resolución administrativa: Se debe inscribir en el registro nacional de posesiones efectivas.
A.2- Número 2 artículo 688; Inscripción especial de herencia: Si los inmuebles se inscriben a
nombre de todos los herederos en el Conservador de Bienes Raíces, esto habilita a todos los
herederos para disponer de consuno de los inmuebles. Si es que uno de los herederos se opone se
podrá solicitar la partición de la herencia.
A.3- Número 3 artículo 688; Acto de partición: Si es que se ha llevado a cabo la partición
pueden estos disponer individualmente de los inmuebles hereditarios porque cada uno de los
herederos ya habrá recibido lo que le corresponde (según su cuota).
B- Sanción ante la ausencia de inscripciones del artículo 688: Desde hace mucho se discute
cuál es la sanción para el evento en que los herederos dispongan de un bien hereditario sin dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 688.
La doctrina ha planteado las siguientes sanciones.
B.1- Nulidad absoluta: En un principio la jurisprudencia aplicaba esta sanción. Se consideró
que el artículo 688 era una norma prohibitiva, por lo que teniendo presente el artículo 10 era
natural que la sanción a aplicar fuese este tipo de nulidad. Además, se entendió que toda la
organización de la propiedad raíz era de orden público, lo que abonó la idea de hacer aplicable
este tipo de sanción.
La doctrina criticó esta solución por tres razones. En primer lugar, porque el artículo 688
no es de carácter prohibitivo, sino que imperativo. No prohíbe disponer de los inmuebles de la
herencia, sino que lo permite bajo ciertas inscripciones. En segundo lugar, la nulidad absoluta no
puede ser ratificada por la voluntad de las partes y, en este caso, los herederos podrían disponer
de los bienes y luego efectuar las inscripciones correspondientes, lo que valida la tradición en
forma retroactiva según el artículo 682. Finalmente, la nulidad absoluta se sanea por el
transcurso de diez años, cosa que no ocurre en la especie, ya que la norma impide disponer de los
inmuebles mientras no se efectúen las inscripciones que él menciona, sin importar el tiempo que
transcurra.
B.2- Nulidad relativa: Aun cuando no lo ha planteado la jurisprudencia, cabe preguntarse
entonces si la sanción puede ser la nulidad relativa del acto de enajenación del bien hereditario.
Es una idea que seduce, puesto que, como se sabe, este tipo de nulidad presenta la ventaja de que
se puede sanear por el transcurso de cuatro años y además puede ser ratificada mediante la
actividad de las partes, cosa que no acontece con la nulidad absoluta. Bajo este entendido, las
inscripciones serían una especie de formalidad, de ahí que su ausencia acarree la nulidad relativa.
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Sin embargo, algunos han estimado que ello tampoco es posible, por cuanto la omisión de
las inscripciones del artículo 688 no se sanea jamás por el decurso del tiempo, lo que hace
inviable pensar en este tipo de nulidad.
B.3- Ausencia de posesión (artículo 696) o tesis de la mera tenencia: La tercera solución y
que es la vigente, es que la sanción es la mencionada en el artículo 696, con lo que el adquirente
de estos inmuebles queda como mero tenedor y no adquiere ni el dominio ni la posesión. Se
señaló que la sanción de la nulidad absoluta prevista en el artículo 10 sólo es procedente para el
caso que no se disponga otra sanción por la ley, cosa que en este caso acontece con el artículo
696 que indica que los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o
transferirán la posesión efectiva del referido derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la
manera que en dichos artículos se ordena. Luego, la persona que adquiere uno de los inmuebles
de la herencia, sin que se hayan efectuado las inscripciones ordenadas en el artículo 688, no
queda como dueño ni como poseedor, sino que sólo como mero tenedor.
También ha sido objeto de críticas porque de conformidad al artículo 714, el mero
tenedor es quien tiene materialmente una cosa, pero que reconoce dominio ajeno, cosa que no
ocurre con el que adquiere un bien que era parte de la herencia sin efectuarse las inscripciones
que ordena el artículo 688. Por otro lado ocurre que si el adquirente del bien hereditario queda
como mero tenedor, sucedería que los herederos que enajenaron seguirían como dueños y
poseedores, lo que resultaría francamente absurdo, pues no sólo no serían sancionados por no
inscribir los bienes de conformidad al artículo 688 antes de su disposición, sino que además se
los beneficia con mantenerlos en su calidad de propietarios y poseedores.
B.4- No transfiere el dominio, pero deja en posesión: Finalmente, frente a todas las objeciones
de las soluciones anteriores, parece que lo más razonable es considerar que el adquirente del bien
hereditario, respecto del cual se han omitido las inscripciones del artículo 688 es el poseedor y
no el propietario. No adquiere el dominio por impedirlo el artículo 688 y no sería un mero
tenedor por tener ánimo de señor y dueño, por lo que parece razonable entender que es un
poseedor que puede adquirir por prescripción adquisitiva.
*Se le critica al artículo 688 el confundir la posesión efectiva con la legal. Incurre en una
confusión inaceptable. La única posesión que se concede por el solo ministerio de la leyes la
posesión legal. La posesión efectiva se otorga o por resolución judicial o por resolución
administrativa, nunca por la ley.
2- Bienes muebles: Respecto de los muebles, dada esta ausencia, podría colegirse que no es
necesario para disponer de ellos inscripción alguna. Sin embargo el artículo 25 LIH señala “Para
los efectos de esta ley el heredero no podrá disponer de los bienes de la herencia, sin que
previamente se haya inscrito la resolución que da la posesión efectiva de la herencia, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 688 del Código Civil”.

Teoría de los acervos

A la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes propios de ella
confundidos con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas. La teoría de los
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acervos se encarga de determinar los bienes sobre los cuales deben cumplirse las distintas
asignaciones y la liquidación de la masa a partirse. Es decir, es una operación previa para
determinar el patrimonio del difunto.
I. Acervo bruto o cuerpo común de bienes: En este contexto es el que el artículo 1341
expresa “Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras
personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”.
La norma citada se está refiriendo al acervo bruto, es decir, el patrimonio del difunto
unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina acervo común, acervo bruto o cuerpo
común de bienes. En otras palabras, el acervo común es el conjunto de bienes que se encuentran
en poder del causante a su fallecimiento y respecto de los cuales aún no se han separado los
bienes de que no era exclusivo propietario.
Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o determinar el patrimonio
del difunto, será menester separarlo de otros patrimonios. Es decir, para saber cuánto dejó
efectivamente el causante, lo primero que deberá hacerse es sacar de la masa aquellos bienes que
no les pertenecían.
De este modo es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existió entre el
difunto y su cónyuge sobreviviente, las sociedad de que era socio y que se disolvió por su
muerte, etc.
II. Acervo ilíquido: Es el patrimonio resultante de la separación de patrimonios recién
señalada. El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, tanto activo como pasivo,
separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducido
las bajas generales (se verán a continuación).
Además del patrimonio resultante, a este se le han descontado los gastos y las deudas de
la herencia. Luego, es el patrimonio resultante menos los gastos y deudas.
III. Acervo líquido: El acervo líquido es aquel que resulta una vez que se deducen las
deudas y las bajas generales de la herencia del acervo ilíquido. Las bajas generales se
contemplan en el artículo 959 y en el artículo 4 LIH. Señala la primera norma “En toda sucesión
por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión;
2º. Las deudas hereditarias;
3º. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4º. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”.
Las bajas generales que señala la norma deben efectuarse en el orden en que las enumera
el Código.

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Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesión, que

benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones
que tenía en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una vez
pagados los gastos causados en interés general y satisfechos los acreedores del difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento de satisfacer las
asignaciones privilegiadas de alimentos.
1. Gastos de apertura de sucesión: Entre estos gastos se contarán, por ejemplo, las
siguientes.
A) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto.
B) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal.
C) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (artículo 1285).
D) Los gastos de posesión efectiva de la herencia.
E) Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventarios. El artículo 1224
dispone que “El costo de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios gravará los bienes
todos de la sucesión (...)”.
F) Asimismo debe entenderse comprendida dentro de esta baja los gastos de última enfermedad
adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro del causante por expresa
disposición del numeral primero del artículo 4 LIH
2. Deudas hereditarias: La segunda baja general está constituida por “las deudas
hereditarias”, entendiéndose por tales las que el causante tenía en vida.
Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la ley
dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirán los
asignatarios. El principio se enuncia de este modo; donde hay deudas, no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a
menos que gocen del beneficio de inventario.
La ley impone ciertas obligaciones para el pago de las deudas.
A) Albaceas tienen obligación de dar aviso al público de la apertura (artículo 1285).
B) Formación de lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas, por el albacea
(artículo 1286) o el partidor (artículo 1336).
C) Deudas hereditarias se pagan antes que las asignaciones testamentarias “primero la obligación
y después la devoción” (artículo 1374).
3. Impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: En la actualidad esta baja
no tiene aplicación debido a que no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y que
por ende deba deducirse como baja general.
La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El artículo 2 dispone que “El impuesto se aplicará sobre el valor

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líquido de cada asignación o donación”. Cada interesado podrá pagarlo separadamente, una vez
liquidado el tributo (artículo 52).
Adicionalmente, el artículo 4 LIH contiene una enumeración propia de bajas para efectos
tributarios.
4. Asignaciones alimenticias forzosas: El testador puede hacer en su testamento asignación
de una pensión alimenticia a personas a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las
“asignaciones alimenticias forzosas” o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre
“alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas” (artículo 1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades o
excepciones.
A) Cuando el testador impuso la obligación a determinados partícipes (artículo 1168).
B) Cuando fueran excesivas atendidas las fuerzas del patrimonio, el exceso se extraerá del
acervo líquido (artículo 1171).
C) Régimen tributario: Estan exentos de impuestos y se autoriza al SII cuando la pensión le
parece excesiva para pedir al juez que determine la parte exenta (artículo 18 número 3 LIH).
*No se pueden hacer si son alimentos voluntarios. Esto daría paso a que se pasaran a llevar
derechos de los legitimarios. Luego, las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que
se hacen a personas que por ley no tengan derecho a alimentos, no son una baja general y
se imputan a la parte de libre disposición (artículo 1171 inciso 1°).
*Como la asignación de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla en
su testamento, la ley ordena que se supla (artículo 1167).
*Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido.
IV. Acervo imaginario: Se profundizará en este acervo más adelante, pero adelantamos que
nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas,
que el testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con perjuicio de las
disposiciones testamentarias expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los
varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los artículos
1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas
en vida a legitimarios o extraños. Por medio de la formación del acervo imaginario se procura
reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las
liberalidades. Es decir, es una forma de garantizar las asignaciones forzosas, reconstituyendo el
patrimonio del causante. Es una protección a los legitimarios.
1. Primer acervo: El acervo que prevé el artículo 1185, denominado comúnmente primer
acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo líquido, todas las
donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras (se verá más
adelante). La finalidad de esto es corregir posibles desigualdades entre los legitimarios.
2. Segundo acervo: El acervo previsto en los artículos 1186 y 1187, llamado segundo acervo
imaginario, se forma cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha hecho donaciones entre vivos
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a extraños y el valor total de éstas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo
líquido o primer acervo imaginario si éste último se ha formado. El exceso deberá acumularse.
Puede llegar a tener un efecto revocatorio, se pueden llegar a reducir o invalidar ciertas
donaciones si estas afectan las legítimas.

Sujetos de la sucesión por causa de muerte

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I. Asignaciones y asignatarios: El artículo 953 señala “Se llaman asignaciones por causa
de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus
bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”.
Este concepto legal es meramente formal. No explica lo que es en esencia una asignación.
Para tener una noción más precisa habría que decir que las asignaciones por causa de muerte son
los señalamientos, hechos por la ley o por el testamento, de lo que corresponde a ciertas personas
en la sucesión de otra.
1. Clasificación de las asignaciones:
A) Título universal o singular: El artículo 951 dispone “Se sucede a una persona difunta a
título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. Luego el artículo 954 establece
“Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular,
legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario”.
Como se verá, en esta calificación, tal como señalan los profesores Domínguez y
Domínguez, la diferencia es cualitativa, no cuantitativa.
1- A título universal o herencias (artículos 954 y 1097): El artículo 1097 señala “Los
asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.
Entonces el título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos
y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
En consecuencia, lo que caracteriza al heredero o asignatario universal es que éste sucede
al causante en todos sus bienes o una cuota de ellos. Como dice Messineo la cualidad de
heredero deriva, no del nombre utilizado para designarlo (y que puede, eventualmente, estar
equivocado), sino de la concreta situación que se establece para el llamado en la sucesión.
De lo dicho se desprende que los herederos pueden ser de dos tipos; herederos
universales y herederos de cuota. Los primeros suceden al causante en todo su patrimonio sin
señalamiento de cuota; los segundos, lo hacen sólo en una cuota alícuota de ese patrimonio.

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*No se debe confundir la noción de asignatario universal con la de heredero universal. El

término más amplio es el de asignatario universal. Los asignatarios a título universal son
los herederos, pero los herederos pueden ser universales o de cuota. Por consiguiente, un
heredero de cuota es un asignatario a título universal. Si Juan dice en su testamento que
deja un tercio de sus bienes a Pedro, acontece que este último es un asignatario universal y.
por tanto, un heredero, pero no es un heredero universal, sino que de cuota.
*El beneficio en la herencia puede ser mayor para el heredero de cuota que para el
heredero universal.
2- A título singular o legados (artículos 954 y 1104): Para que proceda la sucesión a título
singular siempre debe haber testamento. Se sucede a título singular cuando se sucede en una o
más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo. El artículo 1104 “Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras
que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
Se desprende de la noción contenida en el artículo 951 que los legatarios pueden ser de
dos tipos: los legatarios de especie y los legatarios de género. El legatario es de especie o cuerpo
cierto cuando el objeto legado se encuentra individualizado como especie como si se lega un
bien raíz con tal dirección e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. El legado es de
género cuando su objeto está señalado genéricamente, como si se deja a una persona una suma
de dinero, o una cantidad de animales o de licores.
A.1) Importancia de la distinción:
1- Derechos: Herederos adquieren dominio y posesión legal de la asignación desde la apertura a
condición de que acepten la herencia. Además la posesión legal y efectiva es propia del
heredero.
En cambio, los legatarios, si el legado es de especie o cuerpo cierto, el dominio de ese
bien se adquiere por parte del asignatario singular al momento en que ocurre el deceso del
causante. Por el contrario, si el legado es de género, el asignatario a título singular no adquiere el
dominio inmediatamente, sino que lo que adquiere es un derecho personal en contra de los
herederos del causante o en contra de aquellos a quienes el testador impuso la obligación, para
exigir que se le pague lo que se le ha legado. En otras palabras, el legatario de género no
adquiere el dominio por causa de muerte, sino que adquiere por tradición una vez que se efectúe
el pago de lo que se le debe. Lo que adquiere por causa de muerte es un derecho personal en
contra de los obligados a pagar el legado, que correlativamente tienen una obligación.
2- Obligaciones: Los herederos tienen una responsabilidad ultra vires hereditatis, las
obligaciones pasan de manera personal e ilimitada a los herederos.

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En cambio, el legatario no responde, en principio, por las deudas del causante. Su

eventual responsabilidad es meramente subsidiaria a la del heredero. Por lo mismo, el acreedor
debe entablar su acción, en primer lugar, en contra de los herederos, quienes son los que
representan al causante para estos efectos. A falta o insuficiencia de los herederos, podrá
dirigirse en contra de los legatarios.
B) Testamentarias o abintestato: El artículo 952 dispone “Si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada”.
1- Testamentarias: Se sucede en virtud de testamento.
2- Abintestato: Se sucede en virtud de la ley.
3- Mixtas: Pero puede ocurrir que la sucesión sea parte testada y parte intestada. El inciso
segundo del artículo 952 explica que la sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser
parte testamentaria y parte intestada. Se habla en este evento de sucesión mixta, caso en el cual
en términos generales, la parte testada de la herencia da se rige por las normas de esta sucesión y
la parte intestada por las normas de las sucesiones abintestato (artículo 996).
Esto puede suceder porque el causante no dispuso de parte de sus bienes o porque sus
disposiciones fueron ineficaces.
II. Vocación hereditaria; capacidad y dignidad para suceder: Tradicionalmente se
ha afirmado que para suceder a una persona deben concurrir requisitos objetivos y subjetivos.
Los requisitos objetivos son condiciones, cualidades o circunstancias que deben estar presentes
en la asignación por causa de muerte misma. Los requisitos subjetivos, en cambio, son los que
deben estar presentes en la persona del asignatario, y consisten en que sea capaz y digno de
suceder al causante, en otras palabras, que sea apto y tenga mérito para hacerlo.
La regla de la vocación hereditaria es que se cumpla con tanto la capacidad como la
dignidad, de ahí que el artículo 961 disponga “Será capaz y digna de suceder toda persona a
quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”.
La gran parte del estudio se centra en las incapacidades y en las indignidades.
1. Capacidad para suceder: Se define la capacidad para suceder como la aptitud legal de una
persona para ser sujeto de asignaciones por causa de muerte, es decir, para suceder al causante o
recibir asignación (no para aceptar, donde hay reglas especiales). La regla general, como en otras
materias, es que toda persona es capaz de suceder, salvo las expresamente exceptuadas por la
ley.
De esto se deducen dos cosas de importancia. Primero, que las incapacidades son
instituciones de excepción, por lo que tanto su aplicación como su eventual interpretación son de
derecho estricto, no siendo posible ni una aplicación por vía analógica ni una interpretación
extensiva; y, segundo, que quien las alegue estará obligado a su prueba de conformidad a la ley,
dado que la regla general es la capacidad para suceder, por lo que, quien sostenga la excepción
deberá acreditarla.

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Como se verá, las causales obedecen a dos criterios, i) existir al momento de que la
asignación es deferida y; ii) no estar unido al causante por vínculos que hagan presumir una
indebida influencia.

A) Reglas generales: Algunas cuestiones que se deben tener presente en la capacidad son las
siguientes.
1- El Fisco siempre es capaz y digno.
2- Las reglas aplican a sucesión testada e intestada.
3- La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura (artículo 18 LERL).
4- Las incapacidades son de orden público: No se pueden renunciar por el testador. Se sigue
como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse, circunstancia que la
diferencia netamente de la indignidad.
B) Causales de incapacidad: Debemos tener presente que la incapacidad para suceder es una
incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le está vedado adquirir por sucesión por causa de
muerte.
Como se verá, las incapacidades obedecen a la existencia y al que no haya existido una
indebida influencia.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser
titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.
1- Incapacidades absolutas o imposibilidades:
A- Los que no existen al tiempo de la apertura: El artículo 962 expresa “Para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho
de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la
persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir
en el momento de cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen,
pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes
de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten
un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador”.
Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario al tiempo del
fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce.
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o
no existen aun cuando la sucesión se abre.
La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al abrirse la
sucesión, esto es, los que han fallecido antes que el causante.
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleció
el causante. Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Únicamente
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sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirán los que nazcan
con posterioridad. Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión
puede suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán en suspenso
hasta que el nacimiento se efectúe (artículos 76 y 77). Si el nacimiento constituye un principio de
existencia el recién nacido entrará en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo
en que se le defirieron. El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual,
dependiente de que se efectúe el nacimiento, de que su existencia natural se convierta en
existencia legal.
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180
días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del
nacimiento. De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días después del
fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputará concebido al tiempo de
abrirse la sucesión.
A.1- Excepciones: La regla general del artículo 962 tiene numerosas excepciones reales o
aparentes.
i) Asignatario condicional suspensivo: Cuando la asignación es condicional, sujeta a una
condición suspensiva, no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la
sucesión; será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición.
Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignación
ningún derecho al asignatario (artículo 1078).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno
(artículo 1078 inciso 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido.
ii) Personas cuya existencia se espera: Excepcionalmente son capaces de suceder las personas
que no existen al tiempo de abrirse la sucesión, pero se espera que existan.
La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario. Pero, como
la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el artículo 962 previene que es
menester que el asignatario llegue a existir antes de expirar los 10 años subsiguientes a la
apertura de la sucesión.
Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y María y
serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 años.
iii) Asignaciones en premio de servicios importantes: El legislador ha proclamado la validez
de estas asignaciones porque persiguen un evidente propósito de bien común.
La expresión “la misma limitación” del artículo 962 inciso 4° alude al plazo de 10 años a
que se había referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse
en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de interés averiguar si el que presta el servicio existía al tiempo de abrirse la
sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha de prestarlo.
La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio determina
la persona del asignatario.

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Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de

que se preste el servicio señalado por el testador.
B- Grupos sin personalidad jurídica al tiempo de la apertura: El artículo 963 establece “Son
incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que
no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”.
Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho.
El artículo 963, en verdad, viene a ser una aplicación del artículo 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder. La
incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condición de tales, sino
de la falta de personalidad jurídica.
B.1- Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse: Sin embargo, conforme
al inciso 2° de la norma citada, es válida la asignación que se hace justamente para la creación de
una nueva persona jurídica.
El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la sucesión; pero
como la asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurídica, autorizada su
existencia a posteriori, la asignación será válida.
*El del Pdte. Santa María dejó una asignación para la creación y establecimiento en la
ciudad de Valparaíso de una Escuela de Artes y Oficios y un Colegio de Ingenieros.
2- Incapacidad relativa o que merman la libertad testamentaria:
A- Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento: El artículo 964 establece “Es
incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento
con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial”.
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona
con quien delinquió y no a otra persona.
Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la testamentaria.
No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento, nomenclatura que no
contempla el Código Penal.
El concepto, señalan Somarriva, Abeliuk y Gómez de la Torre, puede inferirse, del
antiguo artículo 36 que llamaba hijos de dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y
sacrílegos. De este modo el dañado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el
incesto, pero dado que hoy sólo subsiste este último como delito que pudiere motivar una
condena (artículo 375 del Código Penal), resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad
queda reducida al condenado por incesto con el causante. Tiene que haber condena previa, o
fallecido uno de los copartícipes la incapacidad se sanea.

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B- Eclesiástico confesor: El artículo 965 dispone “Por testamento otorgado durante la última
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el
eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en
los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea
miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá
sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato,
si no hubiese habido testamento”.
Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurar la libre expresión
de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una
disposición testamentaria en su favor.
Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testador. Si
recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presión ilegítima del
confesor.
La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por testamento; es inaplicable
a la sucesión abintestato. Las razones son evidentes; la asignación no puede deberse a un abuso
del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.
Entonces, se deben distinguir ciertas cuestiones.
B.1- Son incapaces:
i) El eclesiástico que confesó al causante durante su última enfermedad, en los dos últimos años
anteriores al testamento.
ii) Sus familiares por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
iii) Orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico. Esto es para evitar que la
interposición de personas pueda burlar la incapacidad.
B.2- No son incapaces:
i) La iglesia parroquial del testador.
ii) No se considera si el eclesiástico hubiera heredado abintestato: Señala una Nota de Bello
del Proyecto de 1841 “Además sería injusto que la incapacidad recayese sobre la cuota de bienes
que el eclesiástico o sus parientes hubieren heredado abintestato, porque, habiendo en esta parte
un motivo natural y plausible, a que pueda atribuirse la disposición, no hay razón para creer que
se haya debido a un abuso del ministerio sacerdotal. Lo mismo se aplica a la parroquia del
testador, que, por otra parte, podría pocas veces percibir un legado en las poblaciones, donde no
hay al alcance de los enfermos más eclesiásticos que el cura, como sucede en muchas de la
República”.
*Algunos entienden que esta causal puede ser extendida a otras religiones.
C- Funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos (el notario y los
testigos del testamento): El artículo 1061 establece “No vale disposición alguna testamentaria
en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal,

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o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,

descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos,
o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.
El fundamento de esta incapacidad es proteger la libre voluntad del testador la cual podría
verse influenciada por el notario o los testigos del testamento. Al igual que en el caso anterior,
esta incapacidad sólo tiene lugar en la sucesión testada.
Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la
ha hecho extensiva a los parientes del notario y de los testigos.
C.1- Notario: Se extiende al cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados
C.2- Testigos: Se extiende a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
C) Efectos de la incapacidad: La incapacidad excluye la vocación hereditaria (no adquiere).
El artículo 966 establece “Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona”.
Somarriva y Abeliuk señalan que las disposiciones testamentarias que se refieran a
incapaces adolecen de nulidad absoluta o son inexistentes. Así, importa la incapacidad una
prohibición de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a
un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley. Sin embargo
esta será una nulidad parcial debido a que sólo afectará a la cláusula testamentaria a favor del
incapaz y no al resto del testamento
Asimismo, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la liberalidad que se
hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignación a un
incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad
aprovecha realmente al incapaz. Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula
la asignación, el artículo 972 declara al testaferro indigno de suceder.
Sin perjuicio de todo lo anterior, el artículo 967 autoriza al incapaz a adquirir la
asignación por prescripción. Señala esta norma “El incapaz no adquiere la herencia o legado,
mientras no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés
en ello”. Con todo, esto solo aplica para la incapacidad relativa porque en las absolutas falta por
completo el sujeto de la asignación. Se trata de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño
no pierde su derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción, conforme
a la regla del artículo 2517.
*La gran mayoría estima que la incapacidad opera de pleno derecho; no es necesario que
se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. Una minoría estima que sí
es necesaria una sentencia judicial firme, pues las incapacidades serían causales de nulidad
absoluta y se regirían por las normas generales.
2. Dignidad para suceder: Se puede decir que la dignidad es el mérito de una persona para
suceder por causa de muerte a otra. En sentido inverso la indignidad para suceder puede ser

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entendida como la falta de mérito de un sujeto para suceder al causante, debido a que no cumplió
con los deberes que para con él tenía o porque faltó al respeto que su memoria le imponía.
Como en el caso de las incapacidades, y de conformidad al artículo 961, la regla general
es el que las personas sean dignas para suceder, salvo las que la ley expresamente declara
indignas de hacerlo. Se trata de una sanción civil por haberse cometido un hecho socialmente
repudiable en contra del causante; de ahí que se presume que si éste hubiese podido no lo habría
llamado a sucederle, se presume la voluntad del cujus de excluir al indigno. En este sentido, al
igual como acontece con las incapacidades para suceder, su interpretación no puede ser extensiva
sino que restrictiva, y quien alegue la indignidad, deberá probarla.
Los profesores Domínguez y Domínguez señalan que la indignidad es “Anomalía de la
vocación sucesoria fundada en el demérito del sucesor, sea por haber faltado a los deberes que
tenía con el causante y durante la vida de éste; sea por faltar a los deberes que el respeto a la
memoria del de cujus le imponía”.
Con todo, a diferencia de la incapacidad que excluye la vocación hereditaria (no
adquiere), la indignidad permite adquisición, sujeta a restitución si se declara judicialmente.
*La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
*En las indignidades solamente está comprometido el interés del causante, a diferencia de
lo que acontece con las incapacidades para suceder, en dónde está envuelto el interés
general.
A) Características de las indignidades:
1- Pueden ser perdonadas por testamento: El artículo 973 expresa “Las causas de indignidad
mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”. Ello no acontece,
como se ha dicho, con la incapacidad, la que no puede ser condonada por el causante.
2- Requiere declaración judicial: La indignidad no opera de pleno derecho, requiere ser
declarada judicialmente, a instancias de cualquiera de los interesados en la exclusión del
legatario o heredero indigno. Dice el artículo 974 “La indignidad no produce efecto alguno, si
no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del
heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado
con sus accesiones y frutos”.
3- Purga de la indignidad: El artículo 975 establece “La indignidad se purga en cinco años de
posesión de la herencia o legado”.
No queda claro, en todo caso, a qué posesión es a la que se refiere la ley. Somarriva,
Abeliuk y Domínguez creen que, tratándose de un heredero, bastaría la posesión legal, ya que el
indigno adquiere la asignación. No acontecería lo mismo con el legatario, el que requeriría de la
posesión material de los bienes legados, dado que a su respecto no existe la posesión legal.

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4- Acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe: El artículo 976 expresa “La
acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe”.
Mientras las indignidades no sean declaradas por sentencia judicial, el potencial indigno
debe ser tenido como heredero o legatario según el caso, por lo que puede ejecutar actos de
enajenación o gravamen respecto de los bienes hereditarios O incluso disponer de sus derechos
hereditarios en general. La suerte de estos actos quedará entregada a la buena o mala fe de los
terceros. Aquéllos quedarán firmes a pesar de la declaración de indignidad si los terceros
desconocen que contrataron con un indigno. Por el contrario, si los terceros se encuentran de
mala fe, se verán afectados por la indignidad del asignatario.

5- La indignidad se transmite: El artículo 977 dispone “A los herederos se transmite la

herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su
autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años”. Se transmite con las mismas
características y limitaciones.
En todo caso debe tenerse muy presente que si la sucesión es intestada, puede tener lugar
el derecho de representación, es decir, el indigno de suceder puede ser representado por sus
descendientes, los que no resultan afectados por la indignidad del representado. En este caso, la
indignidad no se transmite a los representantes del indigno, por cuanto la representación no es un
caso de sucesión indirecta a través del representado, sino que el representante sucede
directamente al causante en virtud del llamado que la ley le hace (artículo 987 inciso 2°). Se
profundizará sobre esto más adelante.
*Las indignidades para suceder son siempre relativas. Dicen relación con la falta de mérito
de una persona para suceder a otra en particular.
B) Causales de indignidad: El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales
que acarrean indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los artículos 968 a 972. A
estas causas deben añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas en el Código,
como las que mencionan los artículos 114, 296, 1300, 1327 y 1329.
Ramos Pazos las divide en dos clases de causales.
1- Casos de injuria atroz: El artículo 968 señala “Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:
1°. El que ha cometido el crimen de homicidio, femicidio, parricidio o infanticidio en la
persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer
pudiendo salvarla;
2º. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

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4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”.
A- Contra la integridad del causante:
A.1- Homicidio del causante: En principio debería existir sentencia judicial que condene al
heredero o legatario. Se incluye la intervención u omisión de salvamento.
*Ley N° 21.675/2024 añade “femicidio, parricidio, infanticidio”.
A.2- Atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante y su familia: Tiene que
tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deberá juzgarla el juez civil que conozca
del juicio de indignidad. El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado,
lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa). Este debe constar
por sentencia ejecutoriada.
Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su cónyuge, sus
ascendientes o descendientes.
A.3- Falta de socorro en estado de demencia o destitución, consanguíneo hasta 6to grado:
No merece suceder el consanguíneo que pudiendo, no socorrió al causante que se encontraba en
estado de demencia o indigencia (comprende el no tener medios necesarios para subsistir).
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son llamados a
suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar alimentos se extiende sólo
hasta los hermanos.
*Se debe tener presente el artículo 324.
B- Contra la libertad de testar del causante:
B.1- Fuerza o dolo para obtener disposición testamentaria o impedir testar: La indignidad
es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garantizar la libertad de
testar.
Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad. En este
sentido, el artículo 1007 dispone que “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
B.2- Detención u ocultamiento de testamento: La detención u ocultación del testamento
persigue el propósito de impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona
con la indignidad. La detención supone que se haga todo lo posible para que el testamento no sea
abierto.
La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (artículo
1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresión de la voluntad
del testador deteniendo u ocultando el testamento.
Sobre esta causal señala Claro Solar “Se ha señalado que esta persigue el propósito de
impedir el cumplimiento de la última voluntad del testador, a fin de que pueda el autor del delito
aprovecharse de una herencia a la cual no es llamado o de la cual, no siendo asignatario forzoso
es excluido con el nombramiento de otro heredero, o siendo tal asignatario forzoso quiere
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posesionarse, no sólo de lo que a título de legitimario le corresponde, sino de lo que el testador

disponía a favor de otros.
Sea que el testador le hubiera dado a guardar el testamento o que lo hubiera obtenido por
otro motivo; y deja, con su procedimiento, que se entre a la sucesión ab intestato en la creencia
de los interesados de que el difunto murió intestado, o se proceda de acuerdo con un testamento
anterior, que el difunto había precisamente revocado en el testamento detenido u ocultado”.
*En algún caso se ha planteado si el cambio de apellido podría llevar a ser considerado
como una causal de indignidad para heredar.
*Se ha discutido sobre la interpretación amplia o restrictiva de las causales. León carmona
cree que si se admite que la omisión de cuidados es siempre causal de indignidad y de
desheredamiento, cualquier descuido o distanciamiento de un hijo para con sus padres lo
podrá privar de la herencia, aun si se trata de un descuido justificado o una natural
reacción a una ofensa cometida por alguno de los padres. Por su parte, Susana Espada
cree, por ejemplo, que el impedimento injustificado de relación directa y regular con los
abuelos podría ser indignidad pues la ratio del artículo 968 es evitar que el heredero
causante de un maltrato afectivo acreditado al fallecido pueda verse beneficiado con su
herencia.
*Un objetivo del ocultamiento puede ser la prescripción adquisitiva.
2- Demás casos:
A- Falta de acusación a la justicia de homicidio del causante: El artículo 969 expresa “6º Es
indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio,
femicidio, parricidio, infanticidio o cualquier otro delito que atente en contra de la vida de la
persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero
o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio,
femicidio, parricidio, infanticidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay
entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.
Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del
homicidio se hace en cierta medida su cómplice. Salvo que la justicia hubiere empezado a
proceder sobre el caso, o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el
correspondiente juicio criminal.
B- Falta de nombramiento de curador: El artículo 970 dispone “7º Es indigno de suceder al
impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el
ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que
aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a
los demás.

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Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a

la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o
curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el
demente sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes”.
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un
guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.
El causante debe ser un impúber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento de
guardador de su pariente menor adulto o pródigo.
C- Excusa de guarda sin causa legítima: El artículo 971 establece “8º Son indignos de suceder
el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”.
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un
cargo de confianza que el testador le discierne.
D- Promesa de hacer pasar bienes a incapaz: El artículo 972 señala “9º Finalmente, es
indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer
pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecución de la promesa”.
La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un
incapaz aunque se realice por interpuesta persona (artículo 966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a
cumplirse.
En el caso del inciso 2°, el temor reverencial justifica la promesa; no legitima su
cumplimiento.
E- Albacea removido por dolo: El artículo 1300 dispone “Será removido por culpa grave o
dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará
indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a
los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución”.
F- Partidor prevaricador: El artículo 1329 expresa “La responsabilidad del partidor se
extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente,
además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan
al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el artículo 1300”. Se refiere al delito de prevaricación.

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3- Situaciones análogas a las indignidades: Diversas disposiciones, repartidas en el Código,

señalan aun otras causales de indignidad para suceder.
A- Menor que se casa sin el consentimiento de su ascendiente (artículo 114 antiguo): Es
parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente.
B- El que se casa teniendo impedimento de segundas nupcias, que no hace el inventario de
los bienes que administra, pierde derecho a suceder abintestato (artículos 124 y 127).
C- El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa no tendrá parte
alguna en la herencia abintestato de su cónyuge
D- Progenitores del causante cuya filiación ha sido determinada contra su oposición
(artículo 994).
*La indignidad se extingue por perdón del ofendido o por prescripción.
3. Incapacidad e indignidad:
A) Paralelo:
1- Orden público: La incapacidad mira el interés general, por ende no puede ser renunciada. La
indignidad, por otro lado, mira el interés del causante y se puede renunciar a esta.
2- Adquisición: La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impide
solamente conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El indigno es capaz,
adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una vez que ha
sido judicialmente declarada. Este deberá luego restituir.
3- Efectos sentencia: La incapacidad es solamente declarativa, la indignidad, en cambio tiene
efectos constitutivos.
4- Transmisión: Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus
herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de la indignidad.
5- Terceros: La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no
pasa contra terceros de buena fe.
6- Prescripción adquisitiva: La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva
extraordinaria porque el incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La
indignidad se purga en cinco años de posesión de la asignación.

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B) Disposiciones comunes:
1- La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos: El artículo 979
estipula “La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los
alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art. 968 no tendrán ningún derecho a
alimentos”.
La referencia del artículo 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente.
Por otra parte se debe considerar que la referencia que el artículo 979 hace a los casos del
artículo 968 tiene plena concordancia con lo dispuesto en el artículo 324 del Código, en virtud
del cual en el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos, y cuyo inciso segundo
establece que sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.
2- La excepción de incapacidad y de indignidad: El artículo 978 dispone “Los deudores
hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o
indignidad”.
Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios (los que el causante tenía en
vida) no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para cobrar las
deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas. Por ejemplo, no te pago
porque eres indigno.
Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que
tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el
legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse deberá entablar una
demanda tendiente a que la indignidad se declare.
En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante
la excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una
declaración judicial.

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El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendría el pago
a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una reconvención contra el
incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

Proceso de la sucesión por causa de muerte o trasmisión sucesoral

La adquisición de una asignación por causa de muerte no se produce en un solo instante,
sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos jurídicamente
diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesión, continúa con la delación de la asignación
y culmina con la aceptación de la asignación (o bien se frustra con la repudiación). En efecto,
con el fallecimiento del causante se entiende que su patrimonio queda sin titular y se entiende
que inicia el proceso de sucesión. En la delación hay una oferta de la ley o el causante para
aceptar o repudiar la herencia (derecho de opción) Si se acepta, entonces se adquiere la
asignación y la calidad de heredero o legatario. En cambio, si se rechaza se entiende que nunca
fue asignatario.

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Domínguez y Domínguez señalan respecto de la relación entre la apertura y la delación

que “Ambos momentos se suceden, normalmente sin interrupción, llegando a confundirse en el
tiempo, aunque siempre es posible distinguirlos como etapas que se siguen. Sin apertura no hay
delación, pues el llamado a suceder viene solamente una vez abierta la sucesión”.
El Código regula esto en el artículo 955 y en el Título VII “De la apertura de la sucesión
y de su aceptación, repudiación e inventario” del Libro III, artículos 1222 y siguientes.
I. Apertura de la sucesión: La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial
de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.
También se le define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los
bienes hereditarios y se los transmite en propiedad (Somarriva).
El artículo 955 señala “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de
su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales”.
1. Hecho o momento que la produce: Como bien se desprende del artículo 955, la sucesión
se abre al momento de la muerte del causante.
Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural. Se entiende, asimismo, la
muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorándose si vive,
concurriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido,
se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere (artículo 84). Decretada la
posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte
del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (artículo 91).
Es en razón de que el momento de la apertura es la muerte que la inscripción de una
defunción debe expresar, como requisito esencial, la fecha del fallecimiento (artículo 50 de la
Ley N° 4.808).
A) Importancia del momento de la apertura de la sucesión: El momento de la muerte o de
apertura de la sucesión es de suma importancia por diversos motivos.
1- Se determina quiénes suceden al causante: El momento de la apertura de la sucesión
determina las personas hábiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben
ser capaces y dignos y tener, en suma, vocación para suceder.
Así el artículo 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir “al tiempo
de abrirse la sucesión”.
Asimismo, en este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que
serán, lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.
2- Se produce la indivisión hereditaria si son varios herederos: Comienza en este momento el
estado de indivisión y los efectos declarativos del acto de partición se remontarán a dicho
momento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesión y la partición, se
validarán si las cosas sobre que recaen le son más tarde adjudicadas.

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3- Efectos de aceptación o repudiación se retrotraen a este momento: Los efectos de la

aceptación y de la repudiación de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen
al momento de la delación, que será regularmente aquel en que la sucesión se abre (artículo
1239).
4- Se define la legislación aplicable a la sucesión (artículos 18 y 19 LERL): Las disposiciones
contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo en que fallezca el
testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte prevalecerán las que reglan las
incapacidades, indignidades, desheredamientos, legítimas, mejoras y porción conyugal (artículo
18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Si el testamento contenía disposiciones ineficaces, según las leyes que regían cuando se
otorgó, tendrán pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes “al tiempo de morir el testador”
(artículo 19 LERL).
5- Se puede repudiar la asignación: El artículo 1226 inciso 1° dispone “No se puede aceptar
asignación alguna, sino después que se ha deferido”.
6- Pueden celebrarse pactos lícitos respecto de la sucesión.
2. Tiempo en que se efectúa: Se hace desde la muerte, salvo el caso de la muerte presunta en
que el juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la
fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha, concederá la
posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Si sucede en guerra fijará el juez como día
presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado
ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el
suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido
(artículo 81 número 6 y 7).
El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un
mismo acontecimiento sin poderse determinar quien murió primero está resuelto expresamente
en el artículo 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo tiempo.
Congruente con esto, ninguna de ellas sucederá a la otra (artículo 958).
3. Lugar en que se realiza: El artículo 955 señala “La sucesión en los bienes de una persona
se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente
exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales”.
Cabe señalar que el último domicilio del causante no coincide necesariamente con el
lugar del fallecimiento. Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden público y por
ende no puede ser modificada por el testador.
El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia
acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (artículo 59). La mera residencia
hará las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (artículo
68).

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En cuanto a los casos exceptuados, la única excepción que existe se refiere a la apertura
de la sucesión del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la
sucesión en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
A) Importancia: El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben
intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte.
La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante el juez del último domicilio
del testador (artículo 1009).
El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre formación de
inventarios, tasaciones, partición de bienes, petición de herencia, desheredamientos, validez o
nulidad de disposiciones testamentarias (artículo 148 del COT).
Por último, el lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la rige,
como se verá en seguida.
4. Ley que la gobierna: Existen distintos sistemas para determinar qué ley regirá la sucesión.
Así, algunas legislaciones atienden a la nacionalidad del causante y otras al lugar en el cual se
encuentran los bienes. Nuestra legislación siguió un sistema diverso, ya que en virtud del inciso
2° del artículo 955 prescribe que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvas las excepciones legales.
El Código ha estimado conveniente apartarse de la regla lex rei sitae del artículo 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile. Sin la regla especial del artículo 955, la ley chilena se habría
aplicado, respecto de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere abierto en
país extranjero.
No sucede así y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las
leyes extranjeras que rigen la sucesión. Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último domicilio en el
país en que regían esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión se ha abierto en el
extranjero.
A) Regla general: Entonces, según lo dicho, la regla general es que la sucesión se regle por la
ley del último domicilio del causante (artículo 148 COT).
B) Excepciones: Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los
artículos 15 y 998 del Código. Se pueden agregar, además, el caso a que da lugar la muerte
presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.
1- Regla del número 2 del artículo 15; Chileno domiciliado en el extranjero: El artículo 15
N° 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero, en lo tocante a las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de familia es
el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este país.
La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesión
del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por completo por la ley extranjera.
En otros términos, se aplicará la regla general del artículo 955 inciso 2°.
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Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma está subordinada a la existencia de

bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a pesar
de la regla del N° 2 del artículo 15, nada probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.
2- Regla del artículo 998; extranjero domiciliado en el extranjero que deja parientes en
Chile: El artículo 998 complementa el artículo 15 y dispone en su inciso 1º “En la sucesión
abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán
los chilenos a título de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno”.
La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del
extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que rigen la
sucesión. Importa el domicilio que el extranjero tenía al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece “dentro o fuera” del territorio
nacional, puesto que si la sucesión se abre “dentro” de Chile no puede caber la menor duda
acerca de la competencia de la ley chilena.
La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero “cuya sucesión se
abre fuera del territorio de la República”.
La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A “los
chilenos”, y no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos que les cabrían en la
sucesión de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesión se hubiera abierto en Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en Chile.
Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en una sucesión
abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos “podrán pedir que se les adjudique en los bienes
del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero”
(artículo 998 inciso 2º).
Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que les corresponda “en la sucesión del
extranjero”. De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en Chile, sino sobre
la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesión en el
extranjero, sus parientes chilenos tendrán los derechos que la ley chilena les acuerda, como si la
sucesión se hubiere abierto en Chile. El artículo 998 inciso 3° previene “Esto mismo se aplicará
en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”.
*En doctrina se ha suscitado una discusión acerca de si la norma en estudio es o no
aplicable a las sucesiones testamentarias.

3- Artículo 27 LIH; causante cuya sucesión se abre en el extranjero y que deja bienes en
Chile: Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia, se
aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la posesión efectiva de la herencia, respecto
de los bienes situados en el país. El impuesto se pagará tomando en consideración estos bienes.
*En cierto sentido esta norma también hace excepción del lugar en que se abre la herencia.

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C) Derecho Internacional Privado: Nuestra fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a
una ley única, evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones. Desde un
punto de vista del derecho Internacional Privado, es una norma de conflicto (en oposición a las
normas de policía y a las normas materiales), debido a que si bien reconoce el elemento
internacional del caso, no lo soluciona directamente, entregando la decisión de fondo acerca del
mismo al derecho que aparece más vinculado con la situación planteada.
Como se dijo, el artículo 15 número 2 se refiere a las obligaciones y derechos que nacen
de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. En cuanto
al artículo 998 este señala “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o
fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada
de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en
país extranjero”.
*Se ha discutido si estas normas se refieren al domicilio civil o político.
II. Delación de la herencia: El artículo 956 señala “La delación de una asignación es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o
en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario, pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador,
dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y
frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”.
Delación es una palabra que proviene verbo latino “deferir”, que significa “poner delante
de una persona para que diga si quiere o no”.
Luego, la delación de la herencia se trata de una suerte de oferta a un asignatario en
particular para que acepte o repudie, pero la sola delación no atribuye el carácter de heredero o
legatario. De ahí que se diga que la delación es el ofrecimiento legal de la herencia o legado,
naciendo el derecho de opción que es lo único que ingresa a su patrimonio, aun sin el
conocimiento del heredero o legatario. Lo anterior porque, como ya se ha insistido en varios
puntos, nuestro sistema no contempla una adquisición automática de la herencia. En otras
palabras, nace un derecho potestativo de opción, que en doctrina se denomina “ius delationis”, el
cual pasa a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisión. En efecto,
si el asignatario fallece antes de optar, transmite la opción; esto es el derecho de transmisión
(artículo 957).
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Así, el artículo 1225 en concordancia agrega que “todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente”.
1. Momento en que se defiere la asignación:
A) Regla general: La delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de
la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del causante.
Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y,
por tanto, la excepción del artículo 956 inciso 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión
testamentaria.
B) Excepción; asignaciones sujetas a condición suspensiva: En este caso rige el artículo 956
inciso 2°, el cual dispone “La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional”.
Es decir, en este caso se suspende la adquisición de un derecho, por tanto, la delación se
hará cuando se cumpla la condición.
1- Contraexcepción; condición suspensiva negativa y meramente potestativa del
asignatario: La excepción no tiene lugar si la condición suspensiva es negativa y meramente
potestativa del asignatario, esto es, “de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del
asignatario” (artículo 956 inciso 3°). Por ejemplo, “instituyo heredero a Juan si no se va de
Chile”.
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que
depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la
condición; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el
asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya recibido. De ahí que tenga
sentido lo que señala el artículo 956 inciso 3°.
Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras
penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice; “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años”, la
asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero sí añade que,
mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se cumpla
la condición.
2. Derecho de opción: Todo asignatario tiene un derecho de opción para pronunciarse sobre el
ofrecimiento que se le hace, esto es, aceptar o repudiar la asignación.
Sólo la puede aceptar cuando la asignación le ha sido deferida (artículo 1226 inciso 1°).
Para rechazar la asignación, en cambio, no es necesario que se le haya deferido, pudiendo
hacerlo desde el momento de apertura de la sucesión (artículo 1226 inciso 2°). En todo caso, los
efectos de la aceptación o de la repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta
ha sido deferida. La misma regla se aplica a los legados de especie (artículo 1239).

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Es importante señalar que la delación no atribuye por sí sola la calidad de heredero o

legatario, en efecto, la calidad de asignatario depende de la opción tomada. Así las cosas, sin
aceptación no hay sucesor, luego si repudia, se entiende que jamás ha sido asignatario. En este
sentido, señala Ramos Pazos “Mientras no acepte la herencia o legado, nada adquiere, si bien
producida la aceptación sus efectos se retrotraen a la fecha en que la asignación haya sido
deferida”. Así, por ejemplo, mientras no acepte, no puede ser demandado por los acreedores del
causante.
A) Características del derecho de opción:
1- Se adquiere originariamente: El derecho a optar lo otorga la ley. El asignatario no adquiere
el derecho a optar del causante. No le viene derivadamente. Es la asignación la que se adquiere
derivativamente, por venir del difunto; pero el derecho de opción nace con la delación o la
apertura, según la variante que se elija.
Por excepción, el derecho de opción se adquiere derivativamente cuando opera el derecho
de transmisión, que luego veremos.
2- Se adquiere ipso iure: Como se decía, el derecho de opción lo otorga la ley, de tal suerte que
no se requiere una manifestación de voluntad del asignatario. Nótese que es la opción la que se
adquiere por el solo ministerio de la ley, no la asignación que siempre requiere aceptación
(artículo 1225).
3- Intransferible e intransmisible: Es intransferible por acto entre vivos (artículo 1241; si se
hiciera importaría una aceptación taxista de la asignación) e intransmisible por acto testamentario
(si lo hiciera también importaría una aceptación tácita), sin perjuicio del derecho de transmisión
que veremos más adelante.
4- Irrevocable: Una vez ejercida no se puede dejar sin efecto, sin perjuicio de que se pueda
pedir su nulidad en los casos que indican los artículos 1234 y 1237 (lesión, fuerza o dolo).
5- Indivisible: Con ello se quiere significar, en primer término, que no se puede aceptar en parte
y rechazar en parte la asignación. Señala el inciso 1° del artículo 1228 “No se puede aceptar una
parte o cuota de la asignación y repudiar el resto”. Asimismo, tampoco se puede aceptar
respecto de unos y rechazar respecto de otros interesados en la sucesión.
6- No puede sujetarse a modalidades: Así aparece del artículo 1227, lo que se explica porque
está comprometido el interés de terceros (los que tendrían derecho a aceptar o repudiar si el
asignatario repudia).
7- Es un derecho absoluto: Esto significa que se puede aceptar o repudiar libremente, sin que
pueda importar abuso de derecho.
III. Medidas de custodia o seguridad del patrimonio hereditario: Como veníamos
revisando, abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las asignaciones, esto es,
el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.
Entre que ocurre la delación y se acepta o repudia la herencia pueden ocurrir una serie de
cuestiones. En efecto, en este tiempo intermedio puede existir una aceptación tácita, un
requerimiento judicial de pronunciamiento, la prescripción, y también puede que sea necesario
que se tomen ciertas medidas de custodia y seguridad del patrimonio.
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Sobre esto último, como es intuible, los momentos que siguen a la muerte de una persona
son propicios para que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para
asignatarios y acreedores. En nuestro medio, tres son las medidas que adopta el legislador para
precaver estos actos, dos de carácter meramente provisional y una tercera de carácter definitivo y
permanente; la guarda y aposición de sellos, la declaración de herencia yacente y la facción de
inventario.
1. Guarda y aposición de sellos: El artículo 1222 señala “Desde el momento de abrirse una
sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los
muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al
inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se
formará lista de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las
formalidades legales”.
Entonces, se puede señalar que la guarda y aposición de sellos consiste en que después de
efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se hace inventario solemne de los bienes
hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de
que no desaparezcan. Es una medida conservativa destinada a evitar la desaparición de los bienes
muebles y papeles de la sucesión, guardándolos bajo llave y sello.
La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género fijadas con
lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un mueble, una
pieza o casa habitación.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que están colocados
los bienes sujetos a la aposición de sellos.
A) Procedimiento especial (artículos 872 a 876 CPC):
1- Solicitud de la diligencia: Puede solicitarla el albacea (artículo 1284; el albacea tiene el deber
de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello) o cualquier
interesado (o que se presuma que puede tener interés). Entre los interesados se cuentan los
herederos, los legatarios, los acreedores del difunto.
2- Diligencia: La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse por el ministerio del
juez con las solemnidades legales.
En líneas generales, se puede indicar que una vez solicitada esta medida, el tribunal
decretará, y procederá por sí mismo o mediante un funcionario o notario y, junto a dos testigos y
una persona de notoria solvencia y probidad que custodiará las llaves, a realizar la diligencia,
esto es a custodiar y sellar los bienes y papeles.
Frente a la solicitud no cabe oposición y la resolución que la concede es sólo apelable en
el sólo efecto devolutivo.
Se excluyen muebles domésticos de uso cotidiano, se formará lista de ellos; puede
eximirse dinero y alhajas, depositándolos en un Banco o en las arcas del Estado.

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3- Término de diligencia: La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad

eminentemente provisoria.
El artículo 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello “hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios” y el artículo 1223 insiste en
que la diligencia se podrá practicar “hasta el correspondiente inventario”.
4- Gastos: En conformidad al artículo 1224 el costo de la guarda y aposición de sellos y de los
inventarios gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que determinadamente recaigan
sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.
2. Declaración de la herencia yacente: Los efectos de la aceptación de la herencia se
retrotraen al momento en que fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delación y la
aceptación, no hay solución de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del
causante al causahabiente.
Pero esto es una ficción. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras
pende la aceptación, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya designado una
persona que los tenga a su cuidado.
La institución de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema práctico y
proveer a la conservación del patrimonio hereditario.
Del artículo 1240 se infiere que la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en
el plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes
designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.
A) Requisitos: Entonces, herencia yacente es aquella que se declara judicialmente, a petición de
parte interesada o de oficio, cuando han transcurrido más de 15 días desde que se abre una
sucesión, sin que exista albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el encargo y sin que
haya sido aceptada la herencia por alguno de los herederos.
B) Trámite:
1- Declaración: La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del último
domicilio del difunto, a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o el difunto.
2- Publicación: La resolución del juzgado que declara yacente la herencia debe insertarse en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere (artículo 1240 inciso 1°) y comunicarse a la División de Bienes Nacionales del
Ministerio de Bienes Nacionales (artículo 44 del D.L. N° 1939, de 10 de noviembre de 1977),
para que éste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.
3- Nombramiento curador: Publicada la resolución debe procederse al nombramiento de un
curador de la herencia yacente.
El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (artículo 343) y sus facultades
están señaladas en los artículos 484, 487 a 490. Como es fácil de observar, esta curaduría
siempre será dativa (y no testamentaria ni legítima), debido a que es el juez quien designa a la
persona del curador.

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Las facultades del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a que éste
cuide y conserve los bienes que componen la sucesión. Puede cobrar créditos y pagar deudas
(por ello los acreedores hereditarios se pueden dirigir en contra del curador).
4- Término o cesación de la herencia yacente: La herencia yacente es un estado de cosas
necesariamente transitorio, que se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue. Esta
puede cesar por alguna de las siguientes razones.
A- Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “por la aceptación de la herencia” (artículo
491 inciso 2°) (artículo 1240 inciso 2°).
B- Termina la herencia yacente por el depósito del producto de la venta de los bienes en arcas del
Estado, con arreglo al artículo 484. Esta disposición establece que pasados 4 años desde la
muerte del causante, el juez, a petición del curador, podrá ordenar que se vendan los bienes
hereditarios y se deposite el producto en arcas fiscales.
C- Por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.
C) Cuestiones doctrinarias:
1- Herencia yacente y herencia vacante: Es importante no confundir herencia yacente con la
herencia vacante.
Herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porque no ha sido
aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo.
En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de
mejor derecho (artículo 995)
Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los hay, la herencia
yacente será, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia yacente precede a la
vacante. Es decir, herencia yacente puede ser la antesala de una vacante.
El Decreto Ley Nº 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante un
galardón o recompensa del 30% del valor líquido de los bienes que, con este motivo, ingresen al
patrimonio fiscal. Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a
disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia.
2- Naturaleza jurídica de la herencia yacente: De la lectura del artículo 2509, en virtud del
cual la prescripción se suspende a favor de ciertas personas, entre ellas la herencia yacente, ha
dado margen para que se indique que esta institución sería una persona jurídica. También se
basan en el artículo 2500, en virtud del cual se da a entender que la herencia yacente posee a
nombre del heredero.
Pero en realidad esta interpretación es generalmente rechazada, porque el artículo 2346
señala que “se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”, con lo cual
demuestra una clara diferencia entre ambas. Y no podía ser de otra forma, debido a que esta
institución no es indicada como persona jurídica en el Libro I del CC; por lo demás, el artículo
481 define a la herencia yacente como “los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido
aceptada”. Por tanto, la mayoría ha entendido que estamos, más bien, frente a un patrimonio con
una titularidad incierta y regulado especialmente.
3. Facción de inventario y beneficio de inventario: Lo veremos en el pago de las deudas.
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IV. Aceptación y Repudiación de las asignaciones: Producida la delación, el

asignatario puede aceptar la asignación o repudiarla.
La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar
la calidad de heredero o legatario. La repudiación es el acto por el cual el asignatario la desecha
o rechaza, negándose a asumir las calidades de heredero o legatario y las responsabilidades
inherentes. En conformidad al artículo 1437, la aceptación es una fuente de obligaciones, más no
es un cuasi contrato, debido a que no encuentra su fundamento en la teoría del enriquecimiento
sin causa.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aún, una tercera
alternativa; aceptar con beneficio de inventario.
1. Momentos para aceptar o repudiar:
A) Desde cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación: La aceptación y la
repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse.
1- Aceptación: La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después que se ha
deferido” (artículo 1226 inciso 1º). Por consiguiente, si la asignación está subordinada a una
condición suspensiva, deberá esperarse que se cumpla la condición, salvo que se trate de una
condición de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la
asignación se defiere al fallecimiento del causante, siempre que aquel de caución para el caso de
contravenirse la condición.
En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignación se defiere.
2- Repudiación: Para la repudiación, dispone el artículo 1226 inciso 2° “Después de la muerte
de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición”.
Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante. El artículo
1226 inciso 3° dice innecesariamente “Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá
valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda
testar sin consideración a ella”.
En resumen, la repudiación puede verificarse desde que se abre la sucesión.
B) Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio: El asignatario conserva su
derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.
1- Requerimiento judicial de pronunciamiento: Pero la indecisión del asignatario puede
causar perjuicios a terceros, como serían los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa.
Por este motivo, el artículo 1232 inciso 1° señala que “Todo asignatario será obligado en virtud
de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia”.
Interpuesta la demanda, el asignatario deberá optar por aceptar o repudiar en el plazo de
40 días desde la fecha de la demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año, en caso de
ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave
motivo.

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Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente, y acepte por

él con beneficio de inventario.
Durante el plazo de 40 días, o el que señale el juez, debe decidir el asignatario si opta por
aceptar o repudiar. Se denomina este término plazo para deliberar.
Ante la eventualidad de que el asignatario no se pronuncie, el artículo 1223 resuelve “El
asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
*Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo
objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (artículos
1232 inciso 2º) y, que naturalmente, no impliquen aceptación tácita.
2- Sin requerimiento judicial: Si no ha existido requerimiento judicial, el heredero podrá
aceptar o repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción adquisitiva. En
cuanto a la prescripción, se debe distinguir entre el derecho real de herencia y el legado de
especie.
Al primero se le aplican los artículos 2517, 2512 y 1269, tal como ya se ha visto. Por
tanto, el derecho real de herencia se adquiere por prescripción en 10 o 5 años respectivamente.
En cuanto al legado de especie, se aplican los artículos 2508 y 2510. Luego, serán 2, 5 o
10 años, respectivamente.
2. Libertad para aceptar o repudiar: La regla general es que “Todo asignatario puede
aceptar o repudiar libremente” (artículo 1225 inciso 1º). Sin embargo existen las siguientes
excepciones.
A) Incapaces: En conformidad al artículo 1225, las personas que no tuvieren la libre
administración de sus bienes no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el
consentimiento de sus representantes legales. Estos siempre deberán hacerlo con beneficio de
inventario (artículo 1250). Y si así no se hiciere, solamente serán obligados hasta concurrencia
de lo que existiere en la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas. Se trata, de un beneficio de inventario calificado, que se
aplica de pleno derecho a pesar de que voluntariamente no se ha hecho uso de él.
En cuanto a la repudiación, el artículo 1236 señala que los que no tienen la libre
administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una
asignación de bienes raíces, o bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización
judicial con conocimiento de causa.
B) Mujer casada en sociedad conyugal: El artículo 1225 agrega que el marido requerirá el
consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar
una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749.
Entonces, si el marido se niega injustificadamente a aceptar una asignación en favor de su
mujer, ella, en aplicación de lo previsto en el artículo 138 bis, podrá solicitar al juez competente
que la autorice para aceptar por sí misma. Esta norma, conforme su tenor literal, está concebida
para los casos en que el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer, se aplica también para nombrar partidor,
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provocar la partición y para concurrir en ella en los casos que la mujer tenga parte en la
herencia.

C) Los que sustraen efectos de la herencia: De acuerdo al artículo 1231, el heredero que
sustrae bienes de la herencia tiene una doble sanción civil; pierde la facultad de repudiar, y aun
cuando lo haga, permanece como heredero y; en segundo lugar. pierde todo derecho respecto de
los efectos sustraídos.
En el caso del legatario, y según lo señalado en el inciso segundo del artículo 1231, si ha
substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera
tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo. Es
curioso, pero lo cierto es que se sanciona al legatario que sustrae el propio bien que le fue legado.
Este legatario en verdad pierde el derecho a la asignación y obviamente el derecho de aceptarla o
repudiarla.
En cualquier caso, todas estas personas quedan sujetas criminalmente a las penas que por
el delito correspondan.
3. Formas de aceptación o repudiación:
A) De aceptación: La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula esta distinción
como una regla particular a las herencias (artículo 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla
extensiva a los legados.
1- Expresa: La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título de heredero”
(artículo 1241).
El artículo 1242 declara que se entiende que una persona toma el título de heredero
cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de
tramitación judicial.
El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formula para que se le
conceda la posesión efectiva de la herencia.
2- Tácita: La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su
calidad de heredero” (artículo 1241).
Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta la enajenación de cualquier
efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero que no es
su ánimo obligarse como tal (artículos 1244 y 1230).
En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos, los de inspección
y de administración provisoria urgente (artículo 1243).
*Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo
objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (artículos
1232 inciso 2º) y, que naturalmente, no impliquen aceptación tácita.
B) De repudiación: Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser
generalmente expresa.

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El artículo 1235 dispone “La repudiación no se presume de derecho sino en los casos
previstos por la ley”.
Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación si el heredero se
constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia (artículo 1233).
4. Ineficacia de la aceptación o repudiación: El asignatario es libre de aceptar o repudiar;
pero, ejercitada la opción, por regla general, no puede retractarse. El artículo 1234 inciso 1°
dispone “No podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el
de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de
aceptarla”. La misma regla se extiende a la repudiación de las asignaciones. Dice el artículo 1237
que “Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la
misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar”.
Con todo, hay casos, como se dice en seguida, en los que la aceptación o repudiación
pueden quedar sin efecto. Es decir, puede existir ineficacia de la aceptación o repudiación. Las
causales por las que puede existir ineficacia son las siguientes.
A) Vicios del consentimiento: La aceptación o repudiación de una asignación por causa de
muerte, es una manifestación de voluntad, y, como tal, puede verse afectada por un vicio de la
voluntad, como cuando ha sido obtenida con fuerza o dolo. Así lo deja claro el inciso 1° del
artículo 1234, cuando dice que la aceptación no puede rescindirse, sino cuando ha sido obtenida
“por fuerza o dolo” y el inciso segundo del artículo 1237 cuando dispone que la repudiación de
una asignación solamente podrá rescindirse cuando el repudiante o su legítimo representante
hayan sido inducidos “por fuerza o dolo” a repudiar.
1- Fuerza: Debe reunir los requisitos de los artículos 1456 y 1457. Es decir, debe ser capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave. Basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto
de obtener el consentimiento.
2- Dolo: El dolo, en este caso, no debe ser obra de la contraparte, pudiendo emanar de cualquier
persona que desee perjudicar al asignatario.
*El error no ha sido expresamente contemplado en los artículos 1234 y 1237. Para muchos,
el error no tiene cabida como vicio del consentimiento del asignatario. Sin embargo, ello no
es del todo claro si se tiene en cuenta que se contempla la lesión grave como forma de hacer
ineficaz la aceptación o repudiación en los términos que en seguida se indican (artículo
1234).
B) Lesión grave (especie de error): La lesión grave, en virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla, compromete la validez de la aceptación. No
cabe, en cambio, la rescisión por lesión si el asignatario repudió la asignación.
De conformidad al inciso final del artículo 1234, se entiende por lesión grave la que
disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.
Debe tenerse en cuenta que en este caso parece no bastar la diferencia aritmética que
señala el inciso tercero del artículo 1234 para concluir que hay lesión. Aparentemente se
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requiere, además, que esa diferencia matemática encuentre causa en el desconocimiento de una
circunstancia de hecho; esto es, de ciertas disposiciones testamentarias. Tal sería el caso del
legatario que acepta el legado de una casa que vale, por ejemplo $50.000.000, pero que ignora
que un testamento posterior del causante, que complementa el primero, le impone la carga de
pagar $30.000.000 a otro legatario.
Por esta razón puede pensarse que en este caso, la lesión es vicio del consentimiento,
pues estaría aparejada al desconocimiento o al error de parte del asignatario respecto de las
disposiciones testamentarias.
Domínguez y Domínguez creen que esto no es una lesión porque no hay contraprestación
(como si sucede en la lesión enorme). De ahí que entiendan que esto es una especie de error.
C) Acción de ineficacia de la repudiación en perjuicio de acreedores: Según el artículo 1238,
los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, pueden hacerse autorizar por
el juez para aceptar por él. En este caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de los
acreedores que se hicieron autorizar para aceptar por el deudor, y se hace efectiva solamente
hasta concurrencia de los créditos de éstos. Si sobrare alguna parte de los bienes heredados, en
esa parte subsiste la repudiación del asignatario. En suma, los acreedores son autorizados por el
juez para aceptar por el asignatario deudor.
1- Naturaleza jurídica: La doctrina discute cuál es la naturaleza de esta acción en favor de los
acreedores, existiendo muy poca uniformidad a este respecto.
A- Alessandri y Claro Solar; acción subrogatoria u oblicua: Sería una acción oblicua o
subrogatoria, por la cual los acreedores ejercen un derecho que el deudor era reticente a ejercer,
de lo que se colige que no sería necesario que existiera fraude respecto de los acreedores. Es
decir, los acreedores son autorizados para “aceptar por el deudor”, poniendo en movimiento una
facultad de los herederos.
B- Somarriva; acción pauliana o revocatoria: Se trata de una acción pauliana o revocatoria,
según el artículo 2468 número 2, lo que supone el fraude de los acreedores que la invocan.
Entonces, la acción les pertenece a los acreedores, pero será necesario probar mala fe y perjuicio
a estos.
C- Domínguez y Domínguez; acción mixta: Piensan que el derecho conferido por el artículo
1238 a los acreedores presenta caracteres de ambas acciones. Se parece a la revocatoria o
pauliana en que es una acción propia de los acreedores para impugnar un acto que los perjudica,
pero no pueden aceptar la asignación sin la autorización del juez, puesto que en esta parte se trata
de ejercer un derecho que pertenece al deudor, por lo que aquí participaría de las características
de la acción subrogatoria u oblicua no bastando que quede sin efecto la repudiación, sino que es
necesario que se acepte la asignación.
2- Condiciones de ejercicio de la acción: El acreedor debe probar que la repudiación le
perjudica. La forma más evidente de hacer esto será probar que el pasivo del deudor que repudia
es superior a su activo, en términos que el acreedor no puede obtener pago de su acreencia.
Esta acción, evidentemente, se interpone contra el que repudia y contra sus coherederos o
colegatarios favorecidos con la repudiación.
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3- Efectos de la acción: Ingresan al patrimonio del asignatario los bienes que componen la
herencia o legado.
4- Prescripción: Para determinar esta se debe tener en cuenta que influirá la naturaleza jurídica
que se le asigne a esta acción.
A- Como acción pauliana o revocatoria: Prescribe en 1 año.
B- Domínguez y Domínguez: Prescribe cuando otra persona adquiera la asignación.
C- Profesor Rubio: Cree que prescribe en 5 años desde la repudiación.
V. Derecho de transmisión: Meza Barros lo define como “la facultad que tiene el heredero
que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante
fallecido sin haber aceptado o repudiado”.
Como se vio, una vez deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de
opción de aceptarla o repudiarla (el llamado ius delationis); la delación es justamente el
llamamiento que hace la ley con tal objeto. En relación con esto pueden surgir ciertas situaciones
en las que procedería el derecho de transmisión.
1. Supuesto en que opera el derecho de transmisión: Tres situaciones diferentes pueden
plantearse; i) el asignatario acepta la asignación y luego fallece; ii) el asignatario repudia y
fallece en seguida, y iii) el asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o
repudiar la asignación.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación,
ingresó definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la
repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (artículo 1239). Esto, como se verá
más adelante, es sin perjuicio del derecho de representación.
En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.
Así las cosas, el derecho de transmisión operará en este último supuesto, es decir, cuando
una persona ha fallecido sin haber aceptado o repudiado la herencia. En este entendido es que el
artículo 957 dispone “Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite”.
Tal como se aprecia en el inciso final, es imperativo para que haya derecho de
transmisión que se acepte la herencia (la del fallecido, no sobre la que recae el derecho de
transmisión y por ende el de opción).
2. Características del derecho de transmisión:
A) Aplicación de los principios generales: El derecho de transmisión no constituye sino una
aplicación de los principios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte.

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El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defirió.

El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el
derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar.
En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en
el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los demás bienes que integran la
herencia.
B) Ámbito de aplicación: Según se desprende del artículo 957 aplica tanto para herencias como
para legados.
C) Personas que intervienen: Intervienen en el derecho de transmisión tres personas.
1- Causante: El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió.
2- Transmitente o transmisor: El transmitente o transmisor que, después de deferida la
herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba.
3- Transmitido: El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el
derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante (adquiere derecho de
opción).
3. Requisitos del derecho de transmisión: Para que tenga lugar el derecho de transmisión es
menester que concurran los siguientes requisitos.
A) Respecto del transmitente:
1- Que fallezca sin hacer uso de su opción.
2- No prescrito: Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan
prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría transmitir.
3- Capaz y digno: El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere,
no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado, el llamamiento para
aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el transmitido no
la habría encontrado en su patrimonio.
B) Respecto transmitido:
1- Capaz y digno: El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro
modo no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no recogería el patrimonio
del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar.
2- Aceptar herencia transmitente: El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El
artículo 957 inciso 2°, previene “No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite”.
Con todo, el artículo 1228 inciso 2° permite que si la asignación hecha a una persona se
transmite a sus herederos puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota, haciendo así
excepción a la indivisibilidad. Es decir, puede aceptarse la herencia y repudiarse lo que
correspondería por derecho de transmisión.

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Sucesión Intestada
Sucesión intestada, legítima o legal es aquella que regla la ley. Está tratada en el Título II
del Libro III del Código Civil, artículos 980 al 998. Recordemos que el artículo 952 expresa “Si
se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte
intestada”.
Así las cosas, la sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta que no ha dispuesto de sus bienes
en forma válida y eficaz.
En cuanto al fundamento de la sucesión intestada, la tradición jurídica indica, siguiendo a
su vez a la tradición romana, que a falta de testamento la ley designa a los herederos del difunto,
interpretando una voluntad que no llegó a manifestarse. Las reglas de la sucesión intestada, en
resumen, constituyen el testamento tácito o presunto del causante (Planiol). Las normas legales
son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa, manifestada en el testamento,
prevalece sobre tales normas. Suele señalarse que la ley sigue el “orden natural de los afectos”.
Sin embargo con dicho fundamento no se entiende el porqué el Fisco es también llamado
a suceder abintestato. Por ello se ha dicho que el llamado al Fisco constituye una necesaria
disposición a favor del representante de los intereses de la sociedad civil.
Para otros el fundamento de la sucesión intestada sería la ordenación misma de la familia
y la pertenencia al grupo familiar de una parte, y de otra la pertenencia al grupo político, esto es,
al Estado.
I. Aplicación reglas de la sucesión intestada: El artículo 980 prescribe “Las leyes
reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo
conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”. Luego, aplica la sucesión
intestada cuando ocurre alguno de los siguientes supuestos.
1. Caso en que el difunto no ha dispuesto de sus bienes: Acertadamente la ley no se
refiere en este caso al causante que no otorgó testamento, sino a que no haya dispuesto de los
bienes. Ello debido a que como se verá a continuación la existencia de un testamento no supone
necesariamente la existencia de disposiciones de bienes.
Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas.
A) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado.
B) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes, limitándose a formular
declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de partidor o
albacea, etc.

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C) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; solo legados. La

determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada.

2. Cuando el difunto no ha dispuesto conforme a derecho: Esta vez el difunto hizo

testamento y dispuso de bienes; pero la disposición de sus bienes se ha frustrado porque no se
ajustó a derecho. De este modo las disposiciones serán ineficaces, precisamente por su
contrariedad a derecho y recibirán aplicación las reglas de la sucesión intestada.
Así ocurrirá cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo; cuando es
nula alguna de sus cláusulas, por ejemplo, porque contiene disposiciones en favor de incapaces;
y también cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio de la
acción de reforma de testamento.
En los casos en que sólo una de las varias disposiciones testamentarias sean ineficaces, la
sucesión será intestada respecto del objeto de la asignación ineficaz, pasando a tener lugar la
sucesión mixta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de la asignación nula y
testamentaria en las restantes asignaciones válidas. Se verá más adelante.
3. Cuando no han tenido efecto sus disposiciones: Pese a que el testador dispuso con
arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus disposiciones. Como es claro, en este caso no
se trata de que la ineficacia provenga de la disconformidad a derecho de dichas disposiciones
(porque nos encontraríamos en el caso anterior) sino en el caso en que dichas disposiciones no
obstante encontrarse conforme a derecho no tuvieron efecto.
Tal cuestión ocurre en los siguientes supuestos.
A) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se cumplió la condición
resolutoria, sin que el testador haya previsto estos caso.
B) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o incapaz, como
ocurrirá cuando fallece antes que el testador.
II. Formas de suceder intestado: El artículo 984 señala “Se sucede abintestato, ya por
derecho personal, ya por derecho de representación”.
1. Derecho personal: Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio
nomine, directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
2. Derecho de representación: Suceder por representación significa suceder en lugar de otra
persona, ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley. El artículo 984
incisos 2° y 3° disponen “La representación es una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación”.
Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y tiene
un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde. Sin embargo se critica la
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denominación “ficción”, pues se señala que es la ley la que llama al representante en vez del
representado.
Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con
anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de
grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo excluiría al nieto. No podría el
nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste falleció antes y era, por lo mismo,
incapaz de suceder. Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar
de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la herencia con su tío. Tal es el
derecho de representación.
Como se ve, el derecho de representación no tiene nada que ver con la institución de la
representación a la que se refiere el artículo 1448.
A) Personas que intervienen: Intervienen en la representación tres personas.
1- Causante: El causante que es la persona en cuya herencia se sucede.
2- Representado: El representado es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar
queda, por este motivo, vacante. Por ejemplo, el padre o madre que falta.
3- Representante: El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar
de éste para suceder al causante. Por ejemplo, los hijos.
B) Requisitos: El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes
requisitos.
1- Que se trate de una sucesión intestada (artículo 984): En principio, el derecho de
representación tiene lugar solamente en la sucesión abintestato.
Esta conclusión fluye de la ubicación del artículo 984 entre las reglas de la sucesión
intestada y se confirma con el texto de la disposición.
En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar sus descendientes;
recogerán la asignación los herederos abintestato del causante.
El artículo 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, “los
descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste”, salvo que el testador
haya manifestado voluntad contraria.
La doctrina tradicional suele justificar el campo de aplicación de la representación en el
hecho que la sucesión intestada constituye una presunción de la voluntad del testador, mientras
que en la sucesión testada se debe estar a la voluntad expresa del causante; por ello sólo en la
sucesión intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como de sus descendientes,
ya que en la sucesión testamentaria, si ese es el deseo del testador, puede recurrir al mecanismo
de las sustituciones.
A- Excepciones: Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión
testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas.
A.1- Herencia dejada indeterminadamente a los parientes: El artículo 1064 señala “Lo que se
deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado
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más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de

representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya
habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del
grado inmediata”.
Por ejemplo el testamento dispone “dejo un cuarto de mis bienes a mis parientes”; en tal
caso se entienden llamados los consanguíneos de grado más próximo según las reglas de la
sucesión intestada y tiene lugar el derecho de representación.
Hay quienes no ven en este caso ninguna excepción debido a que hay remisión expresa a
las normas de la sucesión intestada, dentro de las cuales está el derecho de representación.
A.2- Las legítimas: De acuerdo con el artículo 1183, “Los legitimarios concurren, son excluidos
y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada”.
Al igual que en el caso anterior, algunos autores estiman que en este caso no hay ninguna
excepción debido a que hay remisión expresa a las normas de la sucesión intestada.
2- Que falte el representado: El derecho de representación exige que falte el representado, bien
sea porque no quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha
dejado vacante.
A- Causales de falta: No puede suceder el representado por diversas causas. El artículo 987
expresa “Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió
la herencia del difunto”.
A.1- Representado fallece antes del causante, será lo más común: Normalmente faltará el
representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes que el causante.
A.2- Representado repudia la herencia; “no quisiese”.
A.3- Representado está afecto a indignidad.
A.4- Representado ha sido desheredado.
*Pensó el legislador, con razón, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los
padres.
3- Que el representado sea descendiente o hermano del causante: El representante ha de ser
necesariamente descendiente del representado. Pero ha de mediar, además, entre el representado
y el causante, alguno de los parentescos que señala la ley.
El artículo 986 prescribe “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del
difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”.
De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante
descendiente, o hermano.
En el caso del hijo premuerto, se entiende que sus hijos lo representan. Por ejemplo, el
difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B. B es
descendiente del causante X.
En el caso del hermano premuerto del causante, sus hijos (sobrinos del causante) lo
representan. Por ejemplo, El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de
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B fallecido antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B. B es

hermano del causante X.

4- Que el representante sea descendiente del representado: La representación tiene lugar

solamente en la descendencia; jamás opera a favor de los ascendientes. El hijo puede representar
a su padre para suceder al abuelo; pero a éste no le es posible suceder al nieto por derecho de
representación.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de grado más
próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un solo ascendiente de grado más próximo, éste
sucederá exclusivamente. Tal es la regla del artículo 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representación en
favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva todo.
La representación tiene lugar en la descendencia hasta el infinito y entre los hermanos
(artículo 984 inciso 2°). El hijo podrá representar no sólo a su padre para suceder al abuelo, sino
a éste para suceder al bisabuelo.
5- Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante: El representante debe ser
apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente
sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hábil para recoger la asignación.
Sobre este punto es importante tener presente que el derecho de representación emana de la ley,
no del representado. Es decir, los derechos que el representante es llamado a recoger son los que
habrían correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio. El representante
sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley. El hijo se “salta” al padre o
madre.
En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y digno como si
se sucediera por derecho personal al causante.
A mayor abundamiento señalamos que la indignidad del representado no se transmite al
representante. En otras palabras, el representante puede ser incapaz o indigno de suceder al
representado y sucederá con tal que sea capaz y digno de suceder al causante.
Asimismo, se debe tener presente que el representante puede repudiar la herencia del
representado y, no obstante, representarle (artículo 987).
C) Efectos de la representación:
1- Los representantes heredan por estirpes: El representante ocupa el lugar y se reputa que
tiene el parentesco y los derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener
más derechos que los que a éste habrían correspondido.
Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación heredan por estirpes
o troncos (o líneas familiares), o sea, cualquiera que sea el número de los representantes tocarán
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera correspondido al representado. Por
ejemplo, si un hijo fallecido del causante deja 6 hijos, el tercio que le habría tocado a su padre se
divide entre los 6 por partes iguales (cada uno 1/6). Otro ejemplo sería, el difunto deja un hijo A
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y dos nietos C y D (hijos de B). A sucederá por cabeza, mientras que C y D sucederán por
estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en iguales partes, entre C y D.

Así lo dispone el artículo 985 inciso 1° “Los que suceden por representación heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre
o madre representado”.
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, “esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama”, salvo que la misma ley señale
otra forma de división (artículo 985 inciso 2°).
2- Situación tributaria: El artículo 3 inciso 2° LIH establece “Cuando se suceda por derecho
de representación, se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona representada”.
Esta norma es sumamente importante si se considera que se hereda por estirpes. Por
ejemplo, si la porción del representado era $1.200.000.- y lo representan 3 personas, no pagan
cada uno un impuesto por $400.000, sino entre todos por $1.200.000. Por tanto, el impuesto se
liquida de forma unitaria.
3- Ley aplicable: El artículo 20 LERL dispone “En las sucesiones forzosas o intestadas el
derecho de representación de los llamados a ellas, se rejirá por la lei bajo la cual se hubiere
verificado su apertura.
Pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una lei, y en el testamento otorgado bajo
el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación, se
determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la lei bajo la cual se
otorgó el testamento”.
Entonces el derecho de representación se rige por la ley de apertura. En cambio, el
derecho de sustitución (sucesión testada), se rige por la ley vigente al momento de otorgarse
testamento (lo veremos más adelante).
D) Paralelo entre Derecho de transmisión y representación:
1- Fundamento jurídico: El derecho de transmisión aplica las reglas generales de la sucesión.
En cambio, el derecho de representación es una ficción legal; el representante toma el lugar, el
grado y los derechos del padre o madre.
2- Momento en que falta el causante: En el derecho de transmisión, el transmitente debe
sobrevivir al primer causante; en el derecho de representación no es menester que el representado
sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz
de suceder por haber fallecido.
Es decir, el derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su
propósito de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone la muerte del
representado porque se puede representar al vivo.

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3- Tipo de sucesión en que opera: El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones
testamentaria e intestada; el derecho de representación procede sólo en la sucesión abintestato,
salvos los casos de los artículos 1064 y 1183.
4- Bienes a que se aplica: Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados.
Por derecho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesión intestada y
la ley no instituye asignaciones a título singular.
5- Causales de falta de causante: En el derecho de transmisión, el transmitente falta solo por
fallecimiento. En el derecho de representación, el representado puede faltar por fallecimiento,
repudio, indignidad o desheredamiento.

III. Órdenes sucesorios: El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de

los parientes en clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesión es el conjunto de herederos abintestato que considerados
colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también
colectivamente. Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso
examinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado
más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el derecho de
representación en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
En este sentido, se debe distinguir entre los llamados a suceder y los elegidos. Respecto
de los primeros el artículo 983 inciso 1° establece “Son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el Fisco”. Luego, esta norma señala de forma genérica quienes son los
herederos ab intestato pero sin reglamentar precisamente la forma en que concurren y son
excluidos los unos por los otros, cuestión que sí hace el Código a partir del artículo 988 a través
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de los llamados órdenes de sucesión. Luego, los herederos elegidos no concurren a la vez, sino
en los órdenes que establece la ley.
Somarriva define el orden sucesorio como “Aquel grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, pueden ser excluidos por otro conjunto
de parientes”. Elorriaga señala lo entiende como “aquel conjunto de personas que en la sucesión
del difunto excluye a otro grupo de personas y que, a su vez, pueden ser excluidos por otro
conjunto de personas”.
*Normalmente las personas que componen el orden sucesorio serán parientes del difunto,
pero es perfectamente posible que no lo sean, tal es el caso del cónyuge sobreviviente o del
Fisco.
1. Parientes que fijan el orden: Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le
dan su nombre y otros que simplemente concurren con ellos.
A) Herederos determinantes (o de cabeza de orden): Son aquel grupo de parientes que da
nombre al orden y deben concurrir para que sea aplicable. Si faltan, deba pasarse al orden
siguiente.
Es decir, para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes
que fijan el orden. Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge y
ascendientes, si estos falten se tendrá que pasar al tercero orden sucesorio.
Como se verá, lo que determina el nombre de cada orden son las personas que
necesariamente deben concurrir para que aquél sea aplicable.
B) Herederos concurrentes (concurren): Son aquellos que pueden estar presentes junto a los
determinantes; si están presentes pero no estan los determinantes, se pasa al siguiente orden. Se
llaman así porque concurren con los determinantes.
En cualquier caso esto tiene menor importancia hoy en día, ya que por la nueva estructura
de los órdenes sucesorios, el único que puede ser concurrente, y sólo en el primer orden de
sucesión, es el cónyuge sobreviviente, y en el resto todos son herederos determinantes.
2. Generalidades del régimen antiguo: Hasta antes de la Ley N°19.585 la doctrina
explicaba que existían dos tipos de órdenes de sucesión; los órdenes regulares y los órdenes
irregulares. Los primeros eran aquellos que tenían lugar cuando el causante era hijo legítimo; en
tanto que los segundos eran los que se aplicaban cuando el difunto era hijo natural.
Lo que marcaba la diferencia entre unos y otros no era, en consecuencia, la calidad de los
parientes que eran llamados suceder al causante, sino el carácter del causante mismo. Es decir, la
descendencia legítima no determinaba que los órdenes fueran regulares, sino que ello venía dado
por el estado civil del causante. Hoy, tal diferencia no puede hacerse, en atención a que
desaparecieron de nuestra legislación estas categorías. Sin perjuicio de ello, puede sostenerse que
existen órdenes de sucesión para quienes tienen su filiación determinada, y órdenes de sucesión
para quienes no la tienen. Es decir, desde el 27 de octubre de 1999 existe igualdad entre todos los
hijos, un solo sistema de sucesión intestada. Por tanto, hoy existe un solo orden de sucesión
intestada.

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A) Disposiciones transitorias de la Ley N° 19.585; ley de la sucesión: En cuanto a qué norma

es la que aplica para la sucesión el artículo 1 inciso 3° señala “(...) los derechos hereditarios se
regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”. Luego, el artículo 2 inciso 5°
dispone “Los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesión”.
Luego, las sucesiones en que el causante falleció antes del 27 de octubre de 1999 se
deben regir por el sistema antiguo. En cambio, desde esa fecha en adelante rigen las
disposiciones de la Ley N° 19.585. Así las cosas, para la determinación de los derechos
hereditarios debe estarse a la fecha del fallecimiento del causante.
B) Órdenes de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre 1999:
1- Primer orden: Descendientes legítimos.
2- Segundo orden: Ascendientes legítimos.
3- Tercer orden: Hijos naturales, cónyuge y hermanos legítimos.
4- Cuarto orden: Cónyuge sobreviviente y hermanos legítimos.
5- Quinto orden: Colaterales legítimos hasta el sexto grado.
6- Sexto orden: El Fisco
C) Algunas situaciones especiales:
1- Situación de los hijos naturales: Los reconocidos voluntariamente por el padre, llevaban la
mitad que los descendientes legítimos en el primer orden.
2- Situación del cónyuge sobreviviente: Concurría en el primer orden solo por su porción
conyugal. Esta era una baja general de la herencia, solo en el caso que fuera un “cónyuge pobre”.
Se considera que el cónyuge era pobre cuando este carecía de bienes o son de menor
cuantía de lo que le correspondiera por porción conyugal. Y también cuando la porción conyugal
era el doble de la legítima rigorosa de un hijo legítimo, salvo que hubiese un solo hijo (en cuyo
caso era igual).
3. Órdenes de sucesión actuales: La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto,
en líneas generales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la línea
colateral.
A) Primer orden de sucesión; Descendientes: El artículo 988 señala “Los hijos excluyen a
todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual
éste concurrirá con aquéllos
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente
al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un
hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en
ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o
de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.

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Luego, este orden está determinado por los descendientes (personalmente o

representados) y puede concurrir a él el cónyuge sobreviviente. Este concurre como heredero, no
por porción conyugal y no importando el régimen matrimonial.
Cabe anotar que el artículo 16 LAUC extiende la concurrencia al conviviente civil
sobreviviente.
1- Derechos del cónyuge sobreviviente: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los
hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos. La porción del cónyuge dependerá de lo siguiente.
A- Si hay varios hijos: Lleva el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo.
Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante, el cónyuge se cuenta por
dos y le corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un quinto.
B- Si hubiere sólo un hijo: La cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo.
C- Porción mínima garantizada: En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará
de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso (sucesión
testada).
Esta regla se aplicará cuando el cónyuge concurra con más de seis hijos, porque hasta ahí
su herencia es igual o más que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el
cónyuge concurre con seis hijos, como se cuenta por dos, la herencia se divide en ocho y al
cónyuge le corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su
porción será superior al cuarto garantizado.
De esto se sigue que el déficit que pueda existir se entera con carga la cuarta de mejoras.
En este sentido el artículo 1193 inciso 2° prescribe “Si lo que se ha asignado al cónyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en
atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la
cuarta de mejoras”.
*Si solo hay hijos la herencia se divide por igual entre todos ellos, sean de filiación
matrimonial como no matrimonial.
*El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separación judicial, no
tendrá parte en la herencia intestada.
B) Segundo orden de sucesión; Ascendientes y Cónyuge Sobreviviente (tercios): Si faltan los
hijos, personalmente o representados, el artículo 989 dispone que la sucesión se divida entre el
cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el
cónyuge y un tercio a los ascendientes de grado más próximo. Para el caso de que sólo exista un
solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción destinada a tales parientes,
puesto que el grado más cercano excluye a los demás.

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Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyuge
sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hay ascendientes, toda la herencia es para
éstos. Debe tenerse presente que no opera la representación respecto de los ascendientes.
*Respecto de los padres se debe tener presente el artículo 994 inciso 2°.
C) Tercer orden de sucesión; De Los Hermanos: En conformidad a lo dispuesto en el artículo
990, no existiendo ni descendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la
herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble
conjunción; pero la porción de aquéllos será igual al doble que la de éstos (artículo 990 inciso
2°).
Los hermanos de doble conjunción son aquellos que son hijos de un mismo padre y
madre, y que en conformidad al artículo 41 se llaman hermanos “carnales”. Los de simple
conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre (“hermanos paternos”) ya por parte de la
madre (“hermanos maternos”). Estos últimos tienen la mitad de porción que los primeros.
Como la representación se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano,
quedan en este orden.
D) Cuarto Orden; Colaterales hasta 6° grado: No concurriendo descendientes, ascendientes,
cónyuge sobreviviente ni hermanos, suceden los demás colaterales del causante. Este derecho se
extiende sólo hasta el sexto grado, en conformidad al artículo 992 (vulgarmente llamados primos
de segundo grado).
Una vez más, los colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que los de
simple conjunción. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse presente
que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del causante,
puesto que en ese caso operaría el derecho de representación.
En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a
los otros.
Los parientes posibles son, los tíos (3°), primos hermanos (4°), tíos abuelos (5°), sobrinos
nietos (5°), primos segundos (6°), sobrinos bisnietos (6°), etc.
*Respecto de los colaterales por afinidad, se estima que estos colaterales no son herederos
abintestato; así lo ratificaría la historia fidedigna del Código. Toda la sucesión abintestato
discurre sobre la base de la consanguinidad.
E) Quinto orden de sucesión; El Fisco: El artículo 995 expresa “A falta de todos los herederos
abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”.
Como ya se ha dicho, cuando no existen herederos abintestato se habla de “herencias
vacantes”; por ende, el Fisco concurre únicamente en el caso que una herencia tenga tal calidad.
Cualquier persona puede poner en conocimiento del Fisco estas herencias (denunciar
herencia vacante) y obtener un “galardón” de 30% del valor líquido de los bienes.
4. Paralelo entre sistema antiguo y nuevo:

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5. Situación del adoptado: El artículo 983 inciso 2° expresa “Los derechos hereditarios del
adoptado se rigen por la ley respectiva”. La ley a la que se refiere el artículo es la Ley de
Adopción. La antigua Ley N°7613 de 1943 señalaba que en la sucesión intestada del adoptante,
el adoptado era tenido “como hijo natural”. El adoptado no tenía en ningún caso la calidad de
legitimario.

Posteriormente la Ley N°19.585 suprime la categoría de hijos naturales, por lo que se

plantea el problema de determinar si los adoptados pasaron en virtud de esta norma a tener los
mismos derechos hereditarios de los otros hijos del causante, o si, por el contrario, sus derecho
hereditarios se mantienen en el monto que tenían a la fecha en que entró en vigencia la nueva
Ley. Sobre esto hay opiniones diversas.
Domínguez y Domínguez creen que los hijos adoptados pasan a tener los mismos
derechos hereditarios de los hijos del causante. Por otra parte, Corral y Court creen que la Ley
N°19.585 dejó claramente marginado el tema de los derechos sucesorios de los adoptados.
Luego, los adoptados bajo la Ley N°7613 deben seguir el antiguo sistema, salvo que hubiera
acuerdo de conferirle a ese adoptado la nueva condición de hijo. Es decir, el adoptado bajo la
norma antigua no tiene el estado civil de hijo, por lo que no tiene esa calidad para efectos
sucesorios.
*Siempre es importante recordar que pierden derechos hereditarios el Cónyuge que da
motivo a la separación judicial (artículo 994), el cónyuge anulado o divorciado (artículo 60
LMC) y los padres ante filiación determinada contra su oposición (artículo 994 inciso 2°).
IV. Sucesión en parte testada y en parte intestada; mixta: En conformidad al
artículo 952 la sucesión puede ser de tres clases: íntegramente intestada; totalmente testada o
puede ser parte testada y parte intestada.
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a expresarse o
se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho, prevalecen.
El artículo 996 da una serie de reglas para el caso de una sucesión “mixta”. Señala esta norma
“Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán
las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según
las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra.
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Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”.
Luego, el orden a seguir es que se tiene que respetar las asignaciones forzosas, luego se
deben cumplir las disposiciones del testador y si quedan bienes se siguen reglas de la sucesión
intestada.
En otras palabras, supóngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La
herencia pertenecerá a los herederos abintestato. Pero será menester pagar primeramente los
legados y los herederos recibirán sólo el remanente, si lo hay. Esta regla es aplicable sin
contrapeso cuando el causante no tenía herederos forzosos.
1. Imputación ante doble título: Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas
a quienes la ley también llame a la sucesión abintestato.
En este caso, se debe imputar lo recibido por testamento a su cuota legal. Por ejemplo, el
difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor de A de $50.000; el acervo
líquido, entretanto, asciende a $300.000.
Aplicando la regla del inciso 1° del artículo 996, debería cumplirse el testamento y
pagarse primeramente el legado de A. El remanente de $250.000 se distribuiría entre A y B,
correspondiendo a cada uno $125.000. El resultado final sería que A tocaría $175.000 y B
$125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intención de favorecer al asignatario
testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle lo que por
ley habría de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma, que la asignación
testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo abintestato.
En otros términos, la asignación testamentaria se supone hecha en pago total o parcial de la
asignación legítima. Para ciertos autores esta solución no es del todo lógica debido a que si el
testador hace una asignación testamentaria sería evidentemente con el deseo de favorecer a los
herederos nombrados en el testamento.
Por consiguiente, la asignación testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino que,
dividida la herencia, la porción que corresponda al asignatario testamentario se le enterará con la
asignación que recibió por testamento.
Con todo, si el testador señala asignación testamentaria es “sin perjuicio” de lo que
corresponda por ley, entonces no se imputa y el asignatario puede acumular ambas asignaciones.
En este contexto, algunos creen que si la porción que toca a una persona sucediendo por
testamento es superior a lo que le correspondería abintestato, hay que entender que el testador ha
querido favorecerla especialmente.

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Sucesión testada
De acuerdo con el artículo 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se
llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento, interpretando la
voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad expresa,
manifestada en el testamento.
Tal es la tradición romana a la que nuestro Código se ha mantenido fiel.
La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento. Esta se regula en el
Título III del Libro III CC.
La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significarían testimonio de la voluntad. Ulpiano lo definía como la “contestación justa de nuestra
mente hecha solamente para que valga después de nuestra muerte”.
El artículo 999 lo define de la siguiente manera “El testamento es un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
él, mientras viva”.
Según Cifras del Servicio de Registro Civil e Identificación, durante 2023 se registró el
ingreso de 7.667 testamentos de un total de solicitudes de Posesiones Efectivas por sucesiones
intestadas de 107.451. Por tanto, como se ve, en la práctica la sucesión testada es la de menor
ocurrencia (alrededor de un 7% de las sucesiones).
I. Características del testamento como negocio jurídico:
1. Unilateral: El testamento es un negocio jurídico unilateral. El testamento es un “negocio”,
esto es, una manifestación unilateral de voluntad destinada a crear efectos jurídicos, obra
solamente la voluntad del testador y para su formación y perfeccionamiento requiere únicamente
de dicha voluntad.
Este carácter unilateral no se ve desdibujado por el hecho que para que las asignaciones
por causa de muerte requieran de la aceptación de sus destinatarios, pues la voluntad de éstos no
es requerida para el perfeccionamiento del testamento, el cual ya existe. Son dos negocios
diferentes el testamento y luego la aceptación de la herencia.

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2. Personalísimo y unipersonal: No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El

testamento es de los escasísimos actos en que no tiene cabida la representación. El artículo 1004
establece “La facultad de testar es indelegable”.
Por otra parte el carácter unipersonal se deriva del artículo 1003, el cual dispone que “el
testamento es un acto de una sola persona”. Por ello son nulas las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los
otorgantes o de una tercera persona (artículo 1003 inciso 2°). La ley prohíbe, pues, los
testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad.

Asimismo, se rechazan las “disposiciones captatorias”. Estas son aquellas en que testador
asigna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte
de los suyos (artículo 1059). Es nula porque se está subordinando la voluntad del testador a una
manifestación de la voluntad distinta y el testamento es acto de una sola persona.
*El artículo 1004 es el más corto de nuestro Código.
*Los incapaces no pueden otorgar testamento ya que solo podrían actuar representados.
3. Gratuito: Porque este no importa sacrificio económico para el asignatario. Esto aunque lo
que se señale en el testamento sean obligaciones porque esta es solo consecuencia de haber
aceptado la asignación, no una contraprestación.
4. Negocio de disposición: El objeto fundamental del testamento, pero no único, es disponer
de los bienes. Por el testamento puede disponerse del todo o de una fracción del patrimonio
(artículo 952 inciso 2°).
Pero, no porque no se dispongan bienes deja de ser testamento. Todo acto de última
voluntad que contiene una disposición permitida por ley es un testamento (Planiol). Por tanto,
pueden existir declaraciones que no tengan por objeto disponer de los bienes.
5. Solemne: El testamento es un acto solemne (nunca consensual), esto es, está sujeto a la
observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles. Es decir,
la voluntad del testador solo puede manifestarse cumpliendo ciertas exigencias externas.
La expresión “más o menos solemne” del artículo 999 alude a la clasificación de los
testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados en que pueden omitirse algunas
solemnidades. Pero, como se verá en ambos, se requiere de solemnidades. Es decir, más solemne
unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto solemne.
El carácter solemne explica el contenido de los artículos 1000 y 1002. En virtud del
primero toda liberalidad que no se haga perfecta sino por la muerte del otorgante es un
testamento y está sujeto a sus solemnidades (salvo las donaciones revocables entre cónyuges).
Por su parte el artículo 1002 establece que las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el
acto testamentario, no se miran como partes de él, aunque el testador lo ordene. El testamento
debe comprender íntegramente la manifestación de voluntad del testador, no puede ser
complementado con documentos externos.
6. Esencialmente revocable: El artículo 1001 dispone “Todas las disposiciones
testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el
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testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones

futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se
hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita”.
Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
El fundamento de esto es que la revocabilidad del testamento es la más eficaz de las
medidas que aseguran la libertad de testar.
Una excepción a esto es el reconocimiento de un hijo, el cual es irrevocable una vez
prestado no obstante contenerse en un testamento.
7. Mortis causa: El testamento es un acto en que el testador dispone para después de su
muerte; está llamado a producir pleno efecto después de sus días.
En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que persevera en él,
mientras no manifieste una voluntad contraria. La muerte transforma este proyecto en la
definitiva e irrevocable expresión de la voluntad del testador. En otras palabras, es necesario el
fallecimiento del causante para su producción de efectos.
Antes del fallecimiento del causante, el testamento existe, pero no produce sus efectos
respecto a la disposición de bienes.
A) Excepciones: El carácter mortis causa del testamento ha de entenderse referido sólo a las
disposiciones de bienes contenidas en él en el caso que contenga otros actos o declaraciones. Por
ello en algunos casos los efectos de dichos actos se producen, no a la muerte del causante, sino
una vez prestada la voluntad en el acto testamentario. Ejemplos de esto son los siguientes.
1- Reconocimiento de hijo en testamento abierto determina filiación (artículo 187 N° 4 y
artículos 189 inciso 2°).
2- Donaciones revocables y legados entregados en vida adquieren derecho de usufructo
(artículos 1140 y 1142).
II. Requisitos del testamento: Como todo acto jurídico, el testamento requiere la
concurrencia de los requisitos generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relación
con la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta de vicios. Los
segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o
solemnidades de que está revestido. Por último, se revisarán los requisitos que deben cumplir las
asignaciones testamentarias.
1. Requisitos internos:
A) Capacidad para testar: La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar
válidamente un testamento. De conformidad con el artículo 1006 la capacidad debe existir al
momento de testar, de lo contrario el testamento es nulo.
El artículo 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepción de aquellas
que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es la excepción
(artículo 1005).
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Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de
testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades para
otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.
1- Incapaces de testar: El artículo 1005 prescribe “No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.
Esta enumeración es taxativa y por tanto, son capaces los menores adultos y el Código
expresamente ha dicho que no requieren autorización del padre o madre (artículo 262). Serán
igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus bienes.
A- Impúberes: Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento. Esto es
concordante con los artículos 1447 y 1682.
B- Interdictos por causa de demencia: Los actos del demente interdicto son nulos.
Si hay decreto de interdicción se presume de derecho la demencia y no es admisible la
prueba de que se encontraba en un intervalo lúcido (artículo 465 inciso 1°). Si es que no hay
decreto de interdicción entonces podemos encontrarnos en la siguiente causal.
C- Los que no estuvieren en su sano juicio: Son inhábiles los que “actualmente” no estuvieren
en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán válidos, a
menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el acto
(artículo 465 inciso 2°).
La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se
encuentre en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o permanente de razón. Basta
la privación actual o contemporánea al otorgamiento del testamento, ya por ebriedad,
drogadicción, hipnosis, etc.
C.1- Obligación de los notarios: La ley impone a los notarios certificar que el testador se
encuentra en su “entero juicio”, “sano juicio” (artículos 1016 y 1023). Con todo, no existe
regulación que determine la forma idónea en que debe realizarse el examen.
Espada señala que se trata de un juicio probable del notario atendida inmediatez del
otorgamiento, su experiencia profesional, conocimiento e impresiones, que admite prueba en
contrario.
En la práctica para aceptar el testamento de una persona mayor de 75 años, los notarios
piden certificado de lucidez. Algunas personas han reclamado que esto es discriminatorio.
C.2- Criterios jurisprudenciales: La Corte Suprema ha dicho que “en el juicio se debe rendir
por la parte demandante prueba suficiente que permita acreditar de manera total e irredargüible la
existencia de una demencia a la fecha del otorgamiento del testamento o de otra enfermedad que
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prive del sano juicio para testar (...) los signos de vejez, decrepitud, dolencias o decadencia física
no conducen por sí solos necesariamente a la insanidad mental”.
i) Temporalidad: Se evalúa al momento de testar “actualmente”, por cualquier causa (precepto
habla incluso de “ebriedad”). En efecto, se puede ser incapaz por una patología permanente o por
un estado temporal.
ii) Demostración fehaciente de la inhabilidad: Signos de vejez, decrepitud, dolencias o
decadencia física no conducen por sí solos a la insanidad mental. En este caso pueden admitirse
los intervalos lucidos.
iii) Peso de la prueba en quien alega incapacidad: La regla general es que la aseveración
notarial constituye presunción simplemente legal de capacidad. Se deben ofrecer pruebas
suficientes para vencer la presunción de que la persona es capaz. Por tanto, la pericia debe ser
muy evidente.
En este sentido la Corte Suprema ha dicho que “proyección pericial de alzheimer es
insuficiente para vencer la presunción”.
D- Todo el que no puede expresar su voluntad claramente: Concuerda con esta causal el
artículo 1060 que dice que no vale ninguna disposición testamentaria que se dé a conocer por un
sí o un no, o por un signo de afirmación o negación, contestando a una pregunta.
*El cese de la incapacidad no valida el testamento dado cuando se era incapaz. Por la
inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento.
*El número 1 del artículo 1005 antes se refería al muerto civilmente.
B) Voluntad exenta de vicios: El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad
exenta de vicios (artículo 1445).
El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al respecto; asimismo,
contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de la voluntad.
1- Fuerza: El artículo 1007 dispone “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido
la fuerza, es nulo en todas sus partes”. Esto en concordancia con los artículos 1456 y 1457.
La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que
debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que acarrea.
En primer lugar, conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condición, como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
cónyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” significa, para algunos
autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de modo que
bastaría para viciar la voluntad cualquiera presión en el ánimo del testador que le prive de su
plena libertad (Claro Solar). Para otros esta frase implicaría incluir al temor reverencial como
vicio del consentimiento.
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciará el testamento,
sino que ésta puede operar en los hechos de cualquier forma o manera. La Corte Suprema ha
dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz
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de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la
fuerza, en relación con el estado, sexo o condiciones del testador
En segundo lugar, que el testamento viciado por la fuerza es nulo “en todas sus partes” ha
sido cuestionado. Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose el Código
de la regla general del artículo 1682.
Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento queda
íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han sido
arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema legal en materia de
nulidades. El artículo 1682 señala las causales de nulidad absoluta y termina expresando que
todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de
nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador cambió de criterio
y declaró nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.
Sin embargo, otros creen que se trataría sobre una nulidad relativa. El profesor cree que
la fuerza vicia todo el testamento.
2- Error: En materia de error el artículo 1058 establece esta regla general “La asignación que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”. De esta clase es siempre el error en la persona.
Por regla general, el error en la persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideración
de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento y demás actos gratuitos.
En cuanto a la sanción a esta clase de vicio se sostiene que sería la nulidad absoluta
debido a que el artículo 1058 señala que la disposición se tendrá por “no escrita”, lo que equivale
a decir que es inexistente, o bien nula absolutamente de no aceptarse la teoría de la inexistencia.
Por otra parte esta nulidad será parcial, pues sólo afecta a la cláusula testamentaria en que incide.
Respecto del error en el nombre o calidad del asignatario, este no vicia la voluntad, si no
hubiere dudas acerca de su persona (artículo 1057). Por este motivo el artículo 1065 establece
que si la asignación es concebida en términos de ignorarse a cuál de dos o más personas
beneficia, ninguna de ellas tendrá derecho a la asignación.
3- Dolo: Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposición
testamentaria del difunto (artículo 968 número 4) o faculta para desheredarlo (artículo 1208
número 3).
La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al artículo
1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de las partes.
Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito en el testamento y, en general,
en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo también vicia la voluntad en los actos unilaterales. Luego,
viciará la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.

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Por tanto, se aplican las reglas generales de los artículos 1458 y 1459 con las
modificaciones pertinentes a los negocios unilaterales.
*El profesor cree que se debería poder pedir nulidad por cualquier engaño.
2. Requisitos externos o solemnidades:
A) Testamentos otorgados en Chile: La clasificación del testamento se hace en atención a las
solemnidades de que está revestido. Es así como el testamento, que es siempre solemne, puede
ser solemne y menos solemne o privilegiado.
1- Testamentos solemnes: El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (artículo 1008 inciso 2º).

A- Solemnidades comunes a todo testamento solemne otorgado en Chile:

A.1- Debe ser escrito: El artículo 1011 dispone “El testamento solemne es siempre escrito”.
Dicho testamento escrito debe además contener ciertas menciones que la ley ordena señalar.
A.2- Debe otorgarse ante testigos hábiles: La ley no sólo ha exigido la presencia de testigos,
para dar más seriedad al acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones
necesarias para serlo. Toda persona es capaz de ser testigo, salvo los incapaces (artículo 1012).
Asimismo, dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o
agrupación de comunas en que se otorga el testamento y 1 testigo, a lo menos, debe saber leer y
escribir, cuando concurren 3 y 2 cuando concurren 5.
Con todo, puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en
su conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede
ser suficiente. Al respecto el artículo 1013 dispone “Si alguna de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un
testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la
opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”. Es importante
señalar que solo puede ser 1 testigo, de manera que si la inhabilidad concurre en más de 1,
entonces el testamento será nulo.
Por último, se debe cumplir con las declaraciones que señala el artículo 1016.
i) Incapaces para ser testigos (artículo 1012):
i.1) Análogas a la incapacidad de testar:
a- Menores de 18 años.
b- Interdictos por demencia: Para acreditar la inhabilidad del demente interdicto bastará probar
la interdicción; en cambio, si se trata de un demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del
testigo deberá demostrar la demencia “actual”, esto es, contemporánea del testamento.
c- Los actualmente privados de razón.
d- Ciegos, sordos, mudos.
i.2) Delictuales:

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a- Condenados por delito que merezca pena aflictiva (remisión es al artículo 271 inciso 3°):
El número 8 comete un error porque se remite al artículo 267 número 7, pero en realidad se está
refiriendo al artículo 271 inciso 3°.
b- Inhabilitados como testigos por sentencia ejecutoriada.
i.3) Trabajadores del notario (“amanuenses”): Debe ser el que autoriza el testamento.
i.4) Extranjeros:
a- No domiciliado en Chile.
b- Que no entiendan idioma del testador: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Este último precepto se refiere al testamento cerrado otorgado por algún testador que no pudiere
entender o ser entendido de viva voz. Entre estas personas están los extranjeros que no sepan el
idioma castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan su idioma.
*Sobre las inhabilidades se debe tener en cuenta el artículo 1061 para evitar una nulidad
del testamento. Esta norma es muy importante para evitar errores.
ii) Sobre el requisito del domicilio: Pese a haberse acreditado inefectividad del domicilio de
dos de los tres testigos la Corte Suprema ha señalado “(...) la irregularidad anotada no reviste, sin
embargo, carácter invalidante, como se infiere claramente del inciso final transcrito del artículo
1026, que excluye la sanción de nulidad si la designación omitida o indicativa de un domicilio en
comuna diversa de la de otorgamiento del testamento, que es una inexactitud menos grave, no
genera duda en torno de la identidad personal del interviniente en que incide. No puede caber
dudas que esta enumeración de requisitos que dispensa de la sanción de nulidad el precepto
aludido, incluye la situación de inhabilidad de los testigos, toda vez que así lo refiere,
expresamente, el inciso final del mentado artículo 1026”.
iii) Declaraciones del testamento solemne (artículo 1016):
iii.1) Del testador: Nombre y apellido; lugar de nacimiento; nacionalidad; si está avecindado en
Chile y, en su caso, comuna de domicilio; edad; circunstancia de hallarse en su entero juicio;
nombres de las personas con quienes haya contraído matrimonio y nombres de todos sus hijos,
indicando de qué matrimonio provienen (si aplica), y si están vivos o muertos.
iii.2) De los testigos: Nombre, apellido y domicilio de cada uno.
iii.3) Del acto: Lugar, día, mes, año del otorgamiento, hora (artículo 414 COT). Y nombre,
apellido y oficio del escribano (notario), si asistiere alguno.
iv) Principio de conservación del testamento: El artículo 1026 expresa “El testamento
solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba
respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo
1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”.
Al alero de esta norma, ha surgido la duda de si esta aplica ante la falta de constancia de
la hora en el testamento dado que este requisito se contiene en el artículo 414 del COT. Algunas
sentencias han resuelto esto aplicando analogía para entender que la falta de constancia de hora

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no le quita valor al testamento siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo.
*La hora puede ser importante para cotejar con la hora a la que murió el testador.
B- Testamento solemne abierto, público o nuncupativo: Testamento solemne abierto,
nuncupativo o público, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los
testigos (inciso final del artículo 1008, parte primera). Por su parte, el artículo 1015 expresa “Lo
que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.
Se caracterizan porque el testador da a conocer su declaración de última voluntad.

B.1- Formas de otorgar testamento abierto:

i) En protocolo, incorporado al registro del notario ante 3 testigos: El artículo 1014 inciso 1°,
establece que el testamento abierto se puede otorgar “ante competente escribano” y tres testigos.
El término escribano equivale actualmente al de notario.
Añade el artículo 1014 en su inciso 2°, que puede hacer las veces de notario el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento. En la práctica esto no
sucede.
El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su registro no necesita
de ningún trámite posterior para recibir cumplida ejecución. Tal es el caso del testamento
otorgado ante notario y en su registro.
*Si se otorga ante el juez de letras deberá luego ser protocolizado (artículo 866 CPC).
ii) En hoja suelta ante 5 testigos: El testamento otorgado ante testigos sin la concurrencia de
ningún funcionario no es un instrumento público. Para recibir ejecución debe ser publicado, esto
es, sometido a diversas formalidades que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido
realmente otorgado por la persona y en la forma que en el testamento se expresa.
Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público, para fines de
seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse. Para que valgan como instrumento público
deben protocolizarse, dentro del primer día hábil al de su otorgamiento (artículo 420 número 2
COT).
El artículo 867 del Código de Procedimiento Civil dispone “La publicación y
protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma prevenida
en el art. 1020 del Código Civil”.
ii.1) Publicación (artículo 1020): La publicación del testamento consiste, en primer término, en
el reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. Para esto
el juez los hará comparecer
Si uno o más de los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento, bastará
que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos
ausentes.
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En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerarse el
testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.
Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner su
rúbrica al principio y fin de cada página del testamento.
Las diligencias de publicación del testamento culminan con su protocolización. Después
de rubricado, el juez lo mandará a entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo
incorpore en sus protocolos.
*El juez competente para conocer de estas diligencias será el último domicilio del testador,
por regla general (artículo 1009).
B.2- Cuestión muy importante respecto de los testigos: El artículo 1061 prescribe una
cuestión importantísima “No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho
escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos,
cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos,
o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.
Por tanto, los asignatarios del testamento no pueden ser testigos del mismo.
La Corte Suprema ha dicho “Que en consecuencia toda persona es hábil para ser testigo,
excepto las inhábiles, entre los que se encuentran, como ya se mencionó, la cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados de los asignatarios, calidad que tiene el testigo
testamentario (...), circunstancia que deja su testamento sin los tres testigos hábiles que establece
el artículo 1021 del Código Civil y, por ende, carente de las exigencias legales respectivas para el
otorgamiento de este tipo de actos de naturaleza solemne, siendo aplicable en estas condiciones
lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1026 del mencionado cuerpo legal, que establece la
sanción de nulidad absoluta del acto testamentario, lo que llevará a acoger la acción”.
B.3- Otorgamiento mismo del testamento abierto:
i) Escritura del testamento: El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar
por escrito.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo
corriente y práctico será que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado previamente
un borrador al notario para su escrituración. Sobre el particular, el artículo 1017, inciso 1°,
establece “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente”.
ii) Lectura del testamento: Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el
testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se
obtiene mediante la lectura del testamento.

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Por este motivo el artículo 1017 inciso 2° dispone que el testamento “será todo él leído
en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto”.
El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces; si se
trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a su lectura el testigo
que designe el testador.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el
testamento, “estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo
el tenor de sus disposiciones” (artículo 1017 inciso 3°). El precepto está en perfecta armonía con
el inciso final del artículo 1015 “El testamento será presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.
ii.1) Constancia de la lectura: La doctrina discute acerca de si es menester dejar constancia en
el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo. La negativa ha triunfado en la
jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal constancia y las solemnidades son de derecho
estricto. Además porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La
solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar constancia de haberse cumplido
dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla. La tesis contraria proclama que el
testamento, acto solemne, debe bastarse a sí mismo para probar que se han observado las
solemnidades legales (Claro Solar).
iii) Firma del testamento: El acto termina con las firmas de los presentes. El artículo 1018
inciso 1° expresa “Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano,
si lo hubiere”. Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento “se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa” (artículo 1018
inciso 2°). Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar “otro de ellos firmará
por él y a ruego suyo, expresándolo así” (artículo 1018 inciso 3°).
B.4- Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto: Una persona puede normalmente
a su elección, otorgar testamento abierto o cerrado. Por excepción algunas personas sólo pueden
otorgar testamento abierto. Ellas son las siguientes.
i) El ciego, el sordo o el sordomudo no puedan darse a entender por escrito (artículo 1019):
Debe ser otorgado ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal y tres testigos (no
pueden ante 5).
El testamento está sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deberá ser leído en
alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del sordomudo, ambas lecturas deberán
efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma
simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.
Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura y al
resto de las solemnidades.
ii) El que no sabe leer y escribir (artículo 1022).

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*Si el testamento fue ante 5 testigos luego de la lectura procede su protocolización (siempre
que se haya hecho la publicación).
C- Testamento solemne cerrado (o secreto): Testamento solemne cerrado es aquel en que no
es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artículo 1008, parte
final).
El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y testigos
conozcan las disposiciones del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que lo
haga, como en el testamento abierto.
El artículo 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva
voz que en ella se contiene su testamento (los mudos pueden hacer esta declaración
escribiéndola).
C.1- Forma única de otorgar testamento cerrado: El testamento solemne cerrado, sólo puede
otorgarse de una manera; ante notario o quien haga sus veces y tres testigos. En efecto el artículo
1021 establece “El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”.
C.2- Etapas del otorgamiento (artículo 1023): Debe efectuarse en un acto ininterrumpido en
que concurra el testador, el escribano y los testigos. Esta regla está inspirada en el propósito de
evitar las influencias de extraños durante el otorgamiento del acto testamentario.
i) Escrituración y firma del testador: El artículo 1023 inciso 2º, establece que el testamento
deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento
cerrado se distinguen dos partes; el testamento mismo o memoria testamentaria y la carátula,
sobrescrito o cubierta. La memoria testamentaria que en verdad constituye el testamento, es lo
que debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
Surge la duda de que sucede con los testamentos ológrafos, esto es, aquellos que estan
escritos de puño y letra del testador, pero no firmados por él. Entendemos que estos son válidos.
Por otro lado, el testamento esté escrito a mano por un tercero o a máquina y firmado por
el testador es válido. No corre tal suerte el testamento que está escrito por medios mecánicos
pero no firmado por el testador, este es nulo.
La Corte Suprema ha dicho “ni la doctrina ni la jurisprudencia se han planteado la
posibilidad de que el pliego testamentario que escrito por medios mecánicos y no firmado por el
testador, pueda ser válido. La única discusión que se ha dado en esta materia es cuando el
testamento manuscrito no lleva firma, caso en el cual se han producido divergencias de opinión;
pero en el caso que nos ocupa, esta es unánime. Por ello, no cabe duda de que se ha faltado a un
requisito de validez del testamento, y en consecuencia éste es nulo. Si el acto o contrato es
solemne, es decir, si debe constar en instrumento público o privado, no existe otra manera de
expresar la voluntad o de dejar constancia del consentimiento que mediante ese instrumento, y si
falta éste, o es defectuoso o nulo, se considera que no existe dicha expresión de voluntad. En
consecuencia, la expresión de la voluntad se identifica en todo con el instrumento en que consta
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el acto o contrato, de modo que faltando éste, falta aquélla. La existencia del consentimiento se
identifica, pues, en los contratos solemnes con el otorgamiento de la solemnidad, cuyo objeto es,
precisamente, dar constancia auténtica del consentimiento, garantizarlo con prueba
preconstituida”.
ii) Introducción del testamento en un sobre que se cierra; El “sobrescrito o cubierta”:
Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos. Este acto, conforme al
inciso 1º del artículo 1023, es lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. La
presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en términos tales que el notario y los testigos le vean, oigan
y entiendan.
ii.1) Resguardos: Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El artículo 1023
inciso 3º dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará
exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. De este
modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador escribió o a lo
menos firmó y colocó bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio
que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre en el
lacre.
iii) Redacción de cubierta “testamento”: El artículo 1023 inciso 5° señala “El escribano
expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse
el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento”.
EL C.O.T. indica un requisito más: la expresión de la hora (artículo 414).
Luego las menciones que se deben hacer son las siguientes.
iii.1) Epígrafe “testamento”.
iii.2) Circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.
iii.3) Nombre, apellido, domicilio del testador y de los testigos.
iii.4) Lugar, día, mes, año de otorgamiento (se añade fecha) y hora.
iv) Firma del testador, notario y testigos: El acto de otorgamiento del testamento termina por
la firma del testador y de los testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (artículo
1023 inciso 6º).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador; la del
testamento mismo, y la de la carátula, que es esencial.
C.3- Diligencias posteriores: El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en
Notaría. Como una medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es
conveniente protocolizarlo.
El Notario tiene la obligación de anotar en un registro privado los testamentos cerrados
que se otorguen ante él (artículo 431 COT). Este es el Registro Nacional de testamentos regulado

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en el artículo 6 del Decreto N° 237, el cual establece normas relevantes en materia de resguardo
y control de los testamentos otorgados.
Existe una práctica forense de que el testador presenta dos o más ejemplares del
testamento, de idéntico contenido, circunstancia certificada por el notario respectivo. Esto para
evitar cualquier cuestión que pueda suceder con el testamento que produzca la pérdida del
mismo.
Alcalde y Goldenberg critican esta práctica pues consideran que vulnera solemnidades,
poniendo en riesgo la validez del testamento pues se trataría de múltiples testamentos
independientes, no copias. Se transgrede la unidad del acto y su carácter secreto. Tanto el
continente como el contenido deben estar resguardados en un único instrumento.
C.4- Apertura del testamento cerrado (artículo 1025): Por su misma naturaleza, el testamento
cerrado requiere que se abra para recibir ejecución. Para que se proceda a la apertura es necesario
que el causante haya fallecido.
La apertura es una gestión judicial no contenciosa que se regula en los artículos 869 y
siguientes del CPC. Será juez competente el del último domicilio del testador. Pero el CPC
establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que no sea el del último domicilio del
testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario
(artículo 868 CPC).
i) Solicitud de apertura: El artículo 869 del CPC establece que puede pedir la apertura,
publicación y protocolización del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí
misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento
del difunto (artículo 968 número 5).
El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador (artículo 1010).
ii) Comparecencia del notario y testigo: La apertura del testamento requiere que previamente
el notario y testigos reconozcan sus firmas y la del testador. Es preciso, además, que estas
mismas personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al
tiempo de su otorgamiento (artículo 1025 inciso 2°).
Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos. Si no
pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los testigos presentes reconozcan
sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes (artículo 1025 inciso 3°).
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (artículo 1025 inciso 4º).
En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
notario y testigos ausentes “por declaraciones juradas de otras personas fidedignas” (artículo
1025 inciso 5º).
Así ocurrirá cuando hallan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios no
establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes.
iii) Protocolización del testamento: Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se
abre el sobre y el juez rúbrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda
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protocolizar ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. El artículo 420
número 1 del COT dispone que valdrán como instrumentos públicos desde su protocolización
“Los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal”.
Además de protocolizarse el testamento mismo, también se protocolizan los antecedentes
que lo acompañan, esto es, los trámites de la apertura.
C.5- Personas que sólo pueden otorgar testamento cerrado: Las personas que no pueden
entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden otorgar testamento cerrado (artículo
1024 inciso 1º).
Tal es el caso del sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y de las
personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales. Por regla general
no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma del testador, la norma no rige en
este caso, el testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en
el idioma que prefiera, y hará de la misma manera la designación de su persona, expresando, a lo
menos, su nombre, apellido, domicilio y nación a que pertenece (artículo 1024 inciso 2°. En lo
demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado.
*La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalida el testamento.
Tal es la regla general del artículo 1026 inciso 1º.
2- Testamentos menos solemnes o privilegiados: El testamento menos solemne o privilegiado
es aquel en que pueden omitirse alguna de las solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares expresamente determinadas por la ley (artículo 1008 inciso 3º). Son especies de
testamento menos solemnes o privilegiados; el verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030).
A- Características comunes a todo testamento privilegiado:
A.1- Los testigos: El artículo 1031 señala “En los testamentos privilegiados podrá servir de
testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y
entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del artículo 1012.
Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y
escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013”.
Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a señalar
condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos de un testamento privilegiado. Como
se verá, la ley es más liberal respecto de la capacidad de estos testigos, ya que contiene menos
incapacidades que las señaladas por el artículo 1012 respecto de los testamentos solemnes.
Del inciso final cabe preguntarse si basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo
es tolerable en uno de ellos. La disposición parece meridianamente clara cuando expresa que la
habilidad putativa es bastante, “con arreglo al artículo 1013”, de modo que esta habilidad no
podrá servir sino a uno sólo de los testigos. Así piensan Claro Solar y Somarriva, en contra
Barros Errázuriz.
Luego, son hábiles para ser testigos de un testamento privilegiado los siguientes.
i) Personas de sano juicio: No podrán serlo quienes se encuentren privados de razón.
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ii) Mayores de 18 años.

iii) Capaces de ver, oír y entender al testador: Se descartan entonces los ciegos, sordos, mudos
y sordomudos.
iv) No deben tener la inhabilidad del 1012 N°8: Es decir, no deben estar condenados por delito
que merezca pena aflictiva.
v) Saber leer y escribir: En los testamentos privilegiados escritos, los testigos deben saber leer
y escribir.
A.2- Declaración del testador y continuidad del acto: Sin perjuicio de las solemnidades que
corresponden a su clase, el testamento privilegiado debe cumplir con los requisitos que señala el
artículo 1032 “En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su
intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el
principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que
algún accidente lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes
se expresan”.
De este modo, las solemnidades fundamentales son las siguientes.
i) Manifestación expresa de la intención de testar.
ii) Continuidad y unidad del acto.
iii) Presencia de unas mismas personas.
A.3- Pueden perder su vigencia por caducidad: Lo veremos más adelante.
A.4- Deben cumplir con la apertura, publicación y protocolización: El artículo 870 del CPC
dispone que “Los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y
protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos”.
En cuanto a la protocolización, el artículo 420 del COT dispone “Una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no
hayan sido autorizados por Notario, previo decreto del juez competente”.
B- Los testamentos privilegiados:
B.1- Testamento verbal: Aquel en que una persona, enfrentando un peligro inminente de
muerte, declara de viva voz su última voluntad ante al menos tres testigos, quienes deben ver, oír
y entender al testador. Es decir, esta forma testamentaria sólo puede utilizarse en caso de peligro
inminente a la vida del testador, en términos tales que parezca no haber modo o tiempo de
otorgar testamento solemne.
La ley agrega como requisito de validez del testamento verbal, el que se ponga por escrito
dentro de los treinta días siguientes al otorgamiento, si esto no sucede, entonces el testamento
caduca (artículo 1036). Los artículos 1037, 1038 y 1039 señalan los actos y diligencias
necesarios para poner por escrito el testamento, los cuales consisten básicamente en
informaciones y declaraciones de los testigos acerca de ciertos puntos determinados, la
resolución del juez que manda que valgan la declaraciones y disposiciones como testamento del
difunto y la protocolización de dicha resolución.

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Finalmente, el artículo 1040 dispone que el testamento consignado en el decreto judicial

protocolizado podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico.
i) Requisitos:
i.1) Peligro inminente de la vida del testador: El artículo 1035 expresa “El testamento verbal
no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca
no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne”.
i.2) Declaraciones a viva voz: El artículo 1034 señala “En el testamento verbal el testador hace
de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y
entiendan”.
i.3) Al menos 3 testigos: El artículo 1033 dispone “El testamento verbal será presenciado por
tres testigos a lo menos”.
ii) Caducidad: El artículo 1036 establece “El testamento verbal no tendrá valor alguno si el
testador falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo
fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”. Los 30 días son corridos
conforme al artículo 50 CC.
ii.1) Si el testador sobrevive más de 30 días desde su otorgamiento: Se entiende que en este
caso el testador tuvo tiempo suficiente para otorgar testamento solemne.
ii.2) Si el testamento no se pone por escrito dentro de los 30 días siguientes a la muerte del
testador: En este caso se busca precaver fraudes, de ahí que se imponga un plazo breve para
formalizar el acto. Es decir, se busca que un tiempo mayor pueda facilitar el fraude.
En cuanto a la escrituración del testamento, se deben observar ciertas cuestiones.
a- Examen de testigos: El artículo 1037 expresa “Para poner el testamento verbal por escrito,
el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de
cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás
interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos
que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le
pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a
que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en
peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento”.
El artículo 1038 señala “Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos
siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias”.
b- Resolución judicial en torno a la validez del testamento: Las declaraciones de los testigos
deben ser enviadas al juez del último domicilio del causante, en caso de que sea diferente al que
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ha recibido la información, para que se pronuncie al respecto; i) si estimare que se han observado
las formalidades legales prescritas, y que ii) en la información aparece claramente la última
voluntad del testador. Fallará que según dicha información, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones (expresándolas) y mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto y que se protocolice como tal su decreto (artículo 420
N°3 COT) (artículo 1039).
El inciso 2° del artículo 1039 agrega “No se mirarán como declaraciones o disposiciones
testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren
conformes”.
c- Protocolización: La resolución judicial que contiene el testamento del causante se debe
protocolizar de conformidad con el artículo 420 número 3 COT.
El artículo 1040 expresa “El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado,
podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico”.
iii) Cuestiones sobre los 30 días: Existen dos posturas respecto a lo que se debe hacer en los 30
días que señala el código para las formalidades.
iii.1) Primera postura: Algunos creen que deben estar listos todos los trámites de los artículos
1036 a 1039, se habla de que ello es “con las formalidades que van a expresarse” según expresa
el artículo 1036, de ahí que deban ser todas.
iii.2) Segunda postura: Otros creen que debe procederse al examen de los testigos
instrumentales, principalmente para que estos recuerden con certeza las disposiciones del
testador. Se busca precaver que estos no olviden o confundan lo declarado por el difunto.
B.2- Testamento militar: El artículo 1041 expresa “En tiempo de guerra, el testamento de los
militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y
asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de
las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser
recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de
ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el
capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que
lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán”.
Como se puede apreciar, la circunstancia que legitima el otorgamiento del testamento
militar es la de ser el testador una de las personas referidas en el artículo 1041 y encontrarse en
una expedición de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la
guarnición de una plaza actualmente sitiada. Pueden también testar la tropa y otras auxiliares.
Asimismo, el testamento puede ser recibido ante capitán y otros oficiales y en casos graves
ciertos auxiliares.
Por su parte, el testamento militar caduca si el testador sobreviviere más de noventa días
desde la cesación de las circunstancias que permitían el otorgamiento del testamento militar.
El testamento militar puede adoptar tres formas; abierto, cerrado o verbal.

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i) Abierto: El testamento militar abierto debe ser firmado por el testador, por el funcionario que
lo reciba y los testigos, debiendo seguirse las normas señaladas en los artículos 1041 y 1042.
ii) Cerrado: El testamento militar cerrado está sujeto a las mismas reglas que el testamento
solemne cerrado, pudiendo actuar como ministro de fe, un capitán, un oficial de grado superior y
un auditor de guerra (artículo 1047). La carátula será visada por el jefe superior de la expedición
o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional (artículo 1045).
iii) Verbal: El testamento militar verbal es el testamento verbal otorgado por las personas
facultadas para testar militarmente cuando estuvieren en inminente peligro (artículo 1046). En
este caso el testamento militar está sujeto a las mismas solemnidades que el testamento verbal.
B.3- Testamento marítimo: El testamento marítimo es aquel que puede ser otorgado en alta
mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena.
Este testamento puede ser otorgado por toda persona que se hallare a bordo del buque en
alta mar (artículo 1051). Se otorga ante el comandante, o su segundo, o el piloto, si es en buque
mercante, y en presencia de tres testigos.
Luego, puede testar la tripulación, oficialidad y otros a bordo.
El testamento marítimo caduca si el testador sobrevive noventa días después del
desembarque. Para dichos efectos se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo para reembarcarse en el mismo buque (artículo 1052).
Al igual que el testamento militar, el testamento marítimo puede adoptar tres formas;
abierto, cerrado o verbal.
Si se está en un buque de guerra chileno, se puede otorgar testamento abierto, cerrado o
verbal. En cambio, si se está en buques mercantes bajo bandera chilena, solo se puede otorgar
abierto.
i) Abierto: El testamento marítimo abierto debe ser firmado por el testador (artículo 1048) y se
guardará entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el
diario (artículo 1049).
ii) Cerrado: El testamento marítimo cerrado debe observar las formalidades establecidas en el
artículo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.
iii) Verbal: El testamento marítimo verbal únicamente tiene lugar en caso de peligro inminente.
B) Testamentos otorgados en el extranjero: El testamento solemne otorgado en país extranjero
puede ser extendido en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o
en conformidad a ley extranjera (artículos 1027 y 1028). En ambos casos solo se admiten
testamentos solemnes. Naturalmente que la cuestión adquiere interés cuando el testamento se
quiere ejecutar en Chile.
1- Otorgado en conformidad a la ley extranjera (artículo 1027): De esta forma puede valerse
cualquier persona.
El artículo 1027 dispone “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria”.
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A- Requisitos:
A.1- Solemne; que cumpla con las solemnidades exigidas en el país en que se otorgó: El
testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del país de su otorgamiento. Si
por inobservancia de tales formas no fuere válido en el extranjero, tampoco será válido el
testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,
corresponderá a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legislación extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba pericial
es particularmente adecuada (artículo 411 del CPC).
A.2- Escrito: De este modo, no tiene valor en Chile los testamentos verbales que se otorguen en
el extranjero.
Esto implica una alteración parcial del principio de Derecho Internacional Privado lex
locus regit actum (artículos 17 CC y artículos 345 y siguientes CPC), pues aún cuando la ley del
lugar de otorgamiento del testamento admitiese la forma verbal para otorgar el testamento, él no
tendrá valor en Chile al no ser escrito
A.3- Se pruebe la autenticidad del instrumento en que conste: La autenticidad del testamento
se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en él se
expresa (artículo 17).
El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos, otorgados en
el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendiéndose que lo están cuando en
ellos consta el carácter de público y la verdad de las firmas de las personas que los han
autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según la ley, deben
acreditarlas (artículo 345 del CPC).
B- Valor del testamento ológrafo: Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a
los testamentos ológrafos. Se discute que sucede con aquel que fue otorgado en el extranjero y lo
quiere hacer valer en Chile.
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el artículo 1027
exige probar la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de
instrumento público. Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones. En
primer lugar, porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en
Chile del testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito, y el testamento ológrafo es
típicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado, y escrito de puño y letra por
el testador. En segundo lugar porque nuestro Código acepta en general el principio del locus regit
actum y, en consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que
se otorga, también lo tendrá en Chile.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafo otorgado en país
extranjero.

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2- Otorgado en conformidad a la ley chilena (artículos 1028 y 1029): Solamente pueden testar
en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, “Un chileno, o un extranjero que tenga
domicilio en Chile” (artículo 1028 número 1).
A- Funcionarios que deben autorizar el testamento: El testamento debe otorgarse ante un
funcionario diplomático o consular chileno. El artículo 1028 N° 2, dispone que “No podrá
autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un
Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del
cargo, y de los referidos título y patente”. El testamento debe llevar el sello de la Legación o
Consulado (artículo 1028 Nº 5).
B- Calidad de los testigos: En esta clase de testamentos sólo pueden actuar como testigos los
chilenos y los extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento
(artículo 1028 Nº 3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.
El número de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que
señala la ley chilena.
C- Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena: Se debe estar a las
formalidades que señala el artículo 1029 y además se observarán las demás formalidades del
testamento solemne otorgado en Chile.
Es decir, salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad
del funcionario autorizante y de los testigos, etc, el testamento debe observar “las reglas del
testamento solemne otorgado en Chile”.
Sin embargo debe notarse que al exigirse la presencia de ciertas autoridades para el
otorgamiento del testamento, no será posible otorgar en el extranjero un testamento abierto ante
5 testigos.
3. Requisitos de las asignaciones testamentarias: Las asignaciones o disposiciones
testamentarias son las que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes
(artículo 953).
Para referirnos a los requisitos de estas asignaciones es necesario distinguir entre
requisitos subjetivos, que son aquellos relativos a la persona del asignatario (capacidad,
dignidad, determinación, certidumbre), y requisitos objetivos, que son los relativos a la
asignación misma para que estas sean válidas (determinación).
A) Requisitos subjetivos; el asignatario: Puesto que ya hemos tratado la capacidad y dignidad,
en este punto nos enfocaremos en la determinación y certidumbre de la persona del asignatario.
El artículo 1056 inciso 1° señala “Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta
y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones
claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita”.
1- Certidumbre: Se refiere a que no debe haber dudas de quien se trata. El Código insiste en
este concepto en los artículos 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz debe
existir natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.
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Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse, por ejemplo, dice el
testador que deja un legado de $1.000 a su amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese
nombre. En tal evento, el artículo 1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las
cuales existe la duda, tendrá derecho a la asignación. En este sentido podemos decir que no es lo
mismo cierto que conocido ni existente.
2- Determinación: La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el
nombre de éste, pero el artículo 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el
asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre
que el testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello es que se
dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.
A- Excepciones: Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del
asignatario (artículo 1056). Si bien ya hemos revisado estas, las reiteramos.
A.1- Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia: Cabe hacer presente que las
asignaciones dejadas para el alma del testador tienen idéntica regulación a las hechas con objeto
de beneficencia.
A.2- Las asignaciones dejadas a los pobres.
A.3- Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

B) Requisitos objetivos; la asignación:

1- Determinada o determinable: El artículo 1066 inciso 1° dispone “Toda asignación deberá
ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento
puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan
serlo. De otra manera se tendrá por no escrita”.
Entonces, las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables. Este precepto no hace sino repetir la clasificación hecha por el artículo 951 de las
asignaciones en herencias (asignaciones a título universal) y legados (asignaciones a título
singular) y de éstos en legados de especie o cuerpo cierto y de género.
A- Posibilidades: Como se puede observar, la determinación será diferente según se trate de
herencias, legados de especies o legados de género.
A.1- Asignación a título universal: Basta la determinación del patrimonio del causante.
A.2- De especies determinadas o genéricas.
A.3- Que por el testamento puedan claramente determinarse.
B- Expresión clara de la voluntad: El artículo 1060 expresa “No vale disposición alguna
testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una
señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta”.
C- El error: El artículo 1058 señala “La asignación que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no
escrita”.

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La voluntad del testador es tan importante que el error de hecho está tratado con más
severidad que en las convenciones. Como se sabe, en los actos jurídicos en general el error en la
persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato (artículo 1455), en cambio el error en la persona del asignatario anula la
disposición, lo que se explica por ser su persona del asignatario un elemento esencial de la
liberalidad del testador. Señala Bello en una nota del proyecto “Se deja, por ejemplo, un legado a
cierta persona, como una señal de gratitud por sus servicios en un negocio del testador. Si el
testador padeció equivocación, y el asignatario no le ha prestado servicio alguno, no valdrá la
asignación”.
En todo caso el artículo 1057 establece “El error en el nombre o calidad del asignatario
no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona”.
Con todo, la nulidad es parcial, es decir, solo afecta a la disposición que contiene el vicio
y no al testamento completo.
D- Excepción: El artículo 1066 inciso 2° contempla una excepción al principio de la
determinación de la asignación, pues establece que si la asignación se destinare a un objeto de
beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan
de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida
consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del
patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El juez hará la
determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto
fuere posible a la intención del testador.
Aunque, de todas formas, se terminará por determinar la asignación.
2- Otros:
A- Nulidad de las disposiciones captatorias: Las disposiciones captatorias son aquellas en que
el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos. Estas disposiciones atentan contra la liberalidad (gratuidad)
ínsita en toda disposición testamentaria. Se desnaturaliza el ánimo de liberalidad propio de toda
asignación testamentaria.
En conformidad al artículo 1059 tales disposiciones no valdrán, debido a que el
testamento es un acto unipersonal.
*Domínguez y Domínguez creen que las disposiciones captatorias son un matiz especial de
dolo en materia testamentaria.
B- Prohibición de asignación dependiente del puro arbitrio ajeno: El artículo 1063 dispone
“La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no
dependerá del puro arbitrio ajeno”. Somarriva señala que esta prohibición se justifica puesto que
habría una delegación parcial de la facultad de testar.
Claro Solar explica que lo dicho en esta disposición no excluye que el testador que ha
designado varios asignatarios deje la distribución de la asignación en cuanto a la cuantía que a
cada uno debe entregarse al criterio del heredero, del albacea o de una tercera persona.

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C- Incapacidad de notario y testigos del testamento: El artículo 1061 expresa “No vale
disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del
mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos,
o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”.
D- Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario: El
artículo 1067 establece “Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un
heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a
llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la
asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su
resolución, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado,
se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”.
Entonces, puede suceder que se instituya una asignación a favor de una persona dejando
al arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En tal caso el artículo 1067 obliga a
formular un distingo según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignación o no.
D.1- Si le favorece: Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, será el
heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no
hacerlo así (por ejemplo falta de caudal de la herencia).
D.2- Si no le favorece: En cambio, si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o
legatario, éste no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Por ejemplo, el
testador deja al arbitrio del heredero entregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El
heredero puede no entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad
de expresar causa.
*Somarriva cree que existe una aparente contradicción entre el artículo 1067 y el artículo
1063, el cual dispone que la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre
cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno. Hay quienes dan
primacía a uno y otro. Un modo de armonizar tales normas según Ramos Pazos es el
siguiente; el artículo 1067 tiene aplicación cuando la elección recae en un heredero o
legatario, y el artículo 1063 para todos los demás casos.
*El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado,
se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario.
III. Clasificación de las asignaciones testamentarias:
1. Puras y simples o sujetas a modalidad: Esta distinción apunta a según si los efectos de la
asignación se producen inmediatamente o si se ven afectados por alguna modalidad (condición,
plazo y modo).

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A) Asignaciones puras y simples: La regla general es que las asignaciones testamentarias sean
puras o simples, es decir, no sujetas a modalidades. Producirán sus efectos normales de
inmediato, sin limitaciones temporales o alteraciones respecto de la forma en que deban
cumplirse.
B) Asignaciones modales: Excepcionalmente, pueden las asignaciones testamentarias estar
sujetas a modalidades como la condición, el plazo o el modo.
1- Condición: El artículo 1070 dispone “Las asignaciones testamentarias pueden ser
condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto
es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la
asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título
De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse”.
Así las cosas, se sujeta a las reglas de las obligaciones condicionales de los artículos 1473 y
siguientes. Entonces, el testamento, como cualquier otro acto jurídico, puede estar subordinado al
cumplimiento de condiciones, las que pueden ser de cualquiera de las categorías señaladas en los
artículos 1474 a 1479. Excepcionalmente, y como se dice más adelante, el legislador impide que
una asignación testamentaria esté subordinada a una determinada condición, por estimar que ella
no puede quedar sometida a ciertos hechos futuros e inciertos.

Por otra parte se debe tener presente que en conformidad al artículo 1079 “Las
disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria,
se reglan por el título De la propiedad fiduciaria”. Es decir, se regulan por las normas de los
artículos 732 y siguientes.
A- Elementos de la condición:
A.1- Futuridad: La condición debe consistir en un hecho futuro. El hecho que la constituye
debe ocurrir con posterioridad al momento en que el testamento se otorga (artículo 1071). Con
todo, existen casos en que la condición depende de un hecho presente o pasado (artículo 1071) y
en que la condición se cumplió en vida del testador (artículo 1072). Lo veremos en la
interpretación de las condiciones.
*Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira cómo no escrita, o
sea la asignación es pura y simple.
A.2- Incertidumbre: No debe saberse si el hecho ocurrirá o no.
B- Interpretación de condiciones en las asignaciones testamentarias: Los artículos 1071 y
1072 se ponen en el caso de que las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho
presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relación al momento de
testar, salvo que se exprese otra cosa.
El artículo 1072 establece “Si la condición que se impone como para tiempo futuro,
consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo
supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición;
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si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible,

se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la condición como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”.
Luego, debemos distinguir si es que el testador supo en vida de la ocurrencia de la
condición.
B.1- Testador no lo supo: La condición se mirará como cumplida, sea que el hecho admita o no
repetición.
B.2- Testador supo: Ante esta hipótesis deberemos distinguir si es que el hecho puede o no
repetirse.
i) Hecho puede repetirse: Si el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el
testador exige su repetición.
ii) Hecho no puede repetirse: Si no puede repetirse, se tendrá a la condición como cumplida.
C- Condiciones expresamente contempladas en la ley y sus efectos: Se ha referido el
legislador a ciertas condiciones que el testador ha podido imponer y a las que niega eficacia.
C.1- Condición de no impugnar un testamento: El artículo 1073 dispone “La condición de no
impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad
por algún defecto en su forma”. Por lo tanto, distingue la ley entre la no impugnación por
razones de fondo o de forma.

Por ejemplo, se le deja $1.000.000.- a Juan a condición de que no impugne el testamento.

Si Juan impugna el testamento por cualquier razón que no sea el incumplimiento de las
solemnidades, queda sin efecto su asignación; por el contrario, si Juan impugna el testamento
precisamente porque adolece de incumplimiento de las solemnidades, no caduca su asignación, a
menos, obviamente, que de prosperar su impugnación el testamento quede sin efecto en aquella
parte en que se le instituye legatario por la suma de $1.000.000.-
La razón de esta solución es que la condición de no impugnar el testamento por adolecer
de defectos formales resultaría contraria a las reglas que imponen las solemnidades necesarias
para la validez del testamento que deben cumplirse en su otorgamiento.
C.2- Condición de no contraer matrimonio: El artículo 1074 señala “La condición impuesta al
heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a
no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos”.
Entonces, esta condición se tiene por no escrita, salvo que se limite el contraer
matrimonio a la edad de 18 años o menos. Con todo, debemos recordar que hoy la edad mínima
para contraer matrimonio es de 18 años, de ahí que actualmente aplique el artículo 1476 que
expresa “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y
simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposición”. Por lo tanto, esto vicia la disposición.
Por otro lado, el artículo 1077 “La condición de casarse o no casarse con una persona
determinada, y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque
sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán”. Luego, es posible que el testador sí
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límite a no casarse con determinada persona. Asimismo, también es válida la disposición que se
limite a abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aun incompatible con
el matrimonio.
En cuanto a la condición de contraer matrimonio, los profesores Domínguez y
Domínguez señalan que esta si vale.
C.3- Condición de permanecer en estado de viudedad: El artículo 1075 expresa “Se tendrá
asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad; a menos que el
asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la
asignación”. Así, uno de los cónyuges dispone en el testamento que asigna algo al otro bajo la
condición de que permanezca soltero, dicha condición se tiene por no escrita, pudiendo su
cónyuge volver a casarse conservando el derecho a la asignación. Sin embargo, no podrá hacerlo
cuando tenga hijos de su anterior matrimonio.
Con todo, el artículo 1076 establece “Los artículos precedentes no se oponen a que se
provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese
tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica”.
D- Efectos de las asignaciones condicionales:
D.1- Suspensivas: La asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso
la adquisición de la asignación como, por ejemplo, si el testador dice “lego $1.000 a Pedro
siempre que se reciba de abogado”.
La condición suspensiva puede encontrarse en 3 estados; pendiente, cumplida y fallida.
(artículos 1480 a 1486).
i) Pendiente: El inciso 1º del artículo 1078 dispone que “Las asignaciones testamentarias bajo
condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición,
sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”. De esto se derivan una serie de
consecuencias.
i.1) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición: Por regla general, es
incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia natural o legal al momento de la
apertura de la sucesión; el asignatario condicional debe existir además al momento de cumplirse
la condición (artículo 962)
i.2) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición: La delación de
las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas, se
produce generalmente al fallecimiento del causante. En las asignaciones condicionales el
llamamiento se hace al cumplirse la condición (artículo 956).
i.3) El asignatario condicional nada transmite a sus herederos: Si el asignatario condicional
fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus herederos (inciso 2º del artículo
1078), lo que es lógico, pues para ser capaz de suceder, el asignatario condicional requiere existir
al momento de cumplirse la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere y nada
puede transmitir a sus herederos.
i.4) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición: Según el artículo
1319, el coasignatario bajo condición suspensiva no puede solicitar la partición mientras pende la
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condición. Si los demás coasignatarios proceden a efectuarla, deben asegurar competentemente

al condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
ii) Cumplida: Cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional y éste
adquiere la cosa asignada. Por tanto, se produce la delación de la asignación y los efectos
opuestos al estado de pendencia.
El inciso final del artículo 1078 establece “Cumplida la condición, no tendrá derecho a
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente
concedido”. El artículo 1338 Nº 1, consagra igual regla para los legados de especie
condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al
principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Cumplida la condición suspensiva,
se adquiere la asignación, y desde ese momento el asignatario se hace dueño de los frutos. Es
éste uno de los casos en que la condición cumplida no opera con efecto retroactivo.
iii) Fallida: El artículo 1480 señala “Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá
por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva
a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Luego agrega el artículo 1481
(extendiendo la norma a las asignaciones testamentarias) que “La regla del artículo precedente
inciso 1º se aplica aun a las disposiciones testamentarias. Así, cuando la condición es un hecho
que depende de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de
cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad
depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el
asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para
que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en
parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”.
El caso en que se pone el artículo 1481 es el de una condición mixta, o sea, que depende
tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja
una asignación sujeta a la condición de que el legatario se case con cierta persona; si ésta no
quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la condición ha fallado.
Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que
no se case, la condición se tiene por cumplida.
Por último, como es de toda obviedad, si la condición suspensiva falla, desaparece la
mera expectativa del asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida
conservativa o precautoria, ésta debe ser alzada.

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D.2- Resolutorias: Asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada la condición

se extingue la asignación, como si, por ejemplo, dice el testador “dejo a Pedro una pensión de
$100 mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”.
La condición resolutoria puede encontrarse en 3 estados; pendiente, cumplida y fallida.
(artículos 1480 a 1486).
i) Pendiente: La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario condicional
en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En consecuencia, el
asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y simple.
ii) Cumplida: Si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue. El
asignatario debe restituir lo que haya recibido (artículo 1487), pero conserva los frutos, salvo que
la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488), y las enajenaciones que haya
efectuado quedan sin efecto según los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros
adquirentes estaban de mala fe (artículo 1490); y si se trata de bienes raíces, cuando la condición
constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública (artículo 1491).
ii.1) Destrucción de la cosa sujeta a condición: Respecto de esto hay que distinguir si la
destrucción se da por caso fortuito o por una conducta culpable.
a- Destrucción fortuita: En virtud de lo dispuesto en el artículo 1486 si antes del cumplimiento
de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación.
b- Destrucción culpable: Si antes del cumplimiento la cosa perece por culpa del deudor, el
deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios.
iii) Fallida: Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria se consolida, y
pasa a ser puro y simple.
2- Plazo: La asignación testamentaria también puede estar subordinada a un plazo, siempre que
la ley expresamente no lo prohíba. El plazo, según los casos, o impedirá temporalmente el
ejercicio de un derecho ya adquirido o le pondrá término después de cierto tiempo fijado por el
testador.
El artículo 1080 dispone “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que
siguen”.
Como se ve el plazo puede ser suspensivo si a su vencimiento se hace exigible el derecho
de que se trata, y resolutorio o extintivo si a su llegada se extingue ese derecho. Por otra parte, el
plazo puede ser determinado o indeterminado. El primero es el que se sabe que llegará y se sabe
cuándo; el segundo, en cambio, es el que se sabe va a llegar, pero no se sabe cuándo, como el día
en que una persona fallezca.
A- Elementos: Concurriendo estos dos elementos, estaremos ante una asignación testamentaria a
plazo.
A.1- Futuridad: El plazo es un hecho futuro.
A.2- Certidumbre: Como se sabe, este hecho es futuro pero cierto del cual depende el ejercicio
o la extinción de un derecho.
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La certidumbre es la característica esencial del plazo y lo que lo distingue de la condición

(al respecto es importante tener presente los artículos 1083 y 1086).
B- Asignaciones desde día o hasta un día: el Código Civil, en el párrafo tercero del Título V
del Libro IV, artículos 1080 y siguientes, regula las asignaciones desde día o hasta día, o sea,
subordinadas las primeras a plazos suspensivos, o gobernadas, las segundas, por plazos
extintivos.
B.1- Asignaciones desde día (suspensivo): El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto,
determinado e indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no
de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria.
La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a llegar
el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, como por ejemplo, si se trata del
primero de enero de tal año. Y es indeterminado el día si no se sabe cuándo va a llegar éste. Por
ejemplo, cuando el día es el de la muerte de una persona.
De lo recién dicho se pueden hacer las siguientes distinciones.
i) Desde día cierto y determinado: El artículo 1081 inciso 1° señala “El día es cierto y
determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y
año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del
testador”. Luego agrega el artículo 1084 inciso 1° “La asignación desde día cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la
cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el día”.
Entonces, el día es cierto y determinado, porque se sabe que ha de llegar y cuándo ha de
hacerlo, y constituye típicamente un plazo. Como consecuencia de que sea asignación a plazo, el
derecho se adquiere desde el fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su exigibilidad.
La regla general es entonces que el asignatario desde día cierto y determinado sea a
plazo; pero según el inciso 2º del artículo 1084 si el testador impone expresamente al asignatario
la condición de existir en ese día, en el ejemplo, de existir al año del fallecimiento del causante,
la asignación pasa a ser condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales.
Lo que ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, y siendo
ésta elemento característico de la condición, la asignación pasa a ser condicional.
ii) Desde día cierto e indeterminado: El inciso 2° del artículo 1081 expresa “Es cierto, pero
indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la
muerte de una persona”. A este respecto señala el artículo 1085 inciso 1° “La asignación desde
día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario
en ese día”.
Por ejemplo, dice el testador que deja su casa a Pedro desde que fallezca Luis. La
asignación es condicional en la medida que envuelve el hecho futuro e incierto de que exista
Pedro a la época en que muera Luis. No es el testador el que introduce una condición en estos
términos, sino que la propia ley impone la incertidumbre, al exigir que a la fecha en que venza el
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plazo, que se sabe que va a llegar, esté vivo el asignatario. De ahí que Somarriva afirme que “la
incertidumbre la introduce la ley al presumir en e1 testador esa condición que no ha expresado”.
En todo caso, de conformidad al inciso 2° del artículo 1085, si se sabe que ha de existir el
asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente,
como una Municipalidad o el Fisco, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1° del artículo 1084.
Así las cosas, será como si la asignación fuese hecha desde día cierto y determinado, por lo que
dará al asignatario, desde el momento de la muerte del testador; la propiedad de la cosa asignada
y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no la facultad de exigirla antes de que llegue el
día.
Ahora bien, si la asignación se hace hasta día cierto pero indeterminado, por disposición
del artículo 1087 la asignación constituye un usufructo a favor del asignatario. Lo veremos más
adelante.
iii) Desde día incierto (determinado o no): El artículo 1086 establece “La asignación desde día
incierto, sea determinado o no, es siempre condicional”.
El precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre.
B.2- Asignaciones hasta un día (resolutorio):
i) Hasta día cierto (determinado o no): El artículo 1087 expresa “La asignación hasta día
cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y
termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años”.
Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos años a Pedro, a contar desde el
fallecimiento del causante. El día de qué depende la asignación es un plazo cierto y determinado;
cierto, porque tiene que llegar, y determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y
como existe un plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy
acertadamente lo dice el Código.
Por otro lado, si decimos “dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida”. Nos hallamos
ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe morir, y lo segundo, por
no saberse cuándo ha de ocurrir el fallecimiento. Como existe un plazo, en este caso también hay
un usufructo.
ii) Hasta día incierto y determinado: El artículo 1088 señala “La asignación hasta día incierto
pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista
en prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá
concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día”.
Entonces, esta asignación también es a plazo y constituye un usufructo. Por ejemplo, dice
el testador; “dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla 25 años de edad”. El día es
incierto, porque no se sabe si va a llegar el día, pero determinado, porque si Pedro cumple dicha
edad, se conoce la fecha en que ello va a ocurrir.

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Llama la atención que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrés Bello,
valiéndose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de 1853 por
qué existen plazo y usufructo y no condición. En esta asignación pueden ocurrir dos cosas; i)
Pedro vive hasta cumplir 25 años de edad; en este caso, se extingue el usufructo por la llegada
del plazo, ii) o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo, y también se extingue el usufructo
por ser éste intransmisible.
El inciso 2º del artículo 1088 se pone en el caso de que se deje una asignación a una
persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador “dejo
mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 años de edad”. También hay aquí un usufructo, y si
Juan fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste hasta el día en que de vivir Juan
hubiere cumplido dicha edad.
iii) Hasta día incierto e indeterminado: Sería el caso en que el testador dijese “dejo una
pensión periódica a Pedro hasta que se vaya al extranjero”. El día es incierto e indeterminado,
porque no se sabe si va a llegar y cuándo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el artículo
1083 dispone que esta asignación es condicional.
2.1- Resumen reglas generales del plazo: Resumiendo lo dicho en los números anteriores,
Leopoldo Urrutia establece dos reglas generales.
A- Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que sea desde un día cierto y
determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos
casos constituyen asignaciones a plazo.
B- Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y representan
un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las que
existe una condición.
3- Modo (artículos 1089 a 1096): El modo, también llamado carga o cargo, está reglamentado
entre nosotros a propósito de las asignaciones testamentarias. No existe, fuera de los artículos
1089 a 1096 (párrafo 4, Título IV; Libro III), otra reglamentación específica para esta institución.
El artículo 1089 dispone “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
La disposición no define el modo, aunque advierte que el fin especial para que se hace la
asignación es un modo, que no suspende la adquisición de la cosa asignada. El modo, de la voz
latina modus, designaba en el Corpus Iuris la carga impuesta a un acto de liberalidad que debe
cumplir el que la recibe.
Somarriva lo define como la “Carga que se impone a quien se otorga una liberalidad”.
Domínguez y Domínguez, por su parte, señalan que es un “Fin especial al que debe aplicarse el
objeto asignado”. Elorriaga señala que es “La especial manera en que debe cumplirse una
prestación”.
En definitiva, el modo constituye una limitación de la liberalidad, que por la carga modal,
se ve disminuida. Por ejemplo, dice el testador “lego $10.000 a Juan, con la carga de que costee
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los estudios secundarios de Diego”. El modo es una obligación impuesta al asignatario y no una
suerte de ruego, recomendación o consejo. Si el testador se limita a sugerir la forma en que
podrían emplearse las cosas heredadas o legadas, ello no será un modo. En cambio, si se dice que
deben ser empleadas en un fin particular, tal disposición jurídicamente constituye una obligación
para el asignatario modal.
Otro ejemplo sería el testamento de Federico Santa María que disponía “Dejo a mis
albaceas la totalidad de mis bienes después de satisfacer los legados y las deudas a fin de que
apliquen dichos bienes o sus productos a la creación y establecimiento en la ciudad de
Valparaíso de las siguientes instituciones:
Una escuela de Artes y Oficios con un internado y un externado, sólo se admitirán en el
internado los alumnos que se hayan distinguido en las escuelas primarias por su inteligencia y
laboriosidad; asimismo, se admitirán dos alumnos o más a juicio de la Dirección de las
Instituciones, por cada provincia de Chile, y que se hayan también distinguido en las escuelas de
ellas (…)”.
*El modus apareció históricamente en el Derecho Romano como un medio a disposición del
testador para conseguir algunos fines, que no habría podido alcanzar por otros medios.
A- Modo y condición suspensiva: El modo, si bien es una modalidad del acto de liberalidad, no
es una condición, ni suspensiva, ni resolutoria. De su cumplimiento no depende ni la existencia
del derecho a la asignación, ni por su falta de cumplimiento se resuelve el derecho del
asignatario.
Para que este efecto se pueda producir, es menester que se le introduzca la cláusula
resolutoria, pero entonces ella no se produce por el solo incumplimiento del modo, sino porque
habiéndose incumplido, se contenía la dicha cláusula (veremos lo de la cláusula resolutoria
enseguida). Y esa resolución no se producirá, ni aun en ese evento, con los mismos alcances
retroactivos que la resolución proveniente del cumplimiento de la condición resolutoria. Debe sin
embargo advertirse que no siempre es fácil distinguir la liberalidad con modo de una liberalidad
sujeta a condición y la calificación deberá depender, con mucho, de la interpretación de la
voluntad del disponente.
A.1- Paralelo entre la condición suspensiva y el modo: Lo siguiente nos ayudará a poder
distinguir cuándo estamos frente a una condición suspensiva y cuando estamos frente a un modo.
i) Exigibilidad:
i.1) Condición suspensiva: Suspende la adquisición de un derecho o de la cosa.
i.2) Modo: La cosa se recibe pura y simplemente.
*La condición suspende, pero no constriñe; el modo constriñe, pero no suspende.
*Se debe tener presente el artículo 1091.
ii) Expresiones:
i.1) Condición suspensiva: Se utiliza la palabra “si”. Por ejemplo, le dejo un predio a Juan si
construye una escuela para niños pobres.
i.2) Modo: Se utiliza la palabra “para”. Por ejemplo, le dejo un predio a Juan para que
construya una escuela para niños pobres.
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iii) Cumplimiento:
i.1) Condición suspensiva: La condición debe cumplirse literalmente, en la forma pactada
(artículo 1489).
i.2) Modo: El modo puede cumplirse por analogía. El artículo 1093 inciso 2° establece “Si el
modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita
por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y
que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados”. Luego señala el
artículo 1094 “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en
que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad
de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada”.
*El cumplimiento de la condición precede a la adquisición, mientras que el cumplimiento
del modo sigue a la adquisición y el gravamen se realiza con los bienes que el asignatario ha
adquirido.
B- Aplicación general del modo: Esta modalidad tiene cabida en toda asignación testamentaria
y en las convenciones. Con ello se quiere decir que la carga que comporta el modus puede ser
impuesta tanto al heredero como al legatario. Esto, sin olvidar que ciertas asignaciones no lo
toleran, como acontece con la legítima rigorosa (artículo 1192, lo veremos más adelante).
El hecho de imponerse una carga o modo a una institución de heredero, no desnaturaliza
la calidad de tal asignación. En ello hay acuerdo en la doctrina. Se ha escrito, por ejemplo, que el
modus (o carga) de dar o de hacer es compatible con la institución del heredero, en el sentido que
grava la institución. Esto se permite porque no contradice a las condiciones de sucesión,
representación y título universal que la ley determina como constitutivas o esenciales de esa
calidad, cuanto porque el artículo 1089 define el modo sin distinguir entre asignaciones a título
universal o a título singular.
B.1- Objeto de la asignación modal: Desde luego, el objeto de la obligación del asignatario
modal puede ser variado; hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas (artículo 1089); puede
ser una obligación de dar, de hacer o de no hacer; puede consistir en la carga de aplicar los
bienes que forman la asignación a un fin especial, etc.
La obligación no es, con todo, de la misma naturaleza de aquellas cuya fuente señala el
artículo 1437. No está tomada en el sentido de deuda. No es una obligación que tenga un titular
obligado que pueda exigir su cumplimiento, dado que, en muchas ocasiones, el modus está
impuesto en beneficio del propio asignatario gravado, sea este heredero o legatario (artículo
1092). En otros, la carga es un beneficio a persona o personas indeterminadas, las que, por lo
mismo, no pueden ser tenidas como acreedoras y titulares de un derecho para demandar, con
éxito, el cumplimiento. Se sabe que, tratándose de la idea de obligación propiamente tal, ella se
contrapone a un derecho y tal derecho (acreencia) corresponde a aquel en cuyo favor ha de
realizarse la prestación. Crédito y deuda son pues las dos caras de una misma moneda. Pero ello
no existe necesariamente en el modo, como se acaba de manifestar.

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C- Personas que intervienen: En una asignación modal hay 3 sujetos que intervienen. El
testador o donante, el asignatario o donatario y el beneficiario del modo.
C.1- Testador o donante: Es quien efectúa una liberalidad a un asignatario o donatario con
cierta carga.
C.2- Asignatario o donatario: Este sujeto es quien recibe una asignación hereditaria sujeta a un
modo o carga. Este sujeto debe cumplir con todos los requisitos para suceder (no es necesario
que se den en el beneficiario porque este no es necesariamente ni heredero ni legatario).
C.3- Beneficiado con el modo: Los eventuales beneficiarios del modo pueden ser múltiples,
Podría tratarse del propio testador (por ejemplo, ordenar que se celebren misas en su nombre),
del asignatario, de terceros o bien de la sociedad en general.
Así las cosas, es perfectamente posible que el asignatario modal no sea el beneficiario del
modo y que los beneficiarios de éste no sean herederos o legatarios. De allí que afirme Messineo
que “el modus en el testamento es el medio técnico para beneficiar mortis causa a una persona,
aun sin necesidad de llamarla a la sucesión en calidad de heredero o legatario”. La cuestión
reviste particular importancia para determinar quiénes son las personas que pueden demandar el
cumplimiento del modo impuesto por el testador.
Asimismo, los efectos serán diferentes según a quien beneficie el modo. Pasamos a
revisar estos.
i) Modo a favor del disponente: El disponente ya habrá fallecido cuando el testamento pueda
ejecutarse. Por ello el beneficio no podrá ser sino para el alma del testador; para el mejor reposo
de su cuerpo, para honrar su memoria, etc. Por ejemplo, ordenar misas por su alma, la
construcción de una estatua en su memoria, etc.
El cumplimiento podrá ser demandado por el albacea o ejecutor testamentario, que tiene
facultades para ello (artículo 1270). A falta de éste, por los herederos (artículo 1271). Pueden
hacerlo también los interesados indirectos, si el modo tiene una cláusula resolutoria (artículo
1090 inciso 1º), porque si bien ellos no pueden pedir derechamente el cumplimiento de la carga,
al menos podrán instar por la resolución, para adquirir así el objeto asignado al producirse la
resolución de la asignación. De esta manera, indirectamente, obligan al asignatario modal a
cumplir.
ii) Modo en favor del asignatario: Cuando la carga es impuesta en favor del mismo heredero o
legatario, como para que con cierta suma legada el legatario realice un viaje, se sostiene que no
hay propiamente obligación. El artículo 1092 prescribe “Si el modo es en beneficio del
asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria”.
En este caso no hay quien pueda exigir el cumplimiento; pero si el modo lleva cláusula
resolutoria, se puede obtener ese cumplimiento indirectamente, al exigir aquellos a quienes
beneficia la revocabilidad de la asignación, se resuelva el derecho del asignatario. Se trata, en
tales casos, de una liberalidad con una finalidad determinada, que es la indicada por el modo y el
cuidado de velar por que tal finalidad se cumpla, pertenece no al beneficiado con la liberalidad,
sino a aquellos que, de resolverse la asignación, resultarían beneficiados, tales como los
herederos (artículo 1096 inciso 1º).
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*Si el asignatario modal es un banco, la carga debe ser siempre en beneficio de un tercero
(artículo 48 número 6, Ley General de Bancos).
iii) Modo en favor de tercero: Si el modo se impone al instituido con la asignación para
beneficiar a un tercero, que es el caso de más ordinaria ocurrencia, su cumplimiento puede ser
demandado por el beneficiario con la carga; por el albacea, por los herederos.
El tercero beneficiario del modo no es heredero o legatario del testador. Él no obtiene
nada directamente del de cujus. El sucesor de éste es el gravado con la carga, bien heredero, bien
legatario, a quien se le ha dejado la asignación para que la tenga por suya.
Es en el asignatario a quien se impone la carga en el que deben darse todas las exigencias
para suceder; capacidad y dignidad (artículos 961 y 962). Él debe ser la persona cierta y
determinada llamada a recoger la asignación (artículo 1056). No puede, en suma, el beneficiado
con el modus ser calificado de heredero o legatario.
Si la carga impuesta se encuentra enderezada sólo a un fin de beneficencia pública, sin
estar dirigida al beneficio de persona o personas determinadas, puede exigir su cumplimiento
alguna de las personas que señala el artículo 1291, al igual que el ministerio público.
*El tercero no puede pedir el beneficio de separación.
*La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder (capacidad,
dignidad y determinación de la persona) deben concurrir únicamente en el asignatario
modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que se
instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vínculo
jurídico alguno con el causante. Así no es nula la asignación si el beneficiado no goza de
personalidad jurídica, o no es persona determinada.
D- Cumplimiento del modo:
i) Quien lo cumple: El asignatario mismo o sus herederos deben cumplir el modo, efectuar las
obras, someterse a las cargas que lo constituyen. El artículo 1095 expresa “Si el modo consiste
en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que
lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”.
Ahora bien, puede suceder que el asignatario o la persona instituida falte, ante tal
eventualidad existirá la transmisión de la carga. El artículo 1068 establece “La asignación que
por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitución u otra
causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o
repudiarla separadamente.
La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferirá en último lugar a las
personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes”.
El modo es, por lo tanto, algo accesorio de la asignación; sigue a ésta y no al gravado con
la carga por el testador, a menos que la voluntad del testador sea claramente diversa (artículo
1069), como por ejemplo, si la carga sólo pudiere ser cumplida por el asignatario y nadie más.

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ii) Tiempo y forma de cumplimiento: El modo debe ser cumplido en el tiempo y la forma en
que el testador lo deseó o presumiblemente lo quiso. Sin embargo, existen ciertas normas
particulares a este respecto.
ii.1) Testador determinó tiempo y forma de cumplimiento: En este caso el modo debe
cumplirse según ha sido estipulado.
Si es que el tiempo y forma que ha estipulado el testador resultan de imposible ejecución,
el modo puede cumplirse de forma análoga siempre que no se altere la sustancia de la
disposición (artículo 1093 inciso 2°). Esto lo diferencia de la condición que debe cumplirse
según la forma en que fue estipulada (artículo 1484).
ii.2) Testador no determinó suficientemente tiempo y forma: Deberemos aplicar el artículo
1094 que dispone “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial
en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada”.
a- Beneficio económico del asignatario modal: Cuando el modo no es beneficio directo del
asignatario es del caso preguntarse: ¿puede la carga, el fin especial para el que se deja la
asignación, absorber el valor total de la herencia o legado? De los artículos 1089 y 1094 podría
concluirse que ello no es posible, porque esos preceptos pedirían que el instituido obtenga para sí
un beneficio de la asignación modal.
Los profesores Domínguez y Domínguez creen lo contrario. Desde luego, el instituido es
libre de aceptar o repudiar la asignación. Y si acepta, ya no podrá repudiar, salvo obtener la
rescisión de la aceptación (artículo 1234). Con todo, este beneficio mínimo (1/5 para el
asignatario modal) para el asignatario, en virtud de lo señalado en el número 6 del artículo 86 de
la Ley General de Bancos, no rige si el asignatario modal es un banco. Si tal cosa acontece, el
juez no estará obligado a otorgarle o dejarle al banco un beneficio mínimo.

iii) Modo debe ser física y moralmente posible:

iii.1) Físicamente posible: Presenta tales caracteres cuando lo que se dispone que se haga, por el
heredero o legatario, guarda conformidad con las leyes de la naturaleza física; cuando la carga
impuesta al asignatario puede llevarse a efecto conforme a dichas leyes. Al contrario, es
físicamente imposible cuando es contrario a las leyes de la naturaleza física y no vale tal
disposición.
Si es físicamente imposible, la imposibilidad debe ser absoluta. Y se entiende por tal la
que no sólo lo es en relación al gravado con el modo sino respecto de toda otra persona a la que
el testador se lo hubiera impuesto; imposibilidad que debe ser juzgada a la fecha del testamento y
a la en que se le debe cumplir. Si lo es sólo a la fecha del cumplimiento y por caso fortuito
“subsistirá la asignación sin el gravamen”, que es tanto como decir pura y simple (artículo 1093).
iii.2) Moralmente posible: Si la carga impuesta por el testador es un hecho ilegal o inmoral, o
contrario a las buenas costumbres, la disposición testamentaria que la impone adolece de vicio
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que lleva a su nulidad (artículo 1093). La asignación entera es la inválida y no solamente el

gravamen. Sucede lo mismo si es que está concebida en términos ininteligibles, no subiste la
disposición.
E- Incumplimiento del modo: Para determinar los efectos que acarrea el incumplimiento del
modo por culpa del asignatario llamado a hacerlo, debe distinguirse si existe o no cláusula
resolutoria. El artículo 1090 dispone “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria
la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”.
E.1- Con cláusula resolutoria: En virtud de ella opera una auténtica resolución por
incumplimiento. El asignatario que no ha cumplido con esta especial carga que le impuso el
causante deberá restituir a la masa las cosas asignadas y sus frutos. Pero además señala el
artículo 1096 “Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la
persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto
del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra
cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera
resultarle de la disposición precedente”. El inciso 2° se fundamenta en que nadie puede obtener
provecho de su propia negligencia.
Esta cláusula resolutoria, o al menos el efecto antes señalado, debe ser explícita en el
testamento.
Se exceptúa de la mención expresa de la cláusula resolutoria o su efecto el caso en que el
asignatario modal sea un banco. Dispone el inciso primero del número 6 del artículo 86 de la Ley
General de Bancos que los bancos podrán desempeñar comisiones de confianza y como tales
podrán “Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros.
En tales casos se entenderá que la asignación modal envuelve siempre cláusula resolutoria”.
El plazo para solicitar la resolución del modo, a falta de norma especial, debe entenderse
que es de cinco años según la regla general del artículo 2515, plazo que debe contarse desde que
el modo fue incumplido por parte del asignatario.
i) Quiénes pueden pedir la resolución: Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el
interés jurídico el que hace nacer la acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas.
i.1) El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de la asignación modal, en razón
de lo estipulado en el artículo 1096, se le debe entregar una suma proporcionada de dinero. En
ello radica su interés.
i.2) Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta
asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los herederos,
según el artículo 1096. En este acrecimiento radica el interés de los demás asignatarios.
E.2- Sin cláusula resolutoria: Si no hay cláusula, no cabe aplicar la asignación modal si el
asignatario no cumple, y solamente podrá demandarse el cumplimiento forzado del modo, y sólo
si ello es procedente conforme a las reglas generales o la correspondiente indemnización de
perjuicios, pero no podrá pedirse la restitución de la asignación modal. Como se ve, este derecho
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no constituye sino una aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones, es una
acción personal ordinaria.
Cabe hacer presente que si el beneficiario es el propio asignatario, no habrá consecuencia
alguna en su contra, ya que al respecto el modo no impone obligación (artículo 1092).
F- Extinción del modo:
F.1- Por su cumplimiento.
F.2- Por renuncia: El beneficiario puede renunciar a la carga. Se trata de una ventaja que mira a
su solo interés, y que, por lo mismo, puede renunciar (artículo 12).
El efecto de esta renuncia será liberar al instituido modalmente de cumplir con la carga
impuesta por el testador. Él será el único que obtendrá ventajas de esa renuncia; sus coherederos
o colegatarios no podrán reclamar para sí parte alguna de ese beneficio.
F.3- Cuando se hace enteramente imposible: El modus también termina cuando sin “hecho o
culpa del asignatario, se hace enteramente imposible”, pues en tal caso subsiste la asignación sin
el gravamen (artículo 1093 inciso final).
F.4- Por transmisión a los herederos: Tal como se señaló cuando es indiferente la persona que
lo ejecute para cumplir el fin, según el artículo 1095.
*Respecto de las convenciones y el modo se debe tener presente el artículo 1493.
*Hay quienes señalan que el modo no puede operar en convenciones a título oneroso, sólo
sería para las liberalidades.
2. A título universal (herencias) o a título singular (legados): Asignatario por causa de
muerte es todo aquél a quien se hace una asignación, sea testamentaria o legal (artículo 953). De
forma que la expresión más general a este respecto es precisamente la de asignatario, ya que con
ella se designa a una persona llamada por la ley o por el testamento en la sucesión de otra, sea un
heredero o un legatario.
A) Asignaciones a título universal: Son las que importan una institución de heredero. En éstas
el asignatario adquiere todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante o una
cuota de ellos (artículos 951 inciso 2° y 954). En otras palabras, asignaciones a título universal
son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de
ellos. La asignación recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero.
Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos; representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también
obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y
que no se imponen a determinadas personas (artículo 1097).
Luego, no es relevante para los efectos de la determinación de la calidad de heredero la
forma en que haya sido calificado o llamado por el causante en el testamento. La calificación
atiende a la substancia de la disposición.
1- Clases de herederos: Los asignatarios a título universal pueden, específicamente, ser
universales, de cuota y del remanente. Todos los herederos son, por tanto, asignatarios a título

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universal; pero algunos son “herederos universales”, otros “herederos de cuota” y, en fin, quienes
son solamente “herederos del remanente”.
A- Herederos universales: Los herederos universales son aquellos herederos que son llamados a
la sucesión del difunto sin designación de cuotas. El artículo 1098 inciso 1° establece “El
asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas,
como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal”.
El carácter de heredero universal no implica que el sucesor haya de ser uno. Lo que
importa, para la calificación, es la vocación del heredero al todo, aunque de hecho, por concurrir
con otros, no lleve sino una parte de la herencia. Así ocurre si el causante manda que dos
personas sean sus herederos, sin asignar cuota.
Si el designado es uno solo, llevará, naturalmente, todo el as hereditario; si son varios, en
definitiva cada uno llevará una cuota o parte integral que sea el resultado de dividir el as por el
número de herederos universales. Pero el derecho de cada heredero es al todo, limitado por igual
derecho de los otros coherederos; pero en tal caso la limitación resulta como consecuencia del
concurso de los otros; concursu partes fiunt. Por tanto, insistimos, la circunstancia de tener que
dividirse la herencia en tantas partes iguales cuantas sean las personas llamadas a suceder, no
despoja a los coasignatarios de su carácter de herederos universales, y mucho menos los
convierte en herederos o asignatarios de cuotas o partes de un objeto determinado.
*Estos gozan del derecho pleno de acrecer (artículo 1147 y 1148).
B- Heredero de cuota: Son aquellos a quienes el testador designa una parte alícuota del
patrimonio; un tercio, un quinto, etc.
Lo que les caracteriza es el señalamiento que hace el testador de una parte del as
hereditario. Mientras el heredero universal no tiene otro límite que el total de la herencia, de la
cual materialmente no podría exceder, el asignatario de cuota tiene como límite la cuota-parte
designada por testamento. El inciso 2° del artículo 1098 señala “Pero si concurriere con
herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el
testamento complete la unidad o entero”.
Como en el caso de los herederos universales, los de cuota pueden ser varios, pues la
unidad que comporta el patrimonio no se disgrega, no se divide, por el hecho de que sean varios
los herederos que vienen a suceder al difunto. Todos ellos son comuneros en su patrimonio,
siendo todos igualmente sucesores en el universum ius, pues la cuota de cada heredero es en
calidad y cualidad igual al todo, sin que tenga mayor importancia, para el concepto de heredero,
que la cantidad sea diversa. Todos representan al de cujus, en sus derechos y obligaciones
transmisibles, con la limitación a la cuota que se les haya asignado (artículos 1097 y 1354).
Suceden, pues, a título universal y no a título particular. Pero dichos herederos de cuota no tienen
vocación a todo el patrimonio del difunto, a la totalidad de los bienes.
B.1- El derecho de acrecer: Como consecuencia de su falta de vocación universal, el heredero
de cuota tiene un derecho de acrecer limitado. No puede recibir las restantes cuotas, en caso de
faltar los demás instituidos en la parte restante de la herencia porque el artículo 1100 inciso 1°
establece “Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento,
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no componen todas juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden llamados como
herederos del remanente”.
De esta forma, si el causante ha designado tres herederos señalando a cada uno un tercio
de la herencia y uno de los instituidos llega a faltar, el tercio que le corresponde no acrece a los
dos restantes, sino que pasa a los herederos abintestato. El acrecimiento entre herederos de cuota
se producirá únicamente dentro de la cuota, si dos o más son llamados a una misma parte, como
si el causante asigna un tercio de su herencia a Juan y Pedro, y Juan llega a faltar. En ese caso,
Pedro llevará el tercio; pero a él no acrecerá el resto de la herencia a que han sido llamados otros
asignatarios.
C- Heredero de remanente: Son los llamados a recoger lo que resta del as hereditario, hechas
otras asignaciones testamentarias, bien a título particular, bien como herederos de cuota. El
artículo 1099 expresa “Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes y
todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del
remanente es heredero universal; si algunas de las otras asignaciones son de cuotas, el
asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad”.
Luego, el heredero del remanente es el llamado al sobrante de la herencia, ya lo haga el
testamento o la sola disposición de la ley, situación ésta que se presenta cuando el testador no ha
dispuesto del total del patrimonio, de suerte que la ley llama a los herederos abintestato como
herederos del remanente (artículo 1100 inciso 1º).
Pero el heredero del remanente es asignatario a título universal, de modo que es forzoso
que la vocación se refiera al resto del patrimonio y no al sobrante de un género, evento en el cual
se trata de simples legatarios. Pero asignado el sobrante del patrimonio del difunto, se valga o no
de esas expresiones, desde que, como se ha dicho, el asignatario queda determinado por la
naturaleza de la asignación y no por las palabras de que se haya servido el difunto, el llamado es
a título universal.

Elorriaga señala respecto de estos que son aquellos herederos que son llamados por el
testamento o la ley después de efectuadas las disposiciones testamentarias, en la parte en que el
testador no dispuso de sus bienes. En verdad no constituyen una categoría independiente de
heredero, pues, a la larga, son herederos universales o de cuota. Lo que los caracteriza es que
llevan lo que resta de la herencia luego de aplicado el testamento.
C.1- Clasificación del heredero remanente:
i) Heredero de remanente testamentario universal: Es aquel que concurre cuando el testador
ha instituido legados, pero además dispone del resto de los bienes no en forma de legados ni en
cuotas, sino que de una manera global o general. Por ejemplo, dice el testador; “dejo mi
automóvil a Pedro, mi casa a Pablo, mi bote a Martín y el resto de mis bienes se los dejo a
María”. María es heredera de remanente testamentaria universal, porque es llamada en el
testamento y porque no se la llama con señalamiento de cuota. Si hubiere más de un heredero en
estas circunstancias, porque dijo el testador, por ejemplo, “dejo el resto de mis bienes a Josefa e
Isabel”, ellas son herederas universales, gozando del derecho a acrecer si una de ellas falta.
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ii) Heredero de remanente testamentario y de cuota: El heredero testamentario de remanente

y de cuota es aquel que se genera cuando el causante en su testamento asigna cuotas a ciertos
asignatarios y además instituye un heredero por el remanente sin señalarle cuota. En este caso,
dispone el artículo 1098 inciso 2° que si el heredero universal concurre con herederos de cuota,
se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la
unidad o entero, y según el artículo 1099 si las otras asignaciones son de cuota, el asignatario del
remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. Por ejemplo, el testador
dice; “dejo un tercio de mis bienes a Pedro y un tercio a Pablo, y del resto el heredero será
Martín”. Este último es heredero del remanente testamentario y de cuota concretamente en un
tercio, pues es llamado en el testamento y por una cuota.
iii) Heredero del remanente legal y universal: El heredero de remanente legal y universal es
aquel que es llamado por la ley cuando el testador solamente dispone a título singular de ciertos
bienes y nada dice del resto. Según el artículo 1100 inciso 2° si en el testamento no hubiere
asignación alguna a título universal, los herederos abintestato son universales.
iv) Heredero de remanente legal y de cuota: Heredero de remanente legal y de cuota es aquel
que es llamado por la ley por el remanente cuando en el testamento sólo se asignan cuotas y
todas ellas no llegan a la unidad. Dispone el artículo 1100 inciso 1° que si no hubiere herederos
universales, sino de cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad
entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente.
2- Concurrencia de los herederos: Puede ocurrir que en el patrimonio dejado por el difunto
concurran a un mismo tiempo herederos de cuota, universales y del remanente, o bien herederos
de alguna de estas especies con asignatarios a título particular. En tales casos interesa saber qué
parte del as hereditario llevarán en definitiva los herederos. Y, para estos efectos, es preciso
distinguir varias situaciones que pasamos a examinar.
A- Concurren varios universales: El inciso final del artículo 1098 dispone que si son varios los
herederos universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales. Por ejemplo, dejo mis
bienes a Pedro, Juan y Diego.
B- Concurre universal con de cuota: Esto sucederá cada vez que el testador disponga de una
cuota de la herencia en favor de una persona y llama a otra como su heredero universal.
Según lo dispuesto en el artículo 1098 inciso 2° el heredero universal se entenderá
heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero.
Es decir, a este heredero llamado universal por el testador le corresponde la parte de la herencia
que falta para completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de los bienes a Pedro,
un tercio a Juan y en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A éste le corresponde
en la herencia la tercera parte que falta para completar la unidad.
C- Concurre el remanente:
C.1- Con asignatario a título singular: Si el testamento contiene asignaciones a título
particular, y se ha dispuesto del sobrante en favor de otro u otros asignatarios, la ley considera
que en tal caso los últimos son herederos universales, no obstante que el causante los ha llamado
al remanente (artículo 1099).
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C.2- Con heredero de cuota: Esto ocurre, por ejemplo, cuando el testador le asigna a un
heredero una cuota de la herencia y el remanente a otro. Lo mismo si se deja un heredero de
cuota y nada se dice respecto del sobrante, pues en tal caso los herederos abintestato son
herederos del remanente conforme al artículo 1100 inciso 1º. Es decir, cuando concurren
herederos de cuota con los del remanente, éstos llevan la o las cuotas que faltan para completar la
unidad, de donde resulta que se transforman, en el hecho, en herederos de cuota.
Con todo, si es que el heredero universal fue designado como heredero de remanente y no
sobra nada, entonces este no llevará nada porque no hay remanente (artículo 1101). Pero, si no
fue designado como heredero de remanente, entonces se le asigna una parte proporcional según
las reglas de los artículos 1101 y 1102.
3- Excesos en la unidad; cálculo de las cuotas efectivas y asignación proporcional: El
artículo 1101 dispone “Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad,
en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la
unidad y el denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como
heredero del remanente, pues entonces nada tendrá”. Luego agrega, el artículo 1102 agrega
“Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo
precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de
cada heredero por su numerador respectivo”. Esta norma se aplica en legados de cuotas de una
misma especie a varias personas, si las cuotas enteran o superan la unidad (artículo 1124)
La situación es la siguiente, el testador señala, por ejemplo, que deja la mitad de sus
bienes a Pedro, un tercio lo deja a Pablo y un cuarto a Martín e instituye heredera universal a
Isabel. En este caso Isabel es llamada como heredera universal, y no como heredera del
remanente, por lo que deben aplicarse las reglas de los artículos 1101 y 1102.
Para resolver este problema, el primer paso es determinar la cuota del heredero universal.
Esta cuota, según el artículo 1101, para el ejemplo, es de un cuarto, ya que el numerador es la
unidad y el denominador el número total de herederos, es decir, cuatro.
El segundo paso, según el artículo 1102, es determinar el mínimo común denominador de
todas las cuotas. En el caso del ejemplo, este mínimo común denominador es doce.
El tercer paso es expresar lo que le corresponde a cada heredero según este denominador.
A Pedro le corresponde la mitad, es decir, 6/12. A Pablo, un tercio, es decir, 4/12. A Martín y a
Isabel un cuarto a cada uno, es decir, 3/12 para cada cual.
El cuarto paso, según el artículo 1102, será el de sumar todos los numeradores para
representar la herencia, suma que en este caso es de 16.
En quinto lugar, se expresa cada cuota por su numerador respectivo, y que es lo que cada
heredero lleva en la herencia. Así Pedro lleva 6/16, Pablo 4/16, Martín 3/16 e Isabel 3/16. En
otras palabras, la herencia se divide en dieciséis partes, seis para Pedro, cuatro para Pablo, tres
para Martín y tres para Isabel.
De esta forma lo que en verdad acontece es que se reducen todas las cuotas en forma
proporcional con el objeto de que todos los herederos designados por el testador lleven parte en
la herencia.
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4- Llamado herederos abintestato: A modo de resumen señalamos cuando existirá llamado a

los herederos abintestato.
A- Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato
son herederos universales (artículo 1100 inciso 2).
B- Si en el testamento se hace asignaciones de cuota que no enteran la unidad, los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del remanente, es decir, de la cuota que falta
(artículo 1100 inciso 1°).
*Todo lo dicho se entiende sin perjuicio de la acción de reforma de testamento, porque el
testador puede haber vulnerado las asignaciones forzosas (artículo 1103).
B) Asignaciones a título singular: Implican la institución de legatario. El párrafo VI del Título
IV, del Libro III del Código Civil, trata de las asignaciones a título singular, desde el artículo
1104 al 1135, inclusive. En éstas el asignatario sólo adquiere una o más especies o cuerpos
ciertos, o una o más especies indeterminadas de cierto género (artículos 951 inciso 3° y 954).
Los asignatarios a título singular con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
el testamento se les califique de herederos, son legatarios; no representan al testador; no tienen
más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin
embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la
que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma (artículo 1104), pero esta
responsabilidad nunca será más allá de las asignaciones.
El legado es una deuda testamentaria que no tenía el causante. Este tenía las deudas
hereditarias; pero al imponer el legado, está ordenando cumplirlo al heredero. Con todo, habrá
que distinguir entre el legado de especie y el de género, pues en aquel es el dominio o propiedad
que pasa al legatario por sucesión por causa de muerte y el heredero queda obligado a su entrega.
La real deuda testamentaria aparece con el legado de género, según se verá.
A pesar de esta aparente claridad legal en los artículos 951, 954 y 1104, la precisión de la
noción de legado no es del todo fácil, pues si bien estas normas sugieren la idea que el legado es
un acto testamentario por el que se le deja un bien o un número de bienes a una persona, ello no
siempre es así. Muchas veces el legado sobrepasa el mero acto de asignar una cosa a otro por
testamento, y muchas veces además el carácter de sucesor del legatario resulta dudoso. En
efecto, el legado no siempre es un acto por el cual se deja una cosa a un asignatario, sino que
puede imponer de una naturaleza más amplia.
El legado puede tener muy variados efectos; real, obligacional, liberatorio o extintivo.
1- Concepto de legado: Guzmán Brito define el legado como “La gratuita, liberal y lucrativa
atribución o extinción por causa de muerte de un derecho real o personal, manifestada a título
singular en un testamento por su autor o prescrita de la misma manera por la ley, a favor de una
persona llamada legatario”.
A- Características de la definición:
A.1- Gratuita: No tiene contraprestación.
A.2- Liberal: No hay un deber jurídico del causante (liberalidad).
A.3- Lucrativa: Hay beneficio económico del legatario, sin otorgar nada a cambio
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A.4- Atribución o extinción: Puede conceder al legatario el dominio de una cosa, un crédito, un
derecho real; condonación de deuda o renuncia a derecho del causante.
A.5- Por causa de muerte: Efectos dependen esencialmente de la muerte.
A.6- Manifestada en un testamento o prescrita por la ley: Salvo por casos excepcionales en
que la ley lo atribuye como efecto de ciertos legados incompletos.
2- Los legatarios: Es el favorecido con la asignación. Debe ser capaz y digno de suceder al
testador.
A- Características de los legatarios:
A.1- Suceden en bienes determinados: Específicamente en una o más especies indeterminadas
de un cierto género. Es irrelevante las palabras que ocupe el testador para referirse a los
legatarios. Así las cosas, Para determinar si el sucesor es un legatario, el Código ha seguido un
criterio objetivo. Es lo mismo que hace en relación al heredero. Se atiende a la naturaleza de la
asignación. Si se asignan especies determinadas de un género determinado, o indeterminadas de
un género determinado, se trata de un legado y el asignatario es legatario. Las palabras que haya
empleado el testador carecen de importancia.
Reiteramos, como señalamos al principio, que no interesa la cantidad para determinar si
estamos frente a una herencia o legado, interesa la cualidad. Puede el legatario recibir mucho
más que el heredero, sin dejar de ser asignatario a título particular. Así, es un legado si el
testador deja todos sus bienes muebles e inmuebles, porque son bienes concretos, como las joyas,
la ropa, etc.
A.2- No representan al causante: Tampoco ni tienen más derechos o cargas que los que se les
confieran o impongan (artículo 1104).
A.3- No hay legatarios abintestato: El legado siempre supone existencia de testamento. Como
una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el derecho de representación,
porque éste es propio de las herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente
contemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados.
El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957, que contempla
este derecho.
A.4- Responden subsidiariamente de las deudas hereditarias.
3- Objeto de los legados: El legado es una asignación testamentaria. Por lo tanto, requiere de un
objeto.
El Código Civil, aunque en forma poco sistemática, ha sido sumamente amplio a la hora
de precisar las cosas que pueden ser objeto de un legado.
A- Cosas que pueden ser objeto de legado:
A.1- Las cosas corporales como las incorporales, consistentes en meros derechos y las acciones
(artículo 1127).
A.2- Las cosas presentes y las futuras, bajo condición de que lleguen a existir (artículo 1113).
A.3- Por regla general, sólo se pueden legar las cosas propias. Bajo ciertas condiciones muy
precisas y excepcionales, como se verá, también pueden legarse las cosas ajenas (artículo 1107).

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A.4- Las cosas singulares, que es la regla general, pero también ciertas universalidades tanto de
hecho como de derecho. Por ejemplo, un establecimiento comercial.
El profesor Guzmán Brito cree que podría legarse un derecho real de herencia que le
corresponda al causante en otra sucesión hereditaria.
B- Cosas que no pueden ser objeto de legado: El artículo 1105 señala “No vale el legado de
cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del
testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público, o formen parte de un
edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes
de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean
según el derecho canónico intransmisibles”.
Luego, no pueden ser objeto de legado las siguientes cuestiones.
A.1- Las cosas que no son susceptibles de ser apropiadas según el artículo 585. Esto resulta
obvio, pues se trata de una norma de carácter general respecto del objeto de los actos y contratos.
Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de
apropiárselas.
A.2- Los bienes nacionales de uso público, o de propiedad estatal o municipal.
A.3- Las cosas destinadas al culto divino, aun cuando los particulares pueden legar los derechos
que tengan en ellas y que no sean intransmisibles según el Derecho canónico. En general, es
cualquier destinada al culto.
A.4- No pueden legarse las partes de un edificio que no pueden separarse de él sin deterioro, a
menos que la causa cese antes de ser deferida la asignación.
A.5- Deben considerarse reglas generales del negocio jurídico. En efecto, de conformidad a las
reglas generales que regulan el objeto y el objeto ilícito de los negocios jurídicos, pueden quedar
excluidas de ser legadas otras cosas como libros, láminas o pinturas cuya circulación es
prohibida (artículo 1466) o las cosas cuya adquisición esté prohibida, como ciertas armas y
explosivos (artículos 10 y 1466). Tampoco pueden legarse los derechos de usufructo, uso y
habitación, ya que ellos se extinguen con la muerte de su titular. Tampoco se puede legar una
servidumbre, prenda o hipoteca independientemente del predio dominante o del crédito a que
acceden; pero legado el predio dominante o el crédito, se entiende legada la servidumbre, la
hipoteca o la prenda, sin necesidad de mención especial.
*Si al momento de confeccionarse el testamento la cosa era susceptible de ser legada, pero
antes de la muerte del causante pierde esta condición, el legado no es válido.
4- Clases de legado: Como se verá, la distinción es importante para la adquisición y la posesión.
A- Legado de especie: En este legado la determinación de la cosa legada es máxima, se hace en
especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicada en
tal parte.

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B- Legado de género: En el legado de género la determinación es meramente genérica y de

cantidad, no hay individualidad. Por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.
5- Adquisición del dominio de la cosa legada: Como ya se adelantaba, la adquisición es
diferente según la clase de legado.
A- Legado de especie: El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el
sólo fallecimiento del causante. A este respecto dispone el artículo 1338 N°1 que los asignatarios
de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la
sucesión, salvo que la asignación haya sido hecha desde día cierto o bajo condición suspensiva,
pues en estos casos no se deberán frutos, sino desde ese día o desde el cumplimiento de la
condición, a menos que el testador expresamente haya ordenado otra cosa.
De este modo, para los profesores Domínguez y Domínguez, aun cuando se trate de un
legado de inmuebles, el legatario adquiere el dominio sin necesidad de realizar ninguna de las
inscripciones del artículo 688. La inscripción conservatoria solamente cumple la función de
mantener la historia fidedigna de la propiedad, pero no tiene el mérito de operar una tradición, ya
que el modo no es este sino que la sucesión por causa de muerte.
El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a
la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes con él.
Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario puede
reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesión.
Así lo ha declarado la Corte Suprema. Es decir, puede ejercer la reivindicatoria para conseguir la
entrega de la cosa por parte de los herederos o de manos de quien se encuentre, pues se trata de
un dueño no poseedor.
En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando
prescribe su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran la
especie legada por prescripción adquisitiva.
A.1- Posesión del legado de especie: Se discute desde cuando el legatario entra en posesión del
legado de especie.
i) Somarriva: Para este el legatario entra en posesión desde que le es entregada la cosa.
ii) Domínguez y Domínguez: Creen que no hay posesión legal ni tampoco efectiva. Como se
señalaba, el legado de inmueble no necesita inscripción, salvo por razones de conservar la
historia de la propiedad. Se adquiriría, entonces, el dominio y la posesión sin la inscripción.
iii) Práctica forense: Lo que se suele utilizar es un “acta de entrega de legado” reducida a
escritura pública y ésta se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces. Con todo, como sabemos, esa inscripción no es tradición porque el modo de adquirir es
sucesión por causa de muerte.
B- Legado de género: En el legado de género el legatario no adquiere derecho real de ninguna
especie. Sólo se hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a
quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de
dicha obligación. El dominio de los géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por
causa de muerte, como ocurre con los legatarios de especie, sino por tradición.
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Igualmente, aplicando la regla general del artículo 2515, la acción del legatario de género
para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva dura 3 años como
ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha estimado también la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. Los
legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición
de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas (artículo 1338 Nº2). La
jurisprudencia ha señalado que para constituir en mora a los herederos únicamente procede la
interpelación judicial (artículo 1551 Nº3) y no la interpelación convencional expresa (artículo
1551 Nº1), debido a que esta última se refiera a un plazo “estipulado”, lo que da cuenta de un
acto jurídico bilateral y no unilateral, como lo es el testamento.
C- Legado de crédito: Así como el derecho real puede ser objeto de un legado, incluso
constituyendo uno en favor del legatario, también el derecho personal o de crédito puede ser
objeto de un legado. Como lo dispone el artículo 1127 inciso 1º “pueden legarse no sólo las
cosas corporales, sino los derechos y acciones”.
Es el crédito perteneciente al testador, que transmite al legatario. Debe ser un crédito
determinado, específico. Se le debe legar como tal y no “como la cosa debida”, tal cual lo insiste
Biondi.
El crédito puede ser puro y simple; sujeto a modalidades; simplemente conjunto,
solidario o indivisible; alternativo; genérico; específico, etc.
Como se ha dicho, el legado de un crédito lo es de una cosa específica y determinada, si
bien intelectual. El dominio pasa al legatario recta vía. Es éste el que, a partir de la aceptación,
tiene la titularidad de la acreencia objeto del legado.
Consecuencia es que el legatario puede disponer del crédito, a título oneroso, o a título
gratuito. Los herederos del disponente no podrán hacer objeto a la acreencia de ningún negocio
jurídico. No podrán, con éxito, proceder a su cobro. Al contrario, tienen la obligación de hacer
entrega de los documentos en que conste la acreencia y que permitan al legatario cobrarlo, y
obtener su cancelación. Con todo, sobre los herederos no pesa la obligación de garantizar al
legatario la existencia real de la acreencia, ni la que era de propiedad del testador, ni otras de las
obligaciones a que hace referencia el artículo 1907, cuando la cesión a título oneroso se trata.
El legado comprenderá “los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del
crédito o de los intereses que no hubiere recibido el testador” (artículo 1127 inciso 3º). Por lo
tanto, si el testador me legó su crédito de 100 contra Ticio y el crédito a su muerte se encuentra
reducido a 50, el legado será por el importe del crédito reducido, y desaparecerá por completo si
nada debe en ese instante. Comprende el legado de las fianzas, privilegios e hipotecas (artículo
1906), que lo caucionan.
Aplican las reglas de cesión de créditos.
D- Legado con efectos reales y obligacionales: El profesor Guzmán Brito hace una distinción
en cuando a determinar si el legado es de efectos obligacionales o reales.
Los legados con efectos obligacionales imponen una obligación al heredero. Por ejemplo,
el legado de especie pero ajena o la imposición al heredero de obligación de comprar una
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especie. Por otro lado, en el legado con efectos reales existe una transferencia directa del
dominio u otro derecho real. Por ejemplo, el legado de crédito tiene efecto real si pasa
inmediatamente al legatario. Con todo, se deberá revisar si el testador ordena al heredero hacer
cesión a favor del legatario, en este caso el efecto del legado es obligacional.
6- Reglas de interpretación y efectos de ciertos legados: El Código Civil, en el párrafo sexto,
Título IV del Libro I1I, particularmente entre los artículos 1106 a 1134, contiene una serie de
normas bastante reglamentarias destinadas a regular ciertos tipos especiales de legados o a
complementar estas especiales reglamentaciones. Lamentablemente esta regulación no es del
todo armónica o sistemática, ya que no sigue un orden del todo lógico.
A- Legados inmobiliarios:
A.1- De un solar: Un solar es un sitio sin construcciones. Puede ocurrir que con posterioridad al
testamento se hubiera edificado en el solar legado, surgiendo entonces la duda si el edificio
queda o no comprendo en lo legado. El artículo 1119 inciso final resuelve el problema al
disponer “Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del
solar”.
A.2- De una casa con sus muebles: El artículo 1121 expresa “Si se lega una casa con sus
muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las
cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y
se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá
que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la
hacienda y se encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda,
sino los que el testador expresamente designare”.
Las cosas enumeradas en el artículo 574 inciso 2° son el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas,
los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que
forman el ajuar de una casa.
A.3- De una hacienda de campo: En este caso, solo se comprende las cosas que sirven para el
cultivo y beneficio de la hacienda, que se encuentren en ella. Nótese que los requisitos son estos
dos. Así lo establece el artículo 1121 inciso 1, parte final. Al igual que en el caso anterior no se
deberán los demás objetos contenidos en la hacienda, sino los que el testador expresamente
designare.
B- Legados mobiliarios:
B.1- De un rebaño: El artículo 1123 establece “Si se lega un rebaño, se deberán los animales
de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más”. Luego, se deben los
animales que existían al momento de la muerte del testador y no los que existían al momento de
hacerse el testamento.
B.2- De una especie individualizada por lugar en que se encuentra guardada: Puede que la
especie efectivamente se encuentre en el lugar que se indica, que exista pero se encuentre en otro
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lugar, o que derechamente no se encuentre en ningún lado. En el primer caso, no hay problema
con que se entregue la especie. En el segundo, se seguirá debiendo la especie legada. Y en el
tercero, se deberá una especie de mediana calidad pero solo a las personas designadas en el
artículo 1107, esto es, a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge. Por tanto, si
el legado fue establecido en favor de otros sujetos, este no valdrá.
B.3- Cosa fungible sin cantidad determinada: Recordemos que cosa fungible es aquella que
puede ser reemplazada por otra que tenga el mismo poder liberatorio. El artículo 1112 trata de
este tema poniéndose en varios casos.
i) Cantidad no se determina de modo alguno: En este caso no vale el legado.
ii) Se señala lugar en que ha de encontrarse: Se deberá la cantidad que en ese lugar se
encuentre al tiempo de la muerte del testador.
iii) Cantidad existente menor que la designada: Sólo se debe la cantidad existente.
iv) Si no existe nada: No se deberá nada, a menos que el legado sea hecho a alguna de las
personas del artículo 1107 y cuando el legado y el señalamiento del lugar no formen una cláusula
indivisible. En este último caso el Código pone un ejemplo “Así el legado de 30 faenas de trigo
que se encuentran en tal parte”, está vale aunque no se encuentre allí trigo alguno; pero el legado
de las 30 faenas de trigo que se hallarán en tal parte no vale sino respecto del trigo que allí se
encontrare y que no pase de las 30 faenas.
C- Legados en que se designan varias cosas (artículo 1116):
C.1- Una entre varias que el testador creyó tener: Si solo dejo una entonces se deberá la que
haya dejado.
Si no dejo ninguna no vale el legado a menos que sea a favor de alguna de las personas
que indica el artículo 1107, la que sólo tendrá derecho a pedir una cosa mediana del mismo
género, aunque el testador le haya concedido la elección. Pero si se lega una cosa de aquellas
cuyo valor no tiene límites, como una casa, una hacienda de campo, y no existe ninguna del
mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni aun a las personas designadas en el
artículo 1107.
C.2- Entre muchas y se otorga elección (artículo 1117): Si la elección de una cosa entre
muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla
o éste ofrecer o elegir a su arbitrio.
Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si
no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez,
tendrá lugar la regla del artículo 1114, es decir, se deberá una especie de mediana calidad o valor
entre las comprendidas en el legado.
Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o
dolo.
D- Legado de cosa ajena o de cosa parcialmente propia:
D.1- De cosa ajena (artículo 1107): Este es el legado de un bien que no pertenecía al testador o
al asignatario a quien se impone la obligación de pagarlo. Se encuentra regulado en los artículos

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1106 a 1109, los cuales disponen que por regla general este legado es nulo salvo por las
siguientes excepciones.
i) Excepciones:
i.1) Si aparece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando una cosa
ajena.
i.2) Si es a favor de un ascendiente o descendiente o cónyuge (personas del artículo 1107).
ii) Consecuencias de las excepciones: En estos dos casos se entiende que el legado impone la
obligación a los herederos o al asignatario gravado de adquirir la cosa legada. Si el dueño de la
especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo
obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.
Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del
testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino
restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.
Finalmente, si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de
éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.
D.2- De cosa parcialmente propia (artículo 1110): Si el testador no ha tenido en la cosa legada
más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte,
cuota o derecho.
Pero, esta presunción es meramente legal, en el sentido que el causante solamente ha
querido disponer de los derechos que tenía en el bien, pero podría acontecer que del testamento
aparezca una voluntad diferente, caso en el que no sería posible aplicar la solución establecida
por este artículo.
E- Legados con gravamen:
E.1- Con cláusula de no enajenar (artículo 1126): Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no
enajenar se tendrá por no escrita. Por tanto, la asignación es pura y simple.
Se debe siempre tener en consideración que la excepción es que se comprometan
derechos de terceros que el testador quiere resguardar. Por ejemplo, si hay un legado de
inmueble con carga de dar renta vitalicia a un tercero, la enajenación puede poner en peligro el
pago de la renta
E.2- Gravada con prenda, hipoteca u otras cargas reales (artículos 1125 y 1366): La especie
legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales. Como se trata de
cargas reales, se hacen efectivas sobre la especie legada, de tal suerte que los acreedores se van a
dirigir en contra del legatario.
Queda por resolver si el legatario tiene alguna acción en contra de los herederos, pues al
representar éstos al causante, deben asumir sus deudas. Ello va a depender si la voluntad del
testador fue gravar al legatario con la deuda o no.
i) Testador quiso gravar al legatario: No puede exigir nada, no tiene acción de reembolso.
ii) Testador no quiso gravar al legatario: El legatario pagando se subrogará en la acción del
acreedor en contra de los herederos o del tercero en cuyo favor el causante tenía la deuda.
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F- Legados en relación a obligaciones:

F.1- De condonación (artículo 1129): Consiste en que el testador en su testamento perdone una
deuda de su asignatario. El artículo 1229 dispone “Si el testador condona en el testamento una
deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá
el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del
testador, podrá el legatario reclamar lo pagado”. El artículo 1030 agrega “Si se condona a una
persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las
deudas existentes a la fecha del testamento”.
F.2- De título de crédito (artículo 1127): Por el hecho de legarse el título de un crédito, se
entenderá que se lega el crédito. Por tanto, el deudor deberá pagar al legatario. Pero, si éste
ignorando el legado, paga los herederos, el legatario se podrá dirigir en contra de estos para que
le reembolsen lo recibido, salvo que se le haya notificado al deudor (aplicación de las normas de
cesión de créditos, artículo 1092).
F.3- De confesión de deuda (artículo 1133): Las deudas confesadas en el testamento y de que
por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y
estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase.
*Si es que se tuviese un documento por escrito, se trata de una deuda hereditaria, que
constituye una baja general de la herencia.
F.4- De pensiones alimenticias (artículo 1134): Si se legaren alimentos voluntarios sin
determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba
suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en
consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se
entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.
Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla
dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad.
*Los alimentos forzosos son una asignación forzosa.
7- Pago del legado: Todo legatario debe pedir la entrega del objeto legado, al que el testador
impuso el gravamen. El pago se puede exigir desde la apertura de la sucesión, si ésta coincide
con la delación. Además, deben estar pagados los acreedores hereditarios.
A- Orden en que deben pagarse los legados: El artículo 1376 contempla la eventualidad de
que al momento en que se tengan que pagar los legados, los bienes no sean suficientes. Para este
caso, manda la ley que se rebajen a prorrata.
No obstante lo dicho, hay otros preceptos legales que, en el hecho, vienen a excluir la
aplicación del artículo 1376, a menos que, en definitiva, no quede otra solución que darle paso al
precepto y aplicarlo. Así, resulta que vienen dadas ciertas causas de preferencia en el pago de los
legados, aunque el legislador no lo dice explícitamente.
A.1- Excepciones: Son excepciones porque son legados que se pagan prioritariamente.

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i) Exceso de lo dado en razón de legítimas y mejoras: El artículo 1193 expresa “Si lo que se
ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a
la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la
porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia
deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras”.
ii) Donaciones revocables y legados en que el testador da al legatario el goce de la cosa
legada: El artículo 1141 establece “Las donaciones revocables a título singular son legados
anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el
legado es una donación revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente,
preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador,
cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos”.
Entonces, las donaciones revocables y legados de goce anticipado preferirán a los legados
en que el testador no ha dado ese beneficio.
iii) Los legados de obras pías o de beneficencia pública: El artículo 1363 inciso 3° establece
“Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados por el testador,
sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados
expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es
obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros”. Por tanto, el
testador no necesita exonerar a estos legados de la contribución a los pagos para que lo estén y en
relación a otros legatarios. Y esta exoneración se traduce en gozar de preferencia para su pago.
Deben ser satisfechos antes que los otros legados no exonerados por la ley.
iv) Legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley: Aplica la
segunda parte del artículo 1363 inciso 3°. Este es el caso en que, en el cumplimiento de la ley, se
asigne a la persona a la que se le debe alimentos un legado más cuantioso “de lo que en las
circunstancias corresponda”. Este exceso se imputará “a la porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio” (artículo 1171 inciso 1º). Son estos los legados a los que alude la
norma.
Es una preferencia negativa; no contribuir al pago de alguna de esas asignaciones; pero,
por lo mismo, positivamente quiere decir que goza de preferencia para su pago. Otros legados,
pues, deben contribuir antes a la solución de esas deudas. Tiene una preferencia absoluta a todos
los demás.
B- Exoneración de los legados o alteración del orden (artículo 1363 inciso 2°): Cualquiera
sea el orden en que deben ser satisfechos los legados, la voluntad del testador puede alterarlo.
Así, podrá disponer expresamente que un determinado legado no contribuirá al pago de las
deudas hereditarias o al integro de las legítimas, lo cual importará que debe ser pagado
preferentemente. Lo único que debe respetar, en este orden de ideas, es lo que manda el artículo
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1363 inciso 3º, esto es, que “los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado
por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros”. No podrá el testador
disponer lo contrario.
8- Extinción de los legados: Los legados, en cuanto asignaciones testamentarias a título singular
pueden extinguirse sea por causas generales, sea por causas particulares. Son causas generales
aquellas que afectan a la totalidad del testamento y, por lo tanto, junto con producir la extinción
del legado, producen la extinción de las otras disposiciones testamentarias. En cambio, existen
causas particulares de extinción de los legados, que son aquellas que no afectan a la generalidad
del testamento, sino que dicen relación solamente con la asignación a título singular.
Luego, puede extinguirse el legado por alguna de las siguientes cuestiones.
A- Revocación del testamento: Es una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto
sus disposiciones testamentarias.
B- Revocaciones tacitas de los legados (artículo 1135):
B.1- Destrucción de la especie legada: Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los
principios generales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su
ejecución, por pérdida de la cosa debida.
Tomando en cuenta que en materia de cosas genéricas rige el principio de que el género
no perece, resulta claro que la norma solamente puede estar referida a la destrucción de una
especie o cuerpo cierto. Si el causante ha legado un caballo, la muerte de alguno de los
ejemplares que tenía el causante no deviene en la extinción del legado.
Si la cosa solamente sufre deterioros, el legado no se extingue, debiendo recibir el
legatario la cosa en el estado en que actualmente se encuentra (artículo 1118).
Por último, si la especie o cuerpo cierto se extingue por culpa de los herederos o de las
personas obligadas al pago del legado, acontece que la obligación de pago no se extingue, sino
que ella varía de objeto, pues el deudor será obligado a indemnizar al propietario.
B.2- Enajenación de la cosa legada: La enajenación de las especies legadas, en todo o parte,
por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá
el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder
del testador.
B.3- Alteración sustancial de la cosa legada mueble: Si el testador altera sustancialmente la
cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares, se
entenderá que revoca el legado. Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el
legado.
B.4- Legado de condonación: Se extingue cuando el testador demanda judicialmente el cobro o
cuando acepta el pago ofrecido por el legatario en vida.
3. Voluntarias y forzosas: Las asignaciones, según la obligatoriedad que asiste al testador
para efectuarlas, se dividen en voluntarias y forzosas.
Las primeras son aquellas que el testador está en libertad de efectuar o no, según su
arbitrio o deseo. En las forzosas, en cambio, está en la obligación de hacerlas, y el legislador las
suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas. Son de este tipo los alimentos, que se
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deben por ley a ciertas personas; las legítimas, y la cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge (artículo 1167). Profundizaremos en estas
enseguida al analizar las asignaciones forzosas. Por su relevancia las veremos en otro apartado.
IV. Derecho de acrecimiento y las sustituciones:
1. Derecho de acrecer: Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son
capaces y dignos de suceder, cada cual llevará la porción que se le haya asignado. Pero si alguno
de los llamados falta ¿quién lleva su porción? Pertenece a distintas personas según proceda o no
el derecho de acrecer.
El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o más asignatarios llamados
a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta incrementa la de
los otros.
El artículo 1147 prescribe “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la
porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas”.
Meza Barros lo define como el “Derecho en cuya virtud, existiendo dos o más
asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que
falta incrementa la de los otros”.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias
personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido
beneficiar sólo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porción las demás, a quienes
presúmese que el testador ha querido exclusivamente favorecer.
A) Requisitos del acrecimiento: El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria y
supone la pluralidad de asignatarios.
1- Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa: Una misma cosa no significa una
especie o cuerpo cierto, sino una misma asignación, que puede ser a título singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo “Dejo mi casa a Pedro y Juan” o “Dejo a Pedro y Juan la
mitad de mis bienes”.
El artículo 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios
asignatarios “un mismo objeto”.
2- Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de cuotas: No basta el
llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean llamados al total, sin
señalamiento de cuotas.
El artículo 1148 dispone “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota
se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre
los coasignatarios de una misma parte o cuota”.
De este modo, si el testador dice “Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego”, tiene lugar el
acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa, “Dejo un tercio de mi fundo a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego”. Si el testador dice “Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y
un tercio a Diego y Antonio”, tendrá lugar el acrecimiento solamente entre estos últimos.
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A- Excepción: La regla tiene una excepción, hay derecho de acrecer cuando se llama a varias
personas a un mismo objeto “por iguales partes” (artículo 1148 inciso 2°).
Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa “Dejo mi casa por iguales partes
a Pedro y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa “Dejo mi casa la mitad a Pedro y la mitad a
Juan”.
3- Que al momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios conjuntos: El
acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por asignatarios
conjuntos “los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o
comprendidos en una denominación colectiva como los hijos de Pedro” (artículo 1150 inciso 2°).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; “y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino
cuando todos éstos faltaren” (artículo 1150 inciso 1°).
A- Clases de conjunciones: Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de
acrecer.
A.1- Real o en la cosa: La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma
cosa a varias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una
cláusula testamentaria, expresa “Dejo mi fundo a Pedro” y en otra posterior dice “Dejo mi fundo
a Juan”.
La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios
conjuntamente.
El artículo 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los
coasignatarios “en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el
testamento posterior revoca al anterior. El artículo 1149 inciso 2° prescribe “Si el llamamiento se
hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la
parte que no le fuere común con el llamamiento posterior”.
A.2- Verbal: La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos diversos
o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo, “Dejo a
Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente”.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramente nominal
A.3- Mixta: La conjunción es mixta, de palabra y de cosa, cuando se llama a varios asignatarios
a una misma cosa, en una misma cláusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Según el artículo 1149 inciso 1°, hay derecho
de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, “en una misma cláusula”.
B- La falta de un asignatario: Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno
de los coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión, no puede
decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido transmite a sus
herederos la asignación y tiene lugar el derecho de transmisión. El artículo 1153 dispone que el
derecho de transmisión excluye el derecho de acrecer.
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El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiación.
El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la
sucesión. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a través del
tiempo posterior al fallecimiento del causante.
La regla especial del artículo 1154 establece “Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de
dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que
falte el último coasignatario”. La parte del que falte se va agregando a los demás.
4- Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte: El acrecimiento
requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble razón; porque no falta el
asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y porque sobre la voluntad presunta del
causante que inspira el derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en
el testamento.
Por esto el artículo 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.
5- Que el testador no haya prohibido el acrecimiento: El derecho de acrecer requiere por
último que el causante no lo haya prohibido. El artículo 1155 dispone “El testador podrá en todo
caso prohibir el acrecimiento”.
Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que falta corresponderá a los
herederos abintestato del causante.
B) Efectos del acrecimiento:
1- En cuanto a la aceptación o repudiación: Para invocar el derecho de acrecer es menester
que el asignatario acepte su porción. No podrá repudiar su porción y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (artículo 1151).
En cambio, puede el asignatario “conservar su propia porción y repudiar la que se le
defiere por acrecimiento (artículo 1151).
2- La porción lleva todos sus gravámenes: En general, la porción que acrece lleva todos sus
gravámenes consigo, “excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario
que falta” (artículo 1152).
2. Las sustituciones: Meza Barros señala que “La sustitución es el llamamiento que hace el
testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse una
condición”.
Tiene su origen en el derecho romano que usó de ella profusamente para evitarse el
testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
Es importante señalar que, en virtud del artículo 1162, la sustitución siempre debe ser
expresa.
A) Clases de sustitución:
1- Vulgar: Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar
de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferírsele la asignación
(artículo 1156 inciso 2°).
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El artículo 1156 inciso 3° añade “No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó,
salvo que se invalide la aceptación”.
A- Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista: Si el asignatario falta por
causa distinta a la prevista, se entenderá sustituido igualmente, salvo expresión contraria del
testador (artículo 1157). Por ejemplo, el testador expresa “Instituyo heredero a Pedro y, si éste
muere antes que yo, a Juan”.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el asignatario no
ha querido excluir los demás. Por esto, el artículo 1157 previene “La sustitución que se hiciere
expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha
para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya manifestado
voluntad contraria”.
B- Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar: La sustitución vulgar está sometida a las reglas
que se indican sucintamente a continuación.
B.1- La sustitución puede ser de varios grados, “como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto”.
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas
cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto (artículos 1158 y
1161).
B.2- Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (artículo 1159). El testador puede decir
“Lego mi casa a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego”, o bien “Lego mi fundo a Pedro y Diego,
y si faltan pasará a Juan”.
B.3- Si se sustituyeren recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de
éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones (artículo
1160).
*Los descendientes del asignatario que a su vez lo era del testador no se entenderán
sustituidos a éste, “salvo que el testador haya expresado voluntad contraria” (artículo
1162).
2- Fideicomisaria: El artículo 1264 dispone “Sustitución fideicomisaria es aquella en que se
llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que
otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad
fiduciaria”.
Por ejemplo, dejo mis bienes a Pedro, los que pasarán a Juan si éste se recibe de
abogado.
A- Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria: La sustitución fideicomisaria se sujeta
a las reglas que siguen:
A.1- El artículo 745 prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos y si de hecho se
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la expectativa
de los demás.

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Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condición se cumpla, se le

nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (artículo 1165 inciso 1°).
A.2- El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan (artículo 1165
inciso 2°). El fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite derecho alguno sobre
el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art. 762).
V. Asignaciones forzosas: Al tratar de los principios que informan nuestro derecho
sucesoral, se dijo que éste reconoce una limitada libertad de disposición al causante. Ésta
depende de la presencia o de la ausencia de ciertos asignatarios para quienes la ley establece un
sistema protector, impidiendo al causante vulnerar los derechos que les reconoce en cierta parte
de la herencia. Esto, como consecuencia de la protección de la familia.
A quien tiene asignatarios solo le es lícito disponer libremente de una parte de sus bienes,
variable según las circunstancias.
Cabe señalar que las asignaciones forzosas operan tanto en la sucesión testada como en la
intestada. En el testamento son un límite y en la sucesión intestada son una norma de distribución
de cuotas.
1. Generalidades: El artículo 1167 dispone “Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge”.
Entonces, el causante está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de
disposición se encuentra severamente limitada por el derecho de los asignatarios forzosos. De
este modo las asignaciones forzosas significan que en Chile no existe libertad absoluta de testar,
pues ella está limitada por estas asignaciones. Por tanto, cuando existe cónyuge, ascendientes o
descendientes sólo puede disponer de una cuarta parte (de libre disposición) y con relativa
libertad respecto de otra cuarta parte (de mejoras).
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la voluntad
contraria del testador, reduciéndose las disposiciones del testamento, en la medida que fuere
menester.
En otros términos, las asignaciones forzosas se “suplen”; se modificará o reformará el
testamento hasta donde sea necesario, y en lo demás regirá plenamente la voluntad del testador.
La enumeración que da la norma no significa establecer un orden de prelación entre las
asignaciones. No hay una que sea más importante o que tenga primacía sobre las otras.
Se cree que esta institución fue tomada de la antigua legislación española y a través de
ella legislación de Justiniano.

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Con todo, como ya se ha dicho Don Andrés Bello era partidario de la libertad de testar,
pero el comité redactor fue el que finalmente se inclinó por una libertad bastante restringida.
Señala en una nota Bello que “En el corazón de los padres tiene el interés de los hijos una ga-
rantía mucho más eficaz que la protección de la ley; y el beneficio que deben éstos alguna vez a
la intervención del legislador, es más que contrapesado por la relajación de la disciplina
doméstica, consecuencia necesaria del derecho perfecto de los hijos sobre casi todos los bienes
del padre. Así vemos que ni aun las legítimas fueron conocidas en Roma, mientras a la sombra
de las virtudes republicanas se mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina
doméstica. Las legítimas no son conocidas en la mayor parte de la Gran Bretaña y de los Estados
Unidos de América; y tal vez no hay países donde sean, más afectuosas y tiernas las relaciones
de familia, más santo el hogar doméstico, más respetados los padres, o procurados con más ansia
la educación y establecimiento de los hijos. Cuando más suave el yugo de las leyes, más
poderosa es menester que sea la venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres
(...)”. “(...) se dirá que estas razones prueban demasiado y que militan no sólo contra el tercio de
mejoras, sino contra la legítima. Nosotros individualmente aceptaríamos en toda su extensión la
consecuencia. Pero la Comisión ha creído más conveniente el término medio, siguiendo la norma
de la ley de Partidas y del Derecho Romano”.
2. Regímenes de asignaciones forzosas: La Ley Nº 19.585 alteró profundamente el sistema
de las asignaciones forzosas ideado por Bello, al suprimir la porción conyugal.
A) Antes de la ley N° 19.585: Antes de la reforma, las asignaciones forzosas eran las siguientes.
1- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2- La porción conyugal: La reforma en cuestión lo que hizo fue precisamente suprimir la
porción conyugal.
Se trataba de una asignación destinada al cónyuge sobreviviente y, por lo mismo, era el
modo como la ley defendía al dicho cónyuge en la sucesión, limitando por ella la libertad
dispositiva del de cujus. Este concurría en el primer orden.
Para adquirirla el cónyuge debía carecer de bienes o tener menos que lo que le
correspondería por porción conyugal. En este último caso se hablaba de porción conyugal
complementaria. El cónyuge sobreviviente se terminaba llevando 1/4 del patrimonio líquido del
causante.
Sin llegar a una reforma total de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente, la
Ley Nº 19.585 optó por suprimir lisa y llanamente esta asignación forzosa y por conferir al
cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario, al mismo tiempo que le otorgó, al tiempo de la
partición, el derecho de atribución preferente del hogar familiar (artículo 1337 Nº10).
3- Las legítimas: Según el artículo 1182 estos eran los siguientes.
A- Hijos legítimos y su descendencia legítima.
B- Ascendientes legítimos.
C- Hijos naturales y su descendencia legítima.
D- Padres naturales que hubieran reconocido al hijo voluntariamente.
4- La cuarta de mejoras: Los asignatarios eran los siguientes.
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A- Hijos legítimos y naturales.

B- Sus descendientes.
C- El cónyuge (artículos 1167 N°4, 1181 inciso 3° y 1195).
B) Después de la ley N° 19.585, 26/10/1999: Las actuales asignaciones forzosas son las
siguientes.
1- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2- Las legítimas.
3- La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y el cónyuge.
*Las asignaciones forzosas se regulan por la ley vigente a la apertura de la sucesión
(artículo 18 LER).
3. Alimentos forzosos: La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un
acto voluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato
imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos (a los sujetos del artículo 321). Estos alimentos
constituyen una asignación forzosa. El testador está obligado a asignar a las personas a quienes
por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para su sustentación. La ley suple la
omisión en que al respecto incurra, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
En cuanto a los alimentos voluntarios la ley expresamente los atribuye a la cuarta de libre
disposición, así como los forzosos excesivos (artículo 1171 inciso 1°).
A) Son una baja general de la herencia: Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más
que asignaciones forzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo líquido
de que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas
de la herencia (artículo 959 N°4). Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas
hereditarias y los impuestos que gravaren toda la masa, corresponderá deducir las asignaciones
forzosas de alimentos.
El artículo 1168 prescribe “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a
uno o más partícipes de la sucesión”. De la norma se podría entender que en caso de que se
gravará a ciertos sujetos, los alimentos no serían una baja general de la herencia. Con todo,
Rozas señala que la carga a la que se refiere el artículo que se le impone a uno o más partícipes,
es inoponible al alimentario, quien podrá seguir dirigiéndose contra la masa hereditaria.
Y, en caso de que sean voluntarias excesivas atendidas las fuerzas del patrimonio, las
asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuantía que guarde relación con la
fortuna del testador, el exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
En razón de todo lo dicho, algunos autores señalan que las verdaderas asignaciones
forzosas son las legítimas que la ley reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los
descendientes, ascendientes y cónyuges; y la cuarta de mejoras.
B) Desde cuándo se deben: Se deben desde la sentencia judicial ejecutoriada o transacción
aprobada que los fije. Incluso sin demanda, si es que han sido pagados por el causante.
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También parece no caber duda de que si el alimentario demandó en vida al causante y

obtuvo sentencia favorable después de su fallecimiento, los alimentos así concedidos constituyen
una asignación forzosa, puesto que, según el artículo 331, los alimentos se deben desde la
primera demanda, es decir, con efecto retroactivo, por lo que se concluye que se trataba de
alimentos que el causante debía en vida.
Vargas cree que la expresión “alimentos debidos por ley”, se refiere a las pensiones
alimenticias futuras, o sea las que se van a devengar luego de la muerte del alimentante.
C) Condiciones que deben concurrir en el asignatario de alimentos forzosos: Debe existir
título, necesidad y facultad, tal como se exige para los alimentos que debía el causante en vida.
Así las cosas, por ejemplo, si el alimentario es a su vez asignatario de alguna otra parte de
la herencia, sea en virtud de la ley o del testamento, se podría afirmar en ese caso que, el
alimentario no carece, al menos teóricamente hablando, de lo necesario para su subsistencia. Esto
puede tener mérito para no dar alimentos o al menos para rebajar los que se deben.
Agregamos que, si el asignatario incurre en injuria atroz este pierde el derecho a los
alimentos (artículos 324, 968 y 979).
D) Transmisibilidad de los alimentos:
1- Derecho a pedirlos: En cuanto al derecho de pedir alimentos, el artículo 334 establece “El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse”.
2- Obligación de darlos: En cuanto a la obligación de pagarlos se debe traer a colación el
artículo 332 inciso 1° que señala “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos
para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”.
Por tanto, de esta disposición se puede concluir que los alimentos subsisten tras la muerte del
alimentante. Asimismo, se debe recordar que el artículo 1168 dispone que los alimentos debidos
por el difunto gravan la masa hereditaria, salvo que el testador los imponga a un heredero
específico.
Con todo existe discusión para determinar si son o no transmisibles. La importancia de
esta discusión es que si se considera transmisible, los herederos del causante terminarán pagando
los alimentos con su propio patrimonio. En cambio, si se considera que no transmiten, entonces
se pagará solo con la masa hereditaria.
A- Contra la transmisibilidad (Claro Solar, Chacón, Borja, Ramos Pazos): Creen que no es
transmisible por lo que estas asignaciones sólo gravan la masa hereditaria, solo a la herencia
misma, no al patrimonio de los herederos. Por consiguiente, los herederos no responden con su
propio patrimonio, sino sólo en cuanto partícipes del caudal hereditario.
B- A favor de la transmisibilidad (Barros Errázuriz, Aguirre Vargas, Profesores
Domínguez): Creen que si se transmite porque la regla general es la transmisibilidad de los
derechos y obligaciones, siendo excepcionales aquellas personalísimas que no se transmiten.
C- Guzmán Brito; deuda hereditaria especial: Señala que es una deuda hereditaria especial,
que solo se paga con los bienes de la herencia. Es decir, le reconoce el carácter de deuda, pero
esta no se transmite al heredero y, por tanto, este no debe responder con su patrimonio por ella.
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4. Legítimas: El artículo 1181 expresa “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”.
De acuerdo al texto legal, la legítima es entonces una asignación a título universal, ya que
es una cuota de la herencia. Por lo tanto, en la clasificación de las asignaciones que impone el
artículo 984, es una herencia y no un legado y es una asignación a título universal que, siguiendo
al artículo 951, no solamente da derecho a un activo sucesoral, sino que también impone, en la
misma medida en que se participa en el activo, una responsabilidad ultra vires por el pasivo.
A) Clases de legítimas:
1- Legítima rigorosa: El artículo 1184 dispone “La mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por
cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada;
lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad
del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.
Por tanto, se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la división de
la mitad legitimaria. En razón de esta norma es que se dice que la legítima rigorosa es la que le
cabe al legitimario en la mitad legitimaria de la herencia. .
Como se comprende sin mayores dificultades, la determinación de lo que a cada
legitimario corresponde en la herencia por concepto de legítima rigorosa, implicará determinar
previamente el acervo sobre el que se efectúa el cálculo. En otros términos, para precisar lo que
“rigurosamente” corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria, es necesario,
previamente establecer el activo líquido de la herencia.
Entonces, para determinar la mitad legitimaria deben hacerse dos operaciones previas;
primero, las deducciones ordenadas en el artículo 959; es decir, las bajas generales de la
herencia; y, en seguida, las agregaciones ordenadas por los artículo 1185 a 1187; o sea, las
agregaciones que dan lugar a los acervos imaginarios.

Hechas estas deducciones y agregaciones se determina el patrimonio del causante,

quedando fijada la base de cálculo de la mitad legitimaria; correspondiendo ella a la mitad de
esta base. Luego, la mitad legitimaria puede corresponder a la mitad del acervo líquido o
partible, a la mitad del primer acervo imaginario o la mitad del segundo acervo imaginario. Esta
mitad se dividirá entre los distintos legitimarios. Profundizaremos sobre esto más adelante.
A- Características:
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A.1- Son una asignación forzosa: Dice claramente el artículo 1167 N°2 que las legítimas son
una asignación forzosa. Esto significa, en los propios términos del artículo 1167, que son una
asignación que el testador está obligado a hacer, y que si no las hace, la ley las suple aun en
perjuicio de otras disposiciones testamentarias expresas.
A.2- No pueden ser objeto de modalidad o gravamen: Dice el artículo 1192 que la legítima
rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno. Esto es perfectamente
comprensible. Si la legítima fuera susceptible de modalidades o gravámenes, podría ser evadida
fácilmente por el testador mediante el expediente de establecer graves condiciones, largos plazos
o diversas modalidades que hicieran imposible su adquisición por el legitimario.
También se podrían establecer gravámenes a favor de terceros que impidan al legitimario
el goce de los bienes que le pudieran corresponder por concepto de legítima. Esta imposibilidad
es lo que se denomina intangibilidad de la legítima, ya que ella resulta intocable para el testador.
Por consiguiente, la legítima es una asignación pura y simple, y no puede estar sujeta a
modalidades.
i) Excepción: El artículo 86 número 7 LGB establece que en caso de incapacidad del legitimario
se puede dejar la administración sujetos a la condición de que sean administrados por un banco.
Las facultades del banco respecto a dichos bienes serán las de un curador adjunto cuando no se
hubiere establecido otra cosa en la donación o en el testamento.
A.3- Puede el testador señalar los bienes con los que se entera: Según el artículo 1197, el
testador puede indicar los bienes con que haya de hacerse el pago de la legítima, pero no puede
delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies. La intangibilidad
de la legítima no impide al testador indicar los bienes con los que ha de enterarse la legítima.
El objeto de esta disposición es permitirle al testador hacer una distribución de sus
bienes, pero se trata de evitar que mediante una tasación poco real perjudique a algunos de los
legitimarios y se beneficie a otros. Sería harto fácil que el testador diera una mayor valoración a
los bienes que le asigna a un legitimario en pago de su legítima, con lo que claramente lo estaría
perjudicando en relación con los bienes de los que el testador se vale para pagar las legítimas de
los otros legitimarios, los que incluso podrían estar tasados en un valor menor al real.
A.4- Tienen preferencia absoluta de pago: Que las legítimas gocen de preferencia absoluta
para su pago se desprende de los artículos 1189, 1193 y 1194, relativos, todos, al pago de las
legítimas, según veremos.
El artículo 1189 dispone “Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no
alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a
toda otra inversión”. Esto implica, sin mayores dudas, que la legítima goza de preferencia para el
pago respecto a las otras asignaciones sean forzosas o voluntarias, por lo que si existe déficit
deberá completarse, antes que nada, lo que a los legitimarios corresponde por concepto de
legítima. En similar sentido se pronuncia el artículo 1193.
B- Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios: En cuanto a la
posibilidad de que falte alguno de los legitimarios, señala el artículo 1190 “Si un legitimario no
lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha
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repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se

agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros”. Por
tanto, si falta legitimario, su legítima rigorosa acrece a las legítimas rigorosas de los demás, pero
ello no las transforma en efectivas, tal como se verá.
Nótese que puede operar el derecho de representación. Si es que efectivamente opera,
estos descendientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte.
2- Legítima efectiva: Puede acontecer que el testador pudiendo disponer de todo o parte de la
cuarta de mejoras y/o de la parte de libre disposición, no lo haga, o lo haga pero que tal
disposición quede sin efecto. En estos casos, la consecuencia que legalmente se produce es que
la parte de que no dispuso o cuya disposición quedó sin efecto, acrece a la mitad legitimaria y
contribuye a formar las legítimas de los legitimarios, resultado éstas de mayor cuantía. Se
produce así un acrecimiento desde el exterior de la mitad legitimaria distinto del que se produce
hacia el interior cuando falta uno de los legitimarios.
En este contexto señala el artículo 1191 “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella
porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta
libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado
en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro”. Por lo mismo,
se puede decir que legítima efectiva es la porción que corresponde a cada legitimario en la mitad
legitimaria aumentada por la parte de mejoras y/o de libre disposición de que el testador no
dispuso, y si lo hizo, quedó sin efecto la disposición. En otras palabras, se llama legítima efectiva
la porción que corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria aumentada
proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a título de mejoras o con
entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposición.
*Bello era contrario a las legítimas, consideraba que complicaban las particiones
suscitando rencillas y pleitos en el seno de las familias, retardando el goce de los bienes
hereditarios, ocasiona a los herederos un daño muy superior al beneficio que pudiera
alguna vez acarrearles.
B) Los legitimarios: El artículo 1182 dispone “Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco
lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.
1- Concurrencia de los legitimarios: Muerto el causante es posible que existan varios o todos
los legitimarios mencionados en el artículo 1182. En este caso se hace necesario precisar cómo
concurren ellos a la distribución de la legítima. Basta con pensar en un sujeto casado y con hijos
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que tiene a sus padres vivos. Muerta esta persona, tienen vocación sucesoria, en calidad de
legitimarios, sus descendientes, sus ascendientes y su cónyuge.
Según el artículo 1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados según
él orden y reglas de la sucesión intestada. De modo que las reglas a aplicar para determinar
cuáles son los legitimarios que suceden al causante dentro de todos los que potencialmente tienen
esa calidad, son las contenidas esencialmente en los órdenes de sucesión y en el derecho de
representación.
A la distribución de la legítima solamente concurren los legitimarios y no todos los
herederos que llama la ley en la sucesión intestada de una persona. Así las cosas, solamente serán
aplicables en función de lo señalado en el artículo 1183 el primer y segundo orden de sucesión
(artículos 988 y 989); ya que con ellos se agotan los legitimarios. El resto de los órdenes de
sucesión no es aplicable, en la medida que los herederos que en ellos se llama no son
legitimarios.
Es menester agregar que la calidad de legitimario se adquiere cuando concurren los
supuestos que la constituyen (cuando se adquiere el estado civil por determinación de filiación o
matrimonio), antes que fallezca el causante (artículos 1200, 1204, 1226). Esto difiere de la
calidad de heredero que es solo aquel que, llamado a suceder, acepta la herencia.
*Huelga decirlo pero, la representación opera sólo respecto de los legitimarios que sean
descendientes.
C) Cálculo de las legítimas (artículo 1184):
1- División de la herencia en presencia de legitimarios: Entonces, puede que concurran
descendientes, cónyuge y/o ascendientes. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios la ley
dispone que la herencia (previas deducciones y agregaciones) se divide en 4 partes.
2 de las 4 partes son para la legítima rigorosa (la denominada mitad legitimaria). 1 de las
4 partes es para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o
más de sus ascendientes o descendientes (cuarta de mejoras). Y el cuarto restante (¼) es de libre
disposición, es decir, el testador puede disponer de él a su arbitrio.
Luego, el cálculo final de la totalidad de una herencia es, 50% para la rigorosa, 25% para
la cuarta de mejoras, y 25% para la cuarta de libre disposición.
El artículo 1184 inciso 2° comete un error al señalar “No habiendo descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de
bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. Pero, si no tiene legitimarios, puede
disponer libremente de la totalidad de la herencia. Es en este sentido que la norma comete el
error.
2- Actos del causante si es que hay legitimarios: Deberá respetar la mitad legitimaria. Si lo
quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos con ésta (artículo
1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el causante que tiene hijo y
nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de
mejoras íntegra al nieto.

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Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima rigorosa y beneficia, por lo

tanto, a los legitimarios (artículo 1191).
3- Distribución de la mitad legitimaria: La mitad legitimaria se distribuye entre los
legitimarios, por cabezas o estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada y sin
perjuicio de las normas especiales para el cónyuge.
Si el cónyuge legitimario concurre con hijos, lleva cuota según reglas de la sucesión
intestada. Es decir, llevará el doble de que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
hijo, a menos que haya solamente un solo hijo, caso en el que la porción que corresponde al
cónyuge sobreviviente igual a la legítima rigorosa o efectiva que corresponda a ese hijo. Pero en
ningún caso la porción que corresponda al cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la
mitad legitimaria.
Si solo hay hijos, la mitad legitimaria se repartirá entre ellos. Y a falta de descendientes,
la mitad les corresponderá a los ascendientes.
4- Acervo en que se calculan las legítimas: En conformidad al artículo 1184 1a mitad de los
bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959 (bajas generales de la herencia), y las
agregaciones de los acervos imaginarios o colación, se dividirá por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en
esa división será su legítima rigorosa.
Por tanto, las legítimas pueden calcularse sobre el acervo líquido o sobre los acervos
imaginarios.
5- Acervo imaginario o colación: Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, adelantamos que
el sistema de asignaciones forzosas requiere de la adopción de enérgicas medidas encaminadas a
garantizarlas. Es posible que por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede
traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños y con ello burlar las
asignaciones forzosas.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una disminución del
caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimas de los demás, procurando al
favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles.
Así, las legítimas quedarían a merced del causante.
Para precaver el panorama recién descrito el legislador ha creado la figura del acervo
imaginario. Este permite darle a las legítimas su verdadero carácter de asignaciones forzosas.
Señala Meza Barros que este “se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante
como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños”.
En definitiva, lo que hace el acervo imaginario es acumular o agregar a la masa partible
(acervo líquido) los bienes dejados por el causante con los otros bienes que éste ha dado a un
legitimario o a extraños.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el
causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las cuotas en que debe dividirse. En
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este patrimonio así reconstituido y aumentado se calcularán no solo las legítimas, sino que
también las mejoras y la parte de libre disposición.
D) Pago de las legítimas: Al momento de pagar la legítima pueden ocurrir una serie de
cuestiones.
1- Las imputaciones calzan con lo que se debe por legítimas: En este caso el asignatario
conservará lo donado o se le entregará lo legado, es decir, no se tendrá que acumular nada.
Debemos tener presente que lo legado puede estar bajo condición suspensiva.
2- Lo dado a título de legítima es inferior a la mitad legitimaria: El déficit se sacará de los
bienes con preferencia a toda otra inversión según dispone el artículo 1189. Por ejemplo, es
posible que lo que falte se pague con los legados o con asignaciones dada a la cuarta de libre
disposición.
3- Lo dado a título de legítima excede la mitad legitimaria: En este caso el artículo 1193
inciso 1° señala que se imputará a la cuarta de mejoras.
4- No se le respeta al cónyuge su mínimo garantizado: En este caso el artículo 1193 inciso 2°
señala que se imputará a la cuarta de mejoras.
5. La cuarta de mejoras: La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar en la
sucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge (artículos 1167 N°3, 1184 y 1195). En
otros términos, es una asignación por la cual el testador puede beneficiar la situación económica
de su cónyuge o uno más de sus descendientes o ascendientes. De allí su denominación “mejora”
(Elorriaga). En virtud de esta asignación uno o más de estos asignatarios están en "mejor"
situación que el resto.
Cabe hacer presente que el legislador no supone ni presume las mejoras, pues ellas
requieren de una declaración expresa del testador.
A) Asignatarios de mejoras: Son beneficiarios de la cuarta de mejoras los descendientes, los
ascendientes y el cónyuge del causante. El inciso final del artículo 1184 dispone “(...) otra
cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más
de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido
disponer a su arbitrio”.
1- Diferencias entre legitimarios y asignación de mejoras: No es lo mismo decir legitimarios
que asignatarios de mejoras, podría alguien ser asignatario de la mejora, pero no se legitimario.
A- Legitimarios: Son los hijos, personalmente o representados, los ascendientes y el cónyuge
sobreviviente.
B- Asignatario de mejoras: Son los descendientes (podría disponerse en favor de un nieto,
aunque haya un hijo vivo), los ascendientes y el cónyuge sobreviviente.
B) Características:
1- Constituye una asignación forzosa: Dice claramente el artículo 1167 N°3 que la cuarta de
mejoras es una asignación forzosa en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge. De modo que, como se ha dicho antes, basta con que exista un eventual asignatario de
esta cuarta para que ella se forme y el testador, si desea disponer de la cuarta de mejoras, debe
hacerlo a favor de alguno de ellos. Si el testador no dispone de esta cuarta a favor de estos
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sujetos sino que en beneficio de otras personas, procederá la acción de reforma del testamento.
Asimismo, como se verá, se ven favorecidos por la formación de acervos.
Claro del solar señala que la cuarta de mejoras es una asignación forzosa sólo en cuanto
no puede el restador asignarla a personas diferentes a las señaladas en la ley.
Si el testador no dispone del todo o parte de esta cuarta, como tantas veces se ha dicho, en
virtud de lo prevenido en el artículo 1191, lo no asignado acrece a la mitad legitimaria.
contribuyendo a formar la legítima efectiva.
2- Las mejoras no se presumen: La asignación del todo o parte de la cuarta de mejoras por
parte del testador a uno o más de los beneficiarios legales de ella requiere de declaración expresa
(artículo 1198). No basta con la existencia del testamento, ni que en él se haga una asignación a
favor de uno de los beneficiarios de mejoras, sino que es además condición que se señale en el
testamento o en otro acto auténtico que la asignación se hace a título de mejora; de lo contrario
se entenderá efectuada a título de legítima.
3- Admiten modalidades y algunos gravámenes: Se admiten en la medida en que vayan en
beneficio del propio asignatario. El artículo 1195 dispone “Los gravámenes impuestos a los
partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los
descendientes o ascendientes del testador”. En consecuencia, lo que se impide son los
gravámenes sobre la mejora a favor de quienes no son beneficiarios de esta asignación; es decir,
a favor de quien no sea cónyuge, ascendiente o descendiente del difunto.
Un ejemplo de gravamen es el pacto de no mejorar.
A- Pacto de no mejorar: Hay un objeto ilícito en los actos y contratos que recaigan sobre el
derecho a suceder a una persona viva. Tal es la regla sentada por el inciso 1° del artículo 1463.
Esta regla tiene una calificada excepción en lo que hace a la cuarta de mejoras. El artículo
1204 establece “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o
a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que
le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”. En otras palabras, el único pacto sobre
sucesión posible en Chile, es el reglado en el inciso primero del artículo 1204, el resto de los
pactos de esta naturaleza adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículo 1682).
Así las cosas, el pacto de no mejorar puede ser definido como aquel contrato solemne,
por el cual una persona se compromete para con uno o más de sus legitimarios, a no donar ni
disponer por testamento del todo o parte de la cuarta de mejoras.
A.1- Objetivo: Como salta a la vista, el objeto del pacto está constituido por una obligación de
no hacer esto, es, la no disposición de la cuarta de mejoras por parte del causante. Sin embargo,
éste es su objeto pero no su finalidad.

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La finalidad de este pacto es que el testador fallezca sin disponer de la cuarta de mejoras.
Ello determinará que, de conformidad a lo señalado en el artículo 1191, la cuarta de mejoras
acrezca a la mitad legitimaria lo que favorece al legitimario beneficiario del pacto, pues su
participación en la herencia por este concepto se verá aumentada. De esta forma el futuro
causante garantiza al legitimario con el que contrata que tendrá derecho a legítima efectiva y no
rigorosa.
Debe observarse que el futuro causante solamente puede obligarse a no disponer de la
cuarta de mejoras, pero no puede prometer asignársela a tal o cual legitimario, ni tampoco
extender el pacto a la parte de libre disposición. Si así aconteciere, el contrato sería nulo
absolutamente por objeto ilícito (artículos 1463 y 1682).
A.2- Requisitos: El pacto de no mejorar supone la concurrencia de una serie de condiciones sin
las cuales carece de valor.
i) El beneficiario debe ser legitimario: La promesa de no disponer de la cuarta de mejoras sólo
puede ser hecha a favor del cónyuge, de uno o más ascendientes o de uno o más hijos. No podría
ser hecha por ejemplo, a favor de un hermano o un primo del causante. A ellos en nada les
beneficia el acrecimiento de legítima rigorosa a efectiva, por la sencilla razón de que no son
legitimarios.
Además, no basta para los efectos del pacto de no mejorar que la persona beneficiada con
él sea uno de los asignatarios de cuarta de mejoras, sino que es además necesario que al
momento de otorgar el pacto tenga la calidad de legitimario, lo que implica que al momento de
celebrarse el negocio el favorecido debe, en ese momento, tener el carácter de legitimario y no
encontrarse excluido por la presencia de otros legitimarios de mejor derecho por aplicación de la
regla del artículo 1183. Así, si el futuro causante tiene hijos, cónyuge y ascendientes, este pacto
lo podría celebrar únicamente con todos o algunos de sus hijos o su cónyuge, pero no con sus
ascendientes, quienes resultan excluidos por la presencia de otros legitimarios de mejor derecho.
No tendría sentido otorgar el pacto en beneficio de quien no es legitimario, puesto que a esa
persona no podría resultar favorecida ni con la legítima rigorosa ni con la efectiva.
ii) Debe constar por escritura pública: La solemnidad de este pacto consiste en que debe
otorgarse por escritura pública. Se trata de una formalidad exigida por la ley en consideración a
la naturaleza del acto que se otorga y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o
celebran. Su omisión producirá la nulidad absoluta del contrato (artículo 1682).
iii) El objetivo solo puede ser no disponer de la cuarta de mejoras: Como se ha dicho antes,
el artículo 1204 es una verdadera excepción a la regla del artículo 1463, de allí que deba ser
aplicada en forma restrictiva.
iv) Debe existir el legitimario a la apertura: No dice expresamente el artículo 1204 que el
asignatario beneficiado con el pacto deba existir al momento de producirse la apertura de la
sucesión, pero resulta necesario para que el pacto pueda producir sus efectos.
Si se favoreció con este pacto al cónyuge o a un ascendiente, y acontece que a la apertura
de la sucesión ellos han muerto o el cónyuge dio lugar a la separación judicial por su culpa, el
pacto no puede tener efectos.
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Sin embargo, si el pacto se otorgó en beneficio de un descendiente que es legitimario la

situación es distinta. El descendiente como se sabe puede concurrir en la sucesión del difunto
personalmente o representado por su descendencia, lo que no acontece con el cónyuge
sobreviviente y los ascendientes. Si el descendiente favorecido con el pacto ha fallecido antes de
la apertura de la sucesión, quienes lo representen podrán beneficiarse del pacto que celebró su
respectivo padre o madre que no pudo suceder.
A.3- Efectos: En lo que hace a los efectos del pacto previsto en el artículo 1204; esto es, a los
derechos y obligaciones que él genera, debe diferenciarse según el pacto es o no cumplido por el
testador.
Si el convenio entre el futuro causante y el beneficiario del pacto es respetado; es decir, el
causante no dispone de la cuarta de mejoras, se cumplirá naturalmente el objetivo buscado con la
celebración del pacto. La cuarta de mejoras, en virtud de lo señalado en el artículo 1191 acrecerá
a la mitad legitimaria y contribuirá a formar la legítima efectiva del beneficiario del pacto, pero
también del resto de los legitimarios. En efecto, si se cumple el pacto, no solamente resulta
favorecido el legitimario que lo suscribió sino que todos los legitimarios, ya que aun cuando no
concurrieron al otorgamiento del convenio, igual resultan beneficiados por el acrecimiento, no
siendo posible su exclusión.
Por el contrario, si el causante no cumple el pacto, y dispone del todo o parte de la cuarta
de mejoras. no se cumple naturalmente el objeto buscado con esta promesa. En este caso, la
sanción no es la ineficacia de la disposición hecha por el testador, sino que el beneficiario del
pacto tendrá derecho a que los asignatarios de la cuarta de mejoras le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. El único que puede
ejercer este derecho es el beneficiario del pacto y no el resto de los legitimarios. Estos últimos
solamente deberán conformarse con su legítima rigorosa, pero no podrán reclamar a los
asignatarios de la cuarta de mejoras el pago de su legítima efectiva, posibilidad reservada
solamente para el legitimario que haya sido favorecido con el pacto del artículo 1204 o para
quienes lo representen en esa sucesión.
E) Distribución de la cuarta de mejoras: El testador tiene completa libertad para decidir si en
el testamento dispone o no de la cuarta de mejoras. Se sabe que si no lo hace, en virtud de lo
prevenido en el artículo 1191, esta cuarta acrece a la mitad legitimaria y contribuye a formar las
legítimas.
Si decide hacerlo, el causante tiene completa libertad para distribuir la cuarta de mejoras
entre todos o algunos de los asignatarios de ella. La única limitación a este respecto viene dada
por el hecho que con ella se debe beneficiar únicamente a las personas señaladas en la ley,
descendientes, ascendientes o cónyuge, pero no a otras personas aunque sean parientes.
Asimismo, el causante puede asignar la cuarta de mejoras a todos ellos por partes iguales o
diferentes, o bien asignarla toda ella a uno solo de estos beneficiarios. Así podría asignarla toda
ella únicamente a su cónyuge, o distribuirla entre sus hijos o sus padres.
6. El acervo imaginario: El Código Civil, luego de regular las legítimas y mejoras,
específicamente en lo que dice relación con su noción, beneficiarios, alcance y cuantía, crea un
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procedimiento para fijar las bases sobre las que ellas se calculan, o, si se quiere, establece un
sistema por el que se fija el acervo sobre el que se determinan las legítimas y las mejoras. En
otros términos, una vez establecido el alcance y la cuantía de estas asignaciones forzosas; se
determina la base sobre la que ellas se calculan, configurándose así el acervo en el cual ellas
deberán ser establecidas.
Como se explicó oportunamente, el patrimonio del causante pasa por distintas etapas
dependiendo de las deducciones o agregaciones de las que sea objeto. Se distinguen de esta
forma el acervo común o bruto, el acervo ilíquido, el acervo líquido o partible, el primer acervo
imaginario o colación y el segundo acervo imaginario.
Para arribar al acervo líquido será necesario efectuar las deducciones a que se refiere el
artículo 959 del Código Civil complementado por el artículo 4 de la Ley N° 16.271. Para obtener
el primer acervo imaginario o colación será necesario efectuar las agregaciones previstas en el
artículo 1185 y, finalmente, para conseguir el segundo acervo imaginario, será menester efectuar
las agregaciones previstas en el artículo 1186. Las deducciones a que alude el precepto no son
otras que las bajas generales de la herencia, y que permiten transitar desde el acervo ilíquido al
acervo líquido o partible. Las agregaciones, en cambio, son las acumulaciones que deben
efectuarse al acervo líquido, y que están representadas por el valor de las donaciones efectuadas
por el causante o por la acumulación del exceso de ellas, según se trate de formar el primer o
segundo acervo imaginario.
En este orden de cosas, las legítimas y las mejoras pueden determinarse sobre el acervo
líquido, o sobre el primer acervo imaginario, o sobre el segundo acervo imaginario, según los
casos. Si no han existido donaciones a favor de legitimarios o extraños, ellas se calcularán sobre
el acervo líquido. Si han existido donaciones en beneficio de legitimarios, estas asignaciones
forzosas deberán determinarse sobre la base del primer acervo imaginario o colación. Por fin, si
ha habido donaciones excesivas a favor de terceros, estas asignaciones forzosas deberán
calcularse tomando como base el acervo líquido o el primer acervo imaginario según el caso. El
primero de estos acervos siempre existirá; los otros solamente habrá que formarlos sí existen
donaciones del causante a favor de legitimarios o terceros.
*La formación de los acervos procede tanto en la sucesión testada como en la intestada.
A) Mecanismo del acervo imaginario: Entonces, la formación del acervo imaginario consiste
en agregar o acumular a la masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante había
transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en el
momento de abrirse la sucesión.
En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como si
no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños.
Elorriaga señala respecto del funcionamiento global del acervo imaginario que, primero
se hacen las acumulaciones imaginarias (artículos 1185 y 1186) de todas las donaciones al
acervo partible. Luego, sobre el acervo de esa manera determinado, se calculan las legítimas y
mejoras de cada asignatario. Finalmente, a la legítima y mejora de cada asignatario se le imputa

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lo que este asignatario recibió por concepto de donación. La disposición clave es el artículo
1198.
1- Primer acervo imaginario (artículo 1185): El artículo 1185 dispone “Para computar las
cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido
todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario”.
Esta norma contempla la institución denominada colación, que es el acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el
donante lo beneficiaría en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiere
tenido. Por lo mismo, el primer acervo imaginario es definido por Elorriaga como el que se
forma por la acumulación imaginaria al acervo líquido del valor de aquello que se haya donado
por el causante a uno o más legitimarios en razón de legítima o mejora. Cabe mencionar que las
cosas donadas se acumulan según el valor que tengan al tiempo de la entrega debidamente
actualizada.
La finalidad de la formación de este primer acervo imaginario es la de mantener la
igualdad entre los diferentes legitimarios. Es fácil comprender que el causante podría crear un
serio desequilibrio entre los legitimarios por el expediente de efectuar donaciones a favor de
alguno de ellos y no de los otros. Es posible imaginar que el causante, con el objeto de beneficiar
a un legitimario en particular, por ejemplo una hija, le haga donación de parte de sus bienes, de
suerte que al fallecer el donante, los bienes que queden en su patrimonio se repartan entre los
legitimarios, incluida la hija donataria. De esta forma, lo que acontece en los hechos es que un
legitimario, en este caso la hija resulta claramente beneficiado en comparación al resto, al llevar
una mayor parte del patrimonio del difunto. Por esta razón, es necesario recomponer el
patrimonio del causante mediante la acumulación imaginaria del valor de lo que él donó a estos
asignatarios forzosos, con el propósito de calcular las legítimas y las mejoras en el patrimonio así
configurado.
A- Requisitos:
A.1- Que al abrirse la sucesión existan legitimarios: Es obvia. La finalidad de la formación de
este acervo es proteger la igualdad de los legitimarios entre sí, de modo que si no hay
legitimarios la formación de este acervo carece de sentido. Da lo mismo quiénes sean estos
legitimarios; puede ser el cónyuge, los descendientes o los ascendientes del causante, en la
medida que tengan la calidad de legitimarios al día en que se efectúan las donaciones.
A.2- Otorgamiento de donaciones en favor de uno o más legitimarios o asignatarios de
cuarta de mejoras: Es también necesario para que se forme este primer acervo imaginario, que
el causante haya efectuado, donaciones en beneficio de uno o más de sus legitimarios. Es
precisamente esta circunstancia la que puede generar diferencias patrimoniales entre ellos.
Puede acontecer que al momento en que el donante hace la donación, el donatario no
tenga la calidad de legitimario, pero que la adquiera después. En este caso, se desprende del
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inciso primero del artículo 1200, que la donación resultará acumulable en la medida que esa
persona adquiera el carácter de legitimaria.
Asimismo, si se hace una donación a un legitimario, y éste posteriormente pierde dicha
calidad, la donación deberá acumularse a las legítimas de quienes lo representen en la sucesión
del difunto.
A.3- Las donaciones deben ser a título de legítima o mejora: Resulta claro, a la luz del
artículo 1185, que para formar el primer acervo imaginario sólo se acumulan al acervo partible
las donaciones “hechas en razón de legítimas o mejoras”. Sin embargo, como la ley no explicita,
no está tan claro qué es lo que debe entenderse por donaciones efectuadas en razón de legítimas
o mejoras.
En primer lugar deben entenderse efectuadas en razón de legítimas las donaciones que el
causante hizo a un legitimario. La ley las entiende como adelanto de lo que al legitimario
corresponde por legítima. A este respecto dispone el artículo 1198 inciso 1° que, por regla
general, “Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un
legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el
testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la
donación ha sido a título de mejora”.
Así las cosas cualquier donación que el causante haya hecho a un legitimario, es una
donación hecha “en razón de legítima”, ya que esa donación se va a imputar posteriormente a lo
que a dicho asignatario le corresponda por concepto de legítima en la sucesión del causante.
Por otro lado, de acuerdo a lo dicho en los artículos 1198 y 1203, deben entenderse
hechas en razón de mejoras las donaciones efectuadas a un legitimario en las que el propio
donante o causante señaló expresamente que se hicieron con cargo a la cuarta de mejoras. De
todo esto se desprende que lo que se dona al legitimario con cargo a mejora, primero se acumula
al acervo líquido o partible para formar el primer acervo imaginario, y luego, en el proceso de
pago de legítimas y mejoras, se le imputa a lo que al legitimario corresponda en la sucesión.
Por el contrario si el causante efectúa donaciones en favor de un legitimario pero con
cargo a la parte de libre disposición, no procede su acumulación a los efectos de formar el primer
acervo imaginario. Ellas no pueden entenderse efectuadas ni en razón de legítimas ni de mejoras.
Esto porque a su respecto en nada incide la calidad de legitimario del donatario; perfectamente
pudieron ir tales donaciones en beneficio de un extraño las que nunca podrían considerarse
hechas en razón de legítimas o mejoras. Sin embargo, señala Elorriaga, que es posible que las
donaciones hechas a un legitimario con cargo a la cuarta de libre disposición, den lugar a la
formación del segundo acervo imaginario si se dan los demás requisitos para ello en la medida
que desde este punto de vista el donatario ocupa la misma calidad que tendría un tercer extraño
que no tiene el carácter de legitimario.
Cabe preguntarse si se acumulan también al acervo partible las donaciones hechas por el
causante a un asignatario de mejora que no es legitimario, ya que, mal que mal, la donación
beneficia a un potencial asignatario de mejora y podría pensarse que es una donación hecha “en
razón de mejora”. En opinión de Meza Barros, la respuesta es afirmativa, por lo que ellas
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debieran acumularse. Explica el señalado profesor que “cuando la donación se hace a un

descendiente no legitimario, no puede haber dificultades; la donación deberá entenderse
necesariamente a título de mejora. La donación a un nieto cuyo padre vive y puede y quiere
suceder tiene que entenderse hecha a este título”.
B- Donaciones que se acumulan:
B.1- Donaciones irrevocables (artículo 1185): La donación irrevocable transfiere al donatario
que la acepta, una vez efectuada la tradición, el dominio de las cosas donadas. Luego, las cosas
donadas irrevocablemente salen del patrimonio del donante.
Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten.
Cabe hacer presente que en conformidad al artículo 1199 la acumulación de donaciones
irrevocables nunca puede beneficiar a la parte de libre disposición. Es decir, no aprovechará a los
acreedores hereditarios ni asignatarios que no sean legitimarios o mejorarios.
B.2- Donaciones revocables y legados, siempre que hayan sido entregados en vida: El
artículo 1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo líquido las donaciones
revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.
Por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante . Si no
ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los
bienes que comprende la donación están material, física y jurídicamente en el patrimonio del
causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario,
materialmente faltan en la masa de bienes, y por esta razón deberán acumularse a ella.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las
legítimas. Como están en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos efectos.
B.3- Gastos hechos por el causante para el pago de una deuda de descendiente (artículo
1203): Se equipará a una donación el pago que hace el causante de las deudas de un legitimario.
El artículo 1203 inciso 1° prescribe “Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido
útiles para el pago de dichas deudas”.
La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del
causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios ascendientes y
cónyuge.
El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como consecuencia queda
extinguida la deuda.
Puede que el causante declarara expresamente ánimo de que no se imputen esos gastos,
en cuyo caso se considerará como una mejora.
*El artículo 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularán
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
C- Donaciones que no se acumulan:
C.1- Regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso (artículo 1188).
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C.2- Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio (artículo 1198):
Esto encuentra causa no sólo en las razones de orden social sino en que estos regalos no se hacen
con el propósito de aventajar a un legitimario por sobre los otros. Estos regalos son de estilo y se
les hacen a todas las personas que se encuentran en esa situación. Por lo mismo, habría que
concluir que estos presentes no serán acumulables en la medida que en su cuantía se encuadren
dentro de lo que puede considerarse habitual. Elorriaga cree que si tales regalos resultan
desproporcionados en atención a las fuerzas patrimoniales del causante podrían ser
colacionados.
C.3- Gastos de educación de un descendiente (artículo 1198): Esta exclusión resulta obvia.
Los gastos en que se incurren por este capítulo no pueden ser considerados una asignación por
causa de muerte ni un beneficio para el legitimario, ellos son una obligación que la ley impone a
los padres respecto de los hijos, y a falta de los padres a los abuelos.
C.4- Otros gastos que no se imputan:
i) Desembolsos para pagar deudas del legitimario descendiente en cuanto no sean útiles
para extinguir la deuda (artículo 1203): Solo se acumulan en la medida en que hayan sido
útiles.
ii) Los frutos de las cosas donadas (artículo 1205): Pertenecerán al donatario desde la entrega
de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no
le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante; a menos que éste le haya donado
irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad sino el usufructo de las cosas
donadas.
1.1- Ejemplo de formación de acervo imaginario: Fallece un testador dejando un acervo
ilíquido de $1.000 y las bajas generales ascienden a $100. Teniendo cinco hijos, a uno de ellos le
hizo una donación irrevocable por $50 y a otro una donación revocable por $50, la cual se
entregó en vida del causante. De este modo:

La mitad legitimaria, ascendente a $500, se distribuye dándoles $100 en efectivo a los

tres hijos que no recibieron donaciones, y $50 a los que sí las recibieron.

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2- Segundo acervo imaginario (artículo 1186): Es aquel que se forma mediante la acumulación
imaginaria al acervo líquido o al primer acervo imaginario de lo excesivamente donado entre
vivos por el causante a terceros extraños.
El segundo acervo imaginario está regulado en los artículos 1186 y 1187. En líneas
generales, el segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones irrevocables
hechas a extraños.
A- Requisitos: El artículo 1186 expresa “Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de
la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios
para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras”.
A.1- Que el causante haya hecho una donación irrevocable a quien no es legitimario: A
diferencia del primer acervo imaginario, en este segundo acervo sólo se consideran las
donaciones irrevocables realizadas a terceros extraños. Nótese que también se podrían considerar
las donaciones irrevocables realizadas a favor de un legitimario pero que fuese imputada a la
parte de libre disposición
A.2- Que al momento de la donación tuviere legitimarios (“a la sazón”): Es de rigor que la
donación irrevocable se haga por quien tenía legitimarios al momento de efectuarla. La persona
que carecía de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin perjudicar las legítimas,
entonces inexistentes. Concordante con esta idea, el artículo 1424 dispone que no se resolverá la
donación porque después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos.
A.3- Que a la apertura existan legitimarios: Si no concurren legitimarios al momento de la
apertura de la sucesión no hay herederos forzosos y no procede por ende la formación de acervos
imaginarios.
La mayoría de la doctrina estima que no es necesario que los legitimarios existentes al
momento de realizar la donación y los existentes al momento del fallecimiento del causante sean
los mismos.
A.4- Que las donaciones sean excesivas: Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero
no se acumulará la donación misma sino el exceso.
Cuida el artículo 1186 de establecer cuándo las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando “el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario”. El acervo puede ser el líquido o el primer acervo imaginario.
El fundamento de esto no se trata de impedirle donar, sino que se ejerza de manera tan
abusiva que pueda perjudicar a los asignatarios forzosos.
Nótese que la disposición no considera las donaciones a extraños aisladamente, sino el
conjunto de tales donaciones. Habrá que sumarlas todas para agregarlas al acervo.
Obsérvese, además, que el artículo 1186 establece que se sumará el valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razón de
legítimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo donado a
extraños, deberá, obviamente, sumarse al acervo líquido.
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En razón de todo lo dicho podemos decir que si las donaciones no son excesivas no
procede la formación del segundo acervo imaginario.
i) Ejemplo de donación excesiva:

Lo donado excede, en este ejemplo de la cuarta parte de la suma del valor de las
donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para
computar las legítimas y mejoras.
De este modo resulta:

ii) La acción de inoficiosa donación: El artículo 1187 prescribe “Si fuere tal el exceso que no
sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios
para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”.
Luego, Somarriva define la acción de inoficiosa donación como “Aquella que tienen los
legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones
irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o mejoras y que se traduce en la
rescisión de dichas donaciones”. Elorriaga señalan que es “la que se concede a los legitimarios y
a los asignatarios de mejoras para que las donaciones entre vivos que efectuó el causante a
extraños, sean dejadas sin efecto en roda aquello que lesionen las legítimas o las mejoras”.
Esta acción supone que previamente se forme el segundo acervo imaginario con todos los
requisitos que ello impone. Solamente así podrá determinarse si las donaciones irrevocables
efectuadas por el causante en beneficio de terceros resultan tan excesivas que llegan a lesionar
las legítimas o las mejoras. Sólo si se produce este fenómeno será necesario reconstruir el

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patrimonio del causante, a fin de que ellas se paguen íntegramente, trayendo a la masa el exceso
del valor los bienes que fueron donados en perjuicio de estas asignaciones forzosas.
Como ya se podrá obviar, la finalidad de estas acciones es lograr que las donaciones
excesivas sean reducidas hasta el monto que permita el pago íntegro de las asignaciones
forzosas. Asimismo, la donación subsiste en la parte que no es excesiva, es decir, se debe
restituir solo el dinero necesario para evitar el menoscabo de legítimas y cuarta de mejoras.
ii.1) Sujeto pasivo: La acción de inoficiosa donación se dirige en contra del o los donatarios
beneficiados con las donaciones excesivas. Respecto de ellos debe procederse en un orden
inverso a las fechas de sus donaciones; es decir, en contra de los más recientes, primero, y de los
más antiguos, después. La regla se justifica, puesto que han sido las donaciones más recientes las
que han ido perjudicando las asignaciones forzosas. Si las donaciones se han hecho
simultáneamente debieran ser ellas reducidas proporcionalmente.
El inciso segundo del artículo 1187 dispone que “la insolvencia de un donatario no
gravará a los otros”. Esto implica que si uno de los legitimarios carece de los medios para enterar
lo que ha sido excesivamente donado y que ya ha sido determinado por la sentencia dictada en el
juicio en que se entabló la acción de inoficiosa donación, esta obligación no pasa a los otros
donatarios o a quienes el donatario demandado pueda haber enajenado la cosa donada. En estos
casos debe respetarse el orden establecido en el artículo 1187 respecto de los donatarios
obligados a enterar el faltante para completar las legítimas y las mejoras. Si alguno de ellos
carece de los bienes necesarios para ello, no se sigue con los otros, y serán en definitiva, los
asignatarios forzosos, los que deberán soportar la pérdida.
ii.2) Es una acción personal y patrimonial.
ii.3) Prescripción: Se discute el plazo de prescripción.
a- Ramos pazos: Creen que sería una acción resolutoria y por tanto, aplican las normas
generales, es decir, 5 años de prescripción. El artículo 1187 estaría cometiendo un error al decir
que son “rescindibles” (concepto que se asemeja a la nulidad relativa, ósea 4 años).
b- Walker: Cree que el plazo es de 4 años al ser acción propiamente rescisoria, fundada en la
lesión patrimonial de los asignatarios forzosos.
VI. Las donaciones revocables o por causa de muerte: Las donaciones revocables se
encuentran reguladas en los artículos 1136 a 1146.
1. Clases de donaciones: El Código Civil señala que las donaciones pueden ser revocables e
irrevocables. Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que
pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son
aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante (artículo 1136).
En el Código Francés aparecen en el libro III que regula las formas de adquirir la propiedad; por
eso el contacto de las donaciones entre vivos con la sucesión.
A) Donación irrevocable o entre vivos: Constituye un contrato, un acto jurídico bilateral
(artículos 1386 y siguientes). El artículo 1336 expresa “La donación entre vivos es un acto por el
cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona,
que la acepta”.
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*No es preciso decir que se transfieren puesto que el modo de adquirir es la tradición, la
donación es el título.
B) Donación revocable o por causa de muerte: Constituye en el fondo un verdadero
testamento y por ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre las asignaciones
testamentarias.
El artículo 1136 dispone “Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a
su arbitrio.
Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre
vivos, lo mismo que donación irrevocable”.
2. Las donaciones revocables o por causa de muerte: Podemos definir estas como un
negocio jurídico unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes a otras, para que tenga
efecto después de su muerte, conservando la facultad de revocarla mientras viva.

A) Características:
1- Son testamentos: En efecto, se trata de un acto unilateral que surte efecto después de la
muerte de su autor y se puede revocar a su antojo. El artículo 1000 expresa “Toda donación o
promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un
testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las
donaciones o promesas entre cónyuges, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la
forma de los contratos entre vivos”.
Solo se exceptúan de esto las donaciones revocables entre cónyuges.
2- Pueden ser a título universal o singular: Puede tratarse sobre todos los bienes del causante o
una cuota de los (herencia), o de una especie o individuo genérico (legado).
B) Requisitos:
1- De forma: En conformidad al artículo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en
dos formas; con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos.
A- Conforme a las solemnidades del testamento: El artículo 1137 dispone que “no valdrá
como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley
prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter”. Por su
parte el artículo 1139 dispone que “el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a
las reglas del artículo 1000”, el cual a la vez dispone que “toda donación o promesa que no se
haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe
sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento”.
Las donaciones revocables otorgadas de acuerdo a las formalidades de los testamentos se
confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero hecho de fallecer
el causante sin haber revocado la donación, y siempre que no haya sobrevenido al donatario
alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado (artículo
1144).
B- Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos: En conformidad al inciso
segundo del artículo 1137 es posible otorgar una donación revocable “con las solemnidades de
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las entre vivos”. Jurídicamente, las donaciones irrevocables son, por regla general, consensuales,
pero este principio tiene tantas excepciones que en la práctica casi todas las donaciones entre
vivos son solemnes.
El inciso final del precepto en estudio dispone que “las donaciones de que no se otorgare
instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho”.
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos
de su confirmación; si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación
queda confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure, siempre que éste no haya revocado
en vida la donación. Si la donación revocable se efectúa conforme a las reglas de la donación
entre vivos y reservándose el donante la facultad de revocarla, para que ella quede a firme será
necesario que el causante en su testamento confirme la donación que hizo en vida. Es decir, a
pesar de que se haga según las normas de donaciones entre vivos, de todas formas será necesario
que se confirmen por acto testamentario posterior. Precisamente en esto recae la importación en
cómo se hacen las donaciones, pues en este caso se deben confirmar.
Por último, debemos tener presente el artículo 1144 que establece que “Las donaciones
revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el
donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de
incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del
artículo 1137, inciso 2° ”.
B.1- Las donaciones entre cónyuges; excepción: La ley exceptúa a la donación entre cónyuges
de lo recién dicho. Es decir, estas pueden ser otorgadas conforme a las solemnidades de las
donaciones entre vivos.
La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges (por el peligro para los
acreedores y para resguardar los intereses de la mujer).
2- De fondo:
A- Capacidad del donante para testar y efectuar donación entre vivos: El artículo 1138
dispone “Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre
vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias
o donaciones entre vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables”. Agrega
el artículo 1388 “Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus
bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben”.
B- Capacidad del donatario para recibir herencias o legados y donaciones entre vivos: El
artículo 1392 establece una reglas especial para el curador del donante “Es nula asimismo la
donación hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la
curaduría, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra”.
C- Las donaciones entre cónyuges son siempre donaciones revocables: Como ya se
adelantaba, la ley no permite que estas donaciones sean irrevocables según se desprende del
artículo 1138. Además señala el inciso 3° del artículo 1739 “La confesión, no obstante, se

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mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará
en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar”.
C) Efectos:
1- A título singular: Según el inciso primero del artículo 1141, la donación revocable a título
singular constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a título
singular. Y recíprocamente agrega el inciso 2° si el testador da en vida al legatario el goce de la
cosa legada, la asignación a título singular pasa a ser una donación revocable.
El artículo 1140 declara que “Por la donación revocable seguida de la tradición de las
cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que
son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante”. Luego, constituye éste una
especie de usufructo legal.
La importancia práctica de las donaciones revocables está señalada en el inciso final del
artículo 1141, el cual dispone que las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del
inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida
del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.
2- A título universal: Según el artículo 1142, la donación revocable de todos los bienes o de una
cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte
del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título universal entregó algunos
bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso anterior, o sea,
el donatario tiene el carácter de usufructuario.
D) Caducidad:
1- Por la muerte del donatario antes del donante: El artículo 1143 establece “Las donaciones
revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante”.
2- Sobrevenir causal de incapacidad o incurrir en causal de indignidad para suceder
(artículo 1144).
3- Donación entre vivos revocable no confirmada por testamento posterior salvo entre
cónyuges.
4- Revocación del donante: El artículo 1145 prescribe “Su revocación puede ser expresa o
tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados”.
*Debemos tener presente el artículo 1146 que nos dice que las disposiciones de este párrafo,
en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estarán sujetas a las excepciones y
modificaciones que se dirán en el título “De las asignaciones forzosas”.
VII. Acciones de los herederos en defensa de sus derechos:
1. Agresiones a las legítimas: Barria señala que debido a los límites que presenta la libertad
de testar es que en muchas ocasiones se recurre a diversas figuras con el propósito de burlar las
asignaciones forzosas, particularmente la legítima, en orden a que el causante pueda disponer de
todo su patrimonio con total libertad.

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Estos negocios pueden celebrarse con total apego a la legislación actual, aunque también
se puede recurrir a actos fraudulentos para perjudicar la legítima. Así, en Chile es muy frecuente
que se recurra a la celebración de contratos simulados para burlar la legítima. Pero también es
posible que se recurra a figuras societarias, sea para burlar la legítima pero además para
perseguir otros fines, especialmente de carácter tributario. Es por ello que es necesario referirnos
a algunas situaciones que se encuadran en nuestra legislación positiva en forma lícita y otras a las
cuales la doctrina comparada ha llamado “fraude a la legítima”.
A) Simulación: En principio, el causante en vida puede disponer libremente de sus bienes, sea
mediante un acto oneroso (por ejemplo, una compraventa), sea mediante un acto gratuito (por
ejemplo, una donación). La diferencia entre ambas clases de actos es que sólo en este último caso
el legislador da protección a los legitimarios, mediante la acción de inoficiosa donación, y la
colación, que tienen por finalidad restablecer los derechos que le corresponden a los legitimarios
en la sucesión con el objeto ellos no sean afectados.
No ocurre lo mismo con los actos onerosos. El causante en vida tiene absoluta libertad
para disponer de sus bienes a título oneroso, ya que si bien se está desprendiendo de un bien, lo
cierto es que como contrapartida recibe dinero u otro bien, lo cual ingresará a su patrimonio y
por lo tanto, los eventuales derechos de sus legitimarios no se verán afectados, porque sus cuotas
se enterarán simplemente con otros bienes.
Pero lo cierto es que muchas veces se recurre a un negocio oneroso simulado para
perjudicar los derechos de los legitimarios.
Mediante la simulación el causante puede obtener una mayor libertad en cuanto a su
facultad para disponer de sus bienes. Esta simulación puede ser absoluta o relativa. En este
último caso se recurre generalmente a una compraventa para ocultar un acto gratuito, como la
donación. Así, el causante en vida beneficia a otro legitimario o a un tercero, sin obtener
contraprestación alguna, lo cual genera un perjuicio a la legítima futura de los llamados a esta
asignación.
En la práctica es común que bajo la apariencia de una compraventa, por ejemplo, se
disfrace una verdadera donación, sea para beneficiar a otro legitimario, sea para beneficiar a un
tercero extraño a la sucesión del causante.
Se trata de un verdadero “fraude a la legítima”, que es definido por Zannoni como “toda
maniobra que, bajo la cobertura de un negocio jurídico que ostenta legitimidad formal, se
concluye con miras a eludir las normas imperativas relativas a la legítima, en perjuicio, es obvio,
de sus destinatarios: los herederos legitimarios”.
Por ello entonces, se entrega la acción de simulación a los legitimarios que se vean
perjudicados en sus derechos a fin de que pidan que se declare la nulidad del negocio aparente,
con el objeto, a su vez, de que se declare la existencia del negocio real (el gratuito). En
definitiva, se trata de ejercer las acciones tendientes a que se restablezcan sus derechos en la
sucesión a título de legítimas.
1- La acción de nulidad absoluta del negocio simulado absoluto:

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A- Simulación absoluta: Según Cámara, hay simulación absoluta “cuando las partes no quieren
en realidad concluir ningún negocio, deseando solamente la declaración y no sus derivaciones,
sus consecuencias: fingitur contractus et re vere nihil fit”. En este caso no hay ningún negocio
oculto, y el celebrado sólo tiene por objeto perjudicar (en nuestra materia de estudio) a los
legitimarios.
Así entonces, se celebrará un negocio ficticio y que conlleva una disminución en el
patrimonio del causante, y por consiguiente, un atentado en cuanto al monto de lo que por
legítima llevará cada uno de los asignatarios. En este caso, los legitimarios, siempre que tengan
la calidad de herederos, ejercerán la acción de simulación correspondiente, pidiendo la nulidad
del negocio celebrado por el causante y por el efecto propio de la nulidad, que se restituyan las
partes al estado anterior a la celebración del negocio, generándose las restituciones mutuas
(artículo 1687) y por consiguiente, aumentando el patrimonio del causante en donde harán valer
sus derechos en la sucesión.
B- Simulación relativa: Paillas señala que “en la simulación relativa existe un acto jurídico
verdadero, hay el propósito de producir efectos jurídicos, pero ese acto verdadero las partes lo
disfrazan con la apariencia de otro distinto”. Es el ejemplo que hemos descrito anteriormente,
cuando bajo la apariencia de una compraventa, en realidad se está celebrando una donación.
C- Acción de nulidad: Si la simulación es absoluta, se ha señalado que la acción a ejercer es la
de nulidad absoluta porque falta voluntad seria de querer obligarse, aun cuando también se ha
sostenido que falta el objeto y aún se habría omitido la causa, o ella sería ilícita en el contrato.
Ahora bien, si la simulación es relativa la situación es más discutible en cuanto a la
causal para pedir la nulidad, aunque en términos generales se ha sostenido que la acción a ejercer
es la de nulidad absoluta del negocio simulado, aunque en algunos casos específicos se podría
ejercer también la acción de nulidad relativa. La situación es distinta respecto del negocio
disimulado, ya que podría ser revocado, anulado, dependiendo el caso.
C.1- Legitimación: Conforme al artículo 1683, la acción de nulidad absoluta puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello.
C.2- Oportunidad para ejercer la acción: Una vez que el negocio objeto de simulación se
celebró, es necesario determinar la oportunidad por la cual las partes interesadas en la
declaración de nulidad pueden ejercer la acción. Pareciera no existir duda alguna de que la
acción se puede ejercer después de la muerte del causante. Pero también se ha planteado la
posibilidad de que dicha acción se ejerza con anterioridad a ella.
i) En vida del causante: Si es la acción de nulidad absoluta la que se ejercerá, es necesario
entonces determinar si puede o no el legitimario ejercer dicha acción en vida del causante, esto
es, será necesario precisar si el legitimario tiene el interés exigido por el artículo 1683 para que
pueda pedir la nulidad absoluta del negocio celebrado por el causante que aun no muere. En
definitiva, el asunto recae en determinar si el legitimario es siempre heredero o no, solo así
podremos delimitar si es que existe o no un interés.
Este interés para alegar la nulidad absoluta debe ser “cierto”, y por lo tanto, debe
excluirse cualquier interés eventual en la declaración de nulidad absoluta. Es decir, para que el
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legitimario como tercero pueda ejercer la acción de nulidad absoluta del contrato celebrado por
el causante debe tener un interés propio.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que efectivamente
existe una relación jurídica entre el legitimario y quien debe la legítima, aún en vida de este
último, y que en virtud de dicho vínculo, cuyo origen es legal, hay un interés jurídico
comprometido del primero, en los actos que ejecute o celebre el segundo, por decir precisamente
relación con el patrimonio del que debe la legítima; ese interés, atendido el sentido del régimen
que gobierna la legítima.
Con todo, se cree que no solo debe bastar que exista la calidad de legitimario, sino que
también el interés que se invoca debe ser “actual” (además de cierto). Justamente este requisito
también ha sido objeto de cuestionamiento, sea en la doctrina, sea en las soluciones dadas por la
jurisprudencia, particularmente si se requiere o no que exista ese interés al momento de la
celebración del negocio, o si basta con que exista al momento de ejercer la acción.
*En alguna sentencia la Corte Suprema ha dicho que “mientras no se produzca la muerte
del causante los legitimarios no tienen todavía un derecho cierto en su contra, pues sólo al
fallecimiento de aquél se confirmará esa prerrogativa que hasta entonces habrá tenido
carácter condicional, por lo que no pueden impugnar los actos de disposición de bienes que
éste realice durante su vida.
(...) Sólo una vez acaecida la muerte del causante, se consolida el derecho de los
herederos forzosos”.
ii) Luego de su fallecimiento: No habría inconvenientes en que la acción de nulidad se pueda
ejercer por los legitimarios con posterioridad a la muerte del causante. Precisamente son ellos los
más interesados en que se declare la nulidad del negocio en que intervino el fallecido.
Los legitimarios pretenden, debido a los efectos que genera la nulidad, que los bienes que
forman parte del patrimonio del causante se incrementen. Por ello una sentencia indicó que
“Entre las personas más interesadas en que se declare judicialmente la nulidad de un acto o
contrato ejecutado por una persona, se encuentran sus herederos, a quienes importa mucho que el
patrimonio de su causante no sufra mermas, que a la larga redundarían en perjuicio de ellos, pues
la cuantía de la herencia disminuiría”.
No obstante ello, una gran dificultad con la cual se pueden presentar los legitimarios del
causante que celebró el contrato que ahora se trata de anular es el plazo de prescripción para
ejercer la acción. Como se sabe, el plazo para demandar la nulidad absoluta prescribe en 10 años
desde la celebración del contrato. Esto hace que sea bastante discutible que los legitimarios
puedan ejercer en vida la acción de nulidad absoluta, porque puede presentarse la situación en
que el causante falleciera con posterioridad a los 10 años desde la celebración del negocio. En tal
caso, la acción estaría prescrita y por consiguiente, no podría operar la nulidad del negocio en
cuestión.
Barría cree que la solución sería pedir la declaración de inexistencia del negocio por falta
de voluntad, ya que se ha señalado que no tiene plazo de prescripción. En todo caso, no hay que
olvidar que la tesis de la inexistencia es bastante discutible que opere en Chile, y la doctrina
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mayoritaria niega tal posibilidad, sin perjuicio de la autorizada opinión de Claro Solar, quien la
acepta a lo menos teóricamente.
B) Creación de sociedades: En Chile es posible que el causante celebre sociedades para burlar
las asignaciones forzosas, en particular a las legítimas, atentando contra su intangibilidad. La
forma que habitualmente se puede apreciar es aquella en que el causante constituye una sociedad
con uno o más de sus hijos, lo cual puede generar diversas modalidades. Así, es posible que el
causante celebre sociedad sólo con alguno o algunos de sus hijos, excluyendo a los demás.
La forma en que se vulnera la legítima se produce al aportar por el causante los bienes a
dicha sociedad, teniendo él o los hijos socios participaciones menores en dicha empresa. Pero el
problema aumenta, toda vez que el causante, socio de la sociedad, durante la vigencia de ésta
pudiera ceder derechos o acciones a los hijos socios, con lo cual disminuiría su participación, y
aumentaría la de los hijos en la sociedad.
Al fallecer el causante, todos los herederos no van a poder adquirir esos bienes aportados,
pues ellos ya ingresaron a la sociedad. Sin perjuicio de ello, tendrán derecho a que se dividan
entre todos los herederos las acciones o derechos que el causante tenía en la sociedad. Aquí se
van a encontrar con el problema, pues es posible que no obstante tener derechos en tal sociedad,
no vayan a poder participar en la administración, pues los otros herederos, que a la sazón
también eran socios, mantendrán el control sobre la misma, con lo cual sus derechos como
legitimarios se verán perjudicados.
Por ejemplo, el padre celebra una sociedad con dos hijos. Los otros dos no ingresan a la
sociedad. La cónyuge, madre de los cuatro hijos está fallecida. El padre hace un aporte en
inmuebles que constituye un 80% de sus derechos en la sociedad. Cada uno de los hijos socios
aporta real o aparentemente un 10%. Durante la vigencia de la sociedad el padre cede acciones y
derechos a sus hijos socios, de tal manera que su participación ahora es de un 40%. Luego, ahora
cada hijo tiene un 30% de los derechos en la sociedad. Muere el padre. Si no dejó la cuarta de
mejoras ni la cuarta de libre disposición, los derechos en la sociedad del causante se deben
dividir por los 4 hijos. Por lo tanto, los hijos que no tenían participación en la sociedad tendrán
ahora en ella un 10% cada uno, y los otros dos que sí eran socios, un 40% cada uno.
Así las cosas, la legítima de los hijos no socios se verá afectada y ellos tendrán que
someterse a la decisión de la mayoría en materia de administración de la sociedad, esto es, los
hijos socios, que tendrán una mayor participación en la sociedad. Quizás le quedaría a los
legitimarios no socios la opción de vender sus acciones y poder recaudar, a objeto de poder tener
libertad para disponer del dinero que producto de la venta se pudiera generar, pero a su vez se
generaría el problema de quién les compraría esas acciones.
C) Venta de nuda propiedad con reserva de usufructo: El dominio otorga las facultades de
usar, gozar y disponer. Pero además, la propiedad separada del goce constituye lo que se
denomina mera o nuda propiedad. En Chile, es posible que sólo se transfiera la nuda propiedad,
quedando el tradente en calidad de usufructuario del bien, y el adquirente como dueño de la nuda
propiedad. Por lo tanto, el usufructuario es propietario de su derecho de usufructo, pero como
reconoce dominio ajeno, es mero tenedor de la cosa.
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Como se sabe, el usufructo es temporal, es decir, puede estar sujeto a un plazo o a una
condición, pero en todo caso, tal como lo señala el artículo 770, dura a lo más, toda la vida del
usufructuario, por lo tanto, es posible otorgar un usufructo con carácter vitalicio.
En Chile es común que se celebren estos tipos de negocios, y en ellos es generalmente el
causante quien obrará como vendedor. Él es dueño del bien y transfiere sólo la nuda propiedad,
reservándose el usufructo vitalicio sobre el bien (para que también quede protegido mientras
viva). Puede actuar como comprador cualquier persona, generalmente aquel a quien se le quiere
dejar el bien para después de su muerte, y que producto del establecimiento de la legítima, no
podría disponer a su entera libertad del referido bien.
A la muerte del causante, la propiedad plena se consolida a favor del adquirente de la
nuda propiedad, lo cual es perfectamente lícito. Seguramente pudiera ser reclamado por los otros
legitimarios a través de acciones de simulación, de la forma indicada precedentemente, con todos
los problemas que verificamos, aunque también es posible que en el caso que el precio pactado
sea muy bajo, pueda rescindirse la venta por lesión enorme.
Pero ello tiene otra incidencia, porque los bienes, una vez que se consolida la plena
propiedad por la muerte del causante no van a ingresar a la masa hereditaria. Ello trae dos
consecuencias económicas. Por una parte la partición será mucho más simple (y de menor costo
al no tener que practicar inscripciones en el Registro del Conservador) pero por otra, se libera del
pago del impuesto a las herencias, ya que ese impuesto grava la masa hereditaria, y como
consecuencia de que los bienes no forman parte de la herencia, ningún impuesto sobre esos
bienes van a pagar.
2. Defensa de los derechos hereditarios:
A) Desheredamiento: El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el
desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para privar a los
legitimarios de su legítima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga
víctima la infracción de sus elementales deberes. No sería equitativo que el causante, contra
quien el legitimario ha cometido una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte
considerable de sus bienes.
El artículo 1207 define el desheredamiento “Desheredamiento es una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima”.
El objetivo de esta defensa es proteger de manera indirecta las asignaciones forzosas;
solo puede ser desheredado excepcionalmente el legitimario así expresado en el testamento y con
causal probada.
1- Requisitos:
A- Es una disposición testamentaria “expresada específicamente” (artículo 1209): Sólo
puede hacerse por testamento. No puede hacerse de ninguna otra forma, ni aún por escritura
pública.
El artículo 1207 inciso 2°, establece que no valdrá el desheredamiento que no se
conforme a las reglas legales.

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B- Solo procede por causas legales: Como se verá, estas suponen un comportamiento impropio
del legitimario. La causal es legal, expresa y cierta. Estas se encuentran en el artículo 1208 y son
taxativas, es decir, tales son las únicas causas de desheredamiento, según se desprende del inciso
1° de la citada disposición. De no ser así, el testador podría burlar las legítimas simplemente
desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas asignaciones forzosas.
En general las causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero
forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador respete su legítima.
La causal de desheredamiento debe señalarse específica y nominativamente en el
testamento. En otros términos, el testador debe señalar con precisión los hechos que lo motivan,
la razón de ser del desheredamiento.
C- Deben probarse los hechos constitutivos de la causal: Por último, es menester que la causal
sea probada judicialmente. La prueba puede haberse producido “en vida del testador” o
producirse “después de su muerte” por las personas interesadas en el desheredamiento (artículo
1209 inciso 1°).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su
legítima en el plazo legal. Este plazo es de 4 años contados, regularmente, desde la apertura de la
sucesión. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesión se abre, el plazo se contará “desde el
día en que haya cesado su incapacidad de administrar” (artículo 1209 inciso 2°).
El plazo se ha fijado en cuatro años porque es el tiempo en que prescribe la acción de
reforma del testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su legítima. Prescrita la
acción, el legitimario no puede reclamar la legítima de que el desheredamiento le ha privado y ya
no será menester acreditar los hechos constitutivos de la causal.
2- Causales: Son las que establece el artículo 1208. En cualquiera de estas causales puede
fundarse el desheredamiento de un descendiente; los ascendientes y el cónyuge podrán ser
exheredados sólo por las tres primeras.
A- Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes
(artículo 1208 N°1).
B- Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo (artículo 1208
N°2).
C- Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (artículo 1208 N°3).
D- Derogada: Antes se refería a haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo (artículo 1208 N°4).
E- Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la
educación del desheredado (artículo 1208 N°5).
*Como se puede apreciar, estas causales son similares en ciertos aspectos a las de
indignidad.
3- Efectos: Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Si el testador no
los limita expresamente, la ley suple su silencio.
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A- Priva de la legítima: El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto

fundamental.
B- Priva de asignaciones y donaciones: El desheredado queda privado, además, de todas las
asignaciones por causa de muerte, esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa.
Queda privado, asimismo, de todas las donaciones que le haya hecho el desheredador (artículo
1210 inciso 1°).
C- No se extiende a los alimentos: Los efectos del desheredamiento no se extienden a los
alimentos, excepto en los casos de injuria atroz (artículo 1210 inciso 2º).
4- Revocación del desheredamiento: El desheredamiento, puede revocarse como cualquier otra
disposición testamentaria, total o parcialmente. Por tanto, debe hacerse de forma expresa.
A mayor abundamiento, el artículo 1211 dispone que no se entiende revocado
tácitamente el desheredamiento por haber intervenido reconciliación ni será admitido el
desheredado a probar que el testador tuvo la intención de revocarlo. En otras palabras, no cabe
prueba de reconciliación o revocación tácita.
B) Acción de reforma del testamento (artículo 1216 y siguientes): El sistema de asignaciones
forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una acción que permita a los asignatarios
reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser
modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley le
pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, “se suplen” aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento (artículo 1167).
La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignaciones
forzosas, es la acción de reforma del testamento. Ramos pazos la define como “Aquella acción
que la ley confiere a los legitimarios para obtener que sean respetadas las legítimas, cuando el
testador no les ha dejado lo que por ley les corresponde”.
Mediante la acción de reforma del testamento, la ley se sobrepone a la voluntad arbitraria
del causante y da a los herederos lo que justamente les corresponde. Por eso, los autores
observan que la acción de reforma es una simple consecuencia del carácter legal de las legítimas.

A diferencia de la nulidad, la reforma deja subsistente en el testamento toda aquella

parte que no perjudique las asignaciones forzosas. Es decir, se mantienen las disposiciones
testamentarias en la medida que no afecten las legítimas.
Lo recién dicho permite aprovechar todas las disposiciones del causante que sean
conformes a derecho, y rectificar aquello en que se hayan desconocido los derechos de los
legitimarios.
1- Características de la acción de reforma:
A- Personal: Deberá intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en
perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta acción. En este sentido, difiere de la
acción de petición de herencia que es real (pero podrían deducirse conjuntamente).

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B- Patrimonial: Persigue un fin de carácter económico. Consecuencia de lo anterior, esta acción

es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.
C- Prescriptible: La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de corto
tiempo a que se refiere el artículo 2524.
El plazo de la prescripción es de 4 años y se cuenta, para los legitimarios, “desde el día en
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios” (artículo 1216 inciso
1°).
Contrariamente a la regla del artículo 2524, esta prescripción de corto tiempo se suspende
en favor de los incapaces. El artículo 1216 inciso 2° dice “Si el legitimario, a la apertura de la
sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma
antes de la expiración de cuatro años, contados desde el día en que tomare esa administración”.
El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.
D- Legitimario debe haber sido mencionado: Si no hay preterición.
2- Legitimación: La acción de reforma corresponde, en primer término, a los legitimarios. Estos
pueden reclamar una infracción a sus legítimas pero, también puede reclamar una violación a la
cuarta de mejoras. Violará el testador la asignación forzosa cuando disponga de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195.
Esta acción debe dirigirse en contra de las personas a quienes el testador ha instituido
herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos. Estas personas quedan
concretamente determinadas en el momento de la muerte del testador, cuando se abre la sucesión
y comienza el testamento a surtir sus efectos.
3- Objeto de la acción: La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la
modificación de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo demás, el
testamento subsistirá.
El artículo 1217 inciso 1° expresa “En general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima
rigorosa, o la efectiva en su caso”.
Luego, Reclamarán los legitimarios la legítima rigorosa cuando el causante dispuso
legítimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición.
En cambio, la acción tendrá por objeto reclamar la legítima efectiva, cuando el testador
no asignó la cuarta de mejoras o la porción de que pudo disponer libremente, o no ha tenido
efecto su disposición.
El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la reforma del
testamento, obtener su legítima rigorosa o efectiva y, además, las donaciones comprendidas en el
desheredamiento (artículo 1217 inciso 2°).
4- Acción de reducción de legados: El artículo 1362 expresa “Los legatarios no son obligados
a contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de
mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de
la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la

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cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante
para pagar las deudas hereditarias.
La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que
tienen contra los herederos”.
Por su parte, el artículo 1104 dispone “Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos,
son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”.
Es decir, la contribución de los legatarios al pago de las legítimas y mejoras consistirá en
una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que el testador ha podido
disponer libremente. Esta disposición debe ser entendida en relación con los legados comunes,
porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Código, se pagan antes que
todos los demás.
En suma, el legatario adquiere sobre la especie legada solo aquella parte del dominio que
es compatible con la integridad de las legítimas.
*Se puede interponer demanda de indignidad y en subsidia una de reforma del testamento.
C) Preterición: La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que
por ley le corresponde y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habrá de corresponderle de
todas maneras.
En este contexto el artículo 1218 dispone “El haber sido pasado en silencio un
legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.
1- Cuestiones que suponen pasar en silencio:
A- No se le nombra en el testamento.
B- El testador dispone de sus bienes sin mencionarlo.
C- Expresamente se excluye del testamento a un legitimario que no ha sido desheredado
legalmente.
2- Efectos de la preterición: Al preterido le corresponderá su legítima, rigorosa o efectiva. Se
trata de una regla de integración del testamento.
3- Cómo se hace valer: En cuanto a cómo puede el legitimario hacer valer su legítima existe
discusión.
A- Somarriva: Como el preterido tiene ipso jure su legítima, no necesita entablar la acción de
reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta. Por tanto, para satisfacer
prácticamente su derecho dispone el legitimario de la acción de petición de herencia y sería la
misma ley la que reforma el testamento.

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B- Rozas: Cree que Somarriva comete un error porque no considera el caso que el causante
dispone mal de la cuarta de mejoras, donde el preterido puede reclamar la legítima electiva, y
para hacerlo deberá intentar la acción de reforma del testamento.
D) Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria del heredero: El heredero está
dotado de diversas acciones.
La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que emana
directamente del derecho real de herencia. La acción reivindicatoria, emanada del dominio que
adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura. Y las
acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que el heredero hace suyo, con
excepción de las que provienen de derechos intransmisibles.
Los artículos 1264 a 1269 se encargan de regular “De la petición de herencia y de otras
acciones del heredero”. Sobre este punto es importante distinguir entre el derecho real de
herencia (acción de petición de herencia) y el derecho de dominio del causante (acción
reivindicatoria).
1- Acción de petición de herencia: Convertido en titular de todos los derechos reales y
personales que pertenecían al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar
todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podrá reivindicar los bienes
hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de
heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los detentadores de
bienes hereditarios que no tiene la condición de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo dota de una acción
especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero; la acción de petición de herencia.
El artículo 1264 dispone “El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra
persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el
difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que
no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños”.
La norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue una doble
finalidad; i) que se “adjudique” al actor la herencia o, en otros términos, que se le reconozca la
calidad de heredero, y ii) que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los
bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor.
Somarriva define la acción de petición de herencia como “Aquella que compete al
heredero para obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está
poseyendo, invocando también la calidad de heredero”.
A- Legitimación:
A.1- Activa: La acción incumbe al heredero que, obviamente, debe probar su condición de tal.
Este heredero puede ser universal, de cuota o remanente; abintestato o testamentario. El heredero
universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al total de la herencia y la consiguiente

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restitución de todos los bienes que la integran. El heredero de cuota podrá demandar el mismo
reconocimiento respecto de dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.
Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción podrán
interponerla sus herederos.
También puede ser legitimado el cesionario de derechos hereditarios.
A.2- Pasiva: De acuerdo con el artículo 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la
herencia “en calidad de heredero”; en otros términos, se dirige contra el que se pretende heredero
(falso heredero) y el que desconoce la calidad de los demás.
Rodríguez señala que se ejerce contra “quienquiera detente la herencia haciendo valer
derechos incompatibles con el heredero”. Por ejemplo, el que ha obtenido la posesión efectiva, el
heredero de cuota que se encuentra poseyendo la totalidad de la herencia, el cesionario del falso
heredero, etc.
B- Características:
B.1- Real: Es una acción real, debido a que emana del derecho real de herencia, por lo que no se
dirige en contra de determinada persona sino en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho
real.
B.2- Divisible: Es una acción divisible, pues le corresponde a cada heredero por separado. Si son
varios y se demanda a uno, la sentencia no afectará a quienes no demandaron.
B.3- Universal: Recae sobre la universalidad jurídica que es la herencia.
B.4- Mueble: Debido a que persigue una universalidad jurídica, a saber la herencia. Esto no
obsta a que en la herencia que se reclame puedan ir comprendidos bienes inmuebles, pues la
universalidad jurídica de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen.
De todas formas, el artículo 148 COT atribuye competencia al tribunal del último
domicilio causante.
B.5- Patrimonial: Puesto que persigue un beneficio pecuniario como lo es la masa hereditaria.
En razón de lo anterior la acción es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible.
C- Objeto: El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de
heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos
hereditarios, en la proporción que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es heredero, sea
con el testamento que le designa sucesor a título universal, sea demostrando el parentesco que le
habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil
(artículos 304 y siguientes).
D- Efectos: Tal como ya se adelantaba, el fallo que acoge la acción de petición de herencia tiene
un efecto declarativo de la calidad de heredero para el sujeto que ha accionado.
Asimismo, da origen a diversas y recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el
verdadero que obtuvo en el pleito. Es decir, existe también un efecto restitutorio. Para los efectos
de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción reivindicatoria, es fundamental indagar
si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.

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Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un
testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estará el heredero
abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado más próximo, con
un derecho preferente para suceder.
D.1- Restitución de las cosas hereditarias: La restitución de las cosas hereditarias es la primera
y lógica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero.
Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor
prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes, obligación que pesa sobre el
heredero. La restitución es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a
su turno.
Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la
herencia. El artículo 1265 dispone “Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido
la herencia”.
Por tanto, se deben restituir las siguientes cuestiones.
i) Cosas corporales e incorporales del causante.
ii) Cosas que se encontraban en poder del causante como mero tenedor: Por ejemplo,
arrendatario, comodatario, etc.
El heredero, como representante del causante, tendrá la obligación de restituirla a sus
dueños.
iii) Aumentos que haya experimentado la herencia (artículo 1265).
D.2- Restitución de frutos: La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias.
Para esta restitución se aplican las mismas reglas que en la acción reivindicatoria (artículo
1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y
civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y
actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (artículo 907 inciso 1°).
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación de la
demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (artículo 907 inciso 3°).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los
frutos que debe devolver (artículo 907 inciso 4°).
D.3- Pago de mejoras: Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se
aplican, sin variación, las reglas de la acción reivindicatoria (artículo 1266).
Las mejoras necesarias, esto es aquellas que tienden a conservar la cosa y hacerla
producir, deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (artículo 908).
En conformidad al artículo 909, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras útiles (esto es aquellas que aumentan el valor venal de la cosa), mientras que el poseedor

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de mala fe sólo puede llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el
heredero rehúse pagar (artículo 910).
Las mejoras voluptuarias, esto es aquellas que sólo consisten en objetos de lucro y recreo
y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o sólo lo hacen en un valor insignificante, no se
abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo podrá llevar los materiales en las condiciones
recién señaladas (artículo 911).
D.4- Enajenaciones y deterioros: La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir
acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El artículo 1267 dice “El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será
responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan
hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros”.
Se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las
enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleó
en su beneficio (artículo 906 inciso 2°).
Si está de mala fe restituye todo y cabe acción reivindicatoria.
E- Prescripción: El artículo 1269 establece “El derecho de petición de herencia expira en diez
años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta
acción la prescripción de cinco años”.
La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no
ejercicio. La extinción opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como este
derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de
petición de herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva
del derecho de herencia (acción propietaria). Tal es la regla del artículo 2517 “ Toda acción por
la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
Entonces, la herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de 10 años (artículo
2512 N°1).
Por excepción, la prescripción será de 5 años para el heredero putativo de buena fe, esto
es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión
efectiva de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga (artículo
704 inciso final). Por tanto, interpuesta la acción de petición de herencia, el poseedor demandado
deberá reconvenir pidiendo se declare que ha adquirido el dominio por prescripción.
F- Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente: Hay que determinar el valor de los
actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en el juicio de petición de herencia, mientras
estuvo en posesión.
El artículo 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las
enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el poseedor de mala fe
responde de todo el importe de las enajenaciones.

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Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el supuesto
heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de éste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas; i) pago al heredero aparente de créditos
hereditarios; ii) actos de administración ejecutados por el poseedor, y iii) actos de disposición del
supuesto heredero.
F.1- Pago al heredero aparente: El artículo 1576 inciso 2°, dispone que “El pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía”.
De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser el
verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la obligación.
F.2- Actos de administración: El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son
eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no está
obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos de administración
tienen carácter general de necesidad porque es indispensable que la sucesión sea administrada; el
dueño también habría debido verificarlos. Por tanto, para nosotros estos actos se mantienen por
ser necesarios.
F.3- Actos de disposición: Los actos son válidos, pero inoponibles al verdadero heredero, quien
podrá reivindicar contra el tercero adquirente.
2- Acción reivindicatoria del heredero: El heredero dispone de la acción reivindicatoria como
dueño que es de los bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero
entable cuando le guíe el propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios, poseídos por
otra persona que no pretende ser heredero.
Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a título de
compraventa, aporte en sociedad, etc.
El artículo 1268 inciso 1°, dispone que “El heredero podrá también hacer uso de la
acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos”.
Meza Barros se refiere a la finalidad de esta acción como “recobrar la posesión de bienes
hereditarios, poseídos por otra persona que no pretende ser heredero”.
A- Cosas reivindicables: Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas
“singulares”, raíces o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada pro indiviso
de tales cosas (artículos 890, 891, 892).
B- Conservación de acción contra el heredero aparente: El heredero que opta por el ejercicio
de la acción reivindicatoria conserva sus acciones contra el heredero aparente, en términos que
dependen de la buena o mala fe de éste.
Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene acción para que “le
complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne” (artículo 1268 inciso 2°).

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El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, “en cuanto por
el artículo precedente se hallare obligado” (artículos 1267 y 1268 inciso 2°), o sea, en cuanto por
la enajenación se hubiere hecho más rico.
C- Reivindicación por parte de varios herederos: Surge la duda si es que siendo más de un
heredero, deben todos actuar en conjunto para reivindicar el total de la herencia, o si, por el
contrario, puede cada uno hacerlo de forma individual. Sobre este punto hay discusión.
C.1- Elorriaga, Domínguez y Domínguez: Creen que no es posible que demande solo un
heredero, deben demandar todos pues el derecho de dominio es de todos.
C.2- Rodríguez Grez: Cree que podría solo un heredero ejercer la reivindicatoria, en virtud del
mandato tácito y recíproco de administración de la cosa común (artículos 2081, 2078, 2132).
C.3- Silva Segura: Cree que es posible que los herederos actúen por sí solos, pero solo para
reivindicar su cuota hereditaria sobre un bien singular que fue enajenado, es decir, que pasó a
manos de terceros. La razón de esto es que los derechos del heredero que no participó de la
enajenación no queden burlados (artículo 892 lo permite, pero artículo 891 señala que se debería
ejercer el la acción de petición).
Señala este autor, que “el heredero puede hacer uso de la acción reivindicatoria sobre
cosas hereditarias, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos, con lo cual
colocó al heredero en una posición tal que no le es necesario ejercer previamente la acción de
petición de herencia”.
E) Paralelo entre algunas acciones:
1- Acción de reforma del testamento y Acción de petición de herencia: La acción de petición
de herencia difiere sustancialmente de la acción de reforma del testamento.
A- Finalidad:
A.1- Reforma del testamento: Enmendar el testamento por vulneración de asignaciones
forzosas o desheredación ilegítima.
A.2- Petición de herencia: Obtener reconocimiento como heredero y restitución de bienes
hereditarios.
B- Naturaleza jurídica:
B.1- Reforma del testamento: Personal.
B.2- Petición de herencia: Real.
C- Legitimación activa:
C.1- Reforma del testamento: Solo los legitimarios.
C.2- Petición de herencia: Cualquier heredero no poseedor de los bienes hereditarios.
D- Legitimación pasiva:
D.1- Reforma del testamento: Solo contra los herederos indebidamente instituidos.
D.2- Petición de herencia: Contra cualquiera que posea la herencia a título de heredero, haya
sido o no instituido.
E- Prescripción:
E.1- Reforma del testamento: 4 años desde el conocimiento del testamento y de la calidad de
legitimario.
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E.2- Petición de herencia: 5 años (heredero putativo con posesión efectiva); 10 años (si no la
tiene).
F- Compatibilidad entre ambas acciones:
F.1- Reforma del testamento: Pueden deducirse conjuntamente en un mismo pleito.
F.2- Petición de herencia: Pueden acumularse con la acción de reforma si se afecta también la
legitimidad hereditaria.
G- Efecto si prospera:
G.1- Reforma del testamento: Puede dejar sin cierta disposición testamentaria y habilitar la
petición de herencia.
G.2- Petición de herencia: Se reconoce al actor como verdadero heredero y se ordena la
restitución del patrimonio hereditario.

2- Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria:

A- Naturaleza jurídica:
A.1- Petición de herencia: Acción real del heredero para reclamar el derecho real de herencia.
A.2- Reivindicatoria: Acción real del propietario para reclamar la posesión de una cosa
singular.
B- Fundamento normativo:
B.1- Petición de herencia: Artículo 1264 CC y siguientes. Artículo 891 inciso 2°; se excluye el
derecho de herencia del régimen general de la reivindicación.
B.2- Reivindicatoria: Artículo 889 y siguientes CC; acción que emana del dominio.
C- Titular:
C.1- Petición de herencia: Heredero (que no posee o cuya calidad ha sido desconocida).
C.2- Reivindicatoria: Propietario no poseedor.
D- Discusión central en juicio:
D.1- Petición de herencia: Se discute si el actor tiene calidad de heredero.
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D.2- Reivindicatoria: Se discute si el actor es dueño de la cosa reivindicada.

E- Objeto:
E.1- Petición de herencia: Reconocimiento de la calidad de heredero y restitución del
patrimonio hereditario.
E.2- Reivindicatoria: Recuperación de la posesión de una cosa determinada.
F- Demandado:
F.1- Petición de herencia: Quien posee la herencia a título de heredero, desconociendo al actor
como tal.
F.2- Reivindicatoria: Quien posee la cosa con cualquier título distinto de heredero.
G- Prescripción:
G.1- Petición de herencia: Prescribe en 5 años contra el heredero putativo de buena fe y en 10
contra el de mala fe (artículos 1269 a 1270 CC).
G.2- Reivindicatoria: Prescribe entre 2 y 10 años, dependiendo del tipo de posesión y bien
(artículos 2492 y siguientes CC).

VIII. Ineficacias del testamento:

1. Nulidad del testamento:
A) Por falta de solemnidades: La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido
invalida el testamento. Tal es la regla general del artículo 1026 inciso 1º, aplicación lisa y llana
de la regla general del artículo 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los
requisitos o formalidades prescritos por la ley, en consideración a la naturaleza del acto o
contrato. Señala el inciso 1° del artículo 1026 “El testamento solemne abierto o cerrado, en que
se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los
artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.
Las formalidades dicen relación solo con su otorgamiento y no las posteriores como
apertura y publicación del cerrado.

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Ramos Pazos señala que para la procedencia de la acción es menester acreditar que el
actor es heredero abintestato del de cujus y que el testador se encuentra fallecido.
B) Otras causales: El heredero testamentario repudia la asignación o se hace incapaz o indigno
de suceder al testador; o el testamento cerrado es violado o se destruye o extravía; acción de
reforma en su caso.
2. Caducidad de los testamentos privilegiados: En los casos ya vistos en los testamentos
privilegiados en 30 o 90 días respectivamente.
3. Revocación del testamento: El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en el testamento.
El artículo 1001 dice que las disposiciones testamentarias son “esencialmente revocables”
y no vale ningún acto o declaración que tienda a limitar la facultad de revocarlas.
Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de la libertad de testar; las
maniobras de toda índole que se empleen para torcer la voluntad del testador pierden gran parte
de su eficacia si éste, en cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto
de la amenaza o del engaño.
La revocabilidad alcanza a las “disposiciones”, pero no a las “declaraciones” que el
testamento contenga, máxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es el caso típico
del reconocimiento de un hijo.
A) Extensión: La revocación puede ser total o parcial (artículo 1212 inciso 3°).
1- Total: La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedan sin efecto
todas sus disposiciones.
2- Parcial: La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunas disposiciones,
dejando otras vigentes.
*Si la revocación es total, la suerte de los bienes se regirá íntegramente por las reglas de la
sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte testada y parte intestada.
B) Manifestación: La revocación puede ser expresa o tácita.
1- Expresa: La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente que deroga sus
disposiciones total o parcialmente.
2- Tacita: La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas
disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación tácita del anterior
por el mero hecho de otorgarse. El artículo 1215 previene “Un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores”. Es lógico que así
sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las
contradigan. La revocación tácita se producirá sólo cuando exista tal contradicción.
El artículo 1215 inciso 2° dice “Los testamentos posteriores que expresamente no
revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean
incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas”.
La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la absoluta
imposibilidad de una ejecución simultánea de las disposiciones de diversos testamentos, como si
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un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior lega el usufructo. La segunda

resulta de la intención del testador como si un primer testamento lega una casa a Pedro y un
segundo testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios,
porque la intención del testador es, sin duda, dejar íntegramente el inmueble a Juan.
Por último, es importante tener en cuenta 1214 que señala “Si el testamento que revoca
un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento,
a menos que el testador manifieste voluntad contraria”.
C) Solemnidad: Para Claro Solar y Elorriaga la revocación es un acto solemne como lo es el
testamento mismo que se pretende dejar sin efecto.
El artículo 1213 inciso 1° dispone “El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado”.
La disposición no es afortunada en su redacción; i) porque el testamento solemne puede
ser también revocado “tácitamente” por otro testamento, y ii) porque es obvio que un testamento
privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o privilegiado.
El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá revocarse, en todo o
parte, por un testamento posterior.
Con todo para otra parte de la doctrina, Carlos Peña y Carlos Pizarro creen que puede
haber revocación por escritura pública. Fundamentan esto por ejemplo, en el artículo 1135 inciso
2° que se refiere a la revocación de los legados por enajenación. Señala la norma “La
enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la
revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la
enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador”.
IX. Los albaceas o ejecutores testamentarios: La tarea de hacer cumplir las
disposiciones de última voluntad corresponde naturalmente a los herederos.
Pero nada impide que el causante, temeroso de la falta de celo o habilidad de los
herederos, encomiende expresamente la ejecución de sus disposiciones a determinadas personas
con la mira de conseguir un cumplimiento más seguro, más fiel y diligente.
Estas personas, herederos o extraños, son los albaceas o ejecutores testamentarios.
El artículo 1270 define a los albaceas diciendo que “Los ejecutores testamentarios o
albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.
Luego agrega el artículo 1271 “No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los
herederos”.
1. Naturaleza jurídica: Si bien el albacea tiene mucho del mandato, incluso la propia
definición evoca la idea del mandato, pues habla del “encargo” hecho a una persona para ejecutar
las disposiciones testamentarias del causante, esta institución no es un mandato. En efecto, el
albaceazgo y el mandato difieren en una serie de cuestiones fundamentales.
A) Paralelo entre el mandato y el albaceazgo:

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2. Características:
A) No es un mandato.
B) Es un cargo de confianza: Y como tal es intransmisible e indelegable.
1- Intransmisible: En conformidad al artículo 1279 “El albaceazgo no es transmisible a los
herederos del albacea”. Y es lógico que así sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito
personae; el testador designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece
confianza, que bien puede no ser extensiva a los herederos de esta persona.
2- Indelegable: Así lo dispone el inciso 1º del artículo 1280, en cuya virtud “El albaceazgo es
indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo”.
Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razón señalada, o sea, que es un
cargo intuito personae.
El carácter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a que el albacea
designe mandatarios en el desempeño de sus gestiones. Así lo señala el inciso final del artículo
1280, en cuya conformidad “El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a
sus órdenes, pero será responsable de las operaciones de éstos”.
C) Es de derecho estricto: El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley. En
efecto, el artículo 1298 dispone que “El testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título”.
De modo que la voluntad del testador que da vida al albaceazgo no es libre para señalar
las atribuciones y deberes del albacea, pero puede restringirlas.
D) Es un cargo remunerado: El cargo de albacea no es a título gratuito. En conformidad al
artículo 1302, corresponde, en primer lugar, al testador señalar la remuneración que va a

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corresponder al ejecutor testamentario por el desempeño de su cargo. A falta de determinación

por el testador, el juez “según el causal y lo más o menos laborioso del cargo”.
En conformidad al número 2º del artículo 4 de la Ley N° 16.271, la remuneración del
albacea constituye una baja general de la herencia.
E) Es un cargo temporal: El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado; está sujeto a un
plazo, llegado el cual deberá expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los artículos 1303 a 1307 se
refieren a esta materia al tratar de la expiración del albaceazgo.
Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeño del cargo de albacea
al propio testador. Frente al silencio de éste, la ley entra a fijar un plazo para desempeñar el
encargo, el cual es de 1 año, contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer el
cargo. Finalmente, el juez está autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley,
en ciertos casos.
Por lo pronto, el cargo expirará por el cumplimiento del encargo.
3. Capacidad: Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice
expresamente la ley, pero ella se ha limitado, simplemente a establecer las incapacidades para
ejercer el cargo, y hay que entender, en consecuencia, que todas las personas pueden ser
designadas ejecutores testamentarios.
A) Incapacidades:
1- Personas jurídicas: Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. De
modo que la primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurídicas.
Por excepción la Ley General de Bancos, en su artículo 86 N° 5, determina que los
Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes y administradores proindiviso.
2- No pueden ser albaceas los menores de edad (artículo 1272).
3- Las de tutores y curadores: También son incapaces las personas designadas en los artículos
497 y 498. Estos preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y
curadores (artículo 1272 inciso 2º).
4. Aceptación del cargo:
A) Libertad para aceptar: Dispone el inciso 1º del artículo 1277 que “El albacea nombrado
puede rechazar libremente este cargo”. Por tanto, el albacea puede aceptar o rechazar el encargo
según lo estime conveniente.
Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor testamentario,
sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, será lo más frecuente en la práctica. En este
caso, si rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para desempeñarlo, se hace indigno de
suceder al causante, causal de indignidad contemplada en los incisos segundos de los artículos
1277 y 971. Estima el legislador que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a la prueba
de confianza de que lo ha hecho objeto el testador nombrándolo albacea suyo, y por eso lo hace
indigno de suceder.
Lo recién dicho es sin perjuicio de lo que le corresponda como asignatario forzoso.
B) Aceptación del cargo:

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1- Designación del plazo para que el albacea acepte el cargo: En principio, no existe un plazo
para que el albacea se pronuncie, aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado
por el juez a pedido de cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una sola vez
(artículo 1276). Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.
2- Se debe evacuar el encargo (artículo 1278): Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está
obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada de la
asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio.
Con todo, se debe tener presente el artículo 2167 aplicable a los albaceas “La renuncia
del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo
razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante;
a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin
grave perjuicio de sus intereses propios”.
3- La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita: Aplicando por analogía lo
que la ley dispone respecto de la aceptación tácita de la herencia, podemos concluir que
constituye aceptación tácita del cargo de albacea la ejecución de cualquier acto que el albacea no
podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. Tales serían, por ejemplo, solicitar la guarda y
aposición de sellos, avisar la apertura de la sucesión, etc.
5. Clases de albaceas:
A) Universales y particulares: Son universales aquellos a los que se les confía la ejecución de
todas las disposiciones testamentarias. Por otro lado, son particulares aquellos a los que se les
confían solo algunas determinadas disposiciones.
B) Con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes: La clasificación fundamental de los
albaceas y en virtud de la cual se estudian las atribuciones y facultades de éstos, es en albaceas
con y sin tenencia de bienes. Las facultades de albacea con tenencia de bienes son más amplias
de las de quienes carecen de ella.
*En razón de lo que dispone el artículo 1240 si no se designa albacea se podría declarar
yacente la herencia.
C) Simples (también llamados generales) o fiduciarios: Los albaceas propiamente tales,
simples o generales son los comunes y corrientes.
Por otro lado albaceas fiduciarios (artículos 1311 a 1316), son los designados para
ejecutar los encargos secretos y confidenciales del testador.
1- Albaceas fiduciarios: El artículo 1311 señala “El testador puede hacer encargos secretos y
confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta en
uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario”.
De este modo, el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga
cumplir algunas disposiciones secretas suyas.
A- Particularidades:
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A.1- Nombramiento y juramento: Según el artículo 1314 el albacea fiduciario deberá jurar ante
el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a
una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito. Además de jurar que desempeñará fiel y
legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o
dineros asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el
mismo hecho el encargo.
A.2- Cantidad de bienes que se le pueden asignar para el encargo: No se podrá destinar a
dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya
podido disponer a su arbitrio (artículo 1313).
A.3- No está obligado a revelar el objeto de su encargo ni a dar cuenta de su administración
(artículo 1316).
B- Requisitos:
B.1- Deberá designar la persona por testamento: Pero el encargo podrá encomendarse por
acto entre vivos.
B.2- Debe ser capaz y digno de suceder al causante: No obstará la calidad de eclesiástico
secular, con tal que no se halle en el caso del artículo 965.
B.3- Deben expresarse las especies o suma que ha de entregarse para su encargo.
6. Deberes de todo albacea:
A) Seguridad de los bienes: El artículo 1284 dispone “Toca a el albacea velar sobre la
seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles,
mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación
de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos
capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario
solemne”.
B) Aviso público de la apertura de la sucesión: El artículo 1285 establece “Todo albacea será
obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no
lo hubiere”.
C) Formación de la hijuela pagadora de deudas (artículo 1286) y al partidor (artículo
1336): El artículo 1286 señala “Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago
de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o
hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas”. Agrega el artículo 1336 “El partidor, aun
en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos,
estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este
deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores”.
7. Atribuciones del albacea:
A) Con tenencia de bienes: El artículo 1296, en su inciso 1º, dispone que “El testador podrá
dar a los albaceas la tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos”.
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Los incisos 2° y final del artículo 1296 disponen que “El albacea tendrá, en este caso,
las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente; pero no será
obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297. Sin embargo de esta tenencia,
habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”.
De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones.
1- Los del curador de herencia yacente: Y es lógico que así sea, por cuanto precisamente se
nombra curador a la herencia yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe
éste, no hay necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercerá las mismas
funciones que tendría el curador de ésta (albacea excluye al curador).
Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden, fundamentalmente, a cuidar
de los bienes de la sucesión, a cobrar sus créditos y pagar las deudas, y puede incluso, en ciertos
casos, llegar a vender las cosas de la herencia cuando falta de dinero suficiente para el pago de
deudas y legados. Señala el artículo 1293 “Con anuencia de los herederos presentes procederá a
la venta de los muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente
para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la venta,
entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto”.
Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no está
obligado a rendir caución, salvo el caso del artículo 1297 “Los herederos, legatarios o
fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor
el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le
exijan las debidas seguridades”.
En cuanto a la comparecencia en juicio, el artículo 1295 señala “El albacea no podrá
parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le
fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo
caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente”.
Por tanto, sólo comparecen para defender la validez del testamento o para llevar a efecto las
disposiciones.
2- Los del albacea sin tenencia de bienes: Al albacea que tiene tenencia de los bienes le
corresponden las facultades y obligaciones del que carece de dicha tenencia.

B) Sin tenencia de bienes:

1- Carece de facultades administrativas que corresponderán, según los casos, a los herederos o al
curador de la herencia yacente.
2- No puede pagar las deudas hereditarias a menos que se le haya encomendado.
3- Si el testador no encomendo el pago de legados a determinado heredero o legatario, toca al
albacea hacerlo.
4- No debe rendir caución, pero puede exigir que los herederos la rindan. El artículo 1292
establece “Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere
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fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea
a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución”.
8. Responsabilidad de los albaceas:
A) Responden hasta culpa leve: Dispone el artículo 1299 que el “albacea es responsable hasta
de culpa leve en el desempeño de su cargo”. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez
más, que la regla general en nuestra legislación es que quien administra bienes ajenos responde
de la culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los albaceas.
En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria,
como lo establece el artículo 1281.
B) No pueden llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley: El artículo 1301
dispone que se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que
fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.
C) Pago de impuestos: Está obligado a velar por el pago del impuesto a la herencia, no podrá
hacer entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de
contribución (artículo 59 LIH) y serán solidariamente responsables con herederos y partidores
del pago del tributo, con multa (artículo 71 LIH).
9. Término del albaceazgo:
A) Por la llegada del plazo (artículos 1303 a 1306).
B) Por el cumplimiento del encargo (artículos 1307 y 1308).
C) Por incapacidad sobreviviente (artículo 1275), muerte (artículo 1279) o renuncia
(artículo 1278).
D) Por la no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez (artículo 1276).
E) Por remoción: Puede ser por culpa o dolo. En este último caso señala el artículo 1300 “Será
removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de
indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título
de retribución”. Por tanto, se hace indigno.
10. Rendición de cuentas: Dispone el artículo 1309 que “El albacea, luego que cese en el
ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración, justificándola. No podrá el testador
relevarle de esta obligación”.
Luego agrega el artículo 1310 que “El albacea, examinadas las cuentas por los
respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo, según lo
prevenido para los tutores o curadores en iguales casos”. Se refiere al artículo 424.
X. Interpretación del testamento: El testamento, en cuanto acto jurídico, es expresión de
la voluntad del testador, y su interpretación tiene por preciso objeto determinar dicha voluntad a
fin de dar correcta ejecución de su contenido en los términos queridos por el causante.
La regla básica de interpretación del testamento está contenida en el artículo 1069 que
dispone “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
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Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido”.
Como puede observarse, esta es la misma solución hermenéutica que el artículo 1560 da
para los contratos. Ello lleva a preguntarse si las reglas de interpretación de los contratos son o
no aplicables a los testamentos. La mayoría de la doctrina afirma que tales normas pueden ser
empleadas subsidiariamente en la interpretación del testamento, pero sólo en aquellos casos en
que resulten compatibles con el carácter de acto unilateral que este último reviste.
1. Generalidades:
A) Necesidad de la interpretación: La necesidad de interpretar las declaraciones efectuadas en
el testamento, es poder dar cumplimiento exacto y leal de la voluntad manifestada por el
causante.
B) Sistema de interpretación del testamento; jerarquía:
1- Regla principal: Es la que establece el artículo 1069 en cuanto se debe estar a la voluntad del
testador claramente manifestada por el causante en su testamento.
2- Reglas accesorias o supletorias: El Título IV §1 del libro III de las asignaciones
testamentarias (artículos 1056 a 1069) contiene reglas dispositivas que fijan interpretación,
cumplimiento e ineficacia de las asignaciones. Entendemos que se puede recurrir a estas para
interpretar el testamento. Pero, estas reglas sólo operan cuando el testador no ha dispuesto otra
cosa, pues la regla de oro es el artículo 1069. Luego, estas reglas sólo operan cuando las
disposiciones testamentarias se presentan oscuras, confusas o ambiguas, pero cuando están
concebidas en términos claros y precisos y nada mueve a dudar su sentido, no se aplica.
A- Artículo 1056: Si la declaración testamentaria no es clara se puede, por ejemplo, recurrir al
artículo 1056, cuando aclara que las asignaciones dejadas al alma del testador se entenderán
hechas a un establecimiento de beneficencia o la que se deja a los pobres, se entienden referidas
a los pobres de la parroquia del testador.
A.1- Asignaciones dejadas a establecimientos de beneficencia indeterminado: Si bien el
artículo 1056 señala que es el Presidente de la República quien deberá señalar el establecimiento,
la Ley 4.699 de 1929 dispone que correspondía a la Junta Central de Beneficencia, hoy Fondo
Nacional de Salud, designar a este establecimiento.
Con todo, es importante tener presente el inciso 2° del artículo 1066 que dispone “Sin
embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento,
sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación
y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto,
a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el
testador pudo disponer libremente”.
B- Artículo 1064: Lo mismo ocurre con el artículo 1064, en el caso de las asignaciones dejadas
indeterminadamente a los parientes. Para este caso se ha entendido que deben ser los parientes de
grado más próximo según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya

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habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del
grado inmediato.
2. Principios interpretativos: Para interpretar el testamento se deben tener en cuenta ciertos
principios.
A) Como negocio jurídico solemne: Al ser el testamento un negocio jurídico solemne se debe
considerar sólo la voluntad manifestada con las solemnidades legales.
B) Como negocio jurídico personalísimo: Tratándose de un negocio personalísimo del testador
no se puede recurrir a los dichos de terceros. El testador es quien crea la ley que gobernará la
sucesión, por lo que el intérprete debe atender a esa ley “con tal que no se oponga a los requisitos
o prohibiciones legales” (artículo 1069 inciso 1°).
3. Reglas de interpretación de los contratos aplicables a la interpretación del
testamento:
A) Artículo 1562: Esta norma señala “El sentido en que una cláusula puede producir algún
efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
B) Artículo 1564: Dispone esta norma “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la
misma materia”.
Entonces, deben las disposiciones interpretarse en su integridad o unas por otras. Se
deben considerar todas las cláusulas antes que estarse a una disposición aislada.
4. Admisión de prueba extrínseca para indagar voluntad del testador: Cabe hacer
presente que se discute en doctrina y jurisprudencia acerca de la admisión de pruebas extrínsecas
al testamento mismo para determinar la voluntad del testador, o si por el contrario debe
entenderse que la interpretación debe sujetarse exclusivamente al análisis de la voluntad
expresada bajo la forma testamentaria y con prescindencia de elementos ajenos al testamento
mismo.
En general, se admite que el juez pueda recurrir a pruebas extrínsecas, para precisar y
aclarar la verdadera intención del testador y siempre que tenga un punto de arranque en el
testamento mismo. Con todo, no es aceptable que por esta vía se llegue a reemplazar la voluntad
del testador, pues es él quien dispone, manda y ordena.
Al respecto, señalaba Bello al pie del artículo 1218 del Proyecto Inédito que “En los
testamentos no deben perderse de vista los motivos que han influido en la voluntad del testador;
y tanto más necesario es ajustar a ellos la interpretación de esta clase de documentos, cuando
suelen dictarlos a menudo personas iliteratas. Ésta es una regla recomendada varias veces por los
jurisconsultos romanos; In testamentis non ad definitionem utique descendendum est…”.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento, esto es,
determinar la voluntad real del testador, es cuestión de hecho. En cambio, la misma Corte
Suprema ha dicho que la calificación jurídica de una disposición es cuestión de derecho.
Calificar jurídicamente un disposición es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o

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fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o universal, etc. Todo
lo cual tiene relevancia para determinar la procedencia del recurso de casación en el fondo.

Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

Deudas hereditarias son las que tenía el causante antes de su muerte y que figuran en el
pasivo de su patrimonio, las cuales pasan a sus herederos por efecto de la sucesión por causa de
muerte. Las deudas testamentarias, en cambio, son aquellas que son impuestas a los herederos
del testamento, y las que establecen en él en forma de legados a favor de determinadas personas
o para la realización de un objeto u obra especial.
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La fuente legal de esta responsabilidad ultra vires que tienen los herederos por las deudas
hereditarias y testamentarias, está en la circunstancia que ellos son los continuadores de la
personalidad del causante, por lo que están obligados a soportar estas deudas. A este respecto
dispone el inciso 2° del artículo 951 que se sucede a título universal “cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos”. Agrega el
artículo 1097 que “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos, representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”. “Los herederos son
también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento
mismo y que no se imponen a determinadas personas”. Siendo los herederos asignatarios
universales, representan a la persona del causante, son sucesores y a ellos pasan tanto los bienes
del causante como sus deudas.
Con todo, debemos recordar, que los legatarios responden de las deudas testamentarias de
forma subsidiaria.
Ahora bien, los herederos y legatarios serán responsables de las deudas, respectivamente,
en la medida que hayan aceptado la herencia o legado (artículo 1437, esta es la fuente de su
obligación). Es decir, la aceptación de la asignación a título universal o singular, acto voluntario,
trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
La regulación del pago de las deudas hereditarias y testamentarias está abordada en el
Título XI del Libro III, entre los artículos 1354 y 1377.
I. Pago de las deudas hereditarias:
1. Reglas generales: Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las
deudas hereditarias. El artículo 1097 dispone “Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones transmisibles del difunto,
cualquiera que sea su fuente, contractual o cuasicontractual. Comprende aun las obligaciones que
tienen origen delictual, pues así lo señala expresamente el artículo 2316. Debe tratarse de
obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos intuito personae no pasan a
los herederos.
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal que se
traduce en penas corporales. Acerca de las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado el
causante por sentencia firme, existe discusión, pues mientras algunos estiman que pueden
perseguirse contra los herederos (artículo 93 N°1 CP), hay quienes señalan que al ser las multas
de naturaleza penal, ellas son de carácter intransmisible.
2. Principio de la división de las deudas entre los herederos: Cuando hay pluralidad de
herederos, es preciso determinar en qué medida deben satisfacer las deudas hereditarias. El
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artículo 1354 resuelve el problema “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas hereditarias”.
De esta manera, la proporción en que los herederos adquieren el activo hereditario
determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
3. Principio de división automática del pasivo: La división del pasivo a prorrata de las
cuotas hereditarias se produce ipso jure, de pleno derecho, automáticamente. Por el solo hecho
de la muerte, la deuda se divide entre los herederos y el acreedor tendrá, en lugar de un deudor
único, varios deudores.
La muerte del deudor convierte la obligación de un solo deudor en una obligación
simplemente conjunta.
La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia; no es necesario
proceder a la partición, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor podrá
demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa en la deuda.
En opinión de Meza Barros, los créditos del difunto se dividen también automáticamente
entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podrá cobrar su parte o cuota en el crédito,
sin esperar la partición y, recíprocamente, el deudor no podrá excusarse de cumplir la obligación
con el pretexto de que el crédito no se ha adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el
pago de su cuota.
Esta conclusión fluye del artículo 1526 N°4. En los casos de indivisibilidad de pago a que
la disposición se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, “no
podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. A contrario sensu, cada uno de
los herederos, individualmente, podrá demandar el pago de esta cuota. Con mayor razón la regla
ha de regir para las obligaciones simplemente conjuntas.
A) Consecuencias de la aplicación automática: Dos consecuencias prevé expresamente la ley
derivadas de la división inmediata o ipso jure de deudas y créditos entre los herederos.
1- La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros (artículos 1526 y 1355): Las
obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad, existen tantas deudas
como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el artículo 1526 inciso 1°, la repite el artículo 1355 “La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros”.
A- Excepción: Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás, en el caso
del inciso 2° del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes tienen
la obligación de instar porque en la partición se forme una hijuela para el pago de las deudas
conocidas. La insolvencia de un coheredero gravará a los otros cuando no han exigido la
formación de este lote o hijuela.
2- Extinción por confusión solo hasta por la cuota (artículo 1357): Una segunda consecuencia
se prevé en el artículo 1357; la extinción por confusión de las mutuas obligaciones entre el
causante y el heredero se produce hasta concurrencia de la cuota en el crédito o en la deuda.

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El artículo 1357 dispone “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto,
sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y
tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado
a prorrata por el resto de su deuda”.
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los
herederos, inclusive el acreedor. La obligación se extingue hasta concurrencia de la cuota que
corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendrá acción contra sus coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividirá entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguirá hasta concurrencia de la porción que
corresponda al heredero deudor en el crédito y quedará obligado a pagar el saldo a sus
coherederos.
Esta regla es la más concluyente demostración de que las obligaciones, activa y
pasivamente, se dividen entre los herederos.
4. Excepciones al principio de división automática del pasivo:
A) El beneficio de inventario: La primera excepción se produce cuando la herencia se ha
aceptado con beneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna
cuota de las deudas “sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda” (artículo 1354 inciso
3°). Es decir, el beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del
heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires hereditatis.
La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el
heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores del
difunto.
El artículo 1247 dispone “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos
que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.
1- Características del beneficio de inventario:
A- Solo favorece a los herederos (artículo 1247): Los legatarios solo responden
subsidiariamente y hasta el monto del valor de su legado (artículo 1363).
B- No requiere declaración judicial: El artículo 1245 dispone “El que hace acto de heredero
sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a
prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los
bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”.
C- Es un beneficio de orden público: El artículo 1249 expresa “El testador no podrá prohibir a
un heredero el aceptar con beneficio de inventario”. Por tanto, todos los herederos pueden
aceptar con beneficio de inventario libremente, salvo excepciones.
2- Libertad para aceptar con beneficio de inventario:
A- Personas obligadas: Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la
herencia o hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben
necesariamente aceptar con este beneficio.
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A.1- Herederos obligados:

i) Los coherederos cuando alguno de ellos acepta la herencia con beneficio de inventario: El
artículo 1248 expresa “Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario”.
Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la dualidad de
responsabilidades de los varios herederos.
ii) Los herederos fiduciarios: El artículo 1251 dispone “Los herederos fiduciarios son
obligados a aceptar con beneficio de inventario”. Esta forma de aceptación se justifica porque
quedan determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir.
iii) Personas jurídicas de derecho público e incapaces: El artículo 1250 establece “Las
herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán
precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden
aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras.
No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas
representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellas”.
iv) Incapaces.
A.2- Consecuencias de aceptar sin beneficio de inventario para los obligados a ello: en
conformidad al artículo 1250 inciso 3º, si el representante de una persona de derecho público o
un incapaz no acepta con beneficio de inventario, igualmente tales personas no serán obligadas
por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
Como puede observarse, es una situación absolutamente excepcional, debido a que respecto de
estas personas el beneficio de inventario opera de pleno derecho. En igual sentido señala
Somarriva que “pasarían a tener beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley”.
B- Herederos que carecen del beneficio:
B.1- El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne: El artículo 1252 prescribe
“Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya
hecho acto de heredero”.
B.2- El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario es sancionado sin
que pueda acogerse al beneficio pese a haber confeccionado inventario: El artículo 1256
expresa “El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de
cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no
gozará del beneficio de inventario”.
3- Requisitos del beneficio de inventario:
A- Que el heredero lo impetre expresamente: El heredero debe expresar su intención de
aceptar con beneficio de inventario, de otro modo, la aceptación debe entenderse pura y simple,
puesto que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepción.
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Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propósito cuando,

en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
En resumen, cuando el heredero práctica inventario, antes de aceptar la herencia, se
presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.
B- Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia: Es menester que el
heredero haga la declaración de aceptar con beneficio de inventario sin haber ejecutado antes
actos que importen aceptación pura y simple de la herencia (artículo 1252).
La ejecución de actos de heredero importa aceptación que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (artículo 1245).
C- Que se practique inventario solemne: No basta que el heredero exprese su intención de
aceptar con beneficio de inventario; es menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente solemne.
No ha señalado el Código un plazo para efectuar el inventario; de los artículos 1245 y
1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de inventario, pero lo omite
y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.
*Se considera como inventario aquel a que se refiere el artículo 4 LPE.
D- Que el inventario sea fiel: El inventario debe ser necesariamente solemne.
No ha señalado el Código un plazo para efectuar el inventario; de los artículos 1245 y
1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de inventario, pero lo omite
y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.
Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el heredero perjudica a los
acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona haciéndole responsable de las
deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que hereda.
4- Forma de hacer valer el beneficio de inventario: Se opone como excepción perentoria a la
demanda de cobro de los acreedores hereditarios o testamentarios.
La prueba de que se le está cobrando más allá del monto de lo que ha recibido a título de
herencia, será de cargo del heredero beneficiario.
5- Efectos del beneficio de inventario: El principal efecto del beneficio de inventario es que
limita la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias o testamentarías hasta el monto
de los bienes que ha heredado. El artículo 1257 dispone “Responsabilidad del heredero por las
deudas hereditarias o testamentarías hasta el monto de los bienes que ha heredado”.
Además, el beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión.
El artículo 1259 expresa “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con
las deudas y créditos de la sucesión”. En igual sentido establece el artículo 1669 “Los créditos y
deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y
créditos hereditarios”. En otros términos, el heredero beneficiario conserva el derecho de
reclamar el pago de sus créditos en el patrimonio hereditario. Su situación es idéntica a la de

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cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero deberá pagar a la sucesión las deudas que tenía
para con el causante.
A- Beneficio de inventario y separación de patrimonios: En doctrina se discute si el beneficio
de inventario produce una real separación de patrimonios.
A.1- Tesis cualitativa (Meza Barros, Elorriaga): Creen que si se produce la separación de
patrimonios del causante y del heredero. La consecuencia es de suma importancia. El beneficio
de inventario no solamente restringe la cuantía de la responsabilidad del heredero frente a las
deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes propios de la
persecución de los acreedores hereditarios y testamentarios los que sólo podrán perseguir los
bienes que fueron del causante, pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los bienes
propios del heredero.
i) Fundamentos: Plantean que no se explica de otro modo que no se extingan por confusión las
obligaciones de causante y del heredero (artículo 1259).
Asimismo, esta sería la tesis que explicaría que el pago de las deudas que hace con su
propio patrimonio el heredero le permitan subrogarse en los derechos de los acreedores (artículo
1610 número 4°).
Por otro lado, la regla del artículo 2487 que señala “Las preferencias de la primera clase,
a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del
heredero, salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen
del beneficio de separación, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o
separados”. Esta norma sólo se explica desde la tesis cualitativa.
A mayor abundamiento los artículos 1261 y 1262 señalan que el heredero tiene la
posibilidad de liberarse de responsabilidad abandonando a los acreedores los bienes sucesorios o
alegando que éstos fueron consumidos en el pago de deudas, cuestión que solo puede ser
comprendida si es que existe una separación de patrimonios.
De todas formas aclara Meza Barros que el beneficio de inventario no es un modo de
extinguir obligaciones; por medio de la tasación se fija la cuantía de la responsabilidad, pero que
puede hacerse valer sólo en bienes de la masa hereditaria.
Por su parte, Elorriaga agrega que este es el efecto que produce el beneficio de inventario
en legislaciones comparadas, como España “no se confunden para ningún efecto en daño del
heredero, sus bienes particulares con los de la herencia” (artículo 1023 CCEsp)
A.2- Tesis cuantitativa (Ramos Pazos y mayoría de la doctrina): La responsabilidad del
heredero beneficiario se extiende hasta el valor de lo recibido. Por tanto, se puede hacer valer en
todo su patrimonio y no solo en bienes que deriven del causante.
i) Fundamentos: El primer argumento que se da es que el artículo 1247 solo limita la
responsabilidad “hasta el monto de lo heredado”, sin que se exprese que solo puede hacerse valer
en los bienes del causante. Además. Porque el inciso 2°del artículo 1260, al ponerse en el caso de
pérdida de algún bien heredado por caso fortuito, hace responsable al heredero por los “valores”
en que dichos bienes hubiesen sido tasados.

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Si se produjera separación, el legislador habría limitado la disposición de bienes

heredados, para evitar que acreedores sean perjudicados.
Por otro lado, el artículo 520 Nº4 CPC, sobre tercerías, señala que únicamente el heredero
beneficiario puede oponerse al embargo de bienes propios en el caso en que su responsabilidad
se haya extinguido en responsabilidad del heredero beneficiario termina por el “abandono” o
“consumo” de los bienes; por ende, en los demás casos procede embargar bienes del heredero,
por lo que no se produce entonces separación.
Por último, creen que si existiese separación, el artículo 1259 estaría demás. Dispone la
norma “Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y
créditos de la sucesión”.
6- Responsabilidad del heredero beneficiario:
A- De los bienes que sobrevengan: Es responsable no sólo del valor de los bienes que
efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que
recaiga inventario (artículo 1257).
B- De los créditos: Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese
efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo
que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones
y títulos insolutos (artículo 1258).
C- Conservación de especies que se deben: Será responsable hasta por culpa leve de la
conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban (artículo 1260 inciso 1°).
D- Peligro de los bienes de la sucesión: Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la
sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasados (artículo 1260
inciso 2°).
7- Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario: Termina la responsabilidad del
heredero beneficiario por dos causas.
A- Por el abandono de los bienes hereditarios: A este respecto el artículo 1261 dispone que el
heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los
acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los
otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá
presentarles.
Los administradores toman la administración, pero pueden volver a los herederos
pagando las deudas, es una especie de derecho legal de retención.
B- Por la inversión de los bienes sucesorios en el pago de las deudas (artículos 1262 y 1263):
En este sentido, el artículo 1262 señala que consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que
de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el
juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que
no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho
heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho;
y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será
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declarado libre de toda responsabilidad ulterior, es decir, se extinguen los saldos insolutos
(especie de discharge).
Por su parte el artículo 1263 agrega que el heredero beneficiario que opusiere a una
demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes
hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los
demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya
hecho.
De este modo, tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia deben
acompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a la responsabilidad
del heredero.
B) Las obligaciones indivisibles: La división de las deudas entre los herederos supone que se
trata de obligaciones divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El artículo 1528
dispone que “Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es
obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago
total”.
1- Casos del artículo 1526: El artículo 1354 inciso final, se cuida de advertir que, además, la
regla de la división a prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1526.
A- Prenda e hipoteca: La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los
herederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor
podrá intentar la acción hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes
hipotecados o empeñados (artículo 1526 N°1).
B- Especie o cuerpo cierto: La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es
indivisible y la acción correspondiente podrá intentarse contra aquel de los coherederos que la
tenga en su poder (artículo 1526 N°2).
C- Estipulación de indivisibilidad: Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no
podrá hacerse por partes por sus herederos, cada heredero deberá pagar el total, sin perjuicio de
que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (artículo 1526 N°4
inciso 2º).
C) La institución de herederos usufructuarios y fiduciarios: El artículo 1354 inciso final
señala una excepción en el caso del artículo 1356, esto es, cuando concurren herederos
usufructuarios y fiduciarios.
El artículo 1356 expresa “Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas
con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y 1372, y
los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad a los referidos artículos”.
Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda
propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las deudas.
Si el usufructuario pagara las deudas de la asignación por tener el goce actual, el nudo
propietario se enriquecería injustamente y viceversa.

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Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y

fideicomisarios.
1- Caso del usufructo: El artículo 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se
considerarán como una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias y las
obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que
siguen.
A- Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá pagarle intereses
corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo (artículo 1368
N°1).
B- Si el propietario no paga, podrá efectuarlo el usufructuario, con derecho a que el nudo
propietario, al término del usufructo, le reembolse el capital, sin intereses (artículo 1368 N° 2).
C- En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca constituida por el
difunto, se aplicará al usufructuario la regla del artículo 1366, esto es, se subroga por el
ministerio de la ley en los derechos del acreedor (artículo 1368 N°3).
D- El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las reglas anteriores, si los
interesados no hubieren acordado otra cosa (artículo 1371).
2- Caso del fideicomiso: El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también,
como una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas
que se indican a continuación.
A- Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el fiduciario, sin derecho a
ninguna indemnización (artículo 1372 inciso 3°).
B- Las demás deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, “con calidad de que
a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno” (artículo 1372 inciso 2°).
D) Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados: Ha previsto el legislador el caso de
que varios inmuebles hereditarios estén gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los
herederos.
Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
ejercitando la acción hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en cualquiera de las
fincas hipotecadas (ver artículo 2408. El artículo 1365 expresa que el acreedor “tendrá acción
solidaria contra cada uno de dichos inmuebles”. Obviamente no hay solidaridad sino una
consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).
De este modo, el heredero adjudicatario podrá verse compelido a pagar más de lo que le
correspondería a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá acción contra sus
coherederos “por la cuota que a ellos toque en la deuda” (artículo 1365 inciso 1°).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago, no
podrá repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no es responsable
“sino de la parte que le quepa en la deuda” (artículo 1365 inciso 2°. Ver artículo 1522).

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La cuota del coheredero insolvente “se repartirá entre todos los herederos a prorrata”
(artículo 1365 inciso 3°). Por tanto, la cuota del insolvente grava incluso al heredero que pagó la
deuda.
5. Distribución distinta de las deudas:
A) Por el testador: Puede el testador disponer en su testamento la división de las deudas
hereditarias entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposición testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los acreedores
hereditarios.
Los acreedores no están obligados a respetar la manifestación de voluntad del testador
que podría ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.
Por este motivo, el artículo 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma
diversa de la expresada en los artículo 1354 y siguientes, “los acreedores hereditarios podrán
ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las
disposiciones del testador, según mejor les pareciere” (el artículo 1526 Nº 4 reproduce esta
regla).
Pero la decisión del testador obliga lógicamente a los herederos. Por esto, los herederos
que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, “tendrán derecho a ser
indemnizados por sus coherederos” (artículo 1358).
B) Por los herederos o por el acto de partición: Una distribución diversa de las deudas puede
convenirse entre los herederos o establecerse en el acto de partición.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el pago
de sus créditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma prevista en el convenio
o acto particional (artículo 1359. El artículo 1526 Nº4 reproduce esta regla).
En concordancia el artículo 1340 dispone que un heredero puede tomar para sí una mayor
cuota de las deudas de la que le correspondería a prorrata, bajo alguna condición que los demás
herederos acepten. Pero añade que los acreedores “no serán obligados a conformarse con este
arreglo de los herederos para intentar sus demandas”.
6. Cuando se pagan las deudas:
A) A medida que se presenten: La ley establece, para señalar el momento en que se deben
pagar las deudas hereditarias, que “se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se
presenten” (artículo 1374 inciso 1°).
Esta regla es aplicable “no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición”.
1- No habiendo concurso de acreedores: En caso de procedimiento de liquidación, bien sea del
difunto o de la sucesión, los acreedores deberán verificar sus créditos en el juicio respectivo y
obtendrán el pago de los créditos en la forma prevista por la Ley Concursal.
2- No habiendo oposición de terceros: La oposición de terceros consistirá, principalmente, en
la alegación de que sus créditos deben ser pagados de preferencia.
B) Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto: Los acreedores pueden accionar
contra los herederos, continuadores de la persona del difunto, en los mismos términos como
podían hacerlo contra el causante.
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Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también
aparejada ejecución contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situación de los herederos ha exigido, tanto para entablar
ejecución en su contra como para proseguir la entablada contra el causante, que se les notifique
previamente y transcurra un determinado plazo. En este sentido, el artículo 1377 dispone “Los
títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores
no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la
notificación judicial de sus títulos”.
*Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarán los legados (artículo 1374 inciso 1°).
7. La responsabilidad de los legatarios en las deudas hereditarias: El artículo 1104
advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen más cargas que las que
expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa en subsidio de
los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la acción de reforma del
testamento.
De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el
testador les haya impuesto esta obligación como un gravamen de la liberalidad que les otorga.
A) Excepciones: Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar
responsables en ciertos casos.
1- Contribución al pago de deudas hereditarias: Los legatarios que deban contribuir al pago
de las deudas hereditarias “lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la
porción del legatario insolvente no gravará a los otros” (artículo 1363 inciso 1º).
A- Cuando el testador les haya impuesto esta obligación como un gravamen de la
liberalidad que les otorga.
B- Porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes bastantes para el pago de
las deudas hereditarias (artículo 1362 inciso 1°): La responsabilidad de los legatarios exige
que no haya bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias (bajas generales de la
herencia) “al tiempo de abrirse la sucesión”. Por consiguiente, si los bienes se pierden, deterioran
o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables.
Una vez satisfechas estas deudas, se podrán pagar los legados (artículo 1374).
Si es que el legado ya había sido pagado podrían los legatarios tener que restituir lo que
han recibido en razón de este.
2- Contribución al pago de legítimas y mejoras: Porque el testador vulneró con sus
liberalidades a título singular las legítimas y o mejoras.
Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y mejoras “cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras” (artículo 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de
libre disposición. La contribución de los legatarios al pago de las legítimas y mejoras consistirá

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en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que el testador ha podido
disponer libremente.
B) Forma en que son responsables los legatarios:
1- La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada:
A- Subsidiaria: Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino
después que los herederos. El artículo 1362 inciso 2°, dispone que “la acción de los acreedores
hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos”.
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y sólo cuando
no logren obtener de éstos el pago de sus créditos tendrán expedito el camino para accionar
contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de beneficio de excusión.
B- Limitada: Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los
legatarios es limitada.
El artículo 1363 inciso 1°, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las
deudas hereditarias “lo harán a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la porción del
legatario insolvente no gravará a los otros”.
La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no podrá
exceder del monto de los mismos.
2- Concurren a prorrata de los valores de los legados y la porción del insolvente no gravará
a los otros: Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio
de contribuir después que otros.
Dispone el artículo 1363 inciso 2° “No contribuirán, sin embargo, con los otros
legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si
agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador”.
Y añade el inciso 3° “Los legados de obras pías o de beneficencia se entenderán
exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a
que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros”..
Por su parte, el artículo 1141 inciso 3º, declara que los legados anticipados prefieren a
aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.
C) Orden de prelación entre los legatarios: De lo dicho resulta que los legatarios concurren en
el orden siguiente.
1- Legados comunes: Concurren, en primer término, los legados comunes. Para ellos rige
plenamente el principio general de la contribución a prorrata de sus valores.
2- Legados anticipados o donaciones revocables: En segundo lugar concurren los legados
anticipados o donaciones revocables. Estos legados “preferirán a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos” (artículo 1141 inciso 3°).
3- Legados expresamente exonerados por el testador: La exoneración del testador no exime a
los legatarios, sino que les confiere la situación privilegiada que se ha dicho.
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4- Legados para obras pías o de beneficencia: Concurren los legados para obras pías o de
beneficencia; atendidos sus fines de bien público, la ley presume que el testador ha querido
exonerarlos de la contribución, aunque nada diga.
5- Legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley: Estos alimentos
constituyen una baja general que se practica después de hecha la baja de las deudas hereditarias.
Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos concurrirán solamente en caso de que las
referidas deudas absorban totalmente los bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos sólo contribuirán al pago de las deudas
hereditarias; no estarán obligados al pago de legítimas y mejoras puesto que éstas se calculan
sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las asignaciones de alimentos
forzosos.
El artículo 1170 establece una regla que limita la contribución de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no están obligados a devolución alguna en
razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los
alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirán los legados insolutos; pero no contribuyen los ya
satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.
*Los legados de alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados comunes.
D) Legados gravados con prenda e hipoteca: Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre
gravada con prenda o hipoteca. Como consecuencia de estos gravámenes, el legatario puede ser
constreñido a pagar íntegramente la deuda.
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca “con que el
testador no ha querido expresamente gravarle”, tiene acción contra los herederos para que se le
reembolse lo pagado. El artículo 1366 inciso 1°, establece que “es subrogado por la ley en la
acción del acreedor contra los herederos”.
Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el legatario
carece de acción para el reembolso.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligación que no era del testador, “el legatario
no tendrá acción contra los herederos” (artículo 1366 inciso 2°).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogará en las acciones del acreedor
contra el tercero en cuyo provecho se constituyó la hipoteca o prenda.
II. Pago de las deudas testamentarias: Las deudas testamentarias nunca han sido deudas
del causante: él las ha generado por medio del testamento.
Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan
sobre todos ellos, son una carga común.
Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarán los herederos
a prorrata de sus cuotas.
1. Excepciones a deudas testamentarias como cargo de los herederos: La regla general
tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades.

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A) Distribución de las cargas por el testador: Esto sucede cuando el testador ha impuesto el
pago a determinado heredero o legatario o distribuido las deudas de otro modo que a prorrata.
El artículo 1360 inciso 1° dispone “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga
de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o
algunos de los herederos o legatarios en particular”.
El inciso 2° añade que las cargas que tocaren a los herederos en común “Se dividirán
entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto” y sólo a falta de una manifestación de voluntad
suya procede el prorrateo.
B) Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de partición: Una
forma de distribución diferente de las cargas testamentarias puede ser el resultado de un acuerdo
de los herederos o de una decisión adoptada en la partición de los bienes hereditarios.
Recordemos que las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por
el testador, por acuerdo de los herederos o por el acto de partición y los acreedores hereditarios
pueden optar por la persecución de los herederos en proporción a sus cuotas o reclamarles el
pago conforme a la distribución establecida por el testador, por el acuerdo de los obligados o por
el acto de partición.
Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El artículo 1373 inciso 1°,
dispone que los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el
testamento sino conforme al artículo 1360.
Y agrega el inciso 2° “Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados
entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en
conformidad a esta distribución, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al convenio
de los herederos”.
La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores hereditarios no
están obligados a respetar la voluntad del testador, esta es obligatoria para los acreedores
testamentarios.
La razón de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraños a quienes
no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad del testador, que dio
origen a su crédito, es la suprema ley.
C) Institución de un usufructo o fideicomiso con carga: Si el testador instituye un usufructo,
usufructuario y nudo propietario se miran como una sola persona para la distribución de las
deudas hereditarias y testamentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribución de las cargas testamentarias está sujeta a normas ligeramente
diferentes. Estas son las siguientes.
1- Rige la voluntad del testador (artículo 1369): En primer lugar, rige la voluntad del testador.
Serán satisfechas “por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en éste
se ordenare”, sin derecho a ninguna indemnización y sin intereses (artículo 1369).
2- Cuando nada dice el testador, se procederá en la forma prevista en el artículo 1368.

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3- Pensiones periódicas: Si las cargas consisten en pensiones periódicas, “serán cubiertas por el
usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice de
este desembolso el propietario” (artículo 1370 inciso 2°).
Para la distribución de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el
artículo 1372.
2. Cuando se pagan: Las deudas testamentarias se pagan después que las deudas hereditarias.
El artículo 1374 establece que “pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados”.
Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas testamentarias se
deducen del acervo líquido.
Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas hereditarias,
no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El artículo 1374, inciso 2°
dispone “Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podrá satisfacerse
inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la
contribución a las deudas”. Y añade el inciso final “Ni será exigible esta caución cuando la
herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios”.
3. Reducción de los legados: El artículo 1376 dispone “No habiendo en la sucesión lo
bastante para el pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata”.
Por tanto, los bienes se rebajaran a prorrata, pero con excepciones respecto de ciertos
legados.
A) Legados de alimentos forzosos son una baja general.
B) Legado en razón de legítimas y mejoras que excede de la mitad legitimaria y cuarta de
mejoras; el exceso se imputará a la porción de que el testador pudo disponer libremente, “con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición” (donde pueden estar otros lados) (artículo
1194).
C) Los legados anticipados prefieren a los demás instituidos por el testador “cuando los bienes
que éste deja a su muerte no alcancen a cubrirlos todos” (artículo 1141).
4. Gastos del pago de legados: El artículo 1375 establece “Los gastos necesarios para la
entrega de las cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados”.
En otros términos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el legado
comprende los gastos que demande la entrega. Esta es la posición que cree la mayoría de la
doctrina, que los gastos son de cargo de la sucesión. Ello no es sino una aplicación de las reglas
generales del pago (artículo 1571).
Con todo, minoritariamente, los profesores Domínguez y Domínguez creen que los
gastos del pago son de cargo de los legatarios, porque el artículo 1375 quiere decir que la
asignación no es aumentada con el monto de los gastos, no que estos sean de cargo de la
sucesión.
5. Pago de legados de pensiones periódicas: El pago de los legados de pensiones periódicas
está sujeto a reglas especiales. Respecto de estos prevalece la voluntad del testador claramente
manifestada.

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A) Se deben día a día desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al término de cada
período, que se presume mensual (artículo 1361 inciso 1°)
B) Si consisten en pensiones alimenticias:
1- Si se prestaban en vida: Seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador
(artículo 1361 inciso 3°).
2- Si no se prestaban en vida: Podrán exigirse desde el principio del respectivo período (ver
artículo 331 inciso 1º) y no habrá derecho a exigir la restitución de parte alguna de lo pagado
aunque el legatario fallezca antes de completarse el período (artículo 1361 inciso 2°).
*La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales señaladas (artículo 1361 inciso
4º).
6. Pago de los legados de inmuebles: Ninguna norma ni del Código Civil ni del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces señala la forma en que debe efectuarse la entrega de los
legados consistentes en bienes inmuebles o en derechos reales constituidos sobre ellos. Por
mucho que el legatario adquiera el dominio de estos bienes con la sola muerte del causante, ellos
siguen estando en poder de los herederos los que para cumplir el legado deben entregarlo. Es
más, ni siquiera existe una norma que disponga expresamente la inscripción de los legados.
Los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento del Conservador se refieren a
inscripciones conservatorias a favor de los herederos, pero no de los legatarios. Tanto el artículo
691 inciso 1° del Código Civil como el artículo 79 inciso 1° del Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces, referidos a las menciones que debe contener la inscripción de un testamento
señalan que ella comprenderá la fecha de su otorgamiento; el nombre. apellido y domicilio del
testador; los nombres. apellidos y domicilios de los herederos o “legatarios” que solicitaren la
inscripción, expresando sus cuotas, “o los respectivos legados”. No se refieren, pues, a la
inscripción del legado mismo, sino que a la del testamento.
La ausencia de una exigencia expresa en este sentido, ha hecho surgir diversas opiniones
en torno a la forma en que debe verificarse la entrega de los legados inmuebles; a saber, si debe
haber una inscripción directa a nombre del legatario o si debe haber suscripción de escritura de
pago previa.
A) Claro Lagarrigue: Una primera corriente de opinión estima que para que Se proceda a
inscribir el inmueble a nombre de él o los legatarios, basta que se acredite el fallecimiento del
testador, el pago del impuesto que grava su asignación y se exhiba copia del testamento
judicialmente reconocida.
Según esta corriente, no es posible exigir una escritura pública de pago del legado allí en
donde la ley no la exige. Ni el Código Civil ni la Ley de Impuesto a las Herencias exigen una
escritura pública de pago. Incluso más, ni siquiera se exige por la ley que previamente esté
inscrito en el Registro de Propiedad el testamento, pero parece más conforme a los principios
generales y al espíritu de la reglamentación del registro que primero se inscriba el testamento y
luego el inmueble a nombre del legatario.
B) Domínguez y Domínguez: En contra de lo antes dicho, algunos entienden que la entrega de
los inmuebles que han sido objeto de legado, debe hacerse por escritura pública, en la que los
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herederos den cumplimiento allegado o hagan pago de él; escritura que, posteriormente, deberá
ser inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces que corresponda.
En este sentido señalan Domínguez y Domínguez, “la entrega del inmueble legado debe
constar por escritura pública, única forma de ser inscrito el bien raíz legado en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces a nombre del legatario, para llevar la historia de la
propiedad raíz”.
1- Razones: Las razones que servirían de fundamento para este proceder serían las siguientes.
A- Es habitual que los testadores no individualicen suficientemente los inmuebles que legan, ya
que no se menciona ni su inscripción conservatoria ni sus deslindes, menciones que resultan
insuficientes a los efectos de su inscripción.
B- El testamento, para el legatario, no es un título indiscutible, pues puede ser objeto de
contingencias o eventualidades, como el hecho de que el inmueble incluya construcciones que no
están comprendidas en el legado (artículo 1119); o que el legado pueda quedar sin efecto por
tener que pagarse en forma previa e íntegra las legítimas, mejoras y deudas hereditarias no
habiendo lo suficiente para ello en la sucesión (articulas 959, 1362 y 1374).
C- Reglamento del CBR:
C.1- Artículo 55: Para que el heredero pueda disponer de un inmueble, es necesario que
preceda:
1º. El decreto judicial que da la posesión efectiva […] si la sucesión es testamentaria, se
inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo
precedente; en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios;
3º. La inscripción especial prevenida en el inciso tercero; sin esto no podrá el heredero
disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
C.2- Artículo 79 (análoga al artículo 691 CC): La inscripción de un testamento comprenderá la
fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos y
domicilios de los herederos o legatarios que solicitasen la inscripción, expresando sus cuotas, o
los respectivos legados.
[…]
*En la práctica los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con esta
escritura se realiza directamente la inscripción a nombre del legatario.
III. Beneficio de separación: La aceptación pura y simple de la herencia produce una
confusión de los bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los
acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido ejercitarán su derecho
de prenda general.
Esta confusión puede ser, según las circunstancias, perjudicial para el heredero o para los
acreedores de la sucesión.

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Será perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque,
responsable ilimitadamente de las deudas, deberá satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios
bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad indefinida,
dispone el heredero de un recurso: el beneficio de inventario.
La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el
heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer sus
deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia de los acreedores del heredero
que no aporta bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio; el beneficio de separación.
El artículo 1378 dispone “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud
de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarán para ser satisfechos
con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separación es definido por Meza Barros como “Un beneficio que impide
la confusión de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios
y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del
heredero”.
Por ejemplo, el difunto, supóngase, dejó bienes por valor de $20.000.- y deudas por igual
cantidad; el heredero tiene deudas por $20.000.- y carece de bienes. El pasivo se ha duplicado
mientras el activo permanece idéntico.
Los acreedores hereditarios, que antaño podían ser satisfechos íntegramente, obtendrán el
50% de sus créditos.
1. Objetivo del beneficio de separación: Como ya se puede intuir, el objetivo del beneficio
de separación es que exista una escisión entre el patrimonio del causante (acreedores del
causante) y el patrimonio del heredero (acreedores del heredero). Esto con el objetivo de que los
acreedores del heredero no puedan perseguir su crédito sobre los bienes de la masa hereditaria,
perjudicando así a los acreedores que tenía el causante. Estos pretenden que la situación siga
como en vida del causante. Por tanto, aislando el patrimonio del causante podrán pagarse antes
que los acreedores del heredero.
2. Titulares del beneficio de separación: El beneficio de separación pueden impetrarlo los
acreedores hereditarios y testamentarios.
A) Gozan del beneficio:
1- Acreedores hereditarios: Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o
comunes.
Para los acreedores valistas el beneficio de separación tendrá siempre un interés vital;
para los acreedores privilegiados el interés es secundario.

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2- Acreedores testamentarios; pero solo legatarios de género: El beneficio de separación no

sirve sino a los legatarios de género. Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el
dominio de las especies legadas desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la
concurrencia de los acreedores del heredero.
3- Créditos no exigibles: Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y
testamentarios cuyos créditos no son exigibles, en razón de un plazo o condición (artículo 1379).
B) No gozan del beneficio:
1- Los acreedores personales del heredero para pagarse preferentemente con los bienes de éste
(artículo 1381).
2- Los acreedores cuyos créditos prescribieron (artículo 1380).
3. Contra quien se pide: Debe demandarse en contra de los acreedores personales de los
herederos. Esta solución es, sin duda, la más jurídica, por cuanto los perjudicados con dicho
beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos (especialmente si el heredero es
insolvente), y no éstos, pero presenta grandes dificultades prácticas. En efecto, va a ser difícil,
para los acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores
personales. En cambio, es fácil precisar quiénes son los herederos, por el auto de posesión
efectiva. De modo que, según Abeliuk, debemos inclinarnos por esta última solución.
4. Bienes que comprende la separación: La separación comprende todos los bienes que
pertenecían al causante, con independencia de su naturaleza, sean ellos corporales o incorporales,
muebles o inmuebles.
De esta forma quedan incluidos en la separación todos los créditos de los que el causante
era titular, incluso los que hubiere tenido en contra de los propios herederos, puesto que la
confusión no operará como modo de extinguir las obligaciones.
También quedan incluidos en la separación los frutos naturales y civiles que produzcan
los bienes afectos que eran del difunto.
En cambio, no quedan comprendidos en la separación los bienes que el causante donó
revocable o irrevocablemente a legitimarios o extraños y que se acumulan imaginariamente al
acervo partible de conformidad a los artículos 1185 y 1186.
Por último, tampoco se comprenden los bienes que el heredero haya enajenado, pero
puede pedirse rescisión de actos de enajenación en perjuicio de los acreedores (artículo 1384),
dentro de 6 meses de la apertura.
5. Como se obtiene:
A) Por resolución judicial: De las diversas disposiciones del Código, especialmente del artículo
1385, resulta que el beneficio de separación debe ser decretado judicialmente. La disposición
alude al “decreto en que se concede el beneficio de separación”.
La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Bienes Raíces (artículo 52 Nº 4 del Reglamento). El artículo 1385
dispone “Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de
separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes
corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.
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B) Por tercería: Además, conforme al artículo 520 CPC, el heredero puede oponer este
beneficio como tercería. Prescribe la norma citada “El del heredero que reclame del embargo de
sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan
hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y
no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código. Al mismo
procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personales del
heredero”.
6. Efectos del beneficio de separación: Los efectos del beneficio de separación deben
enfocarse desde un triple ángulo.
A) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios: El beneficio de separación no
introduce ninguna modificación en las relaciones entre los acreedores de la sucesión. Estas
relaciones serán las mismas anteriores a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarán esta ventaja; los que
no la tenían, continuarán siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harán presentes los acreedores testamentarios;
pero no perjudicarán a los que el causante tenía en vida, puesto que las deudas hereditarias se
pagan antes que las cargas testamentarias.
B) Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero: Los efectos
del beneficio de separación, en verdad, se producen entre estos grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesión se pagarán preferentemente
de sus créditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores personales del heredero,
como justa contrapartida, se pagarán con preferencia en los bienes de éste.
1- Preferencia acreedores de la sucesión y sobrante: Los acreedores hereditarios y
testamentarios, conforme al artículo 1378, tienen derecho a que se les satisfaga en sus créditos
“con preferencia a las deudas propias del heredero”. Es decir, se pagarán preferentemente en
bienes de la sucesión.
Satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo de los bienes hereditarios habrá de
agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores personales y de los
acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separación.
El artículo 1382 inciso 2°, dispone “El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes
del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los
acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”.
2- Acreedores del heredero se pagarán preferentemente con sus bienes: Agotados los bienes
de la sucesión sin que los acreedores hereditarios y testamentarios hayan quedado íntegramente
satisfechos, podrán perseguir los bienes del heredero, si no hubiere oposición de los acreedores
propios de éste.
El artículo 1383 dispone “Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan
obtenido la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso 1° del artículo
precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan
agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces
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podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el
total de sus créditos”.
C) Respecto del heredero o herederos: El heredero es, en cierto modo, extraño al beneficio de
separación. Su responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires
hereditatis. En principio, la separación produce sólo la preferencia de los diversos grupos de
acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes del heredero.
Pero el beneficio de separación debe necesariamente influir en las facultades de
disposición de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago de las deudas de
la sucesión.
Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y testamentarios,
el artículo 1384 dispone “Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro
de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el
pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de
los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo
se extiende a la constitución de hipotecas o censos”.
Los actos de enajenación ejecutados después de 6 meses de abierta la sucesión no son
rescindibles sino por medio de la acción pauliana o revocatoria y con los requisitos propios de
esta acción.
7. Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación: El derecho para pedir el
beneficio de separación se extingue por diversas causas .
A) Por la prescripción del crédito (artículos 1380 inciso 1° y 1382 inciso 1°).
B) Por la renuncia que puede ser expresa o tácita: Habrá renuncia tácita “cuando el acreedor
ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho
heredero, o un pago parcial de la deuda” (artículo 1380 N° 1°).
C) Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero” (artículo 1380 N°
2°): Con todo, los acreedores de la sucesión pueden pedir, como se ha dicho, la rescisión de los
actos de enajenación del heredero.
D) Confusión: Se extingue el derecho si los bienes de la sucesión se han confundido con los del
heredero, “de manera que no sea posible reconocerlos” (artículo 1380 N°2).
La separación de patrimonios es, en el hecho, imposible.

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La partición
Con motivo de la muerte del causante, si 2 o más los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisión.
La muerte de una persona no es la única fuente de la comunidad. La indivisión puede
producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la disolución de una
sociedad conyugal, etc (artículos 1776, 2115, 2313; pero 408 Ccom, se procede a liquidación de
la sociedad una vez disuelta).
Como se sabe, los presupuestos de la indivisión son; i) que exista una pluralidad de
titulares de un derecho; ii) que los derechos de los titulares recaigan sobre la misma cosa y sobre
la totalidad de esta; iii) y que los derechos de los titulares sean de idéntica naturaleza.
Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el artículo 2312; i)
por la destrucción de la cosa común; ii) por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en
poder de una sola persona, y iii) por la división del haber común. Esta última es la que
estudiaremos.
Las disposiciones legales que tratan de la partición de bienes son el Título X del Libro III
del Código Civil, artículos 137 y siguientes 718, 2417; 2304 a 2313 y el Título IX del Libro III
del Código de Procedimiento Civil, artículos 646 y siguientes. Estas normas son de aplicación
general.
La Corte Suprema ha definido a la partición de bienes como “Un conjunto complejo de
actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre
los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los
derechos cualitativos de cada uno de ellos”.
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I. El Derecho a pedir la partición: La ley mira la comunidad con evidente desconfianza.

La considera una fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partícipes y
entraba la circulación de los bienes.
Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del artículo 1317 que proclama que
ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en la indivisión y que siempre se podrá
instar por la partición de las cosas comunes. Se habla de “acción de partición” como derecho de
cada comunero a provocar la partición.
Albornoz afirma que solo la partición arbitral, solicitando nombramiento de árbitro
tendría ese carácter.
1. Características de la acción de partición:
A) Es una acción personal: Ello significa que puede entablarse en contra de todos y cada uno
de los restantes comuneros. Si la partición se efectúa con exclusión de alguno de los
consignatarios, ella no afectará al excluido; le será inoponible.
B) Es imprescriptible: “Podrá siempre pedirse”, como bien señala el artículo 1317. Por tanto,
mientras dure la indivisión, la acción de partición puede entablarse y, en tal sentido, es
imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedarían impedidos de pedir la división y, por
ende, obligados a permanecer indivisos.
C) Irrenunciable: Si bien se trata de una acción patrimonial (las cuales son típicamente
renunciables) el derecho a pedir la partición es irrenunciable debido a que está comprometido el
interés público.
D) Derecho absoluto: No cabe plantear abuso del derecho ni indicar los motivos.
2. Excepciones a la imprescriptibilidad u libertad de pedir la partición: Los partícipes
pueden convenir la indivisión y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros términos, cesa
el derecho de pedir la división de la comunidad cuando media un pacto de indivisión y en los
casos de indivisión forzada que establece la ley.
A) Pacto de indivisión: Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes
un convenio expreso de permanecer indivisos. El artículo 1317 advierte que la división puede
pedirse “con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”.
Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El artículo 1317 inciso 2° añade “No
puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto”.
1- Características:
A- Requiere acuerdo de voluntades expreso.
B- Es un acto consensual: Pero, nótese que en conformidad a la ley 16.271, sobre Impuesto a la
Herencia, sólo puede celebrarse este pacto una vez que se haya pagado o asegurado el pago del
referido impuesto (artículo 57 LIH).
De todas formas, conviene escriturarlo.
C- No puede estipularse por más de 5 años, pudiendo renovarse: Alessandri cree que nada
impide estipular de antemano la renovación. Es posible establecer en la convención que al
vencimiento de los 5 años, las partes no manifestando voluntad en contrario, renovaran el pacto.
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2- Establecimiento del causante: Existe discusión sobre este punto.

A- Rodríguez Grez: Cree que sí, la ley no se pronuncia, no atentaría contra los principios de
orden público en la materia.
B- Alessandri, Claro Solar, Meza Barros, Albornoz: Solo compete a los herederos. Después
de algunas vacilaciones que delatan los proyectos, no se admitió entre las excepciones a la regla
de que los coasignatarios siempre pedir la partición del objeto asignado, la voluntad unilateral
del testador. Por tanto, no puede éste imponer a los herederos ninguna indivisión, ni por 5 años ni
por menos, y si lo hiciere sería contrario al artículo 1317.
3- Efectos: Su efecto es que durante su vigencia no puede ejercer la acción de partición.
B) Indivisión forzada: La regla general es que Todas las cosas, universales o singulares son
susceptibles de partición. Pero, en ciertos casos, sea por la naturaleza de las cosas o conveniencia
pública o social, la ley ordena mantener indivisos determinados bienes. En este contexto es que
el artículo 1317 inciso 3° establece “Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos
de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria”.

Hay otros casos como la medianería o los bienes de dominio común del régimen de
copropiedad inmobiliaria. Por ejemplo, el artículo 58 de la LCI dispone “Los terrenos de
dominio común y los sitios urbanizados de dominio exclusivo de cada copropietario no podrán
subdividirse ni lotearse mientras exista el condominio, salvo que concurran las circunstancias
previstas en el artículo 26” .
Hoy, los lagos privados no existen, todas las aguas son bienes nacionales de uso público
(artículo 5 Código de Aguas).
II. Formas de hacer la partición:
1. Partición por el causante (artículo 1318): El artículo 1318 establece que el difunto
puede hacer la partición “por acto entre vivos o por testamento”.
Si se hace por acto entre vivos esta partición es consensual.
En cambio, la partición hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del
acto testamentario. Conservará el testador, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y,
por ende, la partición efectuada.
Con todo, siempre que tengan interés en la partición los sujetos nombrados en el artículo
1342 esta deberá aprobarse judicialmente. Señala dicha norma “Siempre que en la partición de
la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobación judicial”.
A) Límites: La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es
la suprema ley que rige la sucesión.
Pero el artículo 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el causante “en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”.

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Tal expresión de la ley alude a las asignaciones forzosas. La partición hecha por el
causante debe respetar el derecho de los legitimarios y demás asignatarios forzosos.
Asimismo, la partición deberá respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela
pagadora de deudas (artículo 1336).
El inciso 2° del artículo 1318 dispone que en especial, la partición se considerará
contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337 regla 10°, otorga al
cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
B) Otras cuestiones: Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes, indispensable
para efectuar la partición, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del
artículo 1197 que autoriza al que debe una legítima para señalar los bienes con que debe hacerse
su pago, pero le veda “tasar los valores, de dichas especies”.
La aplicación estricta del artículo 1197 haría imposible la partición al que tiene
legitimarios pues sin tasación no se concibe una partición.
Como dice Abeliuk “La interpretación más aceptada es dejar a cada precepto su campo
propio de acción. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse las
legítimas, se aplica el artículo 1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas;
pero si el testador efectúa la partición, se aplica el artículo 1318 y podría indicar el valor de
dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, sólo se pasará por
dicha partición en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta
interpretación, el derecho de los legitimarios perjudicados con la tasación hecha por el causante,
quienes incluso podrían entablar la acción de reforma de testamento”.
Además, otra dificultad que surge es que difícilmente podrá el causante prever el estado
exacto del patrimonio al tiempo de su muerte.
En suma, si tiene legitimarios, sólo puede señalar las especies con que se las deba pagar,
pero no las puede tasar.
2. Partición de común acuerdo por los comuneros (artículo 1325):
A) Requisitos: El artículo 1325 establece “Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí
mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de
acuerdo sobre la manera de hacer la división”.
Añade el inciso 2° “Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes
por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo
serían si se procediere ante un partidor”.
1- Que no haya cuestiones previas que resolver: Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios
acerca de los bienes que van a partirse, de quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivos
derechos.

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En caso de que existan controversias sobre estos puntos señala el artículo 1330 “Antes de
proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a
la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios”.
Si es que alguien reclama derechos exclusivos sobre algún bien y que en consecuencia no
deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la
partición por ellas. Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa
partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los
asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así (artículo
1331).
2- Acuerdo sobre la forma de hacer la partición: Es decir se requiere acuerdo unánime acerca
del modo y condiciones en que se ha de hacer la división, qué bienes habrán de adjudicarse a los
diversos partícipes, los valores de las adjudicaciones, etc.
Es decir, no basta solo la decisión de efectuar la partición de manera extrajudicial, sino
que debe haber acuerdo en el contenido completo de la misma.
3- Que los bienes se tasen: El inciso 2° del artículo 1325 señala que serán necesarias en este
caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria
del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.
El artículo 657 CPC dispone “Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se
apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria.
Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con
tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o
que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños”.
4- Que se apruebe judicialmente si entre los interesados existe alguna de las personas
ausentes o sujetas a tutela o curaduría: Aplica el artículo 1342.
B) Forma de esta partición: Si bien normalmente se hace por escritura pública, esta exigencia
no la establece la ley.
Será necesario escritura pública si existen bienes raíces, pues en caso contrario no se
podrían inscribir las adjudicaciones. Se trata de una convención, que podría ser contrato si se
establecen obligaciones para las partes.
Con todo, el artículo 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe hacerse por
escritura pública. Según tal disposición, la fijación definitiva del monto imponible para el cálculo
de la contribución a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse “por escritura
pública de partición”, aludiendo a la que hagan los partícipes de común acuerdo.
3. Partición arbitral: Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única
forma de efectuar la partición si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el
cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por sí mismos.

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 227

Es decir, si no hay acuerdo, la partición la hará un juez partidor, que es un árbitro de de -

recho, al cual las partes, mayores de edad y libres administradoras de sus bienes pueden darles el
carácter de arbitrador (648 CPC).
La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El artículo 227 del Código
Orgánico de Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso “la partición de bienes”.
A) Trámites previos a la partición:
1- Si el causante dejó testamento cerrado, se debe abrir (artículo 1025).
2- Si el testamento se otorgó solo ante 5 testigos, deberá procederse a su publicación (artículo
1020).
3- Si es verbal, ponerse por escrito (artículo 1037).
4- Debe obtenerse posesión efectiva de la herencia.
B) Estatuto del partidor: El partidor es un árbitro de derecho, por lo que debe tramitar y fallar
en conformidad a la ley.
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán
darle el carácter de arbitrador, que son aquellos que fallan de acuerdo a equidad y tramitan en
conformidad a las reglas dadas por las partes o en subsidio las del CPC (artículos 648 del CPC y
224 del COT).
El partidor podrá ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento y de
derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización
judicial, dada “por motivos de manifiesta conveniencia” (artículos 648 del CPC y 224 del COT).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un árbitro de
derecho.
Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.
1- Calidades exigidas:
A- Sujetos que pueden ser árbitros: El artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales, que
señala los requisitos para ser designado árbitro, dispone, en su inciso final “En cuanto al
nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Código
Civil”. De esta manera, los requisitos para ser partidor son; i) ser abogado, y ii) tener “la libre
disposición de sus bienes” (artículo 1323 inciso 1°).
Si se designa como partidor que no cumple con estas calidades: nulidad procesal, nulidad
absoluta.
Les son aplicables las causales de implicancia y recusación (artículo 1323 inciso 2°).
Sus actuaciones deben ser autorizadas por un actuario.
B- Sujetos que no pueden ser árbitros: Jueces letrados, ministros de los tribunales superiores
de justicia, fiscales judiciales, notarios (artículos 317 y 480 COT).
2- Responsabilidad: El artículo 1329 establece “La responsabilidad del partidor se extiende
hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de
estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito,
se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el
art. 1300”.
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El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o
diligencia le hará responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricación (que es la falta culpable o dolosa de un funcionario a los
deberes impuestos por su cargo) incurrirá en las sanciones penales que el delito acarrea (artículos
223 a 227 del C. Penal) y en la sanción civil de indemnizar perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder, perderá las
asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.
Además tiene otras responsabilidades.
A- Responsabilidad disciplinaria como juez, por abuso en el desempeño de sus funciones.
B- Responsabilidad por la formación de la hijuela pagadora de deudas (artículo 1336): Es
responsable por todo el perjuicio ocasionado a los acreedores.
Asimismo, el partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (artículo 59 de
la Ley N° 16.271). La omisión le convertirá en codeudor solidario del impuesto adeudado y le
hará incurrir en una multa que fluctúa entre un 10% y un 100% de una U.T.A. (artículo 71 de la
Ley N° 16.271).
3- Designación: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1324 y 1325, el partidor puede ser
nombrado; i) por el causante; ii) por los coasignatarios de común acuerdo, y iii) por el juez.
A- Designación por el causante:
A.1- Forma: El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras:
por instrumento público o por acto testamentario. El artículo 1324 dispone que “valdrá el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por
testamento”.
El causante puede nombrar a una persona inhabilitada por implicancia o recusación
(como el albacea o consignatario); en tal caso el artículo 1324 señala que cualquiera de los
interesados puede pedir o la inhabilitación del partidor.
A.2- Los partícipes pueden revocar el nombramiento: Los interesados pueden revocar el
nombramiento hecho por el causante, con tal que lo acuerden en forma unánime.
El artículo 241 del Código Orgánico de Tribunales establece que el compromiso termina
por la revocación que hacen las partes de común acuerdo de la jurisdicción del compromisario.
Además, el artículo 1325 faculta a los interesados a hacer la partición de común acuerdo.
B- Designación por los comuneros: El nombramiento de partidor por los interesados de común
acuerdo tiene cabida “aunque no tengan la libre disposición de sus bienes” (artículo 1325 inciso
3°) y que este acuerdo conste por escrito (artículo 234 del COT).
En este caso el nombramiento puede recaer en cualquier persona, en la medida que sea
abogado con libre administración de los bienes, y solo podrá ser inhabilitado por causa
sobreviniente (incluidos los nombrados en el punto anterior).
B.1- Presencia de interesados incapaces: Si hay incapaces entre los partícipes el partidor que
se designe ha de ser necesariamente un árbitro de derecho, y su nombramiento, en términos
generales, debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria (artículo 1326 inciso 1°).
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B.2- Interesada mujer casada en sociedad conyugal: Si entre los interesados hay una mujer
casada en sociedad conyugal, debe la mujer prestar su consentimiento (artículo 1322 inciso 2°).
En cuanto a la sanción por falta de autorización existe una discusión.
i) Aylwin: Si falta su consentimiento, es inoponible.
ii) Somarriva y Silva Bascuñán: Adolece de nulidad relativa.
*Artículo 1337, 11ª dispone que cumpliéndose lo dispuesto en los artículos 1322 y 1326, no
es necesaria aprobación judicial adicional para la liquidación y distribución.
C- Nombramiento por la justicia ordinaria:
C.1- Forma de provocar el nombramiento y la acción partición: El artículo 1325 inciso 5°
dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el nombramiento, “El juez, a petición
de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con
sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil”.
La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el artículo 646 del Código de
Procedimiento Civil “Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros
ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer
la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos”.
El Tribunal deberá ser el ordinario que corresponda (el del lugar en que se abrió la sucesión del
difunto, artículo 148 COT), solicitando se cite a un comparendo para designar juez partidor.
En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de
acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o
presunto. El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados (artículo 414 del CPC).
Se discute qué sucede si es que no se cita a todos los comuneros al comparendo. Algunos
creen que habría nulidad relativa, otros creen que habría nulidad absoluta.
Asimismo, se discute si es que esta solicitud es contenciosa o no contenciosa. Ramos
considera que es gestión previa al juicio de partición mismo.
4- Titulares de la acción de partición:
A- Quienes tienen derecho:
A.1- Tiene derecho:
i) Cualquiera de los coasignatarios (artículo 1317) o sus herederos (artículo 1321).
ii) Cesionario de una cuota en la comunidad hereditaria (artículo 1320).
iii) El acreedor de un comunero si éste deduce oposición fundada en su derecho sobre la
cosa embargada (artículo 524 y artículo 519 CPC).
A.2- No tienen derecho:
i) Cesionario de derechos sobre un bien determinado del as hereditario.
ii) Asignatarios sujetos a condición suspensiva pendiente (artículo 1319), fideicomisarios.
B- Capacidad para pedir la partición:
B.1- Incapaces por medio de sus representantes legales, que deben actuar con autorización
judicial (artículo 1322): Excepcionalmente no requieren autorización judicial cuando la
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partición la provocare otro comunero, es decir cuando “es arrastrado a ella” (Meza) y cuando se
hace de común acuerdo.
B.2- Mujer casada en sociedad conyugal: Al marido le bastará el consentimiento de su mujer,
si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
En cuanto a si la mujer puede provocar la partición por sí sola, esto no es posible. Debe
pedir el marido su consentimiento y solo ante negativa injustificada cabe actuación de la mujer
(artículos 166 y 167).
5- Plazo para realizar la partición: Puede ser fijado de diversas maneras. Me parece que si el
partidor dicta su fallo después de vencido el plazo y sin que se le haya prorrogado su
jurisdicción, tal fallo es susceptible de ser enmendado mediante el recurso de casación en la
forma, por incompetencia del tribunal.
A- Por ley (artículo 1332): Tendrá 2 años desde la aceptación del cargo, deduciendo el tiempo
en que ha estado interrumpida su jurisdicción, como por ejemplo interposición de recursos
(artículo 647 CPC).
B- Por el testador: No más de 2 años, pero podría reducirlo.
C- Coasignatarios: Pueden ampliar o reducir sin límites (artículo 1332).
C) Gastos de la partición: Los gastos o costas comunes de la partición (honorarios del partidor
y del actuario, avisos de remate, etc) serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus
respectivos derechos (artículo 1333).
III. Juicio de partición:
1. Competencia del partidor: El partidor es competente para la liquidación y distribución de
los bienes. Representa a los comuneros en las adjudicaciones y enajenaciones, suscribiendo las
escrituras públicas de adjudicación y venta (artículo 659). Con todo, hay que que hacer ciertas
presiones sobre su competencia.
A) Materias que no son de su competencia: Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción
del partidor, no obstante que deben servir de base a la partición.
1- Determinar quiénes son los comuneros y sus respectivos derechos (artículo 1330): La
partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido quiénes son los partícipes y
cuáles los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición y escapan a la
jurisdicción del partidor. El artículo 1330 dispone “antes de proceder a la partición, se decidirán
por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o
abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”.
La disposición supone que la partición no se ha iniciado. Pero es lógico concluir que si
cuestiones de la índole de que se trata se promueven durante el curso de la partición, deberá
paralizarse hasta que se resuelvan.
2- Determinar cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo
(artículo 1331): La partición supone, igualmente, que se encuentre establecido cuáles son los
bienes comunes. Por esto, el artículo 1331 establece “Las cuestiones sobre la propiedad de

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objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la
masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria”.
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, “no se retardará la partición
por ellas”. Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarán definitivamente excluidos de la partición; si resuelve que los bienes son
comunes se procederá como en el caso del artículo 1349, esto es, se hará la partición de tales
bienes.
Con todo, el inciso 2° del artículo 1331 prescribe “Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se
decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la
masa partible, lo ordenare así”. Luego, cuando no recaen sobre una parte considerable, no se
suspende la partición.
B) Materias de su competencia exclusiva (artículo 651 CPC): Regla general debe conocer de
todas las materias que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la
repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporción a sus derechos. Es
natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos fines.
Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas del testamento, decidir
si un bien admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a título de legítima o
mejora, determinar el monto de las recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal
o viceversa, etc.
El partidor fijará plazo a las partes para que formulen estas peticiones (artículo 652
CPC).
C) Cuestiones que pueden conocer el partidor y la justicia ordinaria:
1- Materias de competencia exclusiva del partidor las conoce la justicia ordinaria (artículo
591 CPC) en ciertas circunstancias: El partidor es competente para conocer de las cuestiones
sobre formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o
administradores de bienes comunes (artículo 651 inciso 1° CPC).
Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes las
promueven no han aceptado el compromiso, o éste ha caducado o no se ha constituido aún
(artículo 651 inciso 2° del CPC).
2- Cuestiones sobre administración proindiviso (artículo 653 inciso 2° CPC): Son
alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
3- Reclamos de terceros acreedores que tengan derechos sobre bienes comprendidos en la
partición (artículo 656 CPC): Pueden recurrir al partido o a la justicia ordinaria, a su elección.
4- Ejecución de la sentencia definitiva (artículo 635 CPC), pero medidas de apremio
justicia ordinaria: Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al
tribunal ordinario correspondiente, “a elección del que pida su cumplimiento”.
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Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos de apremio o el

empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deberá recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.
2. Tramitación:
A) Aceptado el cargo, prestado juramento: Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento,
el partidor está en situación de desempeñar su cometido.
B) Resolución que manda tener por constituido el compromiso y designación de actuario:
Habitualmente el partidor dicta una primera resolución que manda tener por constituido el
compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un día determinado.
D) Citación a las partes a comparendo: Se realiza mediante audiencias verbales, sin perjuicio
de presentarse solicitudes escritas (artículo 649).
E) Primer comparendo: Se fija las bases fundamentales de la partición, partícipes, objeto,
inventario, posesión efectiva, forma de notificación y se levanta acta.
3. Liquidación y distribución: El artículo 1337 señala “El partidor liquidará lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios,
teniendo presentes las reglas que siguen (…)”.
La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada partícipe. La
distribución, por otro lado, es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su
derecho.
A) Liquidación: El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los
comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios,
es previo efectuar la separación. El artículo 1341 dispone “Si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonio, dividiendo las especies
comunes según las reglas precedentes”.
Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y establecer, de este
modo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión,
cuáles son las bajas generales de la herencia, para así formar el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley.
Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los
artículos 1185, 1186 y 1187.
El partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal o liquidar las
comunidades en que haya sido partícipe el difunto si no consienten el cónyuge sobreviviente,
herederos o los demás partícipes.
B) Distribución: Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las
partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias de
la ley.

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En efecto, el artículo 1334 dispone “El partidor se conformará en la adjudicación de los

bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa”.
Las reglas legales se inspiran en el propósito de que la distribución se haga repartiendo
los mismos bienes indivisos. Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una parte
proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarán entre los partícipes lotes o hijuelas.
Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean susceptibles de
división, entendiéndose que no lo son cuando la división los hiciere desmerecer. No se dividirán,
en tal caso; se adjudicarán a un partícipe o bien se venderán a terceros y será su valor en dinero
el que se distribuya entre los interesados.
1- Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división (artículo 1337): Aplica el
principio de repartición igualitaria. En razón de este podrán suceder dos cosas.
A- Se adjudican cosas de la misma naturaleza y calidad a cada uno.
B- Se forman lotes o hijuelas de la masa partible: En la formación de los lotes se procurará no
sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o
separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo
que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados (regla 8°).
Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a falta de
acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9°, que autoriza a cada uno de los
interesados para reclamar de la composición de los lotes, “antes de efectuarse el sorteo”.
2- Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división: Si los bienes no son
susceptibles de cómoda división, no se dividirán. Se adjudicarán totalmente a un comunero o se
procederá a su venta entre los coasignatarios o con admisión de extraños. El precio de la venta o
adjudicación se dividirá entre los partícipes.
El artículo 1337 regla 1° dispone “Entre los coasignatarios de una especie que no admita
división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más
ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de
licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.
La especie se subastará privadamente entre los comuneros o con admisión de extraños.
En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participación de extraños,
forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos recursos que los más acaudalados no
obtendrán los bienes a vil precio.
La regla 2° del artículo 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los
partícipes “No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una
especie, el legitimario será preferido al que no lo sea”.
3- Reglas aplicables a la división de inmuebles:
A- Principio de continuidad: Rige el principio de continuidad. Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren
a las normas que deben observarse para la adjudicación de inmuebles.

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Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas,
en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario.
Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro
fundo de que este sea dueño.
En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres necesarias para su
cómoda administración y goce.
B- Adjudicación con desmembración del dominio: En las adjudicaciones que el partidor
realice podrá separar la propiedad del usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la
asignación.
Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, “el legítimo
consentimiento de los interesados” (artículo 1337 regla 6°).
4- Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente (artículo 1337 regla 10°):
A- Reforma: La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un Nº 10 en el artículo
1337. Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho
a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia,
así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del
difunto”.
El objetivo al incorporar esta norma fue evitar que al fallecimiento de uno de los
cónyuges, al hacerse la partición, el viudo o viuda deba abandonar la casa en que vive. Podemos
definir esta institución como “Derecho del cónyuge sobreviviente a que el inmueble familiar se
le adjudique en pago de su cuota en la herencia con preferencia a los demás coasignatarios”.
B - Requisitos:
B.1- Cónyuge sobreviviente: Es el único beneficiario, este derecho del cónyuge sobreviviente
no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalísimo dados los objetivos que
señala el legislador (inciso final de esta regla 10ª).
No importa régimen matrimonial, ni sexo del cónyuge.
El cónyuge sobreviviente debe tener vocación sucesoria para recibir una cuota en la
herencia.
B.2- Inmueble familiar: Respecto del inmueble y del mobiliario, es necesario que ellos formen
parte del patrimonio del difunto. Además, es necesario que el cónyuge resida en él y que el
inmueble sea o hay sido la vivienda principal de la familia (pero no debe haberse declarado bien
familiar necesariamente).
Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que no es
cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raíz
E- Efectos: El principal efecto es que el cónyuge tiene preferencia en la adjudicación en dominio
del inmueble. Con todo, esto no obsta a que el inmueble pueda haberse legado en especie; según
Ramos, dada la transferencia del dominio, el bien ya no estaría disponible.
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El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su haber
en la herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea
adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitación y de uso gratuitos y
vitalicios. Pero, dichos derechos no son oponibles a terceros de buena fe mientras no se inscriba
la resolución en CBR.
5- Distribución de los frutos (artículos 1338 y 1339):
A- Frutos percibidos: Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los
dueños de las cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas.
El artículo 1338 N° 3° establece esta regla general para los frutos percibidos después de
la muerte del causante, durante la indivisión “Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y
accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas”.
A.1- Excepciones:
i) Legados de especies o cuerpos ciertos: Una primera excepción a la regla general tiene lugar
cuando el causante ha instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N° 3°, advierte que de los frutos que corresponden a los herederos
a prorrata de sus cuotas se deducirán “los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de
especies”.
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la
sucesión; es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos.
Por tanto, los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas
desde el momento de abrirse la sucesión.
ii) Legados de género: Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte del
causante. Sólo adquieren un crédito contra los herederos para el pago del legado.
Pero no sería justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado;
dependería del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado de ellos.
Por esto, el artículo 1338 N°2, dispone “Los legatarios de cantidades o géneros no
tendrán derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a
costa del heredero o legatario moroso”.
A.2- Formación del cuerpo de frutos: Para distribuir los frutos debe el partidor formar una
cuenta especial, con un activo y un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante la
indivisión. Las bajas serán los gastos de explotación, necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la prestación del
legado; habiéndose impuesto por el testador este gravamen a alguno de los asignatarios, éste sólo
sufrirá la deducción (artículo 1338 N°4).
B- Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: Respecto de los frutos pendientes al
tiempo de las adjudicaciones, el artículo 1339 establece “Los frutos pendientes al tiempo de la
adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán
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como parte de las respectivas especies, y se tomaran en cuenta para la estimación del valor de
ellas”.
6- Hipoteca legal: Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados
excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la
ley (este es el título), constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca
legal de alcances (artículo 660 CPC).
El artículo 662 CPC dispone “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan
a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el
art. 660”.
El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta hipoteca, al efectuar
la inscripción de la adjudicación (por sentencia).
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, podrá
conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuantía del alcance en contra del
adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente
indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificada por el partidor
(artículo 662 inciso 2º CPC).

A- Requisitos:
A.1- Que a un comunero se le adjudiquen bienes raíces tuvo valor exceda del 80% de su haber
probable.
A.2- Que dicho exceso no lo pague de contado.
A.3- Que la hipoteca se inscriba en el Conservatorio de Bienes Raíces.
4. Término del juicio de partición; laudo y ordenata (artículo 663 CPC): El artículo
663 CPC prescribe “Los resultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final,
que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para
la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los
cálculos numéricos necesarios para dicha distribución”.
A) Laudo: El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habrá de
hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptación del cargo y juramento; expresará el
objeto de la partición e individualizará a las partes; mencionará los trámites previos
indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva; ordenará formar el cuerpo común de
bienes y señalará los que lo integran; señalará las bajas generales; fijará la cuota que corresponda
a cada interesado, de acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y mandará que se les
forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenará formar el cuerpo de frutos y señalará sus
bajas; ordenará formar la hijuela de deudas e indicará en la forma en que debe pagarse y los
bienes con que se hará el pago, etc.
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En suma, resuelve todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para
la distribución de los bienes.
B) Ordenata: La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo; estas cifras
traducen al lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones del laudo. En definitiva, es la
liquidación en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para la distribución.
Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes, que
se individualizarán con indicación de su valor; una segunda partida la constituirán las bajas
generales, según el laudo; una tercera partida contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una
cuarta fijará el acervo líquido partible; una quinta indicará cómo se divide la herencia entre los
partícipes.
La ordenata contendrá tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos
partidas: haber y entero. En el haber se indicará lo que a cada comunero corresponde por
cualquier concepto y en el entero se enumerarán los valores entregados a cada uno en pago de su
cuota.
La Corte Suprema ha dicho que la ordenata ha de ser la fiel expresión numérica del
laudo, a fin de que pueda constituir la ejecución de las decisiones de este último.
C) Otorgamiento y entrega de los títulos: El partidor debe suscribir los instrumentos que con
motivo de enajenaciones de bienes comunes, sea necesario otorgar (artículo 659 CPC).
Si se trata de inmuebles, debe reducirse a escritura pública.
El modo de adquirir la cosa diferirá según se trate de una adjudicación a un comunero
hereditario o de un tercero. Los primeros suceden por causa de muerte, los segundos por
tradición.
D) Aprobación judicial de la partición: El artículo 1342 dispone “Siempre que en la partición
de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no
hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla,
terminada que sea, a la aprobación judicial”.
Con todo, Ramos Pazos cree que no es correcto afirmar que la partición debe ser
aprobada cuando tienen interés personas incapaces, pues puede tratarse de menores sometidos a
patria potestad.
IV. Efectos de la partición:
1. Efecto declarativo: La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota
ideal o abstracta en la comunidad. También se puede decir que es la radicación del derecho del
indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicación de los derechos cuotativos de
cada cual en la comunidad, en tales bienes.
En la adjudicación hay una especie de metamorfosis del derecho, una transformación del
derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que éste tenía en la indivisión, ya
fuere un tercio, un cuarto, etc, pasa a radicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se
le adjudica un inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en la comunidad, a

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su cuota ideal en ella. Por la adjudicación, el comunero, de codueño de un bien pasa a ser
propietario exclusivo del mismo.
En este sentido es que se habla de una ficción por la cual se estima que cada asignatario
ha sucedido exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión (artículos 1344 y 718).
Además sirve para impedir manejos aislados e inescrupulosos de comuneros individuales;
actos realizados por la unanimidad hacen retroceder la ficción.
A) Consecuencias del efecto declarativo:
1- Inoponibilidad de enajenaciones y gravámenes: La enajenación o gravamen que en el
estado de indivisión hace un asignatario de un bien poseído en común, es inoponible al
adjudicatario, siguiéndose los mismos efectos de la venta de cosa ajena (artículo 1344 inciso 2°).
2- Bien adjudicado a comunero hipotecante: Si un asignatario hipotecó su cuota en un
inmueble común, la suerte de esa hipoteca quedará determinada por los resultados de la partición
(artículo 2417).
Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la hipoteca queda firme, pues
el asignatario gravó un bien que le perteneció desde el fallecimiento del causante. Si el inmueble
es adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituyó el gravamen sobre una cosa que
en virtud del efecto declarativo de la partición era ajena y, por tanto, él no afectará al
adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual
producirá sus efectos, siempre que su consentimiento conste por escritura pública, de que se
tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.
3- Adjudicación de cuota indivisa embargada: A la partición no se aplica el artículo 1464,
según el cual hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y ello porque la
adjudicación no constituye enajenación. Así lo ha declarado la jurisprudencia.
4- Otros.
2. Obligación de garantía: En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la
evicción, reglamentada en los artículos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que
“el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.
Por ejemplo, a Pedro en la partición se le adjudica un inmueble determinado, pero resulta
que él no pertenecía realmente al causante, sino a un tercero, quien lo reivindica del adjudicatario
Pedro. Este tiene, entonces, acción en contra de los demás copartícipes para que lo indemnicen
de la evicción sufrida.
Por tanto la obligación de garantía procede si el adjudicatario es perturbado en la
posesión de la cosa adjudicada o sufre su evicción (terceros que reclaman derechos en la cosa).
Así, los copartícipes podrán ser obligados a hacer cesar la molestia. En el caso de
evicción, el pago del saneamiento se divide a prorrata de sus cuotas (artículo 1347).

Catalina María Browne Santander

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A) Casos en que no procede obligación de garantía: Sin embargo de lo dicho, el legislador

señala en el artículo 1346 algunos casos en que el asignatario no puede intentar la acción de
evicción.
1- Cuando la acción de evicción haya prescrito (4 años contados desde el día de la
evicción).
2- Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la partición o por
culpa del partícipe: El ejemplo clásico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la acción
dirigida en su contra, alegando la prescripción y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y
no puede responsabilizar lógicamente a los demás asignatarios.
3- Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
V. Nulidad de la partición: El precepto fundamental al respecto es el artículo 1348, inciso
1º, en conformidad al cual “las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según
las mismas reglas que los contratos”. Con todo, La afirmación del artículo 1348 es plenamente
aplicable a la partición hecha por el causante o los coasignatarios de común acuerdo, pero
tratándose de la partición hecha ante partidor ella debe ser completada, porque en tal caso junto a
las nulidades de carácter civil, existen en la partición nulidades procesales.
Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la partición toda ella o incidir
solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la partición
efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por sí solo y no representado
por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la partición, será éste el que
quedará sin efecto, quedando válido el resto de ella. Así lo ha declarado la jurisprudencia.
Por último, también podría proceder rescisión por lesión enorme, al que ha sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota. Por ejemplo, si la cuota vale $30.000 y se le
adjudican bienes por $10.000. Esto siempre que no haya enajenado ninguna parte de su porción.
Dado que se anularía toda la partición el legislador precave solución previa; los otros
copartícipes puedan atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole el
suplemento de su porción “en numerario” (en dinero).
*No procede pedir el incumplimiento.
Las donaciones irrevocables o entre vivos
Las donaciones irrevocables se regulan en los artículos 1386 a 1436. La razón porque el
legislador reglamenta este contrato en el libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en
el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones, son una razón histórica,
pues el mismo procedimiento siguió el Código francés, inspirándose en él, el nuestro; y porque la
donación constituye, al igual que la sucesión por causa de muerte, un título gratuito.
Otra razón que se suele dar para su tratamiento conjunto es la conveniencia técnica por
aplicación de ciertas normas de las sucesiones a las donaciones. Otro argumento que suele darse
es que tanto en la sucesión como en la donación nos estamos refiriendo a actos gratuitos, son
actos de liberalidad.
El profesor Guzmán Brito señala “nuestra conclusión más segura consiste en declarar
como misteriosa la razón que tuvo el codificador para obrar como hizo en esta materia”.
Catalina María Browne Santander
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El artículo 1386 define la donación irrevocable de la siguiente manera “La donación

entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte
de sus bienes a otra persona, que la acepta”.
Esta definición ha sido criticada, la donación entre vivos es un “acto”, dice la disposición;
mejor habría sido decir que es un “contrato”. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del
donante y del donatario. Pese al defecto de la definición, no es dudoso el carácter contractual de
la donación entre vivos. El inciso 2° del artículo 1416 pone en claro este carácter al expresar que
en lo no previsto en el título respectivo “se seguirán las reglas generales de los contratos”. El
inciso 1° lo remite a las reglas de las asignaciones testamentarias.
Asimismo, se critica la expresión “transferir” pues como sabemos, la donación no es el
modo en que se transfiere lo donado. En efecto, el modo es la tradición, mientras que el contrato
de donación es el título en el que consta la obligación de transferir lo donado. A mayor
abundamiento, señalan los artículos 675 y 703 de nuestro Código que la donación es un título
translaticio de dominio.
Por último, estas son las donaciones que se encuentran afectas al impuesto establecido en
la LIHD.
*Existe discusión en el Código Civil Francés puesto que se dice que el contrato de donación
impone cargas mutuas a los dos contratantes. Fenet señala que esa expresión no le puede
convenir a la donación al ser un contrato unilateral, como se verá.
I. Características:
1. Contrato unilateral: Con todo, puede devenir bilateral si el donatario se sujeta a ciertas
cargas.
2. Contrato gratuito: Porque uno de los contratantes percibe la utilidad mientras que el otro
sufre el gravamen. Sin embargo, como ya se decía, el donante puede imponer ciertas cargas a la
liberalidad.
3. Título traslaticio de dominio: Tal como se explicaba, la donación es título, no modo de
transferir el dominio. En la Edición aprobada por el Congreso decía al final “y se consuma por la
tradición”. Se desconocen las razones de porque se terminó modificando el artículo.
4. Irrevocable y entre vivos: El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad
prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica
consecuencia del carácter contractual de la donación entre vivos. Como todo contrato, no puede
abolirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (artículo 1545).
Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (artículo 1137
inciso final).
II. Requisitos:
1. Capacidad: Como siempre, la capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción. El
artículo 1387 declara que “es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhábil” y el artículo 1389 agrega que “es capaz de recibir entre vivos toda persona
que la ley no ha declarado incapaz”.
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Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por las
consecuencias sustancialmente diversas que la donación tiene para uno y otro. El primero se
grava y empobrece, mientras el segundo se hace más rico y no soporta, en principio, ningún
gravamen.
A) Capacidad del donante: Son incapaces para donar los que no tienen “la libre administración
de sus bienes”, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (artículo 1388).
De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas incapaces no
pueden donar sino en los casos señalados por las leyes y con las formalidades que éstas indican.
Revisamos algunos casos.
1- Tutores y curadores: El tutor o curador no puede donar bienes raíces del pupilo y para hacer
donación de bienes muebles requiere autorización judicial por causa grave, salvo que se trate de
gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (artículo 402).
2- Padre de familia sobre bienes del hijo: No podrá el padre de familia hacer donación de parte
alguna de los bienes del hijo sino con arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores
(artículo 255).
3- Marido casado en sociedad conyugal: El marido no podrá hacer donación de los bienes
sociales, sin autorización de la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas
del haber social (artículos 1749 inciso 4° y 1735).
B) Capacidad del donatario: La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a las
mismas normas que la ley señala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros
términos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder.
Respecto de estas debemos señalar lo siguiente.
1- Debe existir al tiempo de la donación: No puede recibir donaciones la persona que no existe
al tiempo de la donación y, si se dona bajo condición suspensiva, será necesario también existir
al tiempo de cumplirse la condición.
Se exceptúan los casos señalados en los incisos 3° y 4° del artículo 962, esto es, aquel en
que la donación se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de un
servicio importante (artículo 1390).
2- Incapacidades de recibir herencias y legados de los artículos 963 y 964: El artículo 1391
extiende estas incapacidades a las donaciones entre vivos. En consecuencia, no pueden recibir
donaciones los gremios, cofradías o establecimientos que carecen de personalidad jurídica y las
personas que hubieren cometido el crimen de dañado ayuntamiento con la persona del donante.
3- Donación al curador del donante: El artículo 1392 establece una incapacidad que es peculiar
de las donaciones entre vivos “Es nula, asimismo, la donación hecha al curador del donante,
antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere
en su contra”.
2. Formación del consentimiento:
A) Aceptación donatario: La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre
donante y donatario. No es suficiente que el donante exprese su intención de hacer la liberalidad;
es preciso, además, la aceptación del donatario.
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Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que se repute
perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la aceptación
al donante (teoría de la información).
1- Quién puede aceptar la donación: Esta materia se encuentra regulada en el artículo 1411, el
cual dispone que nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere
poder especial suyo al intento o poder general para la administración de sus bienes, o por medio
de su representante legal.
Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse.
Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y
legados se extienden a las donaciones.
La aceptación debe ser libre de vicios. El artículo 1411 inciso 3°, establece que las reglas
dadas para la validez de la aceptación y repudiación de las herencias y legados se extienden a las
donaciones.
En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los artículos 1234, 1236 y 1237.
El artículo 1412 dispone “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
B) Consentimiento debe ser expreso: Las donaciones entre vivos hacen excepción a las reglas
generales; el consentimiento debe ser expreso. El artículo 1393 establece “La donación entre
vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”.
Concordante con esta regla, el artículo 2299 dispone que el que da lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto
en el hecho como en el derecho.
1- Excepción; condonación de deuda: Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y
resultar de la ejecución de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda
importa donación, y el ánimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción o
cancelación del título (artículo 1654).
C) No cabe transmisión de la opción de aceptar: El asignatario que fallece sin expresar su
intención de aceptar o repudiar la herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar en
vida. El artículo 1415 dispone “El derecho de transmisión establecido para la sucesión por
causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos”.
III. Objeto: Para que exista donación es necesario que exista un empobrecimiento del donante
y un enriquecimiento del donatario.
El artículo 1398 establece “No hay donación, si habiendo por una parte disminución de
patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el
importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en
dinero”.
Para explicar esta idea la disposición propone un ejemplo; no hay donación si se da para
un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no reporta ninguna
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ventaja apreciable en dinero. En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no
habrá experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.
La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir
cuándo hay donación y cuándo no la hay.
1. No hay donación: En varios de estos casos, no hay un empobrecimiento; solamente dejan
de enriquecerse
A) Servicios personales gratuitos: No constituyen donación los servicios personales gratuitos,
“aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan” (artículo 1396).
B) Comodato de cosa cualquiera: No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera,
aunque su uso y goce acostumbren a darse en arrendamiento (artículo 1395 inciso 1°).
C) Mutuo sin intereses: Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (artículo 1395 inciso
2°).
D) Repudiación de herencia, legado o donación o dejar de cumplir condición: No dona el
que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está
subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero
(artículo 1394 inciso 1°).
E) Fianza, prenda o hipoteca a favor de tercero: Tampoco hace donación la persona que se
constituye fiador u otorga una prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus
obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor
(artículo 1397)
F) Interrupción de la prescripción: No hay donación “en dejar de interrumpir una
prescripción” (artículo 1399).
2. Hay donación:
A) Remisión de deuda o pago a sabiendas lo que no se debe: Hace donación el que remite una
deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (artículo 1397 parte final).
B) El que libera a un fiador o remite una hipoteca o prenda si el deudor es insolvente:
Asimismo, hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en
circunstancias de que el deudor es insolvente (artículo 1397).
C) Remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital colocado a interés o a
censo: Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de
un capital colocado a interés o a censo (artículo 1395 inciso 3°).
IV. Forma: La donación es un contrato que, según las circunstancias, puede ser solemne o
meramente consensual.
1. Consensuales: Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente
gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos. Será nula
en el exceso (artículo 1401).
El DL 1123 de 1975, art. 1° establece el centavo como submúltiplo del peso ($0.02). En
caso de que se pague en efectivo se aplica la ley del redondeo. El artículo 13 de la Ley N°20.956
que “establece medidas para impulsar la productividad” expresa “En todos los pagos cuya
solución se realice en dinero efectivo, las cantidades iguales o inferiores a $5 se depreciarán a
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la decena inferior, y las cantidades iguales o superiores a $6 se elevarán a la decena superior.

Esta operación no generará efecto tributario alguno y no deberán modificarse los documentos
tributarios que corresponda emitir”.
En la práctica no tienen aplicación.
2. Solemnes: Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos
centavos, las donaciones a título universal, las que recaen sobre bienes raíces y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.
Es decir, en todos los demás casos en que no pueden ser consensuales, son solemnes.
En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.
Si la donación se hace solemnemente se debe realizar la insinuación.
A) La insinuación: El artículo 1401 inciso 2°, establece que “se entiende por insinuación la
autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario”.
El Código de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal autorización. La
solicitud deberá expresar; i) el nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos está sujeto
a tutela o curaduría o bajo potestad (o casado en sociedad conyugal); ii) la cosa o cantidad que se
trata de donar; iii) la causa de la donación, esto es, si es remuneratoria, si se hace a título de
legítima, de mejora o por mera liberalidad; iv) el monto líquido del haber del donante y sus
circunstancias domésticas (artículo 889 CPC).
El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores, cancelará o
denegará la autorización (artículo 890 CPC).
1- Donaciones que deben insinuarse: Como se señalaba, requieren insinuación las donaciones
que excedan de dos centavos. La falta de insinuación determina la nulidad de la donación en el
exceso. Esta nulidad es absoluta según la jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido
en atención a la naturaleza del acto en sí mismo.
La insinuación rige entonces en la práctica generalmente para todas las donaciones.
Pero, no requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones
matrimoniales, “cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas” (artículo 1406).
Pero además, la ley se refiere a casos específicos en que se debe realizar la insinuación.
Los pasamos a revisar.
A- Artículo 1403: La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no
constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán
necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que
para las donaciones de presente.
B- Artículo 1404: Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una
carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública,
expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas.
Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente, están sujetas a
insinuación en los términos de los artículos 1401, 1402 y 1403.
C- Artículo 1410: Lo dispuesto en el artículo 1401 comprende a las donaciones fideicomisarias
o con cargo de restituir a un tercero.
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2- Reglas para apreciar cuantía de la donación: Ha señalado el legislador algunas reglas

especiales para apreciar la cuantía en ciertos tipos de donación y decidir si deben ser insinuadas
en los artículos 1402, 1405 y 1434.
A- Derecho a percibir una cantidad periódica (artículo 1402): Cuando lo que se dona es el
derecho de percibir una cantidad periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la
suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos.
B- Gravamen pecuniario al donatario (artículo 1405): Las donaciones en que se impone al
donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero,
no están sujetas a insinuación, sino con descuento del gravamen.
C- Donaciones remuneratorias: Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor
de los servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor,
deberán insinuarse. Es decir, deben insinuarse en cuanto excedan el valor de los servicios que se
remuneran.
3- Formación acervos imaginarios como medio de protección de asignaciones forzosas:
Como ya se vio, la formación de los acervos imaginarios de los artículos 1185 y 1186 como
medio de proteger asignaciones forzosas impone límites a las donaciones
B) Solemnidades adicionales de algunas donaciones: Sin perjuicio de cuando corresponda
hacer la insinuación, la ley les exige a ciertas donaciones otras solemnidades.
1- Donaciones de bienes raíces: Se encuentran reguladas en el artículo 1400, el cual dispone
que no valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada
por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de
bienes (si se debe un inmueble y hay remisión de la deuda).
2- Donaciones a título universal: Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de
una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura
pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad
(artículo 1407).
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante
se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos.
El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su
congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de
los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de un
usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los
bienes donados (artículo 1408).
Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante,
aunque éste disponga lo contrario (artículo 1409).
3- Donaciones condicionales y a plazo: La donación a plazo o bajo condición no producirá
efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o
plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos
términos que para las donaciones de presente (artículo 1403).
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4- Donaciones sujetas a causa onerosa: Las donaciones con causa onerosa, como para que una
persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán
por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones
gratuitas (artículo 1404).
Las donaciones con causa onerosa están sujetas a insinuación en los términos de los
artículos 1401, 1402 y 1403.
5- Donaciones fideicomisarias: Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un
tercero (dono mi casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado) son
igualmente siempre solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un
fideicomiso que, con arreglo al artículo 735, requiere “instrumento público” cuando se constituye
por acto entre vivos.
Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro
(artículo 735 inciso 2°). Además, requerirá de insinuación, conforme a las reglas generales.
6- Donaciones por causa de matrimonio: El artículo 1786 las define como “Las donaciones
que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, y las
donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el
matrimonio y en consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de
matrimonio”.
Agrega el artículo 1789 “Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen
de dote, arras o con cualquiera otra denominación, admiten plazos, condiciones y cualesquiera
otras estipulaciones lícitas, y están sujetas a las reglas generales de las donaciones, en todo lo
que no se oponga a las disposiciones especiales de este título.
En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el
matrimonio”. Es decir, estas donaciones son siempre condicionales, se sujetan a la celebración
del matrimonio.
A- Solemnidades: Son esposos antes del matrimonio.
A.1- Entre esposos: Estas son las que se dan a través de capitulaciones matrimoniales. Deben
ser por escritura pública. El artículo 1406 dispone “Las donaciones que con los requisitos
debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren
insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase
o valor de las cosas donadas”.
En estas donaciones se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese,
pero no se presume otra condición si es que no se expresa.
Tal como señala la norma no se requiere de insinuación.
Se debe tener presente el artículo 1788 que establece “Ninguno de los esposos podrá
hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los
bienes de su propiedad que aportare”.
A.2- Por terceros a esposos: Las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos
antes o después de celebrarse el matrimonio y en consideración a él, se llaman en general
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donaciones por causa de matrimonio (artículo 1786). Entonces, pueden ser antes o después del
matrimonio, pero siempre en consideración de él.
En virtud de los artículos 1786 y 1404 requieren de escritura pública y se debe expresar la
causa. Además, deben ser insinuadas.
7- Donaciones remuneratorias: El artículo 1433 inciso 1° dispone “Se entenderán por
donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios
específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse”.
En estas será necesario que consten por escritura pública o privada, que se expresa causa,
que se especifiquen los servicios y que se haga insinuación en cuanto exceden el valor de los
servicios.
Si no constare por escritura privada o pública, que la donación ha sido remuneratoria, o si
en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.
Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios
remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor, deberán
insinuarse (artículo 1434).
En virtud del artículo 1435, el donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido
donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se
propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos.
Finalmente cabe señalar que en todo lo demás, las donaciones remuneratorias quedan
sujetas a las reglas generales de las donaciones (artículo 1436).
V. Efectos:
1. Obligaciones para el donante: Por regla general la donación sólo genera obligaciones al
donante.
A) Obligación de entregar las cosas donadas: El donante está obligado a entregar las cosas
donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas.
El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir una promesa,
o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega de las cosas que se le han donado de
presente” (artículo 1417).
El donante de una donación enteramente gratuita goza del beneficio de competencia en
las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la donación,
de acuerdo con el artículo 1417.
El artículo 1626 N° 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante,
“pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida”.
En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título universal que
comprende todos sus bienes. El donante puede reservarse lo necesario para su congrua
subsistencia. Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario
que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia (artículo 1408).
B) Obligación de saneamiento de la evicción: Por regla general, no está obligado el donante al
saneamiento de la evicción. El artículo 1422 dispone “El donatario de donación gratuita no
tiene acción de saneamiento, aun cuando la donación haya principiado por una promesa”.
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Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son
enteramente gratuitas. En este caso, si el donante dio a sabiendas una cosa ajena procede la
evicción (artículo 1423). Asimismo, si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o
apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en
cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y
civiles de las cosas donadas. Es decir, tiene acción de reembolso.
Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del artículo 1435 que establece
“El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá
derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en
cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos”.
2. Obligaciones para el donatario:
A) Obligación de ejecutar las cargas de la donación: La donación puede imponer cargas al
donatario, la ejecución de determinadas prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en un
contrato bilateral.
Conforme a la regla general del artículo 1489, irá envuelta en el contrato la condición
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podrá el donante, a su arbitrio,
demandar su cumplimiento o la resolución.
Aplicando esta regla general el artículo 1426 inciso 1° dispone “Si el donatario estuviere
en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para
que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación”. Agrega el artículo
1427 “La acción rescisoria concedida por el artículo precedente terminará en cuatro años
desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligación
impuesta”.
B) Obligación del donatario de pagar las deudas del donante: Para determinar la
responsabilidad del donatario por las deudas del donante es necesario distinguir entre donaciones
a título singular (artículos 1420 y 1421) y donaciones a título universal (artículos 1418, 1419 y
1421).
1- Donaciones a título singular: El artículo 1420 señala “En la donación a título singular
puede imponerse al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se
exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen.
Los acreedores, sin embargo, conservarán sus acciones contra el primitivo deudor, como
en el caso del artículo precedente”. Es decir, no es oponible contra los acreedores, quienes
podrán seguir dirigiéndose contra el donante.
2- Donaciones a título universal: Respecto de estas se debe tener presente el artículo 1409 “Las
donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste
disponga lo contrario”. Para Meza Barros esta norma supone que la donación a título universal
sea siempre, en realidad, una donación a título singular.
El artículo 1418 establece “El donatario a título universal tendrá respecto de los
acreedores las mismas obligaciones que los herederos; pero sólo respecto de las deudas

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anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una suma específica, determinada
por el donante en la escritura de donación”.
Es decir, el donatario tiene una responsabilidad limitada a lo efectivamente recibido. En
este sentido señala el artículo 1421 “La responsabilidad del donatario respecto de los
acreedores del donante, no se extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia de lo que al
tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario
solemne o por otro instrumento auténtico.
Lo mismo se extiende a la responsabilidad del donatario por los otros gravámenes que
en la donación se le hayan impuesto”.
Luego, es limitada la responsabilidad a lo recibido, y solo a las deudas anteriores a la
donación. Hay una especie de beneficio de inventario.
En este caso los acreedores tendrán varias acciones.
VI. Ineficacia de las donaciones:
1. Resolución por incumplimiento del donatario: La ley se ha ocupado especialmente de
la resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario de “lo que en la donación se le
ha impuesto”.
El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento (artículo
1426 inciso 1°).
Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas donadas. Para
los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado como poseedor de mala fe,
“siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta” (artículo 1426
inciso 2°).
El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento
de la obligación, y de que se aprovechare el donante (artículo 1426 inciso 3°).
2. Resolución por sobrevenir descendencia al donante: La donación entre vivos no es
resoluble porque después de ella le haya nacido al donante uno o más hijos, a menos que esta
condición resolutoria se haya expresado en escritura pública de la donación (artículo 1424).
3. Rescisión por violación de legítimas y mejoras: Tal como ya se vio al analizar el
segundo acervo imaginario, las donaciones se rescinden “en el caso del artículo 1187” (artículo
1425).
Si el que tenía a la sazón legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraños, en términos
que menoscaben las legítimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en
las condiciones previstas en los artículos 1186 y 1187, la restitución de lo excesivamente donado.
Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
Asimismo, tal como ya se revisó, tienen la acción de inoficiosa donación para rescindir
las donaciones hechas a extraños.
4. Revocación por ingratitud: Señala Meza Barros que el contrato de donación deja de
producir efectos por una causa que le es peculiar; la revocación por causa de ingratitud. Expresa
este autor “Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carácter que las
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hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada más justo que privar al donatario de las
ventajas que le procuró el ofendido”.
El artículo 1428 inciso 1°, prescribe “La donación entre vivos puede revocarse por
ingratitud”.
La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan solamente
las donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto equivalgan al valor de los
servicios remunerados” (artículo 1434).
El supuesto de hecho que debe ocurrir ha sido precisado por la ley. El artículo 1428
inciso 2° establece “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que
le hiciera indigno de heredar al donante”.
En cuanto a la prescripción para revocar el artículo 1430 dispone “La acción revocatoria
termina en cuatro años contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.
La acción, en principio sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con su muerte”
(artículo 1430 inciso 1°). Esta regla tiene excepciones, es posible que la acción se ejercite por
otros en vida del donante y puede pasar a los herederos. En efecto, cuando el donante por haber
perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción
revocatoria, “podrán ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior,
no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cónyuge”
(artículo 1431). Además, la acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante cuando; i)
la acción se ha intentado en vida del donante y éste fallece durante la secuela del juicio; ii) si el
hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y iii) si el hecho se produjo después del
fallecimiento del donante (artículo 1430).
El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerará como
poseedor de mala fe desde que ejecutó el hecho ofensivo.
VII. Efectos comunes de revocación y rescisión de las donaciones:
1. Entre las partes: Donatario debe restituir.
2. Respecto de terceros: Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de las
donaciones no dan acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos
que señala el artículo 1432. En estos el donante que no hiciere uso de dicha acción contra
terceros, podrá exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan
tenido a la fecha de la enajenación.
Los casos son los siguientes.
A) Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de
las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado
la condición.
B) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.

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C) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
después de intentada la acción.
VIII. Regímenes especiales: Son para casos donde existe un donatario especial.
1. Donaciones al fisco: El artículo 37 del Decreto Ley Nº 1.939, de 5 de octubre de 1977,
sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, dispone que “La donación
de bienes que se haga al Fisco por cualquier institución o persona será aceptada mediante una
resolución de la Dirección…no requerirán del trámite de la insinuación. Tratándose de bienes
raíces, corresponderá a la Dirección estudiar y calificar los títulos de dominio del donante y
redactar la escritura pública de donación que será suscrita, en representación del Fisco, por el
Director o por el funcionario que éste designe”.
2. Donaciones a beneficencias varias: El artículo 31, inciso 4º, Nº 7, del Decreto Ley Nº
824, sobre impuesto a la renta, que se refiere a los gastos que se pueden deducir de la base
imponible del impuesto a la renta, establece lo siguiente “Especialmente procederá la deducción
de los siguientes gastos, en cuanto se relacionen con el giro del negocio: [...] 7º. Las donaciones
efectuadas cuyo único fin sea la realización de programas de instrucción básica o media
gratuitas, técnica, profesional o universitaria en el país, ya sean privados o fiscales, sólo en
cuanto no excedan del … Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a las
donaciones que se hagan a los Cuerpos de Bomberos de la República, Fondo de Solidaridad
Nacional, Fondo de Abastecimiento y Equipamiento Comunitario, Servicio Nacional de
Menores y a los Comités Habitacionales Comunales. Las donaciones a que se refiere este
número no requerirán del trámite de la insinuación y estarán exentas de toda clase de impuestos
(...)”.

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