Bastián Medina 2023

Apuntes de Boetsch, complementado con Ugartes y Gil

OBLIGACIONES
I. INTRODUCCIÓN

A. La obligación

1. Relación jurídica

▪ La relación jurídica puede existir entre dos personas, o bien entre una persona y una cosa.

▪ Dentro de la relación jurídica que vincula a dos personas se encuentra la relación de obligación, que
es aquella que impone a una persona el deber de efectuar a favor de otra persona una prestación: dar,
hacer o no hacer.

▪ La principal relación jurídica que vincula a una persona y a una cosa es el derecho real, que es el que
se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Ahora bien, se critica esta concepción: (i)
no es cierto que en los derechos reales exista un solo sujeto, pues también hay un sujeto pasivo
constituido por la sociedad toda, que debe abstenerse de ejecutar cualquier acto que perturbe o impide
el ejercicio del derecho; (ii) no es que exista una relación de persona a cosa, pues las relaciones
jurídicas siempre se dan entre personas 1. En este sentido, se ha desarrollado la teoría de la oponibilidad
de los derechos subjetivos, en virtud de la cual en los derechos reales habría un sujeto pasivo universal,
que es la sociedad toda, cuya obligación sería de no hacer (abstenerse de entorpecer el ejercicio de un
derecho).2 Lo anterior por varios motivos:

o El acreedor tiene un derecho de propiedad sobre su derecho (583 CC y 19 Nº24 de la CPR).

o Existe un deber básico de cualquier sociedad que consiste en que nadie puede dañar a otro en
su persona y en su propiedad ilegítimamente. Esto se llama naeminem laedere.

o En caso contrario, sería imposible que el sistema funcione. Si uno tuviere derecho a vulnerar
el derecho ajeno y a impedir que los demás obtengan satisfacción en sus contratos, sería
imposible ejercer los derechos.

2. “Derecho personal o crédito” y “obligación” son correlativos

▪ La palabra derecho personal surge de considerar que la relación de obligación faculta a una de las
partes para reclamar de la otra la prestación debida, y esa facultad es lo que constituye un derecho
personal. En cambio, las palabras obligación o deuda emanan del hecho de que en la relación de
obligación una de las partes se encuentra en la necesidad de efectuar una determinada prestación.

▪ La ley utiliza la palabra obligación en sentido amplio (que comprende el aspecto activo y pasivo)3; o
en sentido restringido, de deuda.

▪ No puede concebirse un crédito sin deuda de modo que, en definitiva, se hablará de derecho personal
o de obligación, según la relación entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular
de un crédito) o del deudor (obligado en esa relación). Así lo deja en evidencia el art. 578 al definir
derecho personal.

3. Concepto de obligación

1 Sin perjuicio de que no puede desconocerse que las cosas tienen un significado distinto en derechos reales y personales; son fundamentales
en los primeros, en tanto que pueden faltar en ciertas obligaciones: hacer y no hacer.
2
Idea de Planiol. Capitant critica lo anterior: una obligación de no hacer se da cuando uno tenía derecho a hacer algo, y voluntariamente,
se priva de la posibilidad de ejercer ese derecho. En el caso de la oponibilidad no habría obligación propiamente tal. Además, señala que
las obligaciones de no hacer deben registrarse en el pasivo del patrimonio de una persona. La obligación pasiva de Planiol no se podría
incluir en el pasivo, si no habría un pasivo infinito.
3 Crédito y deuda, respectivamente.
 ▪ Es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no
hacer algo en favor de otra4.

▪ Si el deudor no cumple con su prestación puede ser compelido a hacerlo con su patrimonio. El art.
2465 consagra el derecho de prenda general.

4. Elementos de la obligación

4.1 Sujetos de la obligación

▪ Sujetos

i. El acreedor es el titular del derecho personal, en virtud del cual puede exigir del deudor una
determinada prestación.

ii. El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.

▪ En los contratos bilaterales ambas partes tienen el carácter de acreedoras y deudoras, de sus respectivos
derechos y obligaciones.

▪ Los sujetos tienen que ser personas determinadas o determinables.

▪ ¿Puede existir un deudor o acreedor indeterminado?

o Si bien hay casos en que los sujetos no quedan determinados al nacer la obligación, no es
posible que se desconozca quien es el acreedor o deudor al momento de hacerse exigible la
obligación, pues es físicamente imposible exigir el cumplimiento de alguien indeterminado.

• Desde el punto de vista pasivo, esto ocurre en las obligaciones propter rem, en que
resulta obligado quien tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de
exigirse su cumplimiento.

• Desde el punto de vista activo, puede haber un acreedor indeterminado en los títulos
al portador. Otro caso se da en el art. 632: si el dueño ha ofrecido un premio a quien
encuentre una especie perdida, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento
y la recompensa ofrecida. Si hace esto último, adquiere en ese momento la calidad
de acreedor.

▪ Acreedor y deudor pueden ser una o varias personas (1438).

4.2 Objeto de la obligación

▪ Concepto

o El objeto de la obligación consiste en la prestación a que se obliga el deudor; un determinado

comportamiento positivo o negativo: dar, hacer o no hacer.

▪ Características o requisitos

4 Fueyo afirma que la tendencia actual no es tan absolutista, sino que se le reconocen derechos al deudor y se imponen deberes al acreedor.

2
 i. Que sea posible.5 En caso contrario, nos encontraremos ante la imposibilidad de la prestación,
que puede ser absoluta o relativa.

ii. Que la prestación sea lícita, es decir, que no esté prohibida por la ley, ni sea contraria a las
buenas costumbres o al orden público.

iii. Que sea determinada o determinable, sin necesidad de un nuevo acuerdo de las partes.6

▪ ¿Debe la prestación tener contenido patrimonial – pecuniario?

i. Savigny así lo entendía. El derecho de obligaciones era esencialmente un derecho

patrimonial.

ii. Desde mediados del XIX, se comenzó a distinguir entre la prestación en sí y el interés del
acreedor. La primera debe tener siempre un contenido patrimonial pues, en caso contrario, no
se podría ejecutar la obligación en el patrimonio del deudor; no así el interés del acreedor que
puede ser patrimonial, moral, humanitario, etc.7

4.3 Vínculo jurídico

▪ Esto significa que es una relación protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre la
obligación y otros deberes, como los morales. Este vínculo jurídico permite forzar el cumplimiento de
la obligación del deudor.

5. Carácter excepcional de las obligaciones

▪ Lo normal es que las personas no se encuentren obligadas; de ello emana que las obligaciones sean
excepcionales y que no se presuman. Por ello, la persona que alega la existencia de un hecho que no
constituye lo normal debe acreditarlo (1698).

B. Fuentes de las obligaciones

1. Concepto

▪ Son los hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye la aptitud de hacer nacer una relación de obligación
(Vial).

2. Artículos fundamentales

i. El art. 578 dice que los derechos personales surgen por el hecho del deudor y la ley.

ii. El art. 1437 dice que las obligaciones nacen: (i) concurso real de voluntades; (ii) hecho
voluntario de la persona que se obliga; (iii) hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona; (iv) disposición de la ley.

iii. El art. 2284 dispone que las obligaciones que se contraen sin convención nacen de: (i) la ley;
(ii) hecho voluntario de una de las partes.

3. Fuentes propiamente tal

▪ De los artículos anteriores, se sigue que hay cinco fuentes de las obligaciones: contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito y ley.

5
Es decir, que se pueda realizar.
6
El art. 1461 dice que cuando lo que se debe es una cosa, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
7 Ejemplo: persona que encarga un cuadro a un pintor por el deseo de poseerlo. El interés del acreedor es meramente estético, pero la

prestación tiene valer económico, ya que el cuadro terminado lo tendrá, y es posible si no la ejecución forzada, al menos indemnización de
perjuicios.

3
 o La noción de cuasicontrato tiene detractores, pues si hay acuerdo de voluntades habrá
contrato, y si no lo hay, en ese caso la obligación sólo puede tener su origen en la ley.

o Según una opinión muy generalizada, solo la voluntad y la ley pueden generar obligaciones.
En los cuasicontratos, delitos o cuasidelitos las obligaciones nacen porque así lo establece la
ley. Sin embargo, siguiendo la misma lógica, habría que concluir que también en el caso de
los contratos éstos generarían obligaciones porque así lo establece la ley, con lo que las
fuentes quedarían reducidas a esta última.

▪ Las fuentes pueden ser voluntarias8 (contratos y en ciertos casos la ley) o no voluntarias
(cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y en ciertos casos la ley).

3.1 Análisis en particular

1. El contrato

▪ Art. 1438 el contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.

2. Los cuasicontratos

▪ Según el art. 1437 las obligaciones nacen “de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos.” El art. 2284 señala que las
obligaciones “pueden tener origen en el hecho voluntario de una de las partes, que si es lícito,
constituye un cuasicontrato.”

▪ El art. 2285 señala que hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido
y la comunidad.

▪ Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque (i) la voluntad no genera la
obligación que se impone al autor del acto; y (ii) suele resultar obligado quien no la ha expresado de
ningún modo. Asimismo, tampoco es un hecho lícito, pues en todos los cuasicontratos se descubre,
como rasgo común, en enriquecimiento sin causa, y por lo tanto injusto, ilícito.

3. Los delitos y cuasidelitos

▪ Responsabilidad

o La responsabilidad consiste en la obligación de asumir las consecuencias9 que resultan de la

ejecución de un hecho ilícito.

o La responsabilidad penal es aquella que contrae la persona que ha ejecutado un hecho ilícito
tipificado por la ley; la responsabilidad civil es aquella que contrae la persona que ha causado
un daño a otra.

o La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual.

• Contractual: es la que contrae una de las partes del contrato que causa un perjuicio
a la otra como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual.

• Extracontractual: es la que contrae la persona que produce un daño a otra como

consecuencia de la ejecución de un hecho ilícito.

8 Existe intención de obligarse.

9 Pena o castigo con que el ordenamiento sanciona tal ilícito.

4
 ▪ En el ámbito civil de la responsabilidad se distingue delito y cuasidelito civil. (i) la similitud es que
ambos son hechos ilícitos sin que medie vínculo contractual; (ii) la diferencia es que en el delito existe
dolo o intención de dañar, mientras que en el cuasidelito hay culpa, negligencia.

▪ La distinción entre delito y cuasidelito carece de mayor importancia, por cuanto de ambos surge la
obligación de reparar daños a través de indemnización de perjuicios. Sin embargo, el art. 2316 señala
que “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, solo es obligado hasta concurrencia
de lo que valga el provecho.”

4. La ley

▪ Obligaciones legales son aquellas que no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente. La
ley es un antecedente único, directo, inmediato.

▪ En derecho de familia hay varias obligaciones legales (ej: entre cónyuges, alimentos que se deben por
ley, etc). También en derecho tributario (pagar impuestos).

▪ Fundamento

o Tienen su fundamento en consideraciones de interés colectivo.

o Para Planiol todas las obligaciones legales se resumen en un principio: aplicación del
neminem laedere, no dañar sin derecho a otro.

5. Otras fuentes según la doctrina moderna

5.1 Declaración unilateral de voluntad

▪ A mediados del XIX, los alemanes Kuntze y Siegel plantearon que una persona podía resultar obligada
por su manifestación de voluntad. Es más, Siegel plantea que la voluntad unilateral es la única fuente
de todas las obligaciones creadas por los particulares (el contrato se disolvería en dos actos distintos,
y cada parte se obligaría por un acto unilateral).

▪ Por acto unilateral se entiende el acto emanado del deudor, que es suficiente para obligar a éste. La
obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde que ha sido creada por
la voluntad unilateral de quien se obliga. Por lo mismo, no puede ser normalmente revocada en forma
unilateral por el deudor.

▪ ¿En Chile?

o La idea dominante es que el CC, salvo la situación excepcional del art. 63210, no acepta la
voluntad unilateral como fuente de obligaciones.

o Sin embargo, hay ciertos autores que plantean que el art. 1437 indica que los cuasicontratos
son una “especie” de hecho voluntario de la persona que se obliga, mas no el único incluido
en la disposición; la declaración unilateral podría tener cabida en esa disposición, puesto que
precisamente es un hecho voluntario de la persona que se obliga.

o Vial indica que la declaración unilateral de voluntad no constituye sino la oferta de celebrar
un contrato, que el destinatario puede aceptar o no, quedando siempre a salvo el derecho del
oferente a retractarse. La obligación surge una vez aceptada la oferta. La fuente directa de la
obligación es el contrato.

o La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay más fuentes de las
obligaciones que las indicadas en el art. 1437. Sin embargo, recientemente ha aceptado que
el pagaré es un acto jurídico en que una persona, por su sola voluntad, se reconoce deudora

10 Promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer perdida.

5
 de otra. La obligación surge desde el momento en que se formula una declaración documental
en dicho sentido, sin que sea necesaria para su validez la aceptación del beneficiario.

o Boetsch plantea que por regla general la declaración unilateral de voluntad no constituye una
fuente de las obligaciones, sino que tan solo es una oferta; excepcionalmente, será una fuente
únicamente en los casos previstos expresamente en la ley, tales como la recompensa, la
aceptación de una herencia o legado11, los títulos de crédito, etc.

5.2 El enriquecimiento sin causa

▪ A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra; pero generalmente el incremento de

patrimonio opera por un justo motivo, como una donación. Pero puede producirse este fenómeno sin
una causa justificada, como si una persona paga lo que realmente no debe. El que recibe el pago se
enriquece a expensas del que lo efectúa sin un motivo plausible.

▪ Para reparar esta injusta lesión, solo cabe un remedio: dotar a la víctima de una acción para obtener la
reparación contra el injustamente enriquecido y reputar el enriquecimiento sin causa como una fuente
de las obligaciones. Esta acción se denomina in rem verso.

▪ La prohibición del enriquecimiento sin causa cumple con las tres características de los principios
generales del derecho: informadora, integradora y la función interpretativa del OJ.

▪ El Código no contiene una disposición que consagre este principio con caracteres de generalidad. Pero
ha reglamentado varios casos particulares:

i. Los cuasicontratos son la expresión más clara de la reparación al enriquecimiento sin causa.
Así, la regulación del pago de lo no debido y de la agencia oficiosa su fundamento en este
principio. Como puede observarse, si bien buena parte de los cuasicontratos encuentra su
fundamento en impedir un enriquecimiento sin causa, este último tiene un campo de
aplicación mucho mayor, por lo que se considera una fuente de obligaciones propiamente tal.

ii. Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la
sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un cónyuge
a expensas del otro. Art. 1725 CC y siguientes.

iii. Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido. Art. 904 CC y
siguientes.

iv. Los actos ejecutados por el marido dan a los acreedores acción sobre los bienes de la mujer,
cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que
obtenga.

v. La regla del art. 1688 establece una excepción a los efectos de la nulidad como medida de
protección en favor del incapaz. No obstante, también establece una contra excepción: se
obliga al incapaz a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico.

II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

a) Atendiendo a su eficacia: civiles y naturales.

b) Atendiendo al objeto o prestación:

- Según la forma: positivas y negativas

- Según el contenido de la prestación: dar, hacer y no hacer.
- Según el número de cosas que integran la prestación: de objeto singular y de objeto plural.
- Según la determinación del objeto: de especie o cuerpo cierto y de género.
11 Porc)cuanto el heredero,
Atendiendo por su aceptación,
al sujeto: llega
de unidad de a serydeudor
sujetos pasivo de la
de pluralidad sucesión.
sujetos (simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles).

d) Atendiendo a la forma de existir: principales y accesorias.

e) Atendiendo a sus efectos: puras y simples y sujetas a modalidad. 6

f) Otras clasificaciones: de medio y resultado; reales; causales y abstractas.
 A. CLASIFICACIÓN SEGÚN SU EFICACIA: OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

1. Concepto

i. Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento (1470.2). 12
Aunque no lo dice la definición, la obligación civil también otorga excepción para retener lo que
se ha dado o pagado en virtud de ella. En otros términos, se podría decir que son aquellas que
otorgan la facultad de accionar por la vía judicial para hacer cumplir las obligaciones.

ii. Las obligaciones naturales (o imperfectas) son las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas (por el deudor), autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razón de ellas (1470.3). Lira Urquieta dice que son aquellas que no dan acción, pero sí
excepción.

2. Fundamento y naturaleza jurídica

▪ En doctrina se discute el fundamento de las obligaciones naturales, y en particular el derecho a

retención que ellas otorgan en su pago. Algunos sostienen que:

o Dan cuenta de un deber moral del acreedor, que solo produce un efecto jurídico: no se puede
repetir lo pagado.

o Otros afirman que solo se convierte en obligación jurídica con el pago.

o Otros señalan que no es una obligación, sino un hecho que justifica la atribución patrimonial
que se hizo al acreedor; es solo una justa causa para el pago. Por eso no procede repetición.

o Otros que se trata de obligaciones civiles imperfectas, en las que algo falló, pero no al punto
de tener que restituir lo recibido en razón de ellas.

▪ Según los Ugarte, las obligaciones meramente naturales sí son exigibles, pero se trata de una
exigibilidad atenuada, que no otorga una acción para recurrir ante el juez, sin embargo, es claro que
efectivamente existe una exigibilidad, por el hecho de que se puede retener aquello que se recibió. Por
lo mismo, se debe tener en cuenta que no se trata de obligaciones puramente morales, sino que son
obligaciones jurídicas, que, por un defecto externo a ellas, no son del todo perfectas, y carecen de
acción. Por eso mismo el Código las llama obligaciones. Se debe relacionar con lo que dice Lira
Urquieta.

3. Críticas a la doctrina tradicional

▪ La mayoría de la doctrina considera que el criterio diferenciador entre obligaciones civiles y naturales
se encuentra en que en las primeras la ley dota al acreedor de medios que permiten compeler
judicialmente al deudor a cumplir la prestación debida, medios de los cuales carece el acreedor de las
segundas.

▪ Frente a lo anterior, Vial ha desarrollado una novedosa teoría:

12 Relacionar con art. 578 CC: de todo derecho personal emana una acción personal para exigir su cumplimiento.

7
 o La definición del art. 1470 desconoce que en toda relación de obligación el acreedor tiene
derecho para exigir su cumplimiento, ya que de la esencia de dicha relación es que el titular
del crédito pueda reclamar la prestación debida, y la forma de reclamar no es otra que ejercer
una acción contra el deudor.

o No se contrapone a lo anterior el hecho de que la acción que tiene el acreedor pueda no ser
eficaz, en los casos en que el deudor enerve la acción mediante una excepción fundada en un
vicio de nulidad, o por haber transcurrido el plazo de prescripción.

• En estos casos, algunos autores han señalado que frente a una demanda el deudor
debe oponer como defensa el carácter natural de la obligación, y que como
consecuencia el acreedor no puede compelerlo a pagar.

• Sin embargo, ello no es correcto, por cuanto el deudor opondrá la correspondiente

excepción de nulidad, prescripción o cosa juzgada, sin hacer mención alguna al
carácter natural de la obligación. De lo anterior se sigue que el carácter natural de la
obligación solo adquiere real relevancia una vez dictada una sentencia favorable al
deudor, pues si después de ello paga, el acreedor tendrá derecho a retener lo pagado.

o Así, para Vial las obligaciones naturales son aquellas que voluntariamente pagadas por el
deudor dan derecho al acreedor para retener lo dado o pagado, aunque la obligación emane
de un acto que haya sido declarado nulo; o aunque la acción del acreedor haya sido declarada
judicialmente extinguida por la prescripción extintiva; o aunque la acción intentada por el
acreedor haya sido rechazada por falta de pruebas.

4. ¿Son taxativas las obligaciones naturales del art. 1470?

4.1 Las obligaciones naturales son una excepción, por cuanto según el art. 578 la obligación otorga al
acreedor la acción correspondiente para perseguir su cumplimiento. Siendo excepcionales, no hay más
que las que la ley contempla.

a. Taxatividad del art. 1470 (Claro Solar)

i. El art. antes de hacer la enumeración emplea la frase “tales son”, frase que importa taxatividad.

ii. El pensamiento del autor del Código es claro en señalar las obligaciones que calificaba como
naturales.

iii. El art. 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales, mencionándolas como “las
enumeradas en el art. 1470”, demostrando con ello que no hay otras.

b. No taxatividad del art. 1470 (doctrina mayoritaria)

i. El art. 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a una situación que
corresponda a esa definición estaremos ante una obligación natural.

ii. La expresión “tales son” no importa taxatividad, sino ejemplificación.

4.2 Obligaciones que aparentemente son naturales, pero no lo son

i. La multa en los esponsales (art. 99) 13. Si celebrado el contrato de esponsales se ha estipulado
multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podrá reclamarse la multa, pero si

13 Promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

8
 se hubiere pagado no podrá pedirse su devolución. La mayoría de la doctrina estima que no es un
caso de obligación natural, porque según el art. 98 los esponsales no producen obligación alguna,
expresión que incluye tanto a las civiles como a las naturales.

ii. El art. 1468 indica que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas. No es obligación natural, sino una sanción para un acto ilícito, que se funda en
el principio de que nadie puede alegar su propio dolo.

iii. Situación del deudor que paga más allá de lo que debe por gozar de beneficio de inventario (1247)
o beneficio de competencia (1625). En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad,
pero si paga más allá de ese límite no tiene derecho a obtener devolución de lo indebidamente
pagado. En general, se estima que no es una obligación natural, sino la renuncia al respectivo
beneficio, por lo que si el deudor paga más allá, está pagando una obligación civil.

iv. Pago de intereses no estipulados (art. 2208 y art. 15 ley 18.010). En este caso tampoco hay
obligación natural, sino que la gratuidad no se presume, por lo que si no se han convenido intereses
y éstos se pagan, se está pagando una obligación civil. Tanto es así que si el deudor no los pagare,
podría el acreedor demandarlos, ya que el préstamo se presume oneroso.

4.3 Caso de una obligación natural no contemplada en el art. 1470

▪ Según el art. 226014, el juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción. El que gana
no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado. Es un caso de obligación
natural.

5. Obligaciones naturales contempladas en el art. 1470

5.1 Obligaciones nulas y rescindibles

a) Art. 1470 Nº1

Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse según las leyes, como los menores adultos.

i. ¿A qué incapaces se refiere?

▪ Se refiere a los incapaces relativos, jamás a los absolutos, porque estos últimos no tienen suficiente
juicio y discernimiento y porque el art. 1447.2 indica que “sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caución”. Respeto de los incapaces relativos, se discute su alcance.

o Los menores adultos quedan comprendidos.

o Respecto de los disipadores interdictos, se discute. (i) Vodanovic estima que no se les aplica
la norma porque están interdictos justamente por no tener suficiente juicio y discernimiento 15;
(ii) Claro Solar estima que el disipador sí tiene suficiente juicio y discernimiento, por lo que
le es aplicable la norma. Además, el menor adulto es señalado a vía ejemplar.

▪ Al dictarse el Código existían tres incapaces relativos: menor adulto, mujer casada y disipador
interdicto. La ley 18.802 excluyó a la mujer como incapaz, por lo que en la actualidad solo existen dos
incapaces relativos. De lo anterior se sigue que originalmente esta obligación natural comprendía a
menores adultos y mujer casada, pero no a los disipadores, por carecer estos del suficiente juicio y
discernimiento. En la actualidad, únicamente se aplica la causal al menor adulto.

ii. ¿Qué ocurre si la obligación es nula por otro motivo? (ej: error, fuerza, dolo)

14 Sobre juegos y apuestas en que predomina la inteligencia.

15 Lo que se ve comprobado por el art. 445, que exige para la interdicción del pródigo una “falta total de prudencia”.

9
 ▪ No ha obligación natural, sino una obligación civil nula, por lo que declarada la nulidad deberá
restituirse lo dado o pagado en virtud de ella.

iii. ¿Desde cuándo es obligación meramente natural?

▪ Alessandri pensaba que estas obligaciones son inicialmente obligaciones civiles plenamente válidas,
porque las obligaciones son válidas mientras no se declaren nulas. Por tanto, se puede hacer exigible
civilmente en un principio. Se funda en los arts. 1684 y 1687 CC. Además, existen casos en que el
acto, siendo anulable por incapacidad relativa, permanecerá valido porque la nulidad no podrá ser
alegada cuando el incapaz ha actuado con dolo.

▪ Otros autores plantean que son obligaciones naturales desde que se celebró el acto, por cuanto: (i) el
artículo dice “contraídas”; (ii) el art. 2375 N° 1 CC niega la acción de reembolso cuando la obligación
del deudor principal es puramente natural y no se ha validado por ratificación o lapso de tiempo, siendo
sólo posible validar obligaciones antes de que se declare la nulidad. (iii) el art. 1470 N° 1 CC no habla
de obligaciones nulas.

▪ Importancia de la discusión: si se sigue la primera opinión, todo deudor que pague antes de la
declaración de nulidad, paga una obligación civil, aunque los vicios que la hicieron anulable hayan
desaparecido.

b) Art. 1470 Nº3

Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles,
como la de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

i. ¿A qué solemnidades se refiere esta causal?

▪ En general, para quienes no reconocen la inexistencia jurídica, esta causal se refiere a toda solemnidad
exigida por el legislador para otorgarle eficacia a un acto jurídico.

▪ Quienes acogen la inexistencia jurídica, afirman que esta causal se refiere a las solemnidades
requeridas para la validez del acto, pues la omisión de una solemnidad de existencia impide el
nacimiento de cualquier clase de obligación. Si se efectúa un pago que tiene como antecedente un acto
al cual falta una solemnidad requerida para su existencia, estaríamos ante un pago de lo no debido y
no de una obligación natural, por lo que procede exigir su restitución.

ii. La expresión actos, ¿se refiere a unilaterales y bilaterales?

▪ La doctrina mayoritaria (Alessandri) que indican que comprende solo a los actos unilaterales, por
cuanto:

i) Normalmente la expresión actos se emplea para referirse a los actos unilaterales;

ii) El ejemplo que pone el Código corresponde a un acto unilateral (testamento);

iii) La norma fue tomada de Pothier, quien a su vez, la había tomado de la tradición romana, en
que solo se aplicaba respecto de los actos unilaterales.

iv) Sería injusto aplicar la norma a actos bilaterales. Ej: si se vende un bien raíz por instrumento
privado, el comprador no podría obtener la tradición de la cosa, porque el CBR no inscribiría
el título, y tampoco podría obtener la restitución del precio, por tratarse de una obligación
natural.

▪ Hay autores que estiman que se aplica a ambos actos (Claro Solar), por cuanto “actos” es una expresión
genérica que se refiere a ambos. Además, las obligaciones que engendran ciertos actos bilaterales a
que faltan las solemnidades pueden cumplirse como naturales (ej: donación sin insinuación), en la
medida que la solemnidad sea exigida para la validez y no para la existencia del acto. Por eso no

10
 procede el argumento relativo a la compraventa, pues en tal caso estamos frente a una solemnidad de
existencia. Los Ugarte agregan que la razón de fondo es aplicable a ambos tipos de actos.

5.2 Obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas

a) Art. 1470 Nº2

▪ Se refiere a las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.

▪ El art. 1567 Nº10 contempla a la prescripción como uno de los modos de extinguir las obligaciones,
lo que en realidad no es efectivo, porque prescrita una obligación civil, ésta se transforma en natural.
Lo que se extingue por prescripción no es la obligación sino la acción para exigir su cumplimiento, y
para algunos su exigibilidad.

▪ Se discute en qué momento nace la obligación natural.

i. Claro Solar decía que basta el sólo transcurso del tiempo (el plazo de prescripción) para que
una obligación civil se transforme, automáticamente, en una natural. Las normas de
prescripción exigen solo transcurso del tiempo, no declaración judicial.

ii. Abeliuk (mayoritaria): (i) si la obligación civil se transformara en natural por el solo
transcurso de tiempo, el pago de la obligación se confundiría con renuncia prescripción.
Agrega que (ii) la prescripción debe ser alegada y declarada por sentencia judicial. La
obligación civil subsiste, y por tanto el pago lo es de una obligación civil.

b) Art. 1470 Nº4

▪ Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

▪ Se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) que haya habido un pleito demandándose el pago de una
obligación; (ii) que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar); (iii) que la absolución
se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación. 16

6. Rol de la sentencia judicial

▪ Esta discusión aplica a los tres primeros numerales, por cuanto el último presupone precisamente la
existencia de un fallo judicial que rechace la pretensión del acreedor por falta de prueba.

▪ Vial estima que la institución de las obligaciones naturales solo adquiere relevancia con posterioridad
a la dictación de la correspondiente sentencia judicial. En efecto, si un acreedor entabla una demanda
para exigir el cumplimiento de una obligación nula o prescrita, el deudor no opondrá como defensa la
existencia de una obligación natural, sino que intentará enervar la acción mediante la excepción de
nulidad o prescripción; por lo que antes de la demanda y del fallo poco o nada importa el carácter
natural de la obligación.

▪ Sin embargo, si el deudor, pese a haber obtenido una sentencia favorable (por haberse declarado la
prescripción o nulidad), paga al acreedor, entra a jugar el carácter natural de la obligación pues si bien
lo normal es que el deudor pudiese solicitar la restitución de lo pagado, no lo podrá hacer, en razón de
tratarse de una obligación natural.

7. Efectos de la obligación natural

1. Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas (1470.3)

▪ Es el principal efecto. Se le denomina solutio retentio.

16 Si el pleito se perdió por otra razón, no hay obligación natural.

11
 ▪ El art. 2296 indica que “no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el art. 1470”. Es decir, la obligación natural sirve de causa para el pago,
por lo que no constituye pago de lo no debido.

▪ Para que se produzca este efecto, el pago debe reunir los siguientes requisitos:

(i) Que se cumpla con las exigencias generales de todo pago;

(ii) Que sea hecho voluntariamente por el deudor;

o No existe uniformidad sobre la voluntariedad del pago. Algunos indican que el

deudor debe pagar sabiendo que soluciona una obligación natural; otros que debe
ser hecho en forma espontánea, sin coacción.

o Postura mayoritaria: quien paga lo debe hacer con el conocimiento de que está
pagando una obligación natural. Luego, si paga una obligación natural creyendo que
era una obligación civil, puede repetir. Esto porque habría error (vicio del
consentimiento).

o Postura minoritaria (Vodanovic): si se paga una obligación natural creyendo que era
civil, ello no obsta a la voluntariedad del pago; se puede repetir. Esto porque no hay
pago de lo no debido, sino que realmente se está pagando algo que se debía. Se basa
en que el art. 2297 indica que “se podrá repetir aún lo dado o pagado con error de
derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación natural.” De
lo anterior se sigue que si quien paga una obligación natural lo hace en la creencia
de que era civil, incurriendo en un error de derecho, dicho error no obsta a la
voluntariedad del pago.

(iii) Que quien paga17 tenga la libre administración de sus bienes (1470.final).

o Se refiere a la libre disposición de sus bienes, pues todo pago supone transferir la
propiedad del objeto pagado. De este modo, tratándose de la obligación contraída
por un menor adulto, será necesario que el pago se verifique una vez llegado a la
mayoría de edad, o con la competente autorización del representante legal.

o Para que haya derecho a retener por parte del acreedor, el pago no puede haber sido
realizado por una persona incapaz, sino que sólo lo pudo haber realizado una persona
capaz de administrar sus bienes. Respecto del menor adulto, las hipótesis en que el
pago será válido (y el acreedor podrá retener) son los siguientes:

• Menor adulto se convirtió en mayor de edad después, siendo que en el

momento en que contrajo la deuda era incapaz relativo (por lo que la
obligación era natural).

• Paga el representante legal del incapaz relativo.

• Paga menor adulto autorizado por el representante legal.

2. Pueden ser novadas

▪ Para que valga la novación, es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación
sean válidos, a lo menos naturalmente (1630).

3. Pueden ser caucionadas por terceros (1472)

17 Deudor.

12
 ▪ La razón de que solo se admita que puedan ser caucionadas por terceros es que, al ser natural la
obligación principal, el acreedor no tiene acción para demandar su cumplimiento. Por esta razón, y en
virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco podría demandar el cumplimiento
de la caución o garantía otorgada por el propio deudor. Fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales.

▪ Si bien se estudia en contratos de garantía, cabe adelantar que con esto nos referimos a la hipótesis que
un tercero cauciona una obligación que ya es natural (al momento de constituirse la caución). En otros
términos, si se caucionaba una obligación civil, que después degenera en natural, en ese caso la caución
también se convierte en natural.

4. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado no

extingue la obligación natural (1471).

5. No pueden compensarse legalmente (1656 Nº3)

▪ Ello porque no son actualmente exigibles.

6. Es causa suficiente del pago

▪ La existencia de una obligación meramente natural es justificación suficiente para el pago de la

obligación, y esa es precisamente la razón por la cual uno puede retener lo que se ha dado o pagado.
Es causa suficiente (contraprestación) que justifica el pago.

B. ATENDIENDO A SU OBJETO O PRESTACIÓN

(1) Obligaciones positivas y negativas18

1. Positiva

▪ El deudor se obliga a una determinada acción (dar o hacer).

2. Negativa

▪ El deudor debe abstenerse de realizar algo que de no mediar la obligación podría efectuar (abstenerse
de dar o no hacer).

3. Importancia de la distinción

▪ (i) Incumplimiento, pues en las obligaciones de no hacer se sigue el art. 1555; (ii) indemnización de
perjuicios, pues ésta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor se ha
constituido en mora; y en el caso de las negativas, desde el momento de la contravención (1557).

(2) Obligaciones de dar, hacer o no hacer

Esta clasificación se desprende del art. 1438: el contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y el art. 1460, que indica que toda declaración de voluntad debe tener por
objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.

1. Obligaciones de dar

1.1 Concepto

▪ Es aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la
cosa en favor del acreedor.

18 Excluido.

13
▪ Vial estima que de la obligación de dar surge la de hacer la tradición, y no necesariamente la de
transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior atendido que de diversas normas de la
compraventa (énfasis en 1815), la obligación del vendedor no siempre es la de transferir el dominio,
sino la de hacer la tradición, la cual siempre produce el efecto de dejar al comprador como poseedor
hábil para adquirir el dominio por prescripción.

1.2 Obligación de entregar

▪ La obligación de dar contiene la de entregar (1548). Ello no significa que dar y entregar sean
sinónimos, pues en la de entregar no hay obligación del deudor de transferir el dominio o constituir un
derecho real, sino simplemente de poner materialmente la cosa en manos del acreedor. Así, del contrato
de CV surge para el vendedor la obligación de transferir la cosa vendida (obligación de dar); en el
contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la obligación de entregar al arrendatario la cosa
arrendada (1924).

▪ En doctrina, la obligación de entregar es una obligación de hacer. El deudor se obliga a hacer un hecho
determinado, que consiste en poner la cosa a disposición del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican
a estas obligaciones las mismas reglas que las obligaciones de dar:

o 1548 ya citado.

o Según el art. 580 y 581 los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles, dependiendo
la cosa en que han de ejercerse o que se deba y que, en consecuencia, es de naturaleza
inmueble la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada. De este modo,
y dado que los hechos que se deben se reputan muebles, es indudable que para el legislador
la obligación de entregar no es una obligación de hacer.

o Historia fidedigna del CPC. Se dejó constancia de que para obtener el cumplimiento forzado
de una obligación de entregar, se aplicarían las normas dadas para las obligaciones de dar.

2. Obligaciones de hacer

▪ Es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho cualquiera, material o jurídico. Este hecho
no puede ser la entrega de una cosa. La promesa de celebrar un contrato es de este tipo de obligaciones
(1554).

▪ Para Vial la obligación de hacer es aquella que impone al deudor la ejecución de un hecho cualquiera
distinto de la tradición de una cosa.

▪ Obligaciones de hacer no fungibles

o En algunos casos la obligación de hacer tendrá que ser realizada personalmente por el deudor
(cuando la obligación se contrae en consideración a la persona del deudor, como cuando se
le encomienda un cuadro a un pintor famoso).

▪ Si es indiferente la persona del deudor, la obligación de hacer podrá ser realizada por un tercero, como
lo prueba el art. 1553 Nº2: el acreedor puede ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor.

3. Obligaciones de no hacer

▪ El deudor debe abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligación podría realizar.

▪ Ej: prohibición de los socios de explotar por cuenta propia el giro en que opera la sociedad; obligación
de no competencia; obligación de guardar confidencialidad, etc.

4. Importancia de la distinción

14
i. Si la obligación es de hacer o no hacer, la acción para exigir el cumplimiento siempre será mueble;
si la obligación es de dar, será mueble o inmueble según lo sea la cosa en que ha de ejercerse o
que se deba (580).

ii. Solo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor esté en mora para que el acreedor
tenga derecho a reclamar la consiguiente indemnización de perjuicios; en las obligaciones de no
hacer se deben los perjuicios desde que se contravienen.

iii. El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado está sujeto a reglas diferentes.
Para las obligaciones de dar, en el Título I del Libro III CPC; obligaciones de hacer y no hacer,
Título II del mismo Código.

iv. El modo de extinguir pérdida de la cosa debida solo se aplica a obligaciones de dar (1567 Nº7 y
1670 CC). El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer es la imposibilidad
absoluta para la ejecución actual de la obra debida (534 CPC).

(3) Obligaciones de objeto singular y objeto plural o compuestas

1. Obligaciones de objeto singular

▪ Son aquellas en que se debe solo una cosa.

2. Obligaciones compuestas

▪ Son aquellas en que se deben varias cosas.

2.1 De simple objeto múltiple

i. El deudor está obligado a más de una cosa, y se caracteriza por emplear la conjunción copulativa
“y”. Se le aplican las reglas de las obligaciones con unidad de prestación. El deudor debe la
totalidad de las cosas (el pago tiene que ser completo).

2.2 Alternativas

i. Concepto

▪ Es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera
de la ejecución de las otras (1499). Se caracterizan por la conjunción disyuntiva “o”.

▪ Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola, elegida por quien tenga la
alternativa. Si son varios deudores o acreedores, deben hacer la elección de consuno. Es un tipo de
obligación indivisible.

ii. Elección de las obligaciones alternativas

▪ La elección por regla general corresponde al deudor, a menos que se haya pactado lo contrario
(1500.2).

▪ Si la elección es del deudor, el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas,
y puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe
mientras subsista una de ellas (1501 y 1502).

▪ Si la elección es del acreedor, podrá demandar cualquiera de las cosas debidas; y si entre las cosas
debidas hay cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la obligación de cuidado, ya que el acreedor
puede exigir cualquiera de ellas.

iii. Pérdida de las cosas debidas alternativamente

15
 ▪ Pérdida total

o Fortuita: si perecen todas las cosas alternativas, se extingue la obligación.

o Culpable: el deudor queda obligado a pagar el precio de una de ellas más indemnización de
perjuicios. La determinación de cuál cosa va a depender de quién tenía la elección.

▪ Pérdida parcial

o Fortuita: subsiste la obligación alternativa en las otras cosas.

o Culpable: si corresponde la elección al deudor, este puede elegir cualquiera de las que resten;
si corresponde al acreedor, éste puede optar por elegir alguna de las que subsisten o demandar
el precio de la cosa destruida, más indemnización de perjuicios.

2.3 Facultativas

▪ Es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar
con esta cosa o con otra que se designa (1505).

▪ La cosa que se debe es una sola, por lo que si se destruye fortuitamente antes de haberse constituido
el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna, aun cuando subsista la cosa con que
el deudor tenía la facultad de pagar. Si se destruye culpablemente, la obligación del deudor subsiste,
pero varía de objeto: pago del precio e indemnización de perjuicios.

▪ En caso de duda si es alternativa o facultativa, se tendrá por alternativa (1507).

Alternativas Facultativas
Se deben varias cosas. Se debe una sola cosa.
La elección puede ser del deudor o acreedor. La elección es del deudor.
Cuando la elección es del acreedor, éste puede elegir El acreedor solo puede demandar la única cosa debida.
cualquiera.
Si se pierde la cosa debida por caso fortuito, subsiste Si el objeto se destruye por caso fortuito, el acreedor no
la obligación en otras cosas (salvo que sea pérdida puede reclamar nada.
total).

(4) Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género

1. Concepto

▪ Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo cierto y de género.

▪ Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida está perfectamente especificada o
individualizada. Se debe un individuo determinado de un género determinado.

▪ Las obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase
o género determinado (1508). La más típica son las obligaciones de dinero: (i) el objeto debido es una
suma de dinero; (ii) son obligaciones de dar; (iii) son obligaciones muebles; (iv) son obligaciones
divisibles. El art. 2199 CC indica que “si se ha prestado dinero, solo se deberá la suma numérica
enunciada en el contrato.” Las simples obligaciones de dinero solo generan interés cuando las partes
lo convienen o la ley así lo establece. En las operaciones de crédito de dinero la regla se invierte, pues
no se presume la gratuidad19.

19Intereses: (i) interés legal: se debe aplicar el interés corriente en todos los casos en que las leyes se refieran al interés legal; (ii) interés
corriente: es aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada. En la práctica, para el cálculo de interés corriente, se aplica el

16
 ▪ La doctrina afirma que hay una categoría intermedia: género delimitado, en la que el objeto, no
obstante ser una cosa genérica, es referido a un grupo delimitado de éstas (ej: los caballos criados en
el fundo x). Se rigen en general por las reglas de las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

2. Diferencias

Cuerpo cierto Género

En cuanto a su cumplimiento Se cumplirá pagando con la El deudor queda libre de la
especie debida y no con otra obligación entregando cualquier
(1569). individuo del género, con tal que
sea de una calidad mediana (1509)
En cuanto a la obligación de El deudor tiene una obligación No existe obligación de cuidado,
cuidado adicional: cuidar la cosa hasta la pues el género no perece. La
entrega (1548). pérdida de algunas cosas de
género no extingue la obligación,
y el acreedor no puede oponerse a
que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras
(1510).
En cuanto a la teoría de los riesgos Opera solo en las obligaciones de No tiene aplicación esta teoría, por
especie (1550). cuanto el género no perece.
En cuanto a su extinción Se extingue por el modo de No existe pérdida de la cosa
extinguir “pérdida de la cosa que debida, pues el género no perece.
se debe” (1567 Nº7). Y solo si la
pérdida ha sido fortuita, pues si es
culpable el acreedor puede
demandar el valor de la cosa e
indemnización de perjuicios.

C. OBLIGACIONES SEGÚN EL SUJETO: CON UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS

1. Concepto

i. Obligaciones con unidad de sujeto

▪ Son aquellas en que existe un deudor y un acreedor.

ii. Obligación con pluralidad de sujetos

▪ Es aquella en que hay un acreedor y varios deudores; varios acreedores y un deudor; o varios
acreedores y varios deudores.20

▪ No olvidemos que el art. 1438 dispone que cada parte puede ser una o muchas personas.

▪ La pluralidad de sujetos puede ser: (i) originaria, cuando la obligación nace con pluralidad de sujetos;
o (ii) derivativa cuando la obligación nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en
una obligación plural.21

2. Clasificación

que define el art. 6 de la ley 18.010, para las operaciones de crédito de dinero. Dice la norma que el interés corriente es el interés promedio
cobrado por los bancos en las operaciones que realicen en el país. La CMF determinará dicho interés corriente. (iii) interés convencional:
es el que las partes contratantes acuerdan. Existe un interés máximo convencional, el que en definitiva es el interés corriente aumentado
en un 50% (el art. 6 de la ley 18.010 es ininteligible). En los hechos, la CMF determina el interés máximo convencional. Si se pacta un
interés superior al máximo permitido, se rebajan por el juez al interés corriente.
20 Se les llama pluralidad pasiva, activa y mixta, respectivamente.
21 Ej: fallece el causante y sus herederos son varios; el acreedor que cede sus derechos a varias personas, etc.

17
 ▪ Simplemente conjuntas o mancomunadas;
▪ Solidarias;
▪ Indivisibles.

C.1 OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS

1. Concepto

▪ Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores, deudores o ambos, y recayendo sobre una
cosa divisible, cada acreedor solo puede exigir su cuota a cada deudor, que solo está obligada a la suya.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores
o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria (1511.2).

2. Características

i. Jurídicamente constituyen la regla general (1511 y 1526), sin embargo, normalmente el acreedor
exige la solidaridad entre los deudores.

ii. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos.22

iii. Deben recaer sobre un objeto divisible (de manera que pueda cumplirse por parte), ya que en caso
contrario nos encontraríamos ante obligaciones indivisibles.

iv. La regla general es que la división se haga por parte iguales, a menos que la ley o el hombre
establezcan otra proporcionalidad (2307 a propósito de la comunidad; 2367 sobre fianza). Una
excepción es el art. 1354 sobre el pago de deudas hereditarias: se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas. Se reitera en el art. 1526 Nº4.

3. Efectos23

1. Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor sólo se obliga a la suya (1511.1; 1526.1).

2. La extinción de la obligación respecto de un deudor no extingue la obligación respecto de los otros.

3. La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (1526.1; 1355 sobre deudas hereditarias).

4. Efectos sobre la interrupción de la prescripción (2519)

o La interrupción de la prescripción que opera a favor de un acreedor no favorece a los otros

acreedores.

o La interrupción de la prescripción que afecta a un deudor, no perjudica a los otros (ej: se

notifica la demanda a solo un deudor, solo se interrumpe la prescripción respecto de él).

5. Si se declara la nulidad de la obligación respecto de uno de los obligados o de uno de los acreedores,
este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos relativos (1690). 24

6. La mora de un deudor no coloca en mora a los otros (ej: se notifica la demanda a un solo deudor).

22
La unidad es formal y se la da más que nada el título constitutivo, pero hay independencia absoluta entre los dos vínculos. S on
obligaciones distintas.
23 Todos son consecuencia de la independencia entre los distintos vínculos.
24 Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.

18
 7. Si uno de los deudores incumple, y se genera responsabilidad contractual, ésta solo afecta al
incumplidor (1526 Nº3, sobre indivisibilidad; 1540 sobre cláusula penal).25

8. Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales 26, y únicamente las
excepciones personales suyas (ej: incapacidad, nulidad relativa).

C.2 OBLIGACIONES SOLIDARIAS (1511-1523)

(1) Reglas generales

1. Concepto

▪ Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o deudores, o
pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los
codeudores y cada deudor está obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida la obligación
se extingue.

2. La solidaridad es excepcional y no se presume

▪ El art. 1511.2 señala que la solidaridad surge en virtud de la convención, testamento o ley. El art.
1511.3 indica que la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la
establece la ley. Esto ha llevado a que parte de la doctrina la considere una modalidad, al alterar los
efectos normales de las obligaciones con pluralidad de sujetos (que son simplemente conjuntas).

▪ Consecuencias de que su excepcionalidad:

i. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad: convención, testamento
o ley; no puede declararse solidaridad por sentencia judicial.

ii. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida.

iii. La solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la

convención, si no ha sido establecida en la ley. No puede deducirse de antecedentes procesales
que no son convención, testamento o ley (CS).

iv. Quien alega solidaridad debe probarla.

▪ ¿Se puede pactar la solidaridad en un instrumento diferente y/o posterior a la obligación principal?

o Según varios autores eso no se podría, por la forma restrictiva en que los autores piden que
se declare la solidaridad.

o La CS ha dicho que no existe imposibilidad de que se pacte solidaridad en un acto posterior,

pero en este caso, es necesario que estos dos contratos queden unidos entre sí por una mutua
correlación, formando un solo contrato, mediante la referencia del primero al segundo, y del
segundo al primero.

o Según los Ugarte, lo que es correcto es que el segundo acto se refiera al primero, pues las
partes pudieron no haber sabido que iban a pactarla.

3. Clases de solidaridad

25
Art. 1526 Nº3: aquel codeudor que por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Art. 1540: cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible,
la pena se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre
en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción contra los coherederos que no han
contravenido la obligación.
26 O sea aquellas que emanan de la naturaleza de la obligación (pago, nulidad absoluta, remisión, etc).

19
 i. Activa, pasiva o mixta (según haya pluralidad de acreedores, deudores o ambos).27

ii. Legal, testamentaria y convencional (según su fuente).

o Ejemplos de solidaridad legal:

(i) Art. 2317 sobre responsabilidad extracontractual;

(ii) El dueño de un vehículo es solidariamente responsable de los daños que causare el

conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o
autorización expresa o tácita (ley 18.290);

(iii) Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o
endosantes (art. 79 de la ley de letras de cambio y pagarés).

o Respecto del testamento, esto se da, por ejemplo, si el testador deja un legado a una persona
y establece la obligación solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podrá
demandar a cualquiera de ellos.

iii. Perfecta e imperfecta

▪ En ciertos países se distingue entre la solidaridad perfecta, que es la que produce todos los efectos
propios de la solidaridad; de la imperfecta que produce sólo algunos. Esta última clasificación en Chile
no tiene cabida.

▪ Fue creada en Francia por la doctrina (MOURLON y AUBRY ET RAU), para subsanar el
inconveniente de que allá no hay responsabilidad solidaria por los ilícitos civiles, cuando son
realizados por varias personas (falta una disposición como nuestro artículo 2317). Al efecto la doctrina
entendió que en los delitos civiles existe una solidaridad, que sólo produce el efecto de que cualquiera
de los deudores está obligado al pago del total; pero sin que se apliquen los demás efectos propios de
la solidaridad pasiva. Lo anterior porque es imposible afirmar que existe un mandato tácito y recíproco
entre dos autores de un delito o cuasidelito que ni siquiera se conocen. No se podrían producir los
demás efectos propios que derivan del mandato tácito y recíproco.

4. Elementos de la solidaridad

i. Pluralidad de acreedores o deudores (1511; 1512).

ii. La cosa debida debe ser divisible.

iii. La cosa debida debe ser la misma (1512). Ej: si una persona se obligó a entregar un libro y otra a
pagar una indemnización si el primero no cumplía, no son codeudores solidarios, sino que son
obligaciones distintas.

iv. Que se encuentre establecida en la ley, testamento o convención. La CS ha dicho reiteradamente

que la sentencia judicial no es fuente de solidaridad.

5. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos

▪ La prestación es una sola, pero existe pluralidad de vínculos, tantos cuantos sean las partes que
intervienen. Si bien la cosa debida es la misma, cada uno de ellos puede deberla de diferente manera.
El art. 1512 indica que “la cosa que se debe solidariamente ha de ser una misma, aunque se deba de
diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos y bajo condición o plazo respecto
de otros.”

27La solidaridad que realmente importa es la pasiva, pues constituye una garantía muy eficaz, superior a la fianza (no hay beneficio de
excusión ni de división). La solidaridad activa puede ser útil en el cobro de documentos bancarios, pero tiene poca utilidad práctica.

20
 ▪ De lo anterior se derivan varias consecuencias:

i. Algunos vínculos pueden estar sujetos a modalidades;

ii. La causa de las obligaciones puede ser diversa;28

iii. Los plazos de prescripción son diversos, según la naturaleza del vínculo;

iv. Puede ser válida la obligación respecto de uno y nula respecto de otro;29

v. Respecto de uno de los deudores puede existir título ejecutivo, pero no respecto de los otros.

6. Naturaleza jurídica30

a. Teoría romana

▪ Cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la totalidad del crédito. Eso explica que cada
uno pueda cobrar el total o extinguir íntegramente la obligación por cualquier modo.

b. Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco

▪ Cada acreedor es dueño solo de su cuota en el crédito, y respecto de las otras actúa como mandatario
de los demás acreedores.

c. Consecuencias de adoptar una u otra

▪ Si seguimos la primera teoría, cada acreedor puede no solo cobrar la deuda, sino también perdonarla;
situación imposible de darse si se sigue la tesis del mandato tácito y recíproco, pues es obvio que no
hay mandato para condonar una deuda.

d. Teoría seguida en Chile

1. Claro Solar y Alessandri cree que nuestro Código adoptó la doctrina romana, tanto para la solidaridad
activa como para la pasiva, fundamentalmente por dos razones:

i. El art. 1513.2 permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crédito solidario. Ello
prueba que es dueño del total del crédito, lo que no se acepta en la teoría de la representación.

ii. Dos notas de Bello en sus Proyectos, en las que señala que se separa del Código francés y
sigue al derecho romano.

2. Somarriva dice que siendo cierto lo anterior, lo es únicamente respecto de la solidaridad activa, no en
la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teoría francesa del mandato. Lo anterior porque todas las
soluciones del legislador se fundan en la teoría francesa y las notas dicen que se separa “en este punto”,
y el punto estaba tratando la solidaridad activa. La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente
por la teoría del mandato tácito y recíproco en la solidaridad pasiva.

3. Según Ramos tiene trascendencia el que en solidaridad pasiva se siga la teoría del mandato, porque:

i. Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio, no podría demandar a otro, pues

habría identidad legal de personas (representante y representado).

28 Ej: Pedro debe a título de mutuo, y Diego por mera liberalidad se obligó solidariamente, para ayudar a Pedro.
29 Ej: Uno de los codeudores era menor de edad, o fue víctima de fuerza o dolo.
30 Intentan responder por qué si se le paga a un acreedor, o por un deudor, se extingue la obligación respecto de los otros.

21
 ii. En el caso de prórroga de jurisdicción, pues ocurrida la prórroga respecto de un deudor,
operaría respecto de todos, porque éste actuaría por sí y como mandatario de los otros
aceptando la prórroga.

(2) Solidaridad activa

1. Concepto

▪ Es aquella en que existiendo varios acreedores de una obligación con objeto divisible, cualquiera de
ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida, se extingue la obligación.

2. Elementos

i. Pluralidad de acreedores;

ii. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación;

iii. Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de todos.

iv. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que
haya sido demandado por uno de ellos, pues en tal caso deberá hacer el pago al demandante
(1513.1). Lo dicho respecto del pago se aplica respecto de otros modos de extinguir: condonación,
compensación, novación (1513.2).

3. No hay solidaridad activa legal

4. Tiene graves inconvenientes y pocas ventajas

i. Inconvenientes

▪ Que el acreedor cobre y después caiga en insolvencia, con lo que sus coacreedores no tendrían formar
de recuperar su parte.

▪ Es posible que los demás coacreedores se encuentran con el problema de que quien percibió su pago
no quiere pagarles su parte.

▪ El coacreedor que cobra el crédito puede disponer de él, novándolo, remitiéndolo y compensándolo en
perjuicio de sus coacreedores.

ii. Ventajas

▪ Facilitar al acreedor el cobro de un crédito y facilita al deudor el pago, pues puede pagar a cualquiera.

5. Efectos

5.1 Relaciones externas31

1. Cada acreedor puede demandar el total de la obligación (1511.2)

2. El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere demandado, pues en tal
caso solo puede pagar al demandante (1513.1). Pagando de esta manera, extingue la obligación
respecto de todos los coacreedores

31 Entre coacreedores y deudor.

22
 3. Los otros modos de extinguir las obligaciones que operen entre un acreedor y deudor, extinguen la
obligación respecto de todos, a menos que el deudor ya estuviere demandado por uno de ellos
(1513.2).32

4. La interrupción de la prescripción que aprovecha a un acreedor solidario, beneficia a todos (2519).

5. Con respecto a la suspensión de la prescripción, regiría la regla general que no aproveche a los otros y
la prescripción siga corriendo en forma ordinaria, por no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da
lo mismo, porque si prescrita la acción de los demás acreedores, aquél a cuyo favor se suspendió la
prescripción cobra la deuda íntegramente, es natural que restituya a los demás la parte o cuota que a
cada uno le corresponde en el crédito. En definitiva, la suspensión de que gozaba uno aprovechará a
los demás.

6. La constitución en mora que hace un acreedor (ej: demanda), constituye en mora al deudor respecto
de todos los acreedores.33

7. Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros. 34

5.2 Relaciones internas35

1. Extinguida la obligación, surgen las relaciones internas entre los coacreedores:

i. El acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demás su respectiva cuota, a menos
que haya algunos no interesados, caso en que nada les corresponde.

ii. Cada uno de los otros acreedores no podrá reclamar al que recibió el pago sino de la porción
que le corresponde, a prorrata de su cuota, pues la solidaridad solo existe entre los acreedores
solidarios y el deudor.

iii. Si el acreedor obtuvo solo una parte parcial del crédito, deberá reembolsar a cada uno la parte
correspondiente.

(3) Solidaridad pasiva

1. Concepto

▪ Es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios deudores, el acreedor puede
demandar la totalidad de su crédito a cualquiera de los deudores, extinguiéndose la obligación respecto
de todos.

2. Características

1. Es una garantía para el acreedor, en cuanto puede dirigir su acción contra el deudor que le parezca más
solvente. Es mejor que la fianza, pues no hay beneficio de excusión ni división.

▪ La CS ha dicho que constituye una eficaz garantía personal, porque permite al acreedor hacer efectivo
el derecho de prenda general sobre tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios.

▪ No confundir tres instituciones (se estudia con mucho más detalle en contratos de garantía, pero en
síntesis ahora):

o Codeudor solidario. Es el codeudor solidario propiamente tal, esto es, que se obliga
solidariamente con un acreedor. Puede tener interés o no en la deuda (importa para relaciones
internas, mas no para relaciones con el acreedor).

32
El art. 2461, respecto de la transacción, dice lo mismo. También el art. 1668.2 respecto de la confusión.
33 El CC no lo dice, pero es obvio por el efecto propio de la solidaridad.
34 Aunque el CC no lo dice, es obvio.
35 Entre coacreedores entre sí.

23
 o Codeudor y fiador solidario. Es doctrinario y jurisprudencial; se refiere a aquel que se obliga
solidariamente con un acreedor (en esto en nada difiere del codeudor solidario), pero que en
las relaciones internas de la solidaridad, no tiene interés en la deuda. Y por tanto, si bien
responde frente al acreedor solidariamente, en las relaciones internas entre los codeudores
solidarios: (i) puede exigir a los demás que le reembolsen el total de lo pagado, en el caso de
haber pagado él, y además (ii) no estará obligado a contribuir a la deuda en las relaciones
internas, en caso de que el pago lo hubiere efectuado un codeudor con interés.

o Fiador solidario. Este es un fiador propiamente tal (es deudor subsidiario, no principal), solo
que carece del beneficio de división (es decir, si hay varios fiadores de un mismo deudor
principal, y el deudor principal no paga y el acreedor se dirige contra cualquiera de los
fiadores solidarios, éstos deben responder solidariamente frente al acreedor).

2. Tiene mucha aplicación en derecho mercantil. Así, el avalista responde en los mismos términos que el
aceptante en una letra de cambio; todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,
aceptantes, endosantes quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra más
reajustes e intereses, en su caso (ley 18.092).

3. Presenta todos los caracteres que ya hemos visto para la solidaridad.

4. En general, se acepta que respecto de la solidaridad se sigue la teoría del mandato tácito y recíproco.

3. Efectos

3.1 Relaciones externas (obligación a la deuda)

1. El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en contra de cualquiera
de ellos por el total de la deuda, sin que éste pueda oponer el beneficio de división (1511; 1514).

o La CS ha dicho que la ley autoriza al acreedor no solo para dirigirse contra todos los deudores
solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sino también para
demandar simultáneamente a cada uno de los deudores por cuerda separada.

o El art. 1516.2 indica que se renuncia tácitamente a la solidaridad si se demanda a un deudor

su cuota, expresándolo así en su demanda y sin hacer reserva de la solidaridad, lo que sería
un argumento para sostener que puede demandar la totalidad de la cuota en juicios diversos.

2. Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue por cualquier modo, la extinción
opera respecto de todos los codeudores solidarios.36

2.1 Ahora bien, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá después
ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514 37, sino con rebaja de la cuota que correspondía
al primero en la deuda (1518).

2.2 Respecto de la novación, el art. 1519 señala la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los
deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente
constituida.

2.3 La pérdida de la especie cierta debida por culpa de uno de los codeudores genera responsabilidad para
todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemnización de perjuicios, que solo debe
pagar el culpable (1521). La doctrina ha afirmado que si hay cláusula penal no se aplica el art. 1521,

36
Así lo dice el art. 1519 en la novación; 1668 en confusión, que autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte que a los otros
codeudores les corresponda en la deuda. En caso de compensación, el codeudor demandado puede oponer en compensación sus propios
créditos, no los de los otros (1520.1 a contrario sensu).
37 El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste

pueda oponérsele el beneficio de división.

24
 en lo relativo a que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Puede demandarse el total de la
cláusula penal a cualquiera.

2.4 Si uno de los codeudores solidarios interpone excepción de compensación, entonces la deuda se
extingue para todos. Sin embargo, ese codeudor es el único que puede oponer la excepción de
compensación, pero sí se benefician de ella los demás una vez que el otro codeudor solidario la
interpone.

2.5 Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra
cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda
(1668).

3. Si el acreedor demanda a un deudor solidario y no obtiene el pago total, podrá dirigirse en contra de
cualquiera de los otros por el saldo (1515).

4. El título ejecutivo contra el deudor principal lo es también en contra del fiador y codeudor solidario.

5. La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros, por cuanto:

o Hay identidad legal de personas; si seguimos la teoría del mandato tácito al demandarse a uno
se demanda a todos;

o La cosa juzgada es una excepción real, que mira a la naturaleza de la obligación y tal
obligación compete a todos los codeudores.

o La única salvedad es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan
corresponderles a los que no actuaron en el juicio.

6. La interrupción de la prescripción que opera en contra de uno de los deudores solidarios perjudica a
los otros (2519). Sin embargo, en virtud del principio de pluralidad de vínculos, puede la prescripción
empezar a correr en momentos distintos, y la prescripción se contará, respecto de cada deudor, desde
que su obligación se haga exigible.

6.1 No hay problema de suspensión de la prescripción, porque éste es un beneficio a favor del acreedor,
que aquí es uno solo.

7. Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos en mora los otros.38

8. La prórroga de la competencia respecto de un deudor, afecta a todos. 39

9. Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que notifique la cesión a todos o que todos
tengan que aceptarla (1902). Basta que se notifique a cualquiera de los deudores.40

o Los Ugarte dudan de este punto, porque la notificación o aceptación cumplen el rol de poner
en conocimiento del deudor la cesión del crédito para que sepa a quién debe pagar
válidamente, por lo que, si los otros codeudores solidarios no sabían la existencia de la cesión,
y llega el acreedor original y ellos pagan, según el profesor, ellos pagan válidamente, porque
cesionario y el acreedor tuvieron que haberles notificado de la existencia de la cesión a los
demás codeudores, para que ellos supieran a quién debían pagar la deuda.

3.1.1 Excepciones que puede oponer el deudor demandado

1. El deudor demandado no tiene beneficio de división (1514; 1511.2).

38 No lo dice el CC, pero se desprende de la naturaleza de la obligación solidaria.

39 Jurisprudencia, a raíz del mandato tácito y recíproco.
40 También es aplicación de la doctrina del mandato tácito y recíproco.

25
2. La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda todas las excepciones que
resulten de la naturaleza de la obligación y además las personales suyas (1520.1).

2.1 Excepciones reales

i. Nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello.

ii. Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mismas, como el pago, novación,
prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de la cosa debida, etc.

iii. La cosa juzgada (2354).

iv. Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la deuda es a plazo no vencido
para todos los deudores, etc.

v. Excepción de contrato no cumplido.

2.2 Excepciones personales

i. Son aquellas que solo puede oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se reúnen las
circunstancias en que se funda. Son la nulidad relativa (incapacidad relativa, vicios del
consentimiento); modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone como
excepción (ej: plazo a uno de ellos), etc. El acreedor puede cobrar la deuda a cualquiera de los
otros codeudores solidarios.

2.3 Excepciones mixtas

i. Tienen las características de reales y personales. Así ocurre con la compensación, en razón de que
el deudor solo puede oponer en compensación su propio crédito, pero opuesta por el codeudor
interesado, extingue la deuda respecto de todos (1520; 1657). Otro caso es la remisión parcial de
la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores pueden
plantear como excepción que se rebaje de la deuda, la cuota remitida (1518).

3.1.2 ¿Entablado un juicio contra un codeudor solidario, podría otro intervenir en este juicio?

▪ Se ha afirmado que sí, pues si se acepta que la sentencia producirá cosa juzgada respecto de todos, no
puede merecer duda que cada uno de ellos tiene legítimo interés en el resultado del juicio,
cumpliéndose la exigencia del art. 23 CPC para intervenir como tercero coadyuvante.

3.2 Relaciones internas (contribución a la deuda)

1. Las relaciones internas solo se van a generar si el deudor extinguió la obligación por pago o por un
modo equivalente al pago, esto es, que implique un sacrificio económico (1522).

2. Si la extinguió por prescripción, o por condonación de la deuda, o si se extinguió la cosa por caso
fortuito, no hay problema de relaciones internas (no podrá subrogarse en el pago).
3. Para estudiar las relaciones internas se debe distinguir:

i. Todos los codeudores tienen interés en la obligación; o

ii. Solo alguno (s) de los codeudores tiene interés en la obligación, en cuyo caso debe
subdistinguirse: (i) paga quien tiene interés; o (ii) paga quien no tiene interés. En este caso,
los codeudores solidarios que no tienen interés en la obligación no son más que un garante.

4. Análisis en particular:

4.1 Si todos los codeudores tienen interés en la obligación

26
 ▪ El deudor que paga se subroga en el crédito, con todos sus privilegios y seguridades41, y puede dirigirse
en contra de los demás codeudores, pero sólo por su cuota (acción subrogatoria). No se subroga en la
solidaridad. Así lo dice el art. 1522.1, de manera que el deudor que paga podrá dirigirse en contra de
cada uno por su cuota (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al art. 1522.final).

▪ ¿Por qué no hay solidaridad entre los codeudores? Porque la solidaridad, en este caso, es un beneficio
para el acreedor.

▪ El deudor que paga tiene además de la acción subrogatoria, una acción personal de reembolso, que
emana del mandato tácito y recíproco (si se acepta esta teoría), que le permitiría dirigirse en contra de
los demás codeudores para que le reembolsen lo que pagó en representación de ellos. Esta acción puede
convenirle más, porque le permite cobrar intereses corrientes (2158 Nº4).

4.2 Si solo alguno de los deudores tiene interés en la obligación

4.2.1 Si pagó un codeudor interesado

▪ Se subroga en la acción del acreedor a quien pagó y puede dirigirse en contra de cada uno de los demás
codeudores interesados por su correspondiente cuota. No podrá dirigirse contra los deudores no
interesados, porque solo tienen la calidad de fiadores (1522.2).

4.2.2 Si pagó un codeudor no interesado42

▪ El art. 1522 lo considera como fiador, y consecuencia de ello es que tiene la acción propia de ese
contrato: acción de reembolso contra cualquiera de los codeudores solidarios interesados (que incluso
responden solidariamente), pudiendo demandar además intereses y gastos. Esto se encuentra en los
arts. 2370 y 2372. Se estudia en detalle al ver la fianza.

5. Extinción de la solidaridad pasiva

1. Por vía accesoria

▪ Significa que se extingue conjuntamente con la obligación solidaria.

2. Por vía principal

▪ Significa que se extingue solo la solidaridad, continuando vigente la obligación.

2.1 Muerte del deudor solidario

▪ Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligación, pero no en la solidaridad.
Todos los herederos están obligados al pago total de la deuda; pero cada heredero será solamente
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria (1523). 43 Ésta es la
principal diferencia con la indivisibilidad, que sí se transmite a los herederos.

▪ Ahora bien, la muerte del causante no extingue la solidaridad cuando se ha convenido lo contrario. Las
instituciones de crédito suelen establecer una cláusula en el caso de que un codeudor fallezca, sus
herederos responderán solidariamente. Esto está permitido, según se desprende de dos normas: (i) art.
1526 Nº4; (ii) art. 549. 44

41 Ej: prenda e hipoteca.

42 La prueba de que no es interesado le corresponde a él.
43
Ej: Antonio, Benjamín y Claudio deben 30.000 solidariamente. Muere Antonio, dejando como herederos a Diego y Ernesto. El acreedor
solidario puede: (i) cobrar los 30.000 a Benjamín y Claudio, por cuanto la solidaridad no se altera respecto de ellos; o bien (ii) cobrar los
30.000 demandando conjuntamente a Diego y Ernesto; o (iii) demandar a uno solo de los herederos, en cuyo caso únicamente puede cobrarle
15.000.
44 A propósito de la responsabilidad de los integrantes de una Corporación, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad

no pasa a los herederos a menos que los miembros de la Corporación los hayan obligado expresamente.

27
 2.2 Renuncia de la solidaridad

▪ El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues está establecida en su solo beneficio (12 CC).

▪ El acreedor puede renunciar expresa y tácitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores
solidarios o respecto de todos (1516).

o Renuncia total es aquella que se hace respecto de todos los deudores solidarios, cuando el
acreedor consiente en la división de la deuda (1516.final). Renuncia parcial es aquella que
solo se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios.

o Renuncia expresa es aquella que se hace en términos formales y explícitos. Renuncia

tácitamente en favor de uno de ellos, cuando: le ha exigido o reconocido el pago de su parte
o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva
especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.

▪ Efectos de la renuncia

i. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad solo está obligado a pagar su cuota
o parte en la deuda, continuando los demás solidariamente obligados al pago en la parte del crédito
que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad (1516.3). Si el
deudor liberado no paga, los demás deudores cargan por entero con la deuda, sin perjuicio de las
relaciones internas.

ii. Si la renuncia es total, la obligación pasa a ser simplemente conjunta (no es que se extinga la
deuda, sino que se extingue la solidaridad).

▪ Se puede renunciar a la solidaridad cualquiera sea su fuente, ya que la ley no distingue. La solidaridad
legal es renunciable.

▪ Renuncia de la solidaridad en una pensión periódica. La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de

una pensión periódica se limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el
acreedor lo expresa (1517).

C.3 OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES (1524-1534)

(1) Nociones generales

1. Concepto

▪ La obligación es indivisible, si el objeto de la prestación45 debe cumplirse por el todo y no por partes,
sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo que han tenido las pates para considerarlo.

▪ Abeliuk la define como aquellas en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la
prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia cada acreedor puede
exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.

2. La indivisibilidad de una obligación se funda en el objeto de la prestación y no en los sujetos de

la obligación

▪ El art. 1524 señala que la obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa
susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.

45 Cosa o hecho.

28
 ▪ Lo que ocurre es que en las obligaciones de sujeto único, no tiene importancia la indivisibilidad, porque
el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor.46

▪ La indivisibilidad solo cobra importancia en obligaciones con pluralidad de partes, pues en ellas, de
aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota, y cada deudor cumple pagando
la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto es indivisible. Si el objeto fuera divisible, la
obligación sería simplemente conjunta.

(2) La indivisibilidad en el Código

1. La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división,
sea física, sea intelectual o de cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de
hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible (1524).

2. Según este artículo, es indivisible la obligación cuyo objeto no puede dividirse ni física ni
intelectualmente. Si admite división de cuota, ya no es indivisible

3. Tipos de indivisibilidad

i. Divisibilidad física o material

▪ Una cosa es físicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en partes homogéneas
entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto
de aquella en relación con el valor de éste. Un animal considerado vivo es indivisible, pues al dividirlo
se le mata; un brillante es también indivisible, en cuanto el valor de cada parte es muy inferior al valor
del todo.

ii. Divisibilidad intelectual o de cuota

▪ Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas,
imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos admiten este tipo de
división, salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o la propiedad
fiduciaria (1317.3).

4. Indivisibilidad según la doctrina

4.1 Clasificación de la indivisibilidad en atención a su fuente o causa (Dumoulin)

La obra clásica en materia de indivisibilidad es el tratado de Dumoulin publicado en 1562. Este autor propugnó
3 categorías diferenciadas de obligaciones indivisibles:

(a) Indivisibilidad absoluta o necesaria

La indivisibilidad es absoluta cuando recae sobre una cosa que es indivisible por su propia naturaleza. En otros
términos, la indivisibilidad está impuesta por la propia naturaleza de la obligación. Por ejemplo, la obligación
de conceder una servidumbre de tránsito, ya que se permite pasar o no se permite pasar. No se puede pasar a
medias, o se pasa o no se pasa. Esta indivisibilidad no puede ser modificada por las partes.

(b) Indivisibilidad de obligación

La indivisibilidad de obligación es la que recae sobre una cosa que por su naturaleza es divisible pero que en
atención al fin objetivo que las partes tuvieron al momento de celebrar, el que es presumido por el legislador,
el contrato pasa a ser indivisible.

46 Art. 1591. El pago debe ser íntegro.

29
Esto es, la prestación naturalmente puede cumplirse por parcialidades pero para los fines previstos por las partes
resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Por ejemplo, la obligación de hacer construir
una casa, es por su naturaleza divisible, pero como la finalidad del contrato es que el acreedor obtenga la casa
lista y completa, todos los deudores se obligaran por el total de la obra.

En otras palabras, aún cuando la prestación es divisible, desde el punto de vista del interés económico del
acreedor, la obligación sólo será satisfecha cuando se cumpla en forma total.

(c) Indivisibilidad convencional o de pago.

Esta indivisibilidad consiste en que la prestación desde cualquier aspecto que se la considere es susceptible de
dividirse, pero las partes han querido que la obligación se cumpla como si fuera indivisible. Por ejemplo, Pedro
se obliga a pagarle $1000 a Juan y se estipula que en caso de muerte de Pedro, Juan pueda demandar por el total
a cualquiera de sus herederos. La indivisibilidad no proviene de la naturaleza del objeto debido sino que del
acuerdo de las partes. Por ello se llama indivisibilidad de pago.

En el ordenamiento jurídico chileno, la indivisibilidad convencional o de pago presenta una gran utilidad
práctica como garantía del cumplimiento puesto que ofrece una ventaja que la solidaridad no otorga. La
estipulación de indivisibilidad es transmisible por lo que logra solucionar el problema de la intransmisibilidad
de la obligación solidaria contemplada en el artículo 1523 del Código Civil.

Ahora bien, la indivisibilidad de pago debe estipularse expresamente en el contrato ya que el Código Civil
chileno no acepta el acuerdo tácito de indivisibilidad. Según Alessandri, la clasificación de la indivisibilidad
antes señalada fue seguida en lo esencial por Pothier y luego recogida por el Código Civil francés. Así, el
artículo 1217 se refiere a la indivisibilidad absoluta, el 1218 a la indivisibilidad de obligación y el 1221 a la
indivisibilidad de pago.

4.2 Clasificación según Planiol (que critica a Domoulin)

(a) Indivisibilidad real o natural.

Esta indivisibilidad es la que proviene de la naturaleza del objeto debido. Esta indivisibilidad a su vez se puede
subdividir en dos:

(i) Indivisibilidad absoluta

Cuando la cosa no puede considerarse divisible desde ningún punto de vista. Por ejemplo, una servidumbre de
tránsito.

(ii) Indivisibilidad relativa

Cuando la cosa no puede considerarse divisible para los efectos de la relación jurídica.

(b) Indivisibilidad convencional

Esta indivisibilidad es la que proviene de la intención de las partes.

Como puede apreciarse, la clasificación de la indivisibilidad planteada por Planiol es exactamente igual a la
clasificación de Dumoulin, salvo por las distintas denominaciones.

30
4.3 ¿Código Civil chileno?

Finalmente, el Código Civil chileno simplificó esta materia al no aceptar ninguna de las clasificaciones antes
señaladas.

Conforme al Código Civil chileno existen sólo dos clases de obligaciones: las divisibles y las indivisibles, sin
que sea relevante la fuente de la indivisibilidad. Prueba de ello son los ejemplos del artículo 1524 del Código
Civil: la obligación de conceder una servidumbre de tránsito es un caso de indivisibilidad absoluta; la obligación
de hacer construir una casa es un caso de indivisibilidad de obligación.

Sin embargo, Alessandri observa que en el fondo sí existe una clasificación de la indivisibilidad en Código
Civil chileno:
1) Indivisibilidad propiamente tal

Esta es aquella que proviene de la naturaleza del objeto debido. Esta indivisibilidad corresponde a la
indivisibilidad absoluta y de obligación planteada por Dumoulin o a la real o natural de Planiol.

Esta indivisibilidad propiamente tal o implícita se encuentra contenida en el artículo 1524 del Código Civil:
“La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física,
intelectual o de cuota.” En consecuencia, estas obligaciones son indivisibles porque la prestación, por su propia
naturaleza, es indivisible. Alessandri define las obligaciones indivisibles propiamente tales como aquellas cuyo
objeto consiste en una cosa que en su entrega, o un hecho en su ejecución, no admiten división ni física ni
intelectual o de cuota. Son aquellas en que la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debido.

Algunos ejemplos de obligaciones indivisibles son: (i) la obligación de conceder una servidumbre de tránsito;
(ii) la obligación de hacer construir una casa; (iii) la obligación del saneamiento de evicción;22 (iv) la obligación
de responder por los vicios redhibitorios, etc.

2) Indivisibilidad derivada de los casos de excepción legal a la divisibilidad

Estos son casos en que el objeto de la obligación es naturalmente divisible pero en que la ejecución de la
obligación resulta indivisible. Luego, estos son casos de indivisibilidad de pago. Se trata de obligaciones
divisibles pero respecto de los cuales la ley, interpretando la voluntad de las partes las considera indivisibles
para así satisfacer el fin del acreedor. Estos son los casos contemplados en el artículo 1526 del Código Civil.

5. La indivisibilidad en las distintas clases de obligaciones

5.1 Obligación es de dar

▪ Son por lo general divisibles. Así, los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o
hipotecarla. Por excepción, algunos derechos son indivisibles, por expresa disposición legal (ej:
servidumbres, 826).

5.2 Obligación de entregar

31
▪ La obligación de entregar será divisible, si la cosa que se debe entregar admite división física (ej:
entregar 40 sacos de trigo); será indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo cierto (ej:
automóvil).

5.3 Obligaciones de hacer

▪ La obligación es divisible o indivisible, según pueda o no cumplirse por partes el hecho debido. La
obligación de construir una casa es naturalmente indivisible. En cambio, la obligación de podar 100
matas de rosas será divisible. Otro ejemplo sería la obligación de varios abogados a los que se
encomendó una defensa, sin especificarse la parte que cada uno debía hacer.

5.4 Obligaciones de no hacer

▪ La obligación puede ser divisible o indivisible según lo sea la cosa que no deba hacerse. La regla
general es que no sean divisibles.

▪ Hay parte de la doctrina que cree que la indivisibilidad no se aplica en estas obligaciones, por cuanto
en caso de contravención, el acreedor solo puede demandar indemnización de perjuicios, que por regla
general es divisible.

6. Efectos de la indivisibilidad

6.1 Indivisibilidad activa

1. Cada acreedor puede exigir el total. Y puede exigirlo no porque sea el dueño de todo el crédito (como
ocurre en la solidaridad activa), sino por la naturaleza de la prestación que se debe. 1527.

2. La indivisibilidad se transmite a cada uno de los herederos del acreedor. El art. 1528 señala que “cada
uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total.”

3. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligación respecto de todos.

4. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los demás, remitir la deuda o recibir el
precio de la cosa debida, y si lo hiciere sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la
cosa (1532).

5. La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores aprovecha a los demás (se dice
en el art. 886, respecto de las servidumbres).

6. Respecto de la suspensión de la prescripción, es un beneficio personal que solo debe aprovechar al

acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk señala que en un caso de
indivisibilidad absoluta el legislador aplica el principio contrario (886.final), por lo que resulta dudosa
la respuesta.

7. En cuanto a las relaciones internas, el acreedor que recibe el pago de la obligación indivisible, debe
dar a los otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cuál es la parte de cada uno, se
presume que todos tienen la misma cuota.

6.2 Indivisibilidad pasiva

6.2.1 Relaciones externas

1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya convenido solidaridad
(1527).

2. La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores, lo es igualmente respecto de los otros
(1529).

32
 3. El cumplimiento de la obligación por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos (1531).

4. Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para entenderse con los demás codeudores, a
fin de cumplir ente todos. Es una excepción dilatoria, que no cabe si la obligación es de tal naturaleza
que él solo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser condenado al total del cumplimiento,
quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban (1530).

5. La obligación de indemnizar los perjuicios por no haberse cumplido o haberse retardado la obligación
indivisible es divisible (1533.2), pero si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el
hecho o culpa del deudor, éste solo será responsable de todos los perjuicios. Por su parte, el art. 1534
señala que si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está pronto a
cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste solo será responsable de los perjuicios que se causen por
la inejecución o retardo.

6.2.2 Relaciones internas47

1. En aquellos casos en que él solo pueda cumplirla, el que pagó tiene derecho para que los demás le
paguen la indemnización correspondiente (1530).48

7. Indivisibilidad convencional o de pago (1526)

7.1 Generalidades

▪ El objeto de la prestación es divisible, física o intelectualmente, pero se conviene en que la obligación

no pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligación recayera sobre una
cosa indivisible.

▪ Vodanovic señala que negando la posibilidad de cumplimiento parcial se estima resguardado el interés
del acreedor.

▪ Se habla de indivisibilidad de pago porque la cosa debida admite división, pero las partes o la ley
interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situación estableciendo que la obligación debe ser
cumplida por cada deudor por el total. La indivisibilidad de pago sólo aparece en el momento del
cumplimiento, y de allí su nombre.

o Como dice Abeliuk, se llama indivisibilidad de pago o convencional a los casos del art. 1526,
pero en realidad no todos ellos son convencionales. Muchos derivan del modo como las partes
han considerado la obligación y que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad
legal lisa y llana.

▪ Se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y así aparece en el art. 1526, que en su
primera parte señala la regla general (divisibilidad) y después establece seis números con excepciones.

7.2 Excepciones a la divisibilidad (casos del art. 152649)

Art. 1526. Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota,
y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravará a sus codeudores. Exceptúense los casos siguientes:

1. La acción hipotecaria o prendaria (Nº1)

47
Se da cuando un deudor paga, ya que la obligación se extingue respecto de todos.
48 Nótese que solo puede recibir una indemnización, porque como pagó una cosa indivisible, no puede pretender que le devuelvan una parte
de esa cosa.
49 Solo regula hipótesis de indivisibilidades de pago pasivas. Cabe agregar que esta lista del art. 1526 es taxativa, por ser excepcionales.

33
 ▪ La acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte,
la cosa hipotecada o empeñada.

▪ La indivisibilidad se refiere solo a la acción prendaria o hipotecaria, no a la personal (que es

divisible50). Esto es consecuencia de que la prenda e hipoteca son indivisibles, desde distintos puntos
de vista.

i. En cuanto al objeto: la prenda o hipoteca gravan toda la cosa, por lo que si ésta se divide, la
prenda o hipoteca queda gravando cada una de las partes. Así lo dice el 2408.

ii. En cuanto al crédito garantizado: el codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede
recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se
extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no
puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores (1526.1).

iii. En cuanto al legitimado pasivo: la acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada (1526 Nº1).

▪ Como estas la acción prendaria e hipotecaria son reales, se ejercen sobre la cosa. Se demanda a quien
está poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligación
corresponda al deudor. Si se interpone la acción personal de cobro, ésta es divisible, por lo que a cada
deudor se le debe demandar únicamente por su cuota.

▪ Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los deudores, la acción real
debe dirigirse en contra de todos ellos.

2. Deuda de especie o cuerpo cierto (Nº2)

▪ Si la deuda es de especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que la posee es obligado a
entregarla51.

▪ Este artículo regula un caso de indivisibilidad de pago pasiva. Si es indivisibilidad activa, se debe
exigir la presencia de ambos coacreedores para entregarles el cuerpo cierto.

3. Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor (Nº3)

▪ El art. dice que el codeudor por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio. 1533.2 repite lo mismo.

▪ La mayoría de la doctrina señala que la palabra solidariamente no está tomada en su sentido técnico,
sino para referirse que responde el solo por la totalidad de los perjuicios.

o Sin embargo, Vial estima que cada expresión tiene su propio ámbito de aplicación: la
indemnización debe ser pagada exclusivamente por el deudor por cuyo hecho o culpa […]; y
si dicho incumplimiento fuera imputable a dos o más deudores, estos quedan solidariamente
obligados al pago de la indemnización de perjuicios, y no a la cuota que les correspondería
en la misma.

4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad pactada con el causante (Nº4)

4.1 Pago total de una deuda impuesta a un heredero

▪ Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse

50 Salvo que las partes hayan acordado su indivisibilidad.

51 Se refiere a la entrega material de la cosa, no a la jurídica (transferencia dominio o constitución derecho real), que es divisible.

34
 o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata (Nº4 primera parte).

▪ Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su interés en la herencia (1354),
y lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en el sentido de hacer una división
diferente, no obliga a los acreedores quienes podrán elegir: (i) dirigirse por el total en contra de la
persona que señaló el causante o acordaron los herederos, o se estableció en el acto particional; (ii) o
dirigirse contra cada heredero por la cuota que le corresponde, según el art. 1354.

▪ Lo anterior es lógico, por cuanto él no ha intervenido en el cambio de deudor, por lo que lo actuado
por el testador, herederos o la partición le es inoponible.

4.2 Invisibilidad estipulada con el causante

▪ Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun
por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos
para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento52. (Nº4 segunda
parte).

▪ Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

o Esta norma es curiosa, porque fallecido el causante los créditos que éste tenía contra terceros,
pasan a integrar el haber hereditario por lo que debe entenderse que ninguno de los herederos
pasa a ser dueño del crédito ni de una cuota del mismo, mientras no se haga la partición. Ello
en virtud del efecto declarativo de la partición (1344). Y sin embargo, esta disposición53 nos
dice que cada heredero podría cobrar su cuota en el crédito, esto es, como si hubieran
adquirido el dominio de esa cuota en el crédito al momento de la delación de la herencia.
Existe una clara contradicción entre el 1526 Nº4 y el 1344.

o Alessandri sostiene que no es posible que un heredero pueda demandar su cuota en el crédito
antes de la partición (1344).

o Claro Solar sostiene que los herederos pueden demandar desde la delación de la herencia su
cuota en el crédito, sin esperar la partición, pues la división de los créditos se produce de
pleno derecho, sin esperar partición. Este autor dice que el 1526 Nº4 y 1344 tienen ámbitos
de aplicación diferentes: (i) el 1526 rige las relaciones herederos – deudor; (ii) el 1344 rige
las relaciones entre los coherederos. En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del
crédito, pero si posteriormente, al hacerse la partición, no se le adjudica el crédito, deberá
reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario.

5. Pago de una cosa indeterminada (Nº5)

▪ Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio
al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de
la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros. Pero los
herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su
acción.54

▪ Debe tratarse de un terreo indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso
estaríamos en el Nº2.

52 Se refiere a acción de reembolso.

53 Interpretada a contrario sensu.
54 Esta segunda parte (cursivas) reitera que no hay indivisibilidad de pago activa.

35
 ▪ Ejemplo: dos personas venden a otra dos hectáreas de terrenos ubicados en un sector determinado para
que esta última instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar una hectárea y el otro
una separada, porque para el fin que se propone el comprador ello le ocasionaría un grave perjuicio.

▪ La CS ha dicho que el Nº5 y Nº2 se aplican solo a cosas corporales.

6. Obligaciones alternativas (Nº6)

▪ Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno;
y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos.

▪ En relación con este numeral, se presenta un problema en el caso del art. 1489. Algunos dicen que en
ese caso habría una obligación alternativa, y aplicando el 1526 Nº6, concluyen que si los acreedores
son varios tienen que ponerse de acuerdo si piden el cumplimiento o la resolución.

8. Paralelo con solidaridad

1. Semejanzas

i. Ambas son excepciones a las obligaciones simplemente conjuntas (regla general);

ii. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada deudor está obligado a cumplir
íntegramente la obligación.

iii. En ambos casos el pago hecho por un deudor extingue la obligación respecto de todos.

2. Diferencias

i. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad la naturaleza de la prestación

misma es indivisible.55

ii. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.

iii. En las obligaciones indivisibles el deudor puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores,
lo que no existe en la solidaridad.

iv. En la obligación solidaria, cada acreedor es dueño absoluto de su crédito, y puede remitir, novar,
etc (se sigue teoría romana). En la obligación indivisible, cada acreedor es sólo dueño de su cuota,
por lo que no puede novar o remitir la obligación; necesitaría del acuerdo de los coacreedores para
hacer lo que sí puede hacer el deudor solidario.

v. La solidaridad no se transmite a los herederos; la indivisibilidad es transmisible (1528).

vi. La indivisibilidad puede tener su fuente en la naturaleza misma de la obligación, la solidaridad

no.

3. El art. 1525 dice que “el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible.”

D. OBLIGACIONES SEGÚN SU FORMA DE EXISTIR: PRINCIPALES Y ACCESORIAS

1. Concepto

▪ Obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por sí solas, sin necesidad de otras (se
desprende del art. 1442, sobre los contratos principales).

55 En la absoluta y relativa. También en algunos casos de las de pago.

36
 ▪ Obligaciones accesorias son las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal. Ej: las obligaciones que deriven de una caución (prenda, fianza, etc).

2. Importancia

▪ Lo accesorio sigue la suerte de lo principal: (i) si se extingue la obligación principal, también la

accesoria (1536, sobre nulidad de la obligación principal); (ii) lo mismo con la prescripción (2516: la
obligación accesoria prescribe junto con la obligación a que accede).

E. OBLIGACIONES SEGÚN SUS EFECTOS: PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A

MODALIDADES

1. Introducción

▪ La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus efectos normalmente
desde su nacimiento hasta su extinción. Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las
partes o de la ley, se puede agregar a la obligación una modalidad con el objeto de alterar sus efectos
normales, sea en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción.

▪ Que una obligación produzca sus efectos normales significa:

i. El derecho y la obligación correlativa nace coetáneamente con el acto mismo que los crea56;

ii. Que generada la obligación, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato57;

iii. Que la obligación va a subsistir en el tiempo hasta su extinción normal, sin que deban volver
las partes al estado anterior al acto de su creación, hasta que opere el pago u otro modo de
extinguir análogo58;

iv. Que el deudor debe cumplir con su obligación, sin que se imponga cargas al acreedor, para
que pueda tener por suyo el contenido de la prestación59.

▪ Estos efectos normales se alteran cuando se incorpora una modalidad.

2. Concepto de modalidad
▪ Ramos dice que son elementos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes, con el
objeto de alterar los efectos normales de un acto o contrato.

▪ Abeliuk dice que son cláusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos
normales de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.

▪ Son la condición, plazo y modo. Sin embargo, también se incluyen: (i) solidaridad, pues el efecto
normal es que las obligaciones con pluralidad de sujetos sean simplemente conjuntas; (ii) las
obligaciones alternativas; (iii) la representación, en cuanto los efectos del acto jurídico no se radican
en quien lo celebró, sino en el patrimonio del representado.

3. Características

i. Son elementos accidentales de los AJ (1444).

o Si bien las modalidades son elementos accidentales (ni esencial ni naturalmente le

pertenecen), en algunos casos, el legislador les puede dar otro carácter, pero sólo para
esos casos específicos. Por ejemplo, en los contratos de promesa , el legislador los ve con
mucha desconfianza (deja los derechos en suspenso), por lo que establece como elemento

56
No ocurre con la condición suspensiva.
57 No ocurre con el plazo suspensivo.
58 No ocurre con la condición resolutoria ni el plazo extintivo.
59 No ocurre con la modalidad.

37
 de existencia, que en este contrato se establezca un plazo o una condición que exige la
época de celebración del contrato definitivo, y, por lo tanto, en estos contratos, la
modalidad (sea plazo o condición), será un elemento de la esencia. Esto se encuentra en
el 1554 nº3.

ii. Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y simples. En consecuencia:
son de interpretación restrictiva; no se presumen, sino que quien las alega debe probarlas.
Excepcionalmente, en el caso de la CRT, el legislador la presume (1489).

iii. Requieren de una fuente que las cree: testamento, convención o ley. La sentencia judicial no es
fuente, salvo que la ley lo autorice expresamente (ej: 904 faculta al juez para fijar un plazo al
poseedor vencido para que restituya la cosa reivindicada).

iv. Por regla general, cualquier AJ puede ser objeto de modalidades; excepcionalmente, la ley no lo
permite, como por ejemplo:

o No se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo que suspenda su

ejercicio (768);

o La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno

(1192);

o El pacto del art. 1723 no es susceptible de modalidades;

o No se puede aceptar o repudiar la herencia condicionalmente hasta o desde cierto día,

esto es, debe ser un acto puro y simple (1227);

o En derecho de familia no se aceptan las modalidades, consecuencia de que no opera el

principio de autonomía de la voluntad, siendo sus normas de orden público. Así, las
personas no pueden casarse a plazo o condición; no se puede reconocer a un hijo a plazo
o condición, etc.

E.1 OBLIGACIONES CONDICIONALES

1. Definición

▪ Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no (1473).

▪ Condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho y
su correlativa obligación.60

2. Regulación

▪ ¿Dónde se regulan?

i. Asignaciones testamentarias condicionales (Título IV del Libro Tercero; 1070 y ss).

ii. En las obligaciones condicionales (Título IV del Libro Cuarto, 1473 y ss).

iii. A propósito del fideicomiso, en el Libro II (733 y ss).

▪ El Código, al tratar las asignaciones condicionales se remite a las obligaciones condicionales, con las
excepciones y modificaciones que se expresan (1070.3). Asimismo, el art. 1493 en las obligaciones

60Esto se desprende del art. 1473 y del 1070.2, que define la asignación condicional como “aquella que depende de una condición, esto es,
un suceso futuro e incierto, de manera que no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo […]”

38
 condicionales, se remite a las asignaciones testamentarias condicionales, en todo lo que no pugne con
las reglas expresadas.

▪ Lo anterior da cuenta de que existe un concepto unitario de condición.

3. Elementos de la condición

3.1 Hecho futuro

▪ El hecho que constituye la condición debe ocurrir con posterioridad a la celebración del acto. El art.
1071.2 indica “la condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento
de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe o no ha existido, no vale
la disposición. Lo pasado, presente o futuro se entenderá con relación al momento de testar (contratar)
a menos que se expresare otra cosa.”61

▪ El art. 1072 se pone en el caso de que la condición se imponga como para tiempo futuro, consista en
un hecho que se ha realizado en vida del testador. (i) si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho
es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; (ii) si el testador al
tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que no pueden repetirse, se mirará la condición como
cumplida; (iii) si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirará la condición como cumplida,
cualquiera sea la naturaleza del hecho.

3.1.1 Síntesis de lo anterior

1. Respecto del hecho presente o pasado:

1.1 Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea la obligación es pura y simple.

1.2 Si el hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la obligación.

2. Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida de los contratantes, hay que
distinguir si éstos supieron o no que había ocurrido el hecho.

2.1 Si los contratantes al tiempo del contrato supieron que había ocurrido el hecho, hay que distinguir si admiten o no repetición.

a. Admiten repetición: se presumirá que los contratantes exigen su repetición.

b. No admiten repetición: se mirará la condición como cumplida.

2.2 Si los contratantes no supieron que se había cumplido la condición, esta se mirará como cumplida, sea que el hecho admita o no repetición.

3.2 Hecho incierto

▪ Significa que el hecho puede acontecer o no.

▪ Este elemento permite diferenciar a la condición del plazo, pues en este último el hecho necesariamente
va a ocurrir, aunque no se sepa cuando, y por ello la condición puede quedar fallida, lo que no ocurre
jamás en el plazo. Por lo mismo, la muerte de una persona es plazo y no condición (1081). 62

▪ La incertidumbre debe ser objetiva; no es determinada por las partes. 63

4. Clasificación de las condiciones

61 Ej: “te doy 1.000 si Chile fue campeón mundial en 1962” No vale esa obligación, porque Chile no fue campeón ese año. Si lo hubiera
sido, la condición se tendría por no escrita, por lo que el acto sería puro y simple y debería pagar los 1.000. Lo que se acaba de decir es
independiente de que las partes al contratar hubieren sabido o. ignorado la existencia del hecho.
62
Sin embargo, si se le agregan otras circunstancias inciertas, pasa a ser condición. Ej: te doy 1.000, pero tus herederos me los devolverán
si mueres antes de los 25 años. Hay condición, porque no se sabe si esa persona vivirá hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho
sea el cumplimiento de una determinada edad, hay condición y no plazo.
63 Ej: te doy 1.000 si Pedro da a luz. No hay condición, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podrá ocurrir.

39
 4.1 Expresas o tácitas

i. Expresa es aquella que se establece en términos formales y explícitos. Ésta es la regla general, que
necesita estipulación de las partes para existir, dado que las modalidades no se presumen.

ii. Tácita es aquella que la ley da por establecida, como ocurre en el art. 1489.

4.2 Suspensivas o resolutorias

▪ La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y

resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho (1479).

i. Suspensivas: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa
obligación.

ii. Resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su correlativa
obligación.

▪ Un mismo hecho va a constituir una condición suspensiva o resolutoria, según el lugar que ocupen las
partes.

4.3 Positiva y negativa

▪ La condición es positiva o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa en que una
cosa no acontezca (1474).

▪ Importancia:

o Para determinar cuándo la condición debe entenderse cumplida o fallida. El art. 1482 señala
que “se reputa fallada la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado
a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado.

o Para los efectos del art. 1475 y 1476. Se ve infra.

4.4 Posibles e imposibles; lícitas e ilícitas

▪ El art. 1475 dice que la condición positiva debe ser física y moralmente posible.

i. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física.64

ii. Es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es prohibido por la ley, o es
opuesto a las buenas costumbres o al orden público.

iii. Se mira como imposible la que está concebida en términos ininteligibles (1480.2.4).

▪ El art. 1476 dice que si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es
pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposición.

▪ Efectos que producen estas condiciones:

64 Ej: tomar una estrella con la mano; que Pedro dé a luz.

40
 i. Si la condición es positiva e imposible o ilícita:

o Si la condición es suspensiva, la condición se tiene por fallida, lo que significa que

el derecho no llegará a nacer (1480.1). Ej: te doy 100 si matas a Pedro.

o Si la condición es resolutoria, se tiene por no escrita, lo que significa que el derecho

nace puro y simple. Ej: te doy 100, y me los devuelves si matas a Pedro (no se
tendrán que devolver los 100).

ii. Si la condición es negativa y físicamente imposible

o La obligación es pura y simple; no hay condición (1476), porque falta el elemento

incertidumbre. Ej: te doy 100 si Pedro no da a luz a un niño (tengo que dar los 100).

iii. Si la condición es negativa y moralmente imposible (hecho ilícito)

o La condición vicia la disposición, es decir, el acreedor condicional no podrá exigir

el pago.65 Ej: te doy 100 si no matas a Pedro.

4.5 Determinadas o indeterminadas

▪ La pregunta es cuánto tiempo hay que esperar para que se verifique el hecho que constituye la
condición.

i. Condición determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en una época
prefijada.

ii. Condición indeterminada es aquella en que no se fija una época para la ocurrencia del hecho.66

4.5.1 ¿Hay límites temporales en la condición indeterminada?

▪ En principio, la condición indeterminada se puede cumplir en cualquier momento y solo estará fallida
cuando es evidente que no puede cumplirse, como si el acreedor fallece antes de recibirse de abogado.
Ahora bien, justamente se ha discutido si realmente no tiene límite y puede acontecer en cualquier
época.
▪ Hasta antes de 196867 se estimaba por la doctrina y jurisprudencia que las condiciones indeterminadas
tenían que cumplirse dentro del plazo de 15 años, por los siguientes motivos:

• Era el plazo del art. 739, respecto de la condición en el fideicomiso.

• Se fundaba en el mensaje de CC.68

• No había problemas, pues el plazo del art. 739 correspondía también al de prescripción
extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo máximo de incertidumbre,
transcurrido el cual se estabilizaban todos los derechos.

• Lo mismo disponía el art. 962, en lo relativo a las asignaciones a personas que al tiempo de
abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan.

65 Se explica porque es inmoral que se reciba un pago por no cometer un hecho ilícito.
66
Ej: te doy 100 si te recibes de abogado.
67
Ley 16.952, que acortó los plazos de prescripción.
68
Que prohibía dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de
conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones
suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse (originalmente en el CC el art. 739 establecía
30 años, luego se rebajó).

41
 ▪ Lo anterior cambió con la ley 16.952 (año 1968), que acortó el plazo de prescripción extraordinaria de
15 a 10 años, lo mismo que el plazo del art. 962; y lo mismo con la asignación en premio a los que
presten un servicio importante (962). Sin embargo, respecto del art. 739, la rebaja fue a cinco años.

▪ Por lo anterior, ¿cuánto se tiene que esperar para que la condición indeterminada se cumpla? ¿cinco o
diez años? No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 años, pues ese es el
tiempo máximo establecido por el Código para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas (plazo
de prescripción adquisitiva extraordinaria; plazo para el saneamiento de la nulidad absoluta). No tiene
sentido aplicar la regla del art. 739, claramente excepcional.

▪ Si bien las partes pueden fijar una época dentro de la cual debe verificarse la condición, dicha época
solo puede ser inferior a diez años, ya que este plazo atiende al interés público y no al privado.

4.6 Potestativas, casuales y mixtas

▪ Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que
depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso (1477).
▪ Hay una omisión en el Código, en cuanto a que también es mixta la que en parte depende de la voluntad
del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o un acaso.

▪ Ejemplos de cada una:

• Potestativa del acreedor: te doy 100 si vas a Santiago el domingo.

• Potestativa del deudor: te doy 100 si voy a Santiago el domingo.
• Casual: te doy 100 si llueve el domingo, o si Pedro viene a Santiago el domingo.
• Mixta: te doy 100 si vas a Santiago el domingo y está bueno el tiempo; te doy 100 si el próximo año te casas con
María.

▪ Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las potestativas hay que hacer algunas
distinciones.

4.6.1 Simplemente potestativas

▪ Son las que dependen de un hecho voluntario del acreedor o deudor. Ej: te doy 100 si te casas con
María.

4.6.2 Meramente potestativas

▪ Son aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes. Ej: te doy 100 si se antoja.

▪ Estas últimas se desprenden del art. 1478, que indica que son nulas las obligaciones contraídas bajo
una condición potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición
consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes valdrá.

4.6.3 Comentarios

i. Lo que se anula es la obligación, no la condición (1478);

ii. Las únicas condiciones que anulan la obligación son las meramente potestativas de la voluntad
del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Las meramente potestativas de la
voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, valen.69

69Se desprende del tenor del art. 1478 y de ciertas normas que la aceptan. Ej. de potestativa suspensiva: (i) art. 1823, sobre venta a prueba,
sujeta a condición de que acepte el acreedor-comprador; (ii) art. 131 CCom. (iii) opción de compra. Ej. de potestativa resolutoria: (i) te
presto mi auto y me lo devuelves cuando yo quiera (2194); (ii) pacto de retroventa (1881).

42
 iii. Las únicas condiciones meramente potestativas que producirían la nulidad de la obligación serían
las meramente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas.

a) Según la jurisprudencia las meramente potestativas resolutorias son válidas: te presto 100 y
me los devuelves si quieres. Lo anterior por los siguientes motivos:

• En las condiciones resolutorias la obligación ha podido formarse y producir todos sus

efectos.

• El mismo Código las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el
donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (1136). También
en el pacto de retroventa (1881).

b) Abeliuk difiere de lo anterior, y estima que no valen ni las meramente potestativas

suspensivas ni las resolutorias del deudor, por cuanto:

• El art. 1478 no distingue;

• El art. 1478, está ubicado antes del art. 1479, que es el que hace la distinción entre
condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas.

• El fundamento de la nulidad de la obligación es el mismo en ambas condiciones (en

ningún caso habría voluntad seria de obligarse70); y

• En los casos de las disposiciones señaladas (donación revocable y pacto de

retroventa), en realidad se trata de condiciones que dependen de la sola voluntad del
acreedor y no del deudor. Así, la retroventa depende de la sola voluntad del acreedor
(vendedor que se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio),
ya que el deudor (comprador) cuando aquél se lo requiera, deberá restituir la cosa
vendida. En la donación revocable, el donante tiene derecho a solicitar la
devolución; la obligación del donatario es restituir la cosa a la sola voluntad del
acreedor.

5. Reglas comunes a las condiciones

5.1 Estados en que puede encontrarse

a) Condición pendiente

▪ La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no.

Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es suspensiva o resolutoria.

b) Condición fallida

i. La condición positiva determinada falla si (i) transcurre el plazo convenido dentro del cual la
condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, (ii) o bien no ha transcurrido aún el termino pero
ya es imposible que el hecho ocurra.

ii. La condición positiva indeterminada falla (i) si ya no puede verificarse, y (ii) para parte de la
doctrina si transcurren 10 años y el hecho no ocurre.

iii. La condición negativa falla si acaece el hecho en que consiste. Ej: te pago 100 si no te casas con
María, y se efectúa el matrimonio.

70 Ej: te presto mi casa y me la devuelves si quieres. No habría obligación seria del comodatario, éste a nada se obliga.

43
 c) Condición cumplida

i. La condición positiva se cumple cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constituía.

ii. La condición negativa determinada se cumple si (i) transcurre el plazo prefijado sin que ocurra el
hecho, y (ii) aún antes de que transcurra el tiempo, si el hecho no puede ya verificarse.

iii. La condición negativa indeterminada se cumple cuando (i) el hecho no puede verificarse, y (ii) si
pasan más de diez años sin que suceda.

5.2 Forma como deben cumplirse las condiciones

a) Reglas comunes

▪ Algunos afirman que hay una contradicción entre el art. 1483 y 1484, sin embargo no hay tal
contradicción. Primero se aplica el art. 1483.

▪ El art. 1483 dispone que la condición debe cumplirse del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido
las partes. Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que
está bajo tutela, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta la
disipa. Esta norma guarda armonía con el art. 1560.71

▪ Precisado lo anterior, entra a operar el art. 1484: las condiciones deben cumplirse literalmente, en la
forma convenida. O sea, determinada la forma como las partes querían que se cumpliera, tiene que
cumplirse de esa manera y no de otra. Se refiere a que no pueden cumplirse por equivalencia (a
diferencia de lo que ocurría en el derecho romano).

b) Cumplimiento ficto de la condición

▪ Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición
no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento,
no coopere a él, se tendrá por cumplida (1481.2). Es una sanción que establece la ley, en virtud de que
nadie puede favorecerse con su propio dolo.

▪ Ejemplo del Proyecto de 1853: el causante dispone que su heredero dará tal cosa a Pedro si éste se
casare con María. El heredero se vale de medios violentos para no se celebre el matrimonio: hacer que
abrace una profesión religiosa, calumnia a Pedro, hace que se case con otra persona, etc. Deberá el
legado.

▪ La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicación general: (i) por la historia de la disposición:
permite suponer que se incluyó sólo en la parte de las obligaciones para evitar repeticiones inútiles;
(ii) la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones como para las obligaciones
condicionales.

▪ Fundamento de la institución: dos opciones: (i) sancionar la mala fe del deudor; (ii) es una forma
especial de indemnizar a la víctima de un hecho ilícito. Esto es importante frente al caso en que la
condición de todas formas habría fallado. Si optamos por la primera opción, hay que tenerla por
cumplida de todos modos; si optamos por la segunda, la conclusión es la contraria.

▪ Qué se entiende por “medios ilícitos”: (i) refiere a una ilicitud general; (ii) se refiere a cualquier hecho
que en abstracto puede no ser reprobable, pero se estima ilícito por la finalidad con que se realiza. Esta
es la adecuada, pues de lo contrario se estaría permitiendo el fraude.

71 Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

44
 ▪ Para que se aplique el art. 1481 CC, ¿tiene que existir dolo, o basta la culpa? lo que la ley pretende es
evitar el fraude, por lo tanto es necesario el dolo.

▪ En el supuesto de que la condición establecida por las partes constituya al mismo tiempo un requisito
establecido por la ley para que se pueda cumplir la obligación o ejecutar el negocio, ¿cabe también el
cumplimiento ficto? Ej. Contrato de promesa.

• No, porque una parte no puede llevar a la otra a una contravención de la ley

• Hay que distinguir dos etapas: la contratación, que da nacimiento a la obligación, y el

cumplimiento efectivo de ésta. Si se cumplen las exigencias para la aplicación de la regla,
ella debe aplicarse, provocándose el cumplimiento ficto de la condición y naciendo la
obligación. Otra cosa es que después, por imposibilidad legal o administrativa, no pueda
exigirse el cumplimiento de la obligación en especie.

▪ ¿Cabe el cumplimiento ficto cuando el deudor condicional ha adoptado una actitud pasiva?

• No, porque el Art. 1481 CC al hablar de medios ilícitos, parece exigir un actuar.

• Si la inactividad tiene por objeto justamente que la condición no se cumpla, debe aplicarse la
institución.

▪ ¿Qué ocurre cuando el acreedor despliega medios para que la condición se cumpla, con el objeto de
que nazca el derecho y demandarlo?

• Aplicar la regla implica tenerla por fallida. Hay quien opina que aplica la regla, no por el Art.
1481 CC, sino porque se trata de un vacío legal, que se integra con la misma solución
aplicable al deudor.

c) Principio de indivisibilidad de la condición

▪ No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición

totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
mientras no se hubiere cumplido (1485).

5.3 Retroactividad de la condición cumplida

▪ Que el cumplimiento de la condición opere retroactivamente significa que una vez cumplida, los
efectos del acto o contrato se retrotraigan al momento en que dicho acto se celebró.

▪ Es una ficción legal en virtud de la cual (i) cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor
no existe solo desde que se verificó el hecho en que consiste la condición, sino desde la celebración
del acto o contrato; y (ii) cumplida la condición resolutoria, se supone que el deudor jamás tuvo la cosa
en su poder bajo condición de restituirla; ella siempre ha estado en manos del acreedor. En otros
términos, el acto condicional no ha existido como tal; desaparecen todos los actos realizados por el
deudor en el tiempo intermedio.

▪ Es una defensa para el acreedor condicional, que no ve perjudicados sus derechos al cumplirse la
condición. Pero es un grave inconveniente para terceros, pues verán afectados los actos celebrados con
el deudor mientras la condición estuvo pendiente. Entraba la libre circulación de los bienes.

▪ En Chile 72 no hay norma expresa que consagre la retroactividad, y hay casos en que se acepta y otros
en que se rechaza.

i. Casos en que se acepta el efecto retroactivo

72 A diferencia de Francia.

45
 • Art. 1486, por cuanto al acreedor pertenecen los aumentos, mejoras, deterioros y la pérdida
fortuita de la cosa debida, ocurridos cuando estaba pendiente la condición.

• Art. 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripción en el CBR una
vez cumplida la condición suspensiva bajo la cual se otorgó.

• Los arts. 1490 y 1491, en los casos en que dejan sin efecto las enajenaciones del deudor
condicional.

ii. Casos en que se rechaza el efecto retroactivo

• Art. 1488, ya que cumplida una condición resolutoria, no se deben restituir los frutos
producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condición. Es decir, los frutos pertenecen
al deudor. Para la suspensiva, el art. 1078 contiene la misma regla.

• Art. 758, ya que se autoriza al fiduciario para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si la
condición operara con efecto retroactivo, no podría existir esta norma. También se acepta
universalmente que cumplida la condición y operada la restitución, subsisten los
arrendamientos hechos por el fiduciario. Si operara la retroactividad, no podría aceptarse esto.

• Arts. 1490 y 1491, ya que los actos de enajenación realizados por el deudor estando pendiente
la condición, generalmente valen, lo que no sería posible si operara la retroactividad.

iii. En los casos no reglamentados en la ley, ¿opera el efecto retroactivo?

▪ Alessandri y Claro Solar estiman que el Código acoge en general la retroactividad, y que aquellas
disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio general.

▪ Somarriva sostiene que la retroactividad es la excepción en nuestro derecho, y como ficción que es,
no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.

5.4 Riesgos de la cosa debida bajo condición 73

i. Destrucción total y fortuita74

▪ El art. 1486 señala que si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa
del deudor, se extingue la obligación.

• Si yo debo un automóvil bajo condición, y pendiente ésta se destruye fortuitamente, se

extingue mi obligación y se extingue también la de la contraparte de pagar el precio. Esto da
cuenta de que el riesgo es del deudor condicional, porque no va a poder exigir a la contraparte
el cumplimiento de su propia obligación (pagar el precio), pues tal obligación carecería de
causa.

• El CC se separó de la regla del art. 1550, según la cual el riesgo es del acreedor. Y es justo
que así sea, pues pendiente la condición, la cosa es del deudor y las cosas perecen para su
dueño. Se reitera lo mismo en la venta condicional suspensiva (1820).

ii. Destrucción parcial y fortuita

▪ La cosa deberá recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio.

73 Se intenta responder quién soporta la perdida de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras pende la
condición.
74 Si la destrucción es total y culpable, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.

46
 ▪ Ahora, si es parcial y culpable, el acreedor tendrá un derecho alternativo a que se rescinda75 el contrato
o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra, y además, en ambos casos, tendrá derecho
a indemnización de perjuicios. (1486.2, en relación con 1548 y 1672).

▪ El art. 1486 agrega que todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su
naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa. Es un caso de pérdida parcial,
pero que se asimila a la total, por la razón que señala el precepto. Ej: caballo de carrera que se rompe
una pata.

6. Efectos de la condición suspensiva

6.1 Pendiente

i. No nace el derecho ni la obligación. Esto tiene una serie de consecuencias:

• El acreedor no puede exigir su cumplimiento (1485.1)

• Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede repetir (1485.2).

• El acreedor condicional no puede ejercer la acción pauliana, por cuanto aún no es

acreedor.

• No hay obligación actualmente exigible, por lo que: (i) la prescripción no está corriendo
(2514); (ii) no se puede novar esa obligación; (iii) no puede operar la compensación; (iv)
el deudor no está en mora.

ii. El vínculo jurídico existe. El acto se generó, a pesar de que el derecho y la obligación correlativa
no han nacido. Consecuencias:

• Al contratarse la obligación, deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez

del acto;

• El deudor no puede retractarse (1545);

• La obligación condicional se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el contrato

(22 LERL).

iii. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho, que la ley respeta (es una expectativa
legítima). Algunos dicen que hay un germen de derecho, o un derecho en potencia. Consecuencias:

• El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas 76 mientras está

pendiente la condición (1492.3; 1078.1)

• Este germen de derecho lo transmite el acreedor condicional a sus herederos. Lo mismo

ocurre con la obligación del deudor (1492). Esta regla no rige en dos casos: (i) en las
asignaciones testamentarias condicionales; (ii) respecto del donatario condicional. 77

6.2 Fallida

▪ Si la condición falla, el derecho y la obligación relativa no van a nacer, desapareciendo la expectativa

del acreedor condicional. En consecuencia: (i) las medidas conservativas quedan sin efecto; y (ii) todos

75
Resuelva.
76
La ley no dice cuáles. Queda a criterio del juez, pudendo ser una caución, nombramiento de depositario, etc.
77 Los arts. 962 y 1390 exigen al asignatario bajo condición suspensiva y al donatario bajo igual condición existir al tiempo de cumplirse
la condición. La justificación es que la donación es un contrato intuito personae y la asignación testamentaria también es un acto gratuito
en consideración a la persona.

47
 los actos de administración o disposición celebrados por el deudor condicional en el tiempo intermedio,
quedan firmes.

6.3 Cumplida

i. Nace el derecho y la obligación correspondiente;

ii. El acreedor puede exigir su cumplimiento;

iii. Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de prescripción extintiva, etc.

iv. Si el deudor paga, el pago es válido. No puede repetir.

v. Según algunos el cumplimiento opera retroactivamente.

vi. Debe el deudor entregar la cosa debida en el estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los
aumentos y soportando las pérdidas, siempre que estas últimas sean fortuitas (1486).

vii. Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo intermedio (1078.3;
1488).

viii. Los actos de administración (ej: arrendamientos) celebrados por el deudor se mantienen, sin
perjuicio de que el cumplimiento de la condición importe una causal de extinción del contrato
como lo prueba el art. 1950 Nº3.

7. Efectos de la condición resolutoria ordinaria

▪ Para estudiar sus efectos se debe distinguir entre: (i) condición resolutoria ordinaria; (ii) condición
resolutoria tácita; (iii) pacto comisorio. Ahora solo se estudiarán los efectos de la CRO.

▪ La CRO es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación contraída,
verificado el cual se extingue el derecho y la correlativa obligación. Ej: te presto mi casa y me la
devuelves cuando yo retorne del extranjero.

▪ La CRT es la que deriva del art. 1489 y se define como la que va envuelta en todo contrato bilateral
para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado.

▪ El pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresada. En el mismo contrato de CV, las partes
dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra parte podrá pedir la resolución del
contrato.

7.1 Estados en que se puede encontrar

7.1.1 Pendiente

i. Mientras está pendiente la condición, el acto produce todos sus efectos, igual que si fuera puro y
simple. En consecuencia:

• Las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones.

• El que tiene el dominio de una cosa sujeta a CR puede realizar actos de administración,
enajenación y gravamen, como si la obligación fuera pura y simple, sujetos a resolverse
si se cumple la condición (ej: 1950 Nº3 sobre arrendamiento).

• Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la inmediata delación de

la herencia (art. 956), y puede incluso pedir la partición.

48
 • El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la cosa y conservarla
como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condición.
(1486 y 758.2).

• El acreedor condicional, podrá impetrar providencias conservativas (art. 1492 inc. final)
y 761 inc. 2o en el fideicomiso.

7.1.2 Fallida

▪ El derecho del deudor condicional se consolida: (i) pasa a ser dueño puro y simple; (ii) los actos
realizados mientras estuvo pendiente la condición quedan firmes; (iii) si se hubieren solicitado medidas
conservativas por el acreedor condicional, éstas se extinguen.

7.1.3 Cumplida

▪ Quien adquirió derechos sujetos a ella, se extinguen.

▪ Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibió sujeto a esa condición. Hay reglas
especiales. Se ve infra (7.4).

7.2 ¿Cómo opera la CRO?

▪ La CRO opera de pleno derecho; no requiere declaración judicial. El art. 1487 dice “cumplida la
condición, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.” Asimismo, el art. 1479
define la CR como la que por su cumplimiento extingue un derecho.

▪ Si las partes van a pleito la sentencia se limitará a constatar que la condición operó y a ordenar el efecto
pedido por el acreedor.

▪ Como consecuencia de que opere de pleno derecho, produce efectos universales y puede invocarla
quien tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos, sino de la
ley.

7.3 Efectos de la condición resolutoria cumplida en el contrato

▪ Vial, estableciendo que la CR cumplida opera con efecto retroactivo, analiza los efectos de ello en el
contrato en el cual se encuentra envuelta la condición, distinguiendo las siguientes situaciones:

i. Si el derecho que se extingue (por el cumplimiento de una condición) constituye un efecto esencial
de un contrato unilateral, el cumplimiento de la CR afecta al contrato, que deja de ser eficaz por
la resolución del vínculo contractual. Ej: si en una donación condicional se entiende que el
donatario nunca tuvo derecho a exigir la tradición de la cosa donada y el donante jamás estuvo
obligado a ello, por extinguirse retroactivamente tal derecho y obligación por el cumplimiento de
la condición, se debe concluir que no hay contrato de donación.

ii. Si el derecho que se extingue (por el cumplimiento de una condición) constituye un efecto esencial
de un contrato bilateral (ej: CV), el cumplimiento de la CR produce la ineficacia del contrato, pues
extinguida retroactivamente la obligación de una parte, la obligación de la otra carece de causa,
lo que determina su inexistencia.

iii. Si el derecho que se extingue (por el cumplimiento de una condición) no constituye un efecto
esencial de un contrato, sea unilateral o bilateral, el cumplimiento de la CR solo afecta los
derechos y obligaciones envueltos en la condición, manteniéndose vigente el contrato en todo lo
demás. Ej: en un mandato, por el cumplimiento de una condición el mandatario pierde su derecho
a remuneración, el contrato sigue vigente, pues la remuneración del mandatario no constituye una
obligación esencial del mandato.

7.4 Efectos de la resolución entre las partes y respecto de terceros

49
Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de ella son los mismos.

7.4.1 Efectos entre las partes

Una vez cumplida la condición resolutoria, los efectos son los propios de toda condición resolutoria, es decir,
volver a las partes al estado anterior a la celebración del acto, como si nunca hubieran contratado. En virtud del
efecto retroactivo:

i. El deudor condicional debe restituir lo que había adquirido bajo condición, a menos que ésta haya
sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste renunciarla, pero será
obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exige (1487). 78

ii. El deudor condicional, por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio
(1488)79, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario.
El art. 1875 ordena restituir los frutos en la compraventa por no pago del precio. Lo mismo en las
donaciones cuando el donatario no cumple con lo que se obligó (1426.2).

iii. El deudor condicional entrega la cosa en el estado en que se encuentra, con sus aumentos y
mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no
así los culpables (1486).

iv. Los actos de administración realizados por el deudor condicional (ej: arriendos) en el tiempo
intermedio son firmes (758 sobre fideicomiso), pero producida la resolución, ésta opera como
modo de extinguir esos contratos (1950 Nº3 y 1958).

v. Cabe agregar que si el deudor había cumplido en parte sus obligaciones, debe restituírsele lo que
él hubiere pagado, pues en caso habría enriquecimiento sin causa (1875.2).

7.4.2 Efectos de la resolución respecto de terceros

7.4.2.1 Problemática

▪ La resolución de un contrato va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional, pendiente la

condición resolutoria, haya enajenado o gravado la cosa. En virtud del efecto retroactivo de la
condición, una vez que se cumpla, cabe entender que el deudor condicional nunca ha sido dueño, por
lo que tales enajenaciones y gravámenes los realizó en cosa ajena, siendo inoponible al verdadero
dueño. Sin embargo, si aplicamos esta regla en forma absoluta, se causaría perjuicios a los terceros
que podrían haber estado de buena fe (ignorando la existencia de la condición).

▪ Para conciliar los intereses del acreedor con los de terceros, los arts. 1490 y 1491 establecen ciertas
reglas, protegiendo al tercero de buena fe. En términos generales, las enajenaciones y gravámenes
quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición (1490) o debía saberla por constar en el
título respectivo inscrito (1491). En caso contrario, esto es, si el deudor no sabía ni debía saber (está
de buena fe), la resolución no le afecta.

7.4.2.2 Ámbito de aplicación de los artículos

i. El art. 1490 rige para muebles y el art. 1491 para inmuebles.

ii. Para algunos estos arts. solo se aplican a la condición resolutoria, mas no a la suspensiva ni a
plazo. En consecuencia, las expresiones “debe una cosa mueble” y “debe un inmueble” serían
incorrectas, por cuanto el deudor resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de
ella, únicamente expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condición resolutoria. Por tanto,

78 Esta norma concuerda con el art. 1479, que define la CR, y con el art. 1567 Nº9, que indica que las obligaciones se extinguen por el
evento de la condición resolutoria.
79 Como se puede ver, son normas distintas a las de las prestaciones mutuas.

50
 las disposiciones se refieren al que “tiene o posee una cosa” bajo condición resolutoria, que es
quien ha adquirido un derecho real en la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se resuelve,
puede verse afectado el de su adquirente.80

iii. Respecto del acreedor condicional suspensivo y acreedor sujeto a plazo, estos autores señalan:

• El acreedor condicional suspensivo ningún derecho tiene y no podrá reivindicar contra el

adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla y se haga la tradición.

• El acreedor a plazo suspensivo no tiene derecho real alguno que reivindicar si no ha operado
la tradición.

• El acreedor sujeto a plazo extintivo es un mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si la

enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueño, sea que el tercero esté de
buena o mala fe; lo único que el usufructuario puede ceder es su derecho de usufructo.

iv. Ahora bien, el art. 1490 menciona al plazo y ambas condiciones expresamente, y el art. 1491 no
se refirió expresamente a ellos, pero como se habló de condición en general, podría entenderse
que también comprende a la suspensiva.

7.4.2.3 Estudio del art. 1490

i. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe (1490). Comprende muebles
corporales e incorporales.

ii. Requisitos para que la condición afecte a terceros: (a) el deudor condicional la debe haber
enajenado o gravado; y (b) que el tercero esté de mala fe, es decir, que al momento de contratar
con el deudor condicional, supiera que el derecho de éste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse
la condición.

iii. Dado que la buena fe se presume (707), el acreedor condicional deberá probar la mala fe del
tercero.

7.4.2.4 Estudio del art. 1491

i. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba
en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (1491).

ii. Extensión:

• Comprende inmuebles corporales e incorporales.

• No se comprenden los inmuebles por adherencia, porque ellos son considerados muebles
por anticipación para los efectos de su enajenación (571).

iii. Hay un solo requisito para que los terceros se vean afectados por la condición: la condición debe
constar en el título respectivo, inscrito u otorgado por EP.

iv. Algunos problemas que presenta la norma:

(a) ¿Cuándo consta la condición en el título respectivo?

80El acreedor condicional suspensivo ningún derecho tiene y no podrá reivindicar contra el adquirente, porque no es dueño mientras la
condición no se cumpla y se efectúe la tradición.

51
 • En la CRO o el pacto comisorio, claramente ellas constarán en el título. La duda
puede presentarse respecto de la CRT, ya que ésta justamente, por no estar
expresada, no puede estar en el título. La doctrina señala que no significa solo que
la condición esté expresada en el título, sino también si del título aparece que existe
una obligación pendiente, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal
obligación no se cumple, operará la CRT. Una cosa “consta” cuando es cierta, y si
hay una obligación incumplida en un contrato bilateral, se sabe que es un hecho
cierto que podrá resolverse si no se cumple la obligación.

• Respecto de la CRT, el art. 1876 se refiere a la CRT en la compraventa y se remite

expresamente a los arts. 1490 y 1491.

(b) ¿Cuál es el título respectivo?

• Es aquél en cuya virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende gravar o
enajenar.

(c) ¿Por qué la ley dice que el título debe constar en el respectivo título inscrito u otorgado por
EP?

• En primer lugar, cabe precisar que lo que se inscribe es el título, no la condición.

• En segundo lugar, cabe recordar que hay ciertos títulos que no requieren de
inscripción, como ocurre en las servidumbres, cuya tradición se hace por EP. De ahí
la referencia a “otorgado por EP”. Ahora bien, en el caso de actos que deben
inscribirse no basta la sola EP, sino que tiene que encontrarse el título inscrito.

(d) Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por EP, ¿transforma al tercero adquirente
en poseedor de mala fe?

• Si bien se discute, la conclusión es que aunque la condición conste en el título

inscrito u otorgado por EP, ese hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y no
tendrá esa calidad si tiene la conciencia de haberse adquirido el dominio por medios
legítimos […]

• La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, será el reivindicante

quien deberá probar que adquirió la cosa de mala fe. Alessandri en contra de lo
anterior. Abeliuk a favor.

• Esto es importante, por cuanto si es poseedor de buena fe y cumple los demás

requisitos de la posesión regular, puede adquirir por prescripción ordinaria.

(e) Gravámenes que caducan

• ¿Qué ocurre si el gravamen es otro distinto de los enumerados? (ej: fideicomiso,

usufructo, uso, habitación).

• Alessandri dice que el art. 1491 no es taxativo, sino ejemplificativo, por lo que aplica
respecto de los otros gravámenes.

• González Von Marés señala que la norma es taxativa, argumentando que por ser
excepcional, debe interpretarse en forma restringida. Además, las normas relativas
al usufructo, uso, habitación, servidumbres y prendas 81, establecen que tales
derechos se extinguen por la resolución del derecho de su autor, sin distinguir si los
terceros adquirentes estaban de buena o mala fe.

81 Arts. 763, 806, 812, 885 y 2406, respectivamente.

52
 7.4.2.5 Acción reivindicatoria de los acreedores condicionales

▪ Cumpliéndose los requisitos de los arts. 1490 y 1491, los acreedores condicionales, tienen acción
reivindicatoria contra los terceros poseedores. Lo anterior por cuanto al resolverse el contrato, el
dominio vuelve automáticamente al patrimonio del acreedor condicional y puede, en consecuencia,
reclamar la posesión de la cosa.

▪ Ahora bien, no procede la acción reivindicatoria contra terceros de buena fe (muebles) o respecto de
los cuales la condición no constaba en el título inscrito u otorgado por EP (inmuebles).

▪ Las prestaciones mutuas que se generen en este caso se rigen por las reglas de los arts. 904 y ss.

▪ El acreedor condicional puede intentar en la misma demanda la acción resolutoria contra el contratante
incumplidor, y la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor, por emanar ambas del mismo hecho
(18 CPC).

7.4.2.6 Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio

▪ La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores,
sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado
el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y
sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores (1876).

▪ El problema que presenta esta norma es si el inciso segundo, se aplica solo en relación con los terceros
adquirentes, o si también afectaría al vendedor.

▪ Una sentencia estableció que se aplica no solo cuando la cuestión controversia es con terceros, sino
también cuando lo es entre las partes.

▪ A Ramos no le parece que esa sea la buena doctrina, en cuanto el inciso segundo está dado
exclusivamente en beneficio de los terceros adquirentes, por cuanto:

(i) El inciso segundo debe interpretarse en armonía con el primero, que trata la situación
de terceros poseedores;

(ii) Si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello sea cierto, existe
simulación, y en este caso, no hay ninguna razón para impedir al vendedor (que alega
que no ha recibido el precio, a pesar de señalarse que sí en la escritura) que pruebe
la simulación.82

(iii) El art. 1700 señala que lo declarado por las partes en EP solo constituye una
presunción de veracidad, que admite prueba en contrario.

7.4.2.7 Los arts. 1490 y 1491 se aplican a enajenaciones voluntarias y forzadas

▪ Una sentencia ha declarado que si el tercero adquirió el bien en pública subasta, de todas maneras se
le aplica el art. 1491, si la condición constaba en el título, puesto que la disposición no distingue entre
enajenaciones voluntarias y forzosas.

7.4.2.8 La condición suspensiva regulada en los arts. 1490 y 1491

▪ El art. 1490 se refiere expresamente a la condición suspensiva, y el art. 1491 no distingue entre
condiciones. Se regularía así el caso en el que una de las partes contrae la obligación de hacer a la otra

82 No olvidar que nuestro CC acepta la simulación, y lo único que hace es proteger a terceros, como lo prueban los arts.1707 y 1876.

53
 la tradición de una cosa si se cumple con una condición suspensiva, pero que mientras pendía tal
condición, la cosa es enajenada a un tercero, cumpliéndose, posteriormente la condición.

▪ Pese al claro tenor de los arts. 1490 y 1491, parte de la doctrina estima que la regulación que ellos
hacen de la condición suspensiva es letra muerta imposible de ser aplicada. Lo anterior por cuanto, si
bien la condición suspensiva opera con efecto retroactivo, el acreedor condicional jamás fue dueño ni
poseedor de la cosa, razón por la cual tampoco es titular de acción reivindicatoria destinada a recuperar
la cosa del tercero que la adquirió de mala fe.

▪ Vial, por el contrario, estima que estos artículos son plenamente aplicables a la condición suspensiva,
pues en caso contrario se arriba a una solución que no sanciona e incluso ampara a quien obró de mala
fe83. Si bien este autor reconoce que el acreedor condicional no puede ejercer la acción reivindicatoria,
estima que podría entablar dicha acción subrogándose en los derechos del deudor condicional que
enajenó o gravó la cosa. Como es obvio, la cosa volverá a su dueño, el deudor condicional, y en contra
de éste el acreedor condicional ejercerá las acciones destinadas a que cumpla su obligación y restituya
la cosa.

8. Condición resolutoria tácita

*Se ve en responsabilidad contractual.

9. Pacto comisorio

*Se ve en responsabilidad contractual.

E.2 OBLIGACIONES A PLAZO

1. Regulación en el CC

i. Título preliminar, arts. 48 a 50, en lo relativo al cómputo de los plazos;

ii. Libro IV, de las obligaciones a plazo (1494 a 1498);

iii. Libro III, al tratar las asignaciones testamentarias a día (1080 y ss);

iv. Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo como modo de extinguir los contratos.
Ej: 1950 Nº2 sobre arrendamiento y 2163 Nº2 sobre mandato.

10. Cabe señalar que el art. 1080 establece que las asignaciones testamentarias sujetas a plazo se rigen por
las reglas de las obligaciones a plazo, con las excepciones que siguen. Asimismo, el art. 1498 establece
que en las obligaciones a plazo se hacen aplicables las normas sobre las asignaciones testamentarias.

2. Concepto de plazo

11. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación (1494). Se critica esta definición,
ya que solo se refiere al plazo suspensivo.

12. Hecho futuro y cierto84 del cual depende la exigibilidad85 o la extinción de un derecho.

3. Clasificación de los plazos

3.1 Plazo determinado e indeterminado

83 O que al menos asumió el riesgo de adquirir una cosa sujeta a condición.

84 Por eso no existen plazos fallidos.
85 No se suspende el nacimiento del derecho, sino solo su ejercicio, pues la ser un hecho cierto, el derecho ya existe.

54
 i. El plazo será determinado si se sabe cuándo va a ocurrir el hecho que lo constituye, como una
fecha del calendario (1081.1).

ii. El plazo será indeterminado cuando se sabe que el hecho va a ocurrir, pero no se sabe cuándo,
como el día de la muerte de una persona.

3.2 Plazo fatal y no fatal

i. El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho.

ii. Un plazo es no fatal cuando no obstante estar vencido el plazo, puede ejercerse todavía válida y
eficazmente un derecho, hasta mientras no se acuse la rebeldía correspondiente.

3.2.1 Ciertas reglas

▪ Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren derechos, se entenderá que estos derechos
no nacen o expiran sino después de la media noche en que termine el último día de dicho espacio de
tiempo (49 CC).

▪ Los plazos fatales se conocen por la expresión “en” o “dentro de”. El art. 64 CPC indica que los plazos
que señala este Código son fatales, cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos
establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal (ej: dictar sentencia). En
consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la posibilidad para ejecutar un acto se extingue al
vencimiento del plazo.

▪ No es lo mismo plazo fatal que plazo no prorrogable, pues hay plazos que son fatales y que el juez
puede prorrogar, como el plazo para presentar la demanda en el marco de una medida judicial
precautoria (280 CPC).

3.3 Plazo expreso y plazo tácito (1494)

i. El plazo expreso es el que estipulan las partes.

ii. El plazo tácito es el indispensable para cumplirlo, como por ejemplo, el caso del traje de novia
que debe ser entregado antes de la celebración del matrimonio. El plazo tácito también es aquel
que la ley subentiende en ciertos casos a falta de estipulación de las partes, como lo es el caso del
usufructo86.

3.3.1 Importancia

▪ Esta clasificación importa para efectos de constituir en mora al deudor, pues el art. 1551 indica que el
deudor está en mora “cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio
de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla ejecutarla”.

3.4 Plazo convencional, legal y judicial

i. Plazo convencional es el que estipulan las partes.

ii. Plazo legal es aquel que establece la ley.

iii. Plazo judicial es el fijado por el juez.

3.4.1 Ciertas reglas

86 Si las partes nada pactan durará toda la vida del usufructuario si es persona natural, y 30 si es PJ.

55
 ▪ La regla general es que los plazos sean convencionales.

▪ Los plazos legales, son excepcionales en materia civil87, pero abundan en sede procesal.88

▪ Los plazos judiciales son excepcionales, pues según el art. 1494.2 “no podrá el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: solo podrá
interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden
las partes.”89

▪ Plazo de gracia: el art. 1656.final indica que “las esperas concedidas al deudor impiden la
compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su
deudor.” Las esperas son una simple prórroga del plazo. Por su parte, el concepto plazo de gracia, en
esta norma, es un mero beneficio o favor dispensado por el acreedor al deudor, sin que implique, por
parte del primero, renuncia de derechos ni prórroga del plazo original.

3.5 Plazo continuo y discontinuo

i. Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los días feriados.

ii. Plazo discontinuo o de días hábiles (o útiles) es el que se suspende durante los feriados.

3.5.1 Ciertas reglas

▪ La regla general es que los plazos sean continuos. El art. 50 CC señala “en los plazos que se señalaren
en las leyes, o en los decretos del Presidente, o de los tribunales, se comprenderán aun los días feriados;
a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los
feriados.”90

▪ La excepción más importante está en el art. 66 CPC, que indica que “los plazos de días que establece
el presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal por motivos
fundados haya dispuesto expresamente lo contrario.

3.6 Plazo suspensivo y extintivo (1494)

i. Plazo suspensivo es el que marca el momento desde el cual empezará el ejercicio de un derecho
o el cumplimiento de una obligación. Se caracteriza por la expresión “desde”.

ii. Plazo extintivo es el que por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa obligación. Es
el que marca el término de la relación jurídica.

4. Efectos del plazo

4.1 Efectos del plazo suspensivo

4.1.1 Pendiente (antes de su vencimiento)

▪ Pendiente el plazo, el derecho ha nacido91, pero no es exigible. La obligación no es actualmente

exigible.

▪ Consecuencias de lo anterior:

87 Ej: plazos de prescripción; plazo de 24 horas en el pacto comisorio calificado del art. 1879; art. 2200 establece en el mutuo un plazo de
10 días para devolver lo recibido si no se fijó término; plazo del juez partidor (1332), etc.
88
Ej: plazo para contestar la demanda, para apelar, términos de prueba, etc.
89
Ej: art. 904 establece que el juez que conoce del juicio reivindicatorio determinará el plazo en el cual el poseedor vencido debe restituir
la cosa. Otros casos son el art. 1094, 2201, 2291.2, etc.
90 Ej: el plazo de 30 días establecido en el art. 1723, es de días corridos.
91 Así lo prueba el art. 1084, aplicable por mandato del art. 1498.

56
 i. El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, por no ser actualmente
exigible. Por lo mismo: (i) el deudor no está en mora; (ii) no corre prescripción contra el
acreedor; (iii) no opera la compensación legal.

ii. Si el deudor paga antes, paga lo debido, y por lo mismo no puede pedir restitución. El pago
anticipado significa simplemente la renuncia al plazo. Ahora bien, el art. 1495.2 indica que
esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.92

iii. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Se desprende por analogía de la
facultad del acreedor condicional suspensivo.93

iv. El derecho y la obligación a plazo se transmiten (1084).

4.1.2 Cumplido (vencido)

▪ La obligación del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que empieza a partir de ese momento,
a correr la prescripción, y la obligación puede extinguirse por compensación legal.

▪ Además, si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor.

4.2 Efectos del plazo extintivo

4.2.1 Pendiente

▪ El acto produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple.

4.2.2 Cumplido

▪ Se extingue el derecho, por el solo ministerio de la ley, pero sin efecto retroactivo.

4.3 Efectos del plazo respecto de terceros

▪ Según Vial, se aplican las normas del art. 1490 y 1491 mediante integración94, ya que solo el art. 1490
se refiere a los plazos, mas no el 1491. Si bien ambas normas son aplicables, requieren de una
interpretación diferente, pues el plazo no opera con efecto retroactivo.

i. Situación de quien debe una cosa a plazo suspensivo

• Hipótesis: una persona contrajo la obligación de hacer la tradición de la cosa a la

otra una vez cumplido el plazo, y pendiente el mismo, la enajena a un tercero, que
adquiere el dominio.

• Problemática: el acreedor a plazo no podría interponer la acción reivindicatoria, pues

jamás ha sido dueño ni poseedor, y además porque no podría interponerse en contra
del tercero por ser el actual propietario.

• Solución: atendido que no puede ampararse a quien obró de mala fe95, debe
entenderse que cumplido el plazo suspensivo que permite al acreedor requerir la
tradición de la cosa debida, se extingue el derecho del tercero adquirente; luego, el
dominio que se adquirió por el tercero se extingue por dicho plazo, pasando a ser un
poseedor de la cosa y por ende legitimado pasivo de la acción reivindicatoria. Por

92 Está mal redactado. Se refiere que no se aplica al caso del art. 1085, relativo a las asignaciones desde día cierto pero indeterminado, que
se consideran condicionales, siendo la condición que el asignatario esté vivo el día que se cumpla el plazo. Ej: le dono un vehículo a
Armando el día que Pedro Fallezca. El fallecimiento de Pedro es un plazo, pero envuelve la condición de que Armando sobreviva a Pedro,
lo que es incierto. En el ejemplo, si yo entrego el vehículo a Armando antes del fallecimiento de Pedro, puedo exigir su devolución.
93 Si el acreedor condicional aún no ha adquirido el derecho, con mayor razón la tendrá el acreedor a plazo, pues éste ya tiene el derecho.
94 Por cuanto estas normas se contemplan para la condición.
95 Deudor que debía entregar la cosa una vez que se cumpla el plazo, y que en el tiempo intermedio la enajenó a un tercero.

57
 otra parte, si bien el acreedor no es dueño, deberá intentar la acción reivindicatoria
subrogando al deudor a plazo, al igual que en el caso de la condición suspensiva.
ii. Situación de quien debe la cosa a plazo extintivo

• Hipótesis: la persona tiene una cosa hasta un cierto plazo, y pendiente el plazo la
enajena a un tercero.

• Solución: acción reivindicatoria, pues nadie puede transferir más derechos de los
que tiene. El tercero adquiere el dominio afecto a extinción por el vencimiento del
plazo. Por su parte, el acreedor es dueño de la misma, y puede interponer de modo
directo la acción reivindicatoria.

5. Extinción del plazo

5.1 Extinción por cumplimiento o vencimiento

• El plazo se cumple o vence cuando llega el día fijado para que se ejerza o extinga el derecho. Es la
forma normal de extinguirse.

5.2 Extinción por renuncia

i. Puede renunciar el plazo únicamente aquel en cuyo beneficio está establecido (art. 12). Lo normal
es que lo sea en favor del deudor, y por ello el art. 1497 dispone que “el deudor puede renunciar
al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la
anticipación del pago acaree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso
manifiestamente evitar.”96

ii. En el caso del mutuo se aplica el art. 2204: si el mutuo es con interés, el mutuario no puede pagar
antes, es decir, no puede renunciar al plazo, porque no está establecido en su exclusivo beneficio,
sino en beneficio de ambas partes. Esta norma tiene una excepción en el art. 10 de la ley 18.010,
pues el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses hasta la fecha del pago efectivo.

iii. Hay casos en que el plazo beneficia solo al acreedor, y en consecuencia, a él corresponderá
renunciarlo (ej: depósito).

5.3 Caducidad del plazo

▪ Consiste en la extinción anticipada del plazo en los casos previstos por la convención o señalados por
la ley. En otros términos, no obstante no haber transcurrido íntegramente el plazo, el acreedor puede
exigir el cumplimiento anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones producidas
especialmente en relación a la solvencia del deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el
acreedor ya no pueda cobrar íntegramente su crédito.

i. Caducidad legal

▪ Son dos hipótesis:

(i) El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: (i) al deudor
que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o (ii) se encuentre en
notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de
reorganización. (1496.1).

(ii) El deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya97, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor.

96 Ej: persona tiene que alejarse de la ciudad por dos meses y da en comodato su auto por este plazo a otra. El plazo beneficia a ambas
partes.
97 El art. 2427, sobre la hipoteca, contempla una excepción: no se exige hecho o culpa suya (puede ser por caso fortuito).

58
▪ En estos casos el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

ii. Caducidad convencional

▪ Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento
inmediato y total de la obligación, si el deudor incumple. Es muy corriente esta cláusula en los
contratos en que el pago se debe ir haciendo en forma escalonada.

▪ Ejemplo

• Un saldo de precio de CV pagadero en 10 cuotas mensuales, iguales y sucesivas. Si alguna

de ellas no se cumple, el acreedor estaría obligado a esperar el vencimiento de la última para
poder cobrar el total de la deuda; para prevenir tal inconveniente, se inserta una cláusula en
cuya virtud el no pago de alguna de dichas cuotas a su respectivo vencimiento, hace exigible
el total de la obligación, da por vencido el plazo. Se llama cláusula de aceleración.

▪ La cláusula de aceleración ha generado muchos problemas sobre cuándo debe empezar a correr el
plazo de prescripción. La jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos:

(i) Debe distinguirse según sea la forma como se ha redactado la cláusula de aceleración. Así, (i) si
se ha convenido que la cláusula opere ipso facto, la prescripción debe comenzar a correr desde
que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la totalidad de lo
adeudado. La obligación a plazo se transformó en una obligación pura y simple. (ii) si es
facultativa, la fecha en que se produce el incumplimiento determinará el momento desde el cual
cada cuota es exigible, y por lo mismo respecto de cada cuota, la prescripción empezará a correr
desde el respectivo incumplimiento.

(ii) La cláusula de aceleración está establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque
se trate de una cláusula ipso facto, es necesario para que la deuda se haga exigible que exista una
manifestación expresa del acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra, cada cuota
será exigible desde la respectiva fecha de vencimiento y desde allí se contará el plazo de
prescripción para esa cuota. Los Ugarte están de acuerdo con esto, y plantean que mal podría
computarse la prescripción de toda la deuda desde el incumplimiento, ya que la prescripción es
una sanción contra una persona (acreedor) que ha sido negligente en el ejercicio de sus derechos.
No es justo castigarlo con prescripción si no ha sido negligente, sino que simplemente se limitó a
renunciar a un derecho (y aceptó seguir cobrando cada cuota sin ejercer la cláusula de aceleración).

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

1. Concepto

▪ El derecho personal y la obligación correlativa son de duración temporal: cumplido su objetivo,

desaparecen. Pero el cumplimiento de la obligación, en cuanto forma normal de extinción, no es la
única forma como ésta se extingue.

▪ En este contexto, los modos de extinguir las obligaciones son “aquellos hechos jurídicos que la ley
reconoce como idóneos para la disolución del vínculo de obligación” (Vial).

2. Regulación

▪ El art. 1567 (título XIV del Libro IV, “de los modos de extinguirse las obligaciones, y primeramente
de la solución o pago efectivo) enumera los modos de extinguir.

59
 ▪ Si bien tiene diez numerales, en realidad son once modos de extinguir, por cuanto el inciso primero
contiene la resciliación o mutuo disenso.

▪ No es una enumeración taxativa. Ej: (i) plazo extintivo98; (ii) dación en pago; (iii) imposibilidad
absoluta de cumplir una obligación de hacer; (iv) voluntad de una de las partes99; (v) muerte de deudor
o acreedor en obligaciones intransmisibles y contratos intuito persona, etc.

3. Clasificación

i. Si el modo de extinguir satisface o no el interés del acreedor. Así, el pago, novación y

compensación lo satisfacen, pero no la pérdida de la cosa debida o la prescripción.

ii. Si el modo extingue directamente la obligación, o lo hace de forma indirecta o consecuencial. En

la mayoría, se extingue directamente, sin embargo, hay casos en que el modo extingue la fuente
de la obligación, y consecuencialmente la obligación (nulidad y resolución de un contrato).

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º. Por la solución o pago efectivo;
2º. Por la novación;
3º. Por la transacción;
4º. Por la remisión;
5º. Por la compensación;
6º. Por la confusión;
7º. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º. Por el evento de la condición resolutoria;
10º. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título
De las obligaciones condicionales.

A. RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

1. Concepto

▪ Toda obligación100 puede extinguirse por una convención en que las partes, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientan en darla por nula (1567 inciso primero).

▪ Es un acuerdo de voluntades (convención) en que las partes dotadas de capacidad de disposición, dejan
sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera, las obligaciones pendientes provenientes de
ese acto.

2. Requisitos de la resciliación

2.1 Requisitos de validez

2.1.1 Consentimiento

98
Ej: en arrendamiento (1950 Nº2), sociedad, mandato, etc.
99 Desahucio en arrendamiento; revocación y renuncia en mandato.
100 Como precisa Stitchkin, solo procede respecto de las obligaciones contractuales. Si la fuente de la obligación es otra (ej: delito), la

voluntad de las partes puede dar lugar a otros modos de extinguir (ej: transacción, novación, etc).

60
 ▪ Las partes tienen que consentir en dejar sin efecto en todo o parte un AJ anterior (obvio que las mismas
partes que celebraron dicho AJ). Hay cierta jurisprudencia que ha dicho que la resciliación solo puede
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato (si lo hubieren
hecho), ya que “en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.”. Ramos no está
de acuerdo, porque las solemnidades son de derecho estricto.

2.1.2 Capacidad

▪ No basta la simple capacidad para contratar101, sino que se requiere capacidad para disponer
libremente de lo suyo. Ej: en sociedad conyugal el marido -que tiene plena capacidad- no puede
enajenar los inmuebles sociales sin autorización de la mujer.

▪ Se exige este requisito adicional porque constituye para ambas partes una renuncia de los derechos
provenientes del acto que se deja sin efecto, y precisamente por eso no se pueden resciliar obligaciones
legales, porque respecto de ellas no cabe renuncia.

2.1.3 Objeto y causa

2.2 Debe existir una obligación pendiente

▪ Si bien no aparece en el art. 1567, la doctrina lo exige, pues es un modo de extinguir las obligaciones,
por lo que si no hay obligaciones que extinguir, la resciliación no tendría objeto. ¿Pueden las partes
dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido? Sí, pero no mediante la resciliación (podrían
celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en el sentido contrario).

2.3 La resciliación solo opera en los contratos patrimoniales

▪ No cabe en derecho de familia, por cuanto allí no es posible la renuncia de derechos. No se puede
resciliar un matrimonio, ni el pacto del art. 1723, etc.

3. Efectos

▪ Es un error hablar de nulidad, pues (i) en la resciliación el acto no nació viciado; (ii) la nulidad no la
pueden declarar las partes, sino un tribunal. La norma se refiere a dejar sin efecto el acto. La
resciliación no opera retroactivamente, sino hacia el futuro, y ello con el objeto de proteger a terceros.

4. Resciliación de contrato (no de obligación)

▪ Encuentra su fundamento en el art. 1545, que dispone que los contratos no pueden ser invalidados sino
por “su propio consentimiento” o por causas legales. Así, las partes pueden estipular que la resciliación
del contrato opere solo hacia el futuro, o bien pueden otorgarle efecto retroactivo; pero no pueden
afectar derechos válidamente adquiridos por terceros.

B. EL PAGO O CUMPLIMIENTO

El Código regula distintos tipos de pago:

1. Solución o pago efectivo

2. Pago por consignación
3. Pago con subrogación
4. Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor (es)
5. Pago con beneficio de competencia

B.1 SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO (1568 y ss)

101 De los arts. 1445, 1446 y 1447.

61
 1. Concepto

▪ El art 1568 lo define como “la prestación de lo que se debe”.

▪ De la definición derivan cuatro cuestiones importantes:

o Más que un modo de extinguir la obligación, es la forma natural de cumplirla.

o El pago es un modo de extinguir cualquier obligación; no solo aquellas de pagar una suma de
dinero.

o Todo pago supone una obligación preexistente, civil o a lo menos natural. Así, si por error se
paga una obligación inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (2295 y 2297).

o Dado que el pago es la prestación de lo que se debe, si la obligación se satisface con una cosa
distinta de lo debido, no hay pago (habrá dación en pago).

2. Naturaleza jurídica del pago

▪ Es una convención celebrada entre deudor y acreedor que extingue las obligaciones102. Por lo mismo,
debe cumplir con todos los requisitos generales del AJ.

▪ Algunos discuten que sea una convención por la existencia del pago por consignación, que permite al
deudor librarse de la obligación aún contra voluntad acreedor.

▪ Cuando la obligación es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradición. Por eso se dice que la
tradición es un pago: extingue la obligación de dar que se generó en el título traslaticio.

3. El pago es un AJ intuito persona

▪ Como consecuencia de lo anterior, si se paga por error a una persona distinta del acreedor, no se
extingue la obligación. Quien paga mal, paga dos veces, sin perjuicio de que pueda repetir (2295).

4. Características del pago

4.1 Identidad del pago

▪ Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin que
pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual
o mayor valor la ofrecida (1569).

4.2 Integridad del pago

▪ El pago debe ser total, de la obligación y sus accesorios. Consecuencia de ello es que el pago de la
deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Por la misma razón y salvo
excepciones103, los gastos del pago son de cargo del deudor, porque si ellos corrieran por cuenta del
acreedor ya no recibiría éste íntegra la prestación (1571).

4.3 Indivisibilidad del pago

▪ Significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el
caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan leyes especiales (1591). Por
excepción, se puede dividir el pago en algunos casos:

102 Solvens y accipiens, respectivamente.

103 Pago por consignación (1604), gastos de transporte para la restitución del depósito (2232).

62
 i. Si así lo acuerdan las partes104. En este caso se entenderá dividido el pago en partes iguales, a
menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo
(1593).

ii. En las obligaciones simplemente conjuntas en que cada deudor solo está obligado a pagar su cuota
(1511 y 1526);

iii. En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias
(1354.1);

iv. Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes iguales
(beneficio de división; 2367).

v. Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios, podrá el juez
ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada (1592).

vi. Cuando las partes son recíprocamente deudas y acreedoras, puede operar el modo de extinguir
compensación, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la del menor valor, lo que viene a
importar una especie de pago parcial;

vii. El portador no puede rehusar un pago parcial (art. 54 ley 18.092).105

5. Quién debe hacer el pago (1572-1575)

5.1 Pago hecho por el deudor

▪ El deudor tiene derecho a pagar, en cuanto es el principal interesado en desligarse de la obligación.

▪ Dentro del deudor se comprende también a: (i) representante legal y mandatario del deudor (1448,
671.2); (ii) heredero del deudor (1097). Si el testador hubiere gravado a un legatario con el pago de
una obligación, deberá comprenderse también el legatario.

▪ Efecto: en todos estos casos se extingue definitivamente la obligación y no habrá normalmente

relaciones jurídicas posteriores.

5.2 Pago hecho por un tercero interesado en el pago de la deuda

a) Pago hecho por el codeudor solidario, quien tiene interés en que se extinga la obligación y se subroga
en los derechos del acreedor.

b) Pago hecho por un fiador, quien se subroga en los derechos del acreedor (1610 Nº3).

c) Pago hecho por tercero poseedor de una finca hipotecada, que no está obligado personalmente al pago
de la deuda. Esto se da en dos casos: (a) cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una
obligación ajena; (b) cuando se adquiere un inmueble hipotecado. Este tercero tiene interés en pagar
la obligación garantizada con hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca hipotecada. Si
paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga

▪ Efecto: en estos casos el pago no produce la extinción de la obligación, pues ésta subsiste entre el que
hizo el pago (que se subroga en derechos del acreedor) y el deudor.

5.3 Pago hecho por un tercero extraño

El tercero que paga se puede encontrar en tres situaciones:

Ej: saldo de precio en una compraventa.

104
105Puede eso sí protestar la letra por el saldo no pagado. Vencida la letra, ese pago parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del
documento.

63
 5.3.1 Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor

▪ Quien paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (1610 Nº5). En el fondo, esta persona
es un mandatario del deudor, y por la misma razón va a tener dos acciones para resarcirse de lo que
pagó: (a) acción subrogatoria (1610 Nº5) y (b) acción propia del mandato.

▪ Puede ser más efectiva la primera, si la deuda estaba caucionada, pues se subroga con todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas. La segunda puede serle más conveniente, pues le
permite cobrar lo pagado más intereses corrientes.

5.3.2 Pago sin el conocimiento del deudor

▪ El que paga sin conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que este le reembolse lo pagado;
y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al
acreedor a que le subrogue (1573). Si bien no hay subrogación legal, nada obsta a que pueda haber
subrogación convencional, si el acreedor a quien pagó le subroga voluntariamente en sus derechos
(1611).

▪ Así las cosas, el tercero que paga solo va a tener la acción de reembolso propia de la gestión de negocios
ajenos en contra del deudor. Esta acción es muy diferente a la subrogatoria, porque en ésta se cobra la
misma deuda anterior, con sus mismos privilegios y garantías, mientras que la de repetición es una
acción propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y prerrogativas del crédito antiguo.

5.3.3 Pago hecho contra la voluntad del deudor

▪ El que paga contra la voluntad del deudor no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado,
a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción (1574). En otras palabras, solo podrá haber
subrogación convencional.

▪ Esta persona que paga es un verdadero agente oficioso. El art. 1574 niega la acción de repetición,
mientras que el art. 2291 106 la permite si el pago fue útil al deudor.107 ¿Cómo se concilia esta
contradicción?

i. Postura 1: el art. 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha sido útil al deudor (ej: deudor
podía poner excepción que le evitaba el pago, como la nulidad) y el art. 2291 cuando le fue
útil (ej: evitar una acción judicial). El problema de esta interpretación es que el art. 1574 no
contempla esta distinción.

ii. Postura 2: el art. 1574 rige para los pagos aislados, que no corresponden a la administración
de un negocio; el art. 2291 se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay administración
de un negocio. Esta interpretación se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta injusta,
pues no se ve por qué en un caso se tiene acción de repetición y en el otro no.

iii. Postura 3: el art. 2291 se aplica cuando concurren copulativamente dos requisitos: (i) que el
pago quede comprendido dentro de la administración de un negocio; y (ii) que reporte utilidad
al deudor. Faltando cualquiera de estos requisitos, debe regir el art. 1574.

iv. Postura 4: el art. 2291 aplica cuando hay utilidad para el deudor, caso en que el que paga
puede repetir, pero solo hasta el monto de la utilidad. El art. 1574 se aplicaría solo si el pago
no fue útil al deudor.

6. Pago en las obligaciones de dar

106
Agencia oficiosa.
107Art. 2291: el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto
esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestió n ha resultado la
extinción de la deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.

64
 ▪ En estas obligaciones el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real, de
manera que su obligación es hacer la tradición. Esta clase de pago tiene algunas reglas especiales.

a) El tradente debe ser titular del derecho que transfiere

▪ El art. 1575 dice que “el pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.”

▪ Ahora bien, si paga quien no es dueño, el pago en realidad es válido, pero deja a salvo los derechos
del verdadero propietario mientras no se extingan por prescripción (relacionar con art. 682).

▪ El art. 1575 contempla una excepción: cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido
de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que (i) no era dueño o (ii) no tuvo la
facultad de enajenar.

b) Capacidad de disposición del que paga

▪ El art. 1575.2 agrega que “tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en
cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar.”

▪ El pago efectuado por quien no tiene capacidad de disposición adolece de nulidad relativa108 o nulidad
absoluta.109 Rige la misma excepción indicada supra.

c) Formalidades legales

▪ Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas (679).
7. A quién debe hacerse el pago

▪ Se regula entre los arts. 1576 a 1586. Es muy importante pagar a quien corresponde, porque si se paga
mal, el deudor no queda liberado de su obligación.

7.1 Pago hecho al acreedor

▪ Según el art. 1576 para que sea válido el pago, debe hacerse o al acreedor mismo […]. Por acreedor
se incluye a los que le hayan sucedido en el crédito: herederos, legatario del crédito o cesionario del
crédito.

▪ Hay ciertas excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago (1578)

i. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes

▪ Lo anterior se explica porque el pago es un AJ bilateral, que requiere capacidad de ambas partes.

▪ La sanción si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa (se puede sanear conforme a las reglas
generales), a menos que se haya pagado a un absolutamente incapaz, en que será nulidad absoluta.

▪ Sin embargo, el pago será válido si quien lo hizo prueba que fue útil al acreedor, con arreglo al art.
1688: probando que el acreedor se hizo más rico, entendiéndose que es así cuando las cosas pagadas
le hubieren sido necesarias o si no lo fueron subsistan y quisiera retenerlas, porque si en tal caso se
declara nulo el pago, el incapaz se enriquecería injustificadamente.

ii. Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retener por decreto
judicial

108 Porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan.
109 Si quien paga es absolutamente incapaz.

65
 ▪ El art. 1578 Nº2 contempla dos situaciones: (a) el crédito que tiene el acreedor se encuentra
embargado110; (b) se haya decretado una medida precautoria de retención de ese pago (CPC).

▪ Embargado el crédito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nulidad absoluta por
objeto ilícito (1682; 1464 Nº3; 681 111).

▪ Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como la retención deben
notificarse al deudor. De no ser así, el pago sería válido.

iii. Pago hecho al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso (ley 20.720)

7.2 Pago hecho a los representantes del acreedor

▪ El pago hecho a los representantes del acreedor es válido (1576, 1579, 1580 y 1581).

i. Pago hecho al representante legal del acreedor

▪ El art. 1579 señala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor, como (i)
tutores y curadores, (ii) albaceas con encargo especial o tenencia de bienes; (iii) maridos por sus
mujeres cuando tengan la administración de los bienes de ésta112; (iv) padres o madres que ejerzan
patria potestad; (v) recaudadores fiscales por el Fisco o los respectivos establecimientos públicos. La
enumeración no es taxativa, pues el inciso final agrega “y las demás personas que por ley especial
estén autorizadas para ello.”

ii. Pago hecho al representante judicial

▪ Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo (1576 y 1579). Ellas pueden
ser un secuestre o depositario judicial.113

iii. Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)

▪ El mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. Así lo dice el art. 1581, que no hace más que
aplicar la regla del art. 2128.

▪ El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:

a) Mandato general de administración (2132), que confiere la facultad de cobrar los créditos que
pertenezcan al giro ordinario.

b) Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago114

c) Mandato específico para cobrar un determinado crédito.

▪ El poder para demandar en juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda (1582). El
poder para percibir requiere de mención expresa (art. 7.2 CPC).

▪ Extinción de la diputación para recibir el pago:

110
Lo que es posible, por cuanto los créditos son susceptibles de embargarse (2465).
111
Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba […], salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
112
Se critica esto, porque el marido actualmente no es el representante legal de la mujer. Ahora bien, sigue administrando sus bienes (1749).
113 El depositario es a quien se le entregan las cosas embargadas.
114 Ej: dueño de una tienda otorga un mandato a otra para que la administre; esta podrá cobrar y percibir los créditos que se originen en la

tienda.

66
 • El diputado para recibir el pago se hace inhábil por la demencia o interdicción, por haber
hecho cesión de bienes o por haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas
las causas que hacen expirar el mandato (1586).

• El CC agrega que: (i) salvo pacto expresado la diputación para el pago no se transmite (1583);
(ii) cuando una persona ha sido diputada para el pago por ambos contratantes su cargo no
puede ser revocado por el acreedor, salvo autorización judicial; (iii) el acreedor no puede
prohibir que se pague al diputado, a menos que antes de la prohibición haya demandado en
juicio al deudor, o que pruebe justo motivo para ello (1585).

7.3 Pago hecho al actual poseedor del crédito

▪ El pago (i) hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en (ii) posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía (1576.2). Como la buena fe se presume, será
el verdadero acreedor quien deberá probar su ausencia para volver a cobrar al deudor. 115

▪ Este es un caso de aplicación de la teoría del error común.

7.4 ¿Qué ocurre con el pago hecho a otras personas?

▪ No es eficaz, no extingue la obligación. Así, no es válido el pago hecho al cedente después de

notificada la cesión al deudor, puesto que el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no
puede discutir el deudor si ha sido notificado o la ha aceptado (1902).

▪ Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en dos casos (1577):

(i) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo, caso
en que se entenderá como válido desde el principio; o

(ii) Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro
título cualquiera (ej: legado o cesión de créditos).

8. Época en que debe hacerse el pago

▪ El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos (1872).

▪ Si nada se ha convenido: (i) si la obligación es pura y simple el pago debe hacerse de inmediato,
celebrado que sea el contrato. (ii) si está sujeta a un plazo o condición suspensivos, desde que venza
el plazo o se cumpla la condición.116

9. Lugar en que debe hacerse el pago (1587 – 1589)

▪ Esto es importante, porque el deudor cumplirá su obligación pagando en el lugar que corresponde, sin
que se le pueda exigir que pague en otro lugar. Y recíprocamente, el acreedor no puede ser obligado a
recibir el pago en lugar diferente.117

▪ Las reglas sobre el lugar son las siguientes:

i. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención (1587);

115El caso más típico es el pago al heredero a quien se concedió la posesión efectiva, o al legatario del crédito, y después resultan no
ser el verdadero heredero o queda sin efecto el legado (ej: se declara nulo el testamento, o había uno posterior, etc). Dicho pago es válido,
aunque el auténtico heredero posteriormente recupere la herencia. Otro caso es el del cesionario del crédito, si después se anuló la cesión
de créditos.
116En el caso de obligación sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo está establecido en su sólo beneficio.
117Lo que se demuestra con el art. 1600 Nº4, que indica que para que la oferta sea válida se requiere que se ofrezca ejecutar el pago en el
lugar debido (pago por consignación).

67
 ii. Si no se hubiere establecido, es necesario distinguir qué se debe entregar o dar: (i) si es una
especie o cuerpo cierto, el pago se hace en el lugar en que el objeto existía al tiempo de
constituirse la obligación (1588.1); (ii) si se debe otra cosa118, el pago debe cumplirse en el
domicilio del deudor (1588.2).

• ¿A qué domicilio del deudor se refiere? si hubiere mudado de domicilio el acreedor

o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el
lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de
común acuerdo otra cosa (1589). Es decir, el domicilio que tenía el deudor al celebrar
el contrato.

• La doctrina señala que si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar en

el correspondiente al lugar donde contrajo la obligación si éste dice relación con ese
domicilio.

10. Contenido del pago (o cómo debe hacerse el pago)

a) La idea central se establece en el art. 1569: “el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al
tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no
podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida.” Sumado a lo anterior, recordemos que el pago debe ser total y no se puede dividir,
salvo las excepciones mencionadas (1591).

b) Precisado lo anterior, para saber cómo se hace el pago deberá estarse a la naturaleza de la obligación
de que se trate:

(i) Si se debe un género, se cumplirá entregando cualquier individuo del género, con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana (1509);

(ii) Si lo debido es una cantidad de dinero, se cumplirá entregando la suma numérica

establecida;119

(iii) Si es una obligación de dar o no hacer, se pagará realizando la prestación o abstención

convenida;

(iv) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en
el estado en que se halle (1590), soportando los deterioros provenientes de CF o FM.

c) Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste
es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante la mora del deudor120, cabe distinguir:

(i) Si los deterioros son importantes, puede pedirse o la resolución del contrato 121 más
indemnización de perjuicios, o aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, más
indemnización de perjuicios.

(ii) Si el deterioro no es importante, se deberá recibir la cosa en el estado que se encuentre, pero
se deberán indemnizar los perjuicios (1590.2).

d) Si el deterioro hubiere ocurrido antes de construirse al deudor en mora, pero no por hecho o culpa
suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que
se encuentre, pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el
tercero, autor del daño (1590. final).

118
Género, hecho o abstención.
119 Chile sigue el criterio nominalista.
120 A menos que provengan de un CF a que la cosa hubiere estado igualmente expuesta en poder del acreedor.
121 Aunque el art. 1590.2 emplea impropiamente la expresión rescisión.

68
 e) Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser
satisfecha separadamente, y por consiguiente el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon
podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros
(1594).

11. Imputación del pago

▪ Se refiere al caso en que existen varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a
satisfacerlas todas. Se debe resolver cuál es la que se debe entender solucionada.

▪ Esta situación solo se va a presentar si concurren los siguientes supuestos: (i) que existan varias deudas
de una misma naturaleza; (ii) que estas deudas sean entre las mismas partes; (iii) que se haga un pago
insuficiente para satisfacerlas todas.

▪ Los arts. 1595 a 1597 otorgan diversas reglas:

(i) Si se debe capital e intereses, el pago se imputará primero a los intereses, salvo que el acreedor
consienta expresamente que se impute al capital (art. 1595).

o Es lógico que el pago se impute primero a los intereses, porque el capital los seguirá
produciendo y ellos no. Si el deudor pudiera libremente imputar el pago que efectúa
a capital, causaría un perjuicio injusto al acreedor que, sin recibirlos, dejaría de
percibirlos.

(ii) Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las siguientes
limitaciones: (a) no puede preferir la deuda no devengada a la que lo está, a menos que el
acreedor lo consienta (1596); y (b) debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en
su integridad, ya que el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales (1591);

(iii) Si el deudor no hace la imputación, podrá hacerla el acreedor, en la carta de pago o recibo, y
si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después (art. 1596);

(iv) Si ninguna de las partes hace la imputación, ésta la hace la ley: “se preferirá la deuda que al
tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este
respecto, la deuda que el deudor eligiere” (art. 1597).

12. Prueba del pago

▪ La prueba del pago corresponde al deudor (1698). Para ello puede valerse de todos los medios de
pruebas legales, con las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los arts. 1708 y 1709.
No podría, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de una obligación superior a 2 unidades
tributarias.

▪ Para facilitar la prueba del pago, el Código establece presunciones simplemente legales:

(i) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos
pagados (1595.2). Lo mismo dice el art. 18 de la ley 18.010.

(ii) En los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los
mismos acreedor y deudor (1570).122

13. Gastos del pago

122En armonía con esto, el art. 18 de la ley 18.010, establece que el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos
de pago hace presumir que los intereses han sido cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando éste se debe pagar en
cuotas.

69
 ▪ Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo
que el juez ordenare acerca de las costas judiciales (1571).

▪ Esta regla sufre excepciones: (i) en el pago por consignación (1604); (ii) gastos de transporte para la
restitución del depósito son de cargo del depositante (acreedor; 2232).

14. Efectos del pago

▪ Se extingue la obligación. Este efecto no se produce en el caso que el pago lo haga un tercero, pues la
obligación subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, entre ese tercero
que paga y el deudor.

B2. PAGO CON SUBROGACIÓN

1. Concepto

▪ En términos generales, “subrogación” evoca la idea de substitución o reemplazo de una cosa por otra
o de una persona por otra. (i) subrogación real: una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su
misma naturaleza y cualidades.123 (ii) subrogación personal: una persona pasa a ocupar el lugar de
otra, ocupa su sitio, pudiendo ejercitar sus acciones y derechos. 124 En el pago por subrogación, el
tercero que paga una deuda ajena, pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga. Así, no obstante
estar pagada la obligación, ese pago no extingue el crédito, sino que pasa a tener un nuevo titular.

▪ El art. 1608 señala que “la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que
le paga.” Se critica esta definición:

i. La “transmisión” es propia de la SCM, para significar el traspaso del patrimonio del causante
a sus herederos. Sin embargo, no resulta tan impropio, si se piensa que el legislador quiso
significar que el tercero que paga, queda, respecto del acreedor a quien paga, colocado en una
situación análoga a la que se encuentra el heredero respecto del causante. Ocupa su lugar.

ii. No da una idea clara de la institución.

▪ Es mejor definirla como “una ficción legal en cuya virtud una obligación que debía considerarse
extinguida por el pago hecho voluntariamente por un tercero con dineros propios, queda, sin embargo,
vigente, en poder de éste, el cual obra como si fuera la misma persona del acreedor.” 125 Se dice que
es una ficción pues la realidad es que si la obligación se paga, el efecto normal es su extinción, con sus
privilegios, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste
la misma obligación.

2. Acciones para recuperar el pago de deuda ajena

▪ En virtud de la subrogación quien pagó va a tener el mismo crédito del acreedor a quien pagó, con sus
acciones, garantías y privilegios. Pero también podrá hacer uso de las acciones que deriven de la
vinculación que él pueda tener con el deudor. Ej: si es fiador, tendrá las acciones de la fianza; si paga
con consentimiento del deudor, tendrá las acciones propias del mandato, etc.

▪ Ejercerá la acción personal propia si (i) es ella la que goza de garantías, y no el crédito en que se ha
subrogado; (ii) o si, como la subrogación no interrumpe ni afecta la prescripción que corre, está
prescrita la obligación que pagó y vigente, en cambio, la acción personal; o (iii) si el crédito directo
contra el deudor devenga intereses, y el que adquiere por subrogación no los produce, etc.

123 Ej: casos del art. 1733 (sociedad conyugal); art. 1672 (pérdida de la cosa que se debe).
124Así, el heredero subroga al causante.
125 Esta definición es una mezcla de lo que dijo un fallo y lo que dice Abeliuk.

70
 ▪ En las situaciones inversas, especialmente si el crédito que se adquiere por subrogación está
garantizado, es conveniente asilarse en la subrogación.

3. Clases de subrogación

▪ Según el art. 1609, la subrogación puede ser legal y convencional. Si bien tienen diferencias en cuanto
a su origen y forma de constituirse, producen los mismos efectos (1612).

3.1 Subrogación legal

▪ Según el art. 1610, opera por el solo ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos
los casos señalados por las leyes y especialmente […]. Este art. contempla 6 casos, pero no es taxativa,
por cuanto: (i) la norma dice “especialmente”; (ii) hay varios casos que no se encuentran señalados.126

3.1.1 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca

▪ En este caso concurren los tres actores típicos del pago por subrogación: deudor, acreedor y tercero
que paga. La particularidad de este caso es que el tercero que paga también es acreedor del mismo
deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razón de un privilegio o
hipoteca de que goza el crédito de este último.

▪ ¿Qué utilidad tiene esta subrogación para el tercero que paga? Puede evitar que el acreedor de mejor
derecho haga efectivo su crédito, lo que podría perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para
satisfacer a ambos créditos.127

▪ Requisitos para que nos encontremos en este caso: (i) que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero
cualquiera; a raíz de la subrogación este acreedor gozará de dos créditos contra el mismo deudor; (ii)
y que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o hipoteca.

▪ Se plantea el problema de determinar si el acreedor que paga el crédito hipotecario debe practicar una
nueva inscripción de la hipoteca, a su nombre. La respuesta es negativa, ya que si se practicara una
nueva inscripción, la hipoteca ya no será la misma, sino otra, que al ser más nueva sería de menor
grado128. Y no es eso lo que ocurre en la subrogación. Además, el art. 1612 no exige inscripción.
Basta, a lo sumo, con practicar una anotación al margen de la inscripción hipotecaria.

3.1.2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble estaba hipotecado

▪ La subrogación opera en favor del comprador, por lo que se exige que el título sea compraventa.

▪ La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un inmueble gravado con varias
hipotecas. A compra en 150 una finca gravada con tres hipotecas por 100 en favor de B, 50 en favor
de C y por 100 en favor de D. Aplicado el precio al pago de las hipotecas, solo se satisfacen B y C;
subsistirá la hipoteca de D, a menos que la venta se haga en pública subasta a la que haya sido
oportunamente citado (purga de la hipoteca).

▪ ¿De qué sirve que A se subrogue en los derechos de B y C y se convierta acreedor hipotecario de su
propia finca? Si D persigue hacer efectiva la hipoteca que garantiza su crédito insoluto, el producto de
la realización de la finca se reembolsará preferentemente a A de lo que pagó a B y C. Así, si el inmueble

126 Tercero poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (2429); legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada
(1366); el que por error paga una deuda ajena (2295); acreedores del arrendador de la cosa arrendada (1965), etc.
127
Pensemos en que hay dos acreedores hipotecarios. El de grado más bajo paga al de grado más alto con el objeto de impedir el r emate
del inmueble hipotecado; por razones de mercado o de otra índole es posible que no sea el momento comercialmente apropiado. Con
ello, se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance para pagar su crédito, quedando satisfecho únicamente el
acreedor preferente.
128 Los acreedores hipotecarios se pagarán según el orden de la fecha de inscripción de sus hipotecas.

71
 se vende en 160, el precio servirá para reembolsar, en primer lugar, 150 a A; y el saldo de 10 será para
D. De este modo, el comprador pierde el inmueble, pero no el dinero que pagó.

3.1.2.1 Utilidad del art. 1610 Nº2 en el caso de la purga de la hipoteca

▪ Este numeral tiene mucha importancia cuando se subasta una finca gravada con varias hipotecas y en
que respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga, por no haber sido debidamente
emplazado (le es inoponible la subasta). Según la mayoría de la doctrina nacional, cabe aplicar el art.
1610 Nº2.

▪ ¿Significa que por no haber sido notificado para el primer remate, su derecho ha mejorado pasando a
tener la calidad de primer (y único) acreedor hipotecario?

• No es así, porque para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el comprador
que adquirió el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores
hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no
alcanza sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a
pagar. Su hipoteca se extinguió por el modo de extinguir “purga de la hipoteca.”

3.1.2.2 Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada

▪ Según algunos, este es un caso de subrogación que no está en el art. 1610 Nº2, pero es oportuno tratarlo
ahora, por su relación con la materia.

▪ Es tercer poseedor de la finca hipotecada la persona que: (i) no es deudor personal de la deuda
garantizada con la hipoteca; y (ii) es poseedor (normalmente dueño) de la finca que está gravada con
hipoteca. Estos requisitos se cumplen respecto del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca
para garantizar una deuda ajena, y del que adquiere una finca que está gravada con hipoteca.

▪ Pues bien, si el deudor de la obligación garantizada con hipoteca no paga, el acreedor hipotecario va a
perseguir la finca en poder de quien se encuentre. En este caso, deberá notificar al tercero poseedor de
la finca, con el objeto de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el
derecho del acreedor hipotecario a quien paga (2429 y 2430).

▪ Según Abeliuk, el que adquiere una finca que está gravada con hipoteca y paga, queda comprendido,
además, en el art. 1610 Nº2, por lo que para este autor el art. 2429 sería una mera repetición. En todo
caso agrega que el art. 2429 es más amplio, pues comprende no solo el caso de la compraventa, sino
cualquier título de adquisición. A la inversa, el art. 2429 no incluye el caso en que el comprador ha
pagado alguna hipoteca y es privado del dominio, especialmente el de la adquisición en pública
subasta, habiéndose omitido citar a un acreedor. Ambos preceptos tienen entonces un campo de
aplicación común, y uno separado.

3.1.3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente

▪ El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en
contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno solo por su cuota (1522).

▪ En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo
dirigirse en contra del deudor principal con la misma acción que tenía el acreedor a quien pagó (1610
Nº3), o bien puede hacer uso de la acción de reembolso que le corresponde como fiador (2370).

3.1.4 Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia

▪ El heredero beneficiario es quien goza del beneficio de inventario, que consiste en no hacer a los
herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (1247).

72
 ▪ En virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago lo efectúe materialmente el heredero
con los bienes hereditarios o el producto de la enajenación voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo
con su propio dinero y quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la subrogación legal del art.
1610 Nº4.

▪ Ej: el único bien hereditario es una casa de 100 y hay deudas hereditarias por 200. Si el heredero
beneficiario paga con su propio dinero los 100 en vez de hacerlo con la casa o el producto de la venta
de ésta, los acreedores impagos no podrán hacer efectivos sus créditos en ella, porque el heredero
beneficiario se subrogó al acreedor a quien pagó con fondos propios. Agotó su responsabilidad y ya
no tiene más obligación.

3.1.5 Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor

▪ Ya lo vimos al estudiar quién puede hacer el pago; si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento
expreso o tácito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. Este tercero tiene
además, la acción propia del mandato.

3.1.6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura pública del
préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con
el mismo dinero

▪ Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que pagó una deuda ajena,
sino quien le prestó dinero al deudor para que pagara la deuda. Además, es un caso de subrogación
legal solemne. Los franceses lo llaman “subrogación consentida por el deudor” y lo clasifican como
subrogación convencional. En Chile es un caso de subrogación legal, porque así lo establece el art.
1610 Nº6.

▪ Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y que es quien se
subroga en los derechos del acreedor pagado.

▪ Requisitos que deben concurrir:

i. Que el tercero preste dineros al deudor para que se pague;

ii. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero;
iii. Que el mutuo se otorgue por EP, en que se exprese que el mutuo se otorga para pagar la
deuda;
iv. Que se deje constancia del pago en una EP, donde se exprese que éste se hace con los dineros
que el deudor obtuvo del préstamo.129

▪ Cumpliéndose estos requisitos, quien facilitó el dinero gozará de dos acciones: la subrogatoria y la
proveniente del mutuo que efectuó al deudor.

▪ Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogación, esta hipoteca va a quedar
garantizando el mutuo, lo que es ventajoso para quien presta el dinero.

▪ El legislador contempla este caso para facilitar al deudor el pago de sus deudas, ya que a éste por tener
comprometido su crédito, le puede ser difícil obtener el préstamo que necesita para hacerlo. Lo
consigue entonces ofreciendo las mismas garantías del crédito que debe pagar, lo que da seguridad al
prestamista. Pero como teme un posible fraude a los acreedores, toma las precauciones señaladas.

3.2 Subrogación convencional

3.2.1 Concepto

▪ Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor cuando éste, recibiendo de un
tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le

129 Se ha dicho que se puede hacer todo en una sola EP y no en dos.

73
 corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso se sujeta a la regla de la cesión de
derechos y debe hacerse en la carta de pago (1611).

▪ La subrogación convencional opera mediante un acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que le
paga, sin que intervenga el deudor en este acuerdo. Como dice Claro Solar, el objeto principal de la
subrogación es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que efectúa un tercero extraño
a la deuda, y que puede pagar aún contra la voluntad del deudor.

▪ Es poco frecuente, y ha sido desplazada por la cesión de créditos.

3.2.2 Requisitos

1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena (1611)130

2. Que pague sin la voluntad del deudor131

3. Consentimiento del acreedor

• Esto la distingue de la legal.

• ¿Todos los que pueden recibir el pago pueden hacer la subrogación? Claro Solar responde
que ello es así cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de administración (ej:
curador que administra bienes del pupilo), pero no ocurre en el caso del mandatario especial
o con el simple diputado para recibir el pago. Según Laurent, el mandato para recibir el pago
no da derecho para subrogar.

4. Que la subrogación se haga en forma expresa, por cuanto el art. 1611 exige hacerla en la carta de pago.
No se requiere que se haga en términos sacramentales ni que se precisen los efectos de la subrogación,
porque éstos los establece la ley.

5. Que conste en la carta de pago o recibo

• Esto implica que se va a hacer en el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace
en esa oportunidad, como la obligación se extingue con el pago, no habría derecho ni acción
que subrogar, pues las que habían se habrían extinguido con el pago.

• La carta de pago o recibo puede constar en instrumento público o privado. Se ha fallado que
en los pagos parciales la subrogación tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y no en
la escritura de cancelación final.

6. Que se sujeta a las reglas de la cesión de derechos

• Ello implica que el acreedor tiene que entregar el título de la deuda al tercero que paga y que
para que la subrogación sea oponible al deudor y terceros, se debe notificar al deudor o éste
debe aceptarla (1902).

• Mientras no se cumplan los requisitos anteriores, si el deudor paga al primitivo acreedor, el

pago está bien hecho. Significa también que los acreedores del primitivo acreedor pueden
embargar ese crédito (1905).

130 Tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera interés, estaríamos en el caso del art. 1610 Nº3.
131 En caso contrario, se configuraría la hipótesis del art. 1610 Nº5.

74
4. Efectos de la subrogación

▪ Los efectos de la subrogación legal o convencional son los mismos y son los indicados en el art. 1612:
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus
derechos, relativamente a los que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte
del crédito.

▪ En otros términos, el crédito y la obligación correlativa permanecen igual, con la única salvedad que
el lugar que ocupaba antes el acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pagó. Esto tiene una serie de
consecuencias:

i. Si la obligación era mercantil, conserva su naturaleza.

ii. Si la obligación estaba caucionada, éstas se mantienen garantizando el mismo crédito.

iii. Que los títulos ejecutivos en favor del acreedor original se mantienen respecto del tercero que
paga. Para demandar ejecutivamente acompañará el título y el recibo de pago.

iv. Si la obligación generaba interés, éstos seguirán devengándose.

v. Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podrá cobrar antes de que se
cumpla;

vi. Según Abeliuk, el tercero que paga pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran
importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría deducir la acción resolutoria en
caso de incumplimiento.

vii. ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del acreedor?

• Se ha fallado por la CS que el tercero que paga al Banco Estado y se subroga en sus
derechos no puede cobrar el interés del 2% mensual que esa institución está por ley
autorizado a cobrar. Según esta doctrina, ciertos derechos y privilegios especiales
establecidos en consideración a la persona del acreedor no pueden cederse.

• Claro Solar afirma que esta interpretación carece de fundamento. El art. 1612 señala
que se traspasan los privilegios, sin hacer ninguna distinción. Además, el art. 2470
al tratar los privilegios señala que estas causas de preferencia (privilegio e hipoteca)
son inherentes a los créditos y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren
por cesión, subrogación o de otra manera.

• Somarriva está de acuerdo con el fallo. El art. 1906 al hablar de los efectos de la
cesión de créditos dice que no se traspasan al cesionario las excepciones personales
del cedente. Agrega este autor que es un error exagerar en demasía la ficción de la
subrogación. Las ventajas puramente personales del acreedor primitivo no pueden
pasar al nuevo acreedor.

viii. La subrogación no altera los plazos de prescripción que estuvieren corriendo; el plazo se
cuenta desde que la obligación se hace exigible y no desde que opera la subrogación.

ix. Si la subrogación es parcial, el tercero que paga gozará de todos los derechos, acciones,
privilegios, etc, en proporción a lo que ha pagado, pero en todo caso tendrá preferencia para
el pago de la parte que se le adeuda el acreedor primitivo.

75
 • Si el crédito era por 100 y el tercero paga 50, se subroga contra el deudor, y el
acreedor original conserva su crédito por los restantes 50, y los cobrará con
preferencia al tercero. Ésta es la principal diferencia con la cesión de créditos; ésta
es un negocio jurídico, de manera que bien puede en el ejemplo el acreedor vender
su crédito por 50, y el cesionario, quien efectúa una operación especulativa, adquirirá
todo el crédito y podrá cobrar al deudor el total de la obligación. En cambio, en la
subrogación, no es un negocio especulativo, deriva de un pago y si éste no es total,
no se ha extinguido respecto del acreedor el crédito, sino hasta el monto de lo
solucionado.

5. Paralelo entre el pago con subrogación y otras instituciones

5.1 Pago efectivo

▪ El pago efectivo extingue la obligación erga omnes. El derecho de reembolso del tercero que paga sin
conocimiento del deudor no constituye una excepción a lo anterior, sino que surge del cuasicontrato
de agencia oficiosa. En la subrogación no se extingue la obligación, sino que solo cambia de acreedor.

5.2 Novación por cambio de acreedor

▪ En la novación la obligación entre el nuevo acreedor y el deudor es distinta a la que existía con el
acreedor primitivo; es decir, varía el acreedor y la obligación. En la subrogación la obligación subsiste.

5.3 Cesión de créditos

▪ La principal diferencia es que en la subrogación hay pago, y en la cesión un negocio jurídico. En

consecuencia, si en la subrogación no se paga todo el crédito, ella es parcial; mientras que en la cesión
de créditos su título incluso puede ser una donación.

▪ Las principales semejanzas son: (i) hay cambio de acreedor y subiste la obligación; (ii) se adquiere el
crédito con sus accesorios y privilegios; (iii) la subrogación convencional se sujeta a las reglas de la
cesión de créditos.

▪ Las principales diferencias son las siguientes:

(i) El cesionario tiene derechos y acciones que se le han cedido, pero el subrogado tiene además
aquellas que le son propias (ej: por mandato, fianza, etc).

(ii) La cesión es siempre solemne, mientras que la subrogación únicamente lo es cuando es

convencional y en el caso del art. 1610 Nº6

(iii) La cesión supone siempre un acuerdo de voluntades con el acreedor, cosa que no ocurre en
la subrogación, salvo que sea convencional;

(iv) En la cesión parcial cedente y cesionario se encuentran en igual posición, cosa que no ocurre
en la subrogación parcial, en la cual el acreedor tiene preferencia;

(v) Mientras el cesionario tiene acción de garantía por no existir el crédito, el subrogado solo
tiene acción de pago de lo no debido.

C. LA DACIÓN EN PAGO

1. Concepto

▪ Los contratantes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden convenir que la obligación se

extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida. El art. 1569.2 indica que “el acreedor no
podrá ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor

76
 valor que la ofrecida.” A contrario sensu, si el acreedor está de acuerdo, puede recibir en pago una
cosa distinta de la debida. Y eso es la dación en pago.

▪ Es un modo de extinguir obligaciones, que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace
a título de pago a un acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto de
debido. Para ello se requiere consentimiento del acreedor, a diferencia del pago efectivo, que puede
ser contra su voluntad (Somarriva).

▪ Cabe señalar que es una convención, no un contrato. La CS y ciertos autores han dicho que además
constituye un título traslaticio de dominio, si se trata de dar una cosa.

2. Regulación

▪ No está enumerado en la ley, ni ha sido regulado específicamente.

▪ Sin embargo, varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos repudiado por Bello.132

3. Naturaleza jurídica de la dación en pago

3.1 La dación en pago es una compraventa o permuta, seguida de una compensación (Pothier)

▪ El deudor está vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el
acreedor debe pagar al deudor, se compensaría con la obligación que el deudor tenía en favor del
acreedor.

▪ Se critica porque (i) es artificiosa; jamás ha estado en la mente de las partes celebrar una compraventa.
(ii) además, limita la dación en pago solo a obligaciones de pagar una suma de dinero (se
contraargumenta que en este caso, puede considerarse la operación no como una venta, sino como una
permuta). (iii) si la dación en pago es una compraventa, no podría haberla entre marido y mujer, lo que
sería contrario a los arts. 1773 y 1792-22, que justamente establecen casos de dación en pago entre
cónyuges.

▪ La jurisprudencia ha rechazado esta tesis. Por no ser compraventa: (i) es perfectamente válida entre
cónyuges; (ii) en la dación en pago no procede la lesión enorme, aunque se reúnan las circunstancias
para que ella fuera procedente.

3.2 La dación en pago sería una novación objetiva

▪ Se sustituiría a una obligación por otra con un objeto distinto. Conceptualmente, Abeliuk no ve cómo
la dación en pago puede ser una novación, pues en ella se extingue una obligación, pero nace otra que
sustituye a la anterior. En la dación en pago no nace una nueva obligación; simplemente se extingue
la única obligación existente. Además, la novación requiere animus novandi, mientras que en la dación
en pago hay animus solvendi (de extinguir la obligación con una cosa distinta de la debida).

▪ Para Alessandri, la mayor demostración de que la dación en pago está asimilada a la novación, la da
el art. 1645, en relación con el art. 2382. La primera norma señala que “la novación liberta a los
codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.” La segunda norma indica que “si el
acreedor acepta voluntariamente del deudor principal un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a dar en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga
evicción del objeto.” En otros términos, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el
deudor principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligación que estaba
garantizando se extinguió por novación. El mismo argumento se usa en Francia.

132
El art. 2382 (fianza) señala que si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado, queda extinguida la fianza. Hay otros casos en la liquidación de la sociedad conyugal (1773); prenda (2397); hipoteca (2424).
Cabe destacar que con la incorporación del régimen de participación en los gananciales se generó un caso en que expresamente el Código
hace referencia a la dación en pago: 1792-22, referente a la forma de extinguir el crédito de participación. También se contempla en los
arts. 499 y 500 CPC.

77
3.3 La dación en pago es simplemente una modalidad del pago

▪ Esta tesis ha sido acogida por la jurisprudencia. Somarriva la sigue.

▪ Un buen argumento para sustentarla se encuentra en los arts. 287 nº2 y 290 nº2 de la Ley de
Reorganización y Liquidación, cuando señalan que “la dación en pago de efectos de comercio equivale
a pago en dinero.”

▪ La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben aplicar las normas de
éste. Según Abeliuk, la verdad es que la dación en pago se parece a éste en cuanto importa
cumplimiento, pero hay una diferencia fundamental: el pago es el cumplimiento en la forma que la
obligación está establecida; la dación en pago es un cumplimiento por equivalencia.

3.4 La dación en pago es una figura autónoma

▪ Es seguida por Capitant y Abeliuk. Para Ramos, decir que la dación en pago es una figura autónoma
no soluciona ningún problema. Cree que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre
y la consecuencia de ello, es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la medida que ello no sea
contrario a su propia naturaleza.

4. Requisitos

4.1 Existencia de una obligación

▪ Se trata de la obligación que se va a extinguir. Puede ser de dar, hacer o no hacer.

4.2 La obligación se va a extinguir con una prestación diferente a la debida

4.3 Consentimiento y capacidad de las partes

▪ Respecto del consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra convención. Respecto
de la capacidad, para quienes es una modalidad de pago, se requiere la misma capacidad que se exige
para el pago: capacidad de disposición en quien hace el pago y capacidad de administración en quien
lo recibe.

▪ Si mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser dueño; en caso contrario, la dación en pago
va a ser ineficaz, esto es, no va a extinguir la obligación.

4.4 Animus solvendi

▪ Las partes deben tener la intención compartida de extinguir de esta manera la obligación.

4.5 Solemnidades legales en ciertos casos

▪ Si lo que se da en pago es un inmueble, deberá hacerse por EP e inscribirse, pues la inscripción es la

única forma de realizar la tradición.

5. Efectos de la dación en pago

▪ Son los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligación con sus accesorios. Si es parcial,
subsistirá en la parte no solucionada.

6. Evicción de la cosa recibida en pago

▪ La doctrina estima que el deudor tiene obligación de garantía. Ello no implica que se le esté dando el
carácter de compraventa, pues hoy se estima que la obligación de garantía a pesar de estar
reglamentada en la CV, es de alcance general. Con la dictación de la ley 19.335, esta opinión ha
quedado confirmada, pues los arts. 1792-22, permite que el crédito de participación pueda extinguirse

78
 con una dación en pago y agrega que “renacerá el crédito si la cosa dada en pago es evicta, a menos
que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.”

▪ En virtud de la obligación de garantía, el acreedor que recibió la cosa evicta, podrá demandar las
indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es si además, mantendría las acciones
de la obligación que se había extinguido por la dación en pago. Aquí importa determinar la naturaleza
jurídica de la dación en pago.

(i) Si es novación, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios que quedaron

definitivamente extinguidos. En tal caso, el art. 2382133 se limitaría a aplicar en la fianza un
criterio más general de la legislación.

(ii) Para quienes piensan que es una modalidad de pago, la obligación primitiva renace, porque
de acuerdo al art. 1575, el pago no es eficaz si no lo hace el dueño de la cosa; si no es eficaz,
no ha extinguido la obligación ni sus accesorios, e igual pasaría con la dación en pago. Así lo
corroboraría el art. 1792-22.

7. Paralelo con obligaciones facultativas y novación

a) Ej: deudor se obliga a entregar un auto, quedando facultado al momento de celebrar el contrato, para
pagar con una moto. Obligación facultativa.

b) Ej: deudor se obliga a entregar un auto; transcurrido el plazo, el comprador acepta que la obligación
de pagar el auto se satisfaga con la entrega de una moto. Dación en pago.

c) Ej: deudor se obliga a entregar un auto; antes de transcurrido el plazo, acuerdan cambiar la cosa debida,
obligándose a entregar una moto en vez de un auto. Novación objetiva por cambio de objeto.

D. LA NOVACIÓN (1628-1651)

1. Concepto

▪ Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (1628). La
palabra novación proviene de “novaro”, nueva obligación. Es el nacimiento de una nueva obligación
lo que produce la extinción de la anterior.

2. Naturaleza jurídica

▪ Es híbrida: produce el doble efecto de generar una obligación nueva (contrato) y extingue una
obligación anterior (convención).

3. Requisitos

3.1 Una obligación anterior que se extingue

▪ Esta obligación puede ser civil o natural, pero debe cumplir dos requisitos: (a) debe ser válida 134 y (b)
no puede ser condicional suspensiva.135

3.2 Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior

133 La fianza no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de ella.
134 Si la extinguida es nula, la nueva que la reemplaza carecería de causa, y si es ésta la que adolece de vicio no se produce la novación
porque el efecto retroactivo de la nulidad borraría la extinción ocurrida de la obligación primitiva. Ahora bien, la obli gación que ha sido
declarada nula por ser el deudor incapaz relativo o porque falta alguna solemnidad que la ley requiere para la validez del acto, para los
efectos de la novación son consideradas eficaces (1470 Nº1 y Nº3).
135 Porque no ha nacido la obligación primitiva. Falta uno de los requisitos esenciales de la novación: sustitución de una obligación por

otra. Ahora bien, esta norma es supletoria de la voluntad de las partes, por lo que podrían pactar lo contrario sin aguardar el cumplimiento
de la condición pendiente.

79
▪ Esta nueva obligación puede ser civil o natural; y no puede estar sujeta a condición suspensiva, a
menos que las partes convengan lo contrario (1633.2).

3.3 Diferencia esencial entre ambas obligaciones

▪ Lo anterior va a ocurrir en los siguientes casos: (i) cambio de deudor o acreedor; (ii) cambio de objeto
de la prestación; (iii) cambio de la causa. (1631). El Código precisa una serie de casos en que por no
haber diferencias esenciales, no hay novación, pero siempre protegiendo a los terceros relacionados.
Se ve infra.

3.4 Capacidad de las partes para novar

▪ El acreedor debe tener capacidad de disposición por cuanto va a extinguir su crédito. El deudor debe
tener la indispensable para contraer la nueva obligación. Con todo, puede novar el relativamente
incapaz con suficiente juicio y discernimiento, porque la nueva obligación puede ser natural.

▪ Podrá novar el mandatario que tiene poder especial para ello; el mandatario que administra un negocio,
respecto del cual incide la novación; y el mandatario con poder general de administración (1629).

3.5 Intención de novar (animus novandi)

▪ El art. 1634 dispone que “para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la
extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como
coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera.”

▪ De la norma se desprende que no es necesario que el ánimo se manifieste en forma expresa, ya que
basta con que “aparezca indudablemente […]” La excepción se encuentra en el art. 1635, respecto de
la novación por cambio de deudor: “la substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación,
si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.”

4. Casos en que no hay novación

a) No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o
cantidad a la primera

o Al efecto, el art. 1646 dispone que “cuando la segunda obligación consiste simplemente en
añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y
solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones
convienen.” Con ello, se demuestra que no hay novación, pues de haberla, los codeudores
solidarios y subsidiarios habrían quedado liberados, pues la obligación se encontraría
extinguida. Esta situación se produce, por ejemplo, cuando la nueva obligación establece
intereses no contemplados en la primera o varía la tasa.

b) No hay novación en la agregación o disminución de garantías

o Las cauciones siempre son obligaciones accesorias a la principal; cualquier cambio que ellas
experimenten no importa una variación en la obligación principal, y no hay novación. Por
tanto, si la primera obligación no estaba caucionada y la nueva sí, no hay novación. Y
recíprocamente lo mismo. Así, se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca no
constituye novación.

o La cláusula penal está sujeta a reglas especiales cuando es estipulada con posterioridad a la
obligación principal, pues se hace necesario establecer con precisión si las partes han
pretendido pactar una pena o reemplazar el objeto de la obligación. Ej: A adeuda a B 50, y
acuerdan que se cancele la deuda entregando un automóvil; ésta es una novación, pero si la

80
 entrega del auto es para el caso de no cumplirse la obligación de pagar 50, hay cláusula penal,
y habrá o no novación según la distinción que hace el art. 1647.

• Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para el caso de no cumplirse la

primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios,
fianzas, prendas e hipotecas, subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal.
(1647.1). En definitiva, si son exigibles conjuntamente la obligación principal y la
pena, no hay novación, pero los terceros ajenos a la estipulación no son afectados
por la pena.

• Si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación

desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos
los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que
solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la
estipulación penal (1647.2). Como el acreedor solo puede exigir la pena, desde el
momento en que así lo hace, queda extinguida la obligación principal por novación,
y con ella sus accesorios.

c) No hay novación si solo se cambia el lugar del pago

o El art. 1648 establece que “la simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores
solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen.”

d) No hay novación por la sola ampliación del plazo

o El art. 1649 establece que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación,
pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o dueños de las
cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación.”

e) La mera reducción del plazo no constituye novación

o El art. 1650 dispone que “tampoco la mera reducción de plazo constituye novación, pero no
podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo
primitivamente estipulado.”

f) No produce novación el giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio (ley 18.092).

5. Clases de novación

5.1 Novación objetiva

▪ Puede darse en dos casos: (i) cuando se cambia la cosa debida; (ii) cuando se cambia la causa de la
obligación.136

5.2 Novación subjetiva

5.2.1 Por cambio de acreedor

▪ Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor, porque está contrayendo una
nueva obligación en favor del nuevo acreedor; el primer acreedor porque tiene que dar por libre al
deudor; y el nuevo acreedor en razón de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

136Ej: si debo 100 a título de saldo de precio y reemplazamos esta obligación por la de pagar 100 a título de mutuo. Al producirse novación
y extinguirse la primera obligación, ya no se podrá pedir, en el ejemplo, resolución o cumplimiento del contrato de CV por no pago del
precio.

81
▪ No tiene mayor utilidad. Lo que con ella se persigue se puede obtener en forma más simple, mediante
una cesión de créditos o un pago con subrogación, que no requieren voluntad del deudor.

5.2.2 Por cambio de deudor

i. Requisitos

▪ Se requiere (i) el consentimiento del acreedor, dejando libre al primitivo deudor; (ii) el consentimiento
del nuevo deudor. Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, se entenderá
que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga
con él solidaria o subsidiariamente, según aparezca deducirse del tenor o espíritu del acto (1635).

▪ El art. 1631 señala que esta novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Ello
se explica porque solo favorece al deudor, pues lo libera de su obligación. (en armonía con art. 1572
que permite que se pueda pagar sin la voluntad del deudor). Si el deudor antiguo presta su
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero (1631.final).

▪ De lo anterior se desprende que pueden darse dos modalidades de esta novación: (a) que el deudor
primitivo acepte; (b) que no acepte. En el primer caso se habla de delegación, en el segundo de
expromisión. Tanto la una como la otra pueden o no ser novatorias, dependiendo ello de que quede
libre o no el primitivo deudor.

(i) En la delegación, para que haya novación, tiene el acreedor que consentir en dejar libre al
primitivo deudor (delegación perfecta). Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo
deudor, se produce delegación imperfecta o acumulativa, que no produce novación.

(ii) En la expromisión, para que se produzca novación tiene que el acreedor consentir; en caso
contrario se produce la “adpromisión” o expromisión acumulativa, que no produce novación.

ii. Error en la delegación

a) El art. 1638 se refiere al error del delegado, quien cree que tiene la calidad de deudor del delegante sin
serlo, constituyendo dicha falsa representación lo que induce a obligarse con el acreedor del delegante
para libertarse de la deuda existente. En tal caso, igualmente el delegado debe cumplir la obligación
contraída con el acreedor, pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por
él, o le reembolse lo pagado.

b) El art. 1639 se refiere al error del delegante, cuanto este, en la falsa creencia de que tenía calidad de
deudor, delega a otra persona para que lo sustituya en la deuda. En este caso el delegado no está
obligado a pagar al acreedor, porque no hay obligación alguna; si el delegado paga, extingue su
obligación con el delegante; el delegante podrá en tal caso repetir contra el acreedor.

iii. Efectos en la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente

▪ Si se ha producido novación y el nuevo deudor resulta insolvente, no podrá el acreedor dirigirse en

contra del primitivo deudor, porque consintió en dejarlo libre. Esta regla tiene tres excepciones: (i) que
en el contrato de novación el acreedor se haya reservado este derecho; (ii) que la insolvencia del nuevo
deudor haya sido anterior y pública; (iii) que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública,
haya sido conocida del deudor primitivo (1637).

▪ En estos casos de excepción surge la duda si la acción que tendría el acreedor sería la misma que tenía
en contra del primer deudor o una nueva, generada por la novación. Importa porque la primera gozará
de privilegios, hipotecas y demás accesorios. La mayoría de los autores opina que la acción del
acreedor es la misma que tenía contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase “se haya
reservado”; si se ha hecho reserva de algo, quiere decir que ese algo se mantiene.

82
 ▪ Jurídicamente, se justifica lo anterior diciendo que habría operado una novación condicional, sujeta a
la condición de que el nuevo deudor sea solvente, y si la condición no se cumple, en virtud del efecto
retroactivo, se borra la novación.

6. Efectos de la novación

▪ El efecto propio de la novación es doble: (i) extinguir la obligación novada; y (ii) generar una nueva
obligación. La novación extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantías y accesorios. Luego:

i. Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se expresa lo contrario (1640).

ii. Se extinguen las cauciones personales, a menos que accedan a la nueva obligación (1519 y 1645).

iii. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias (indemnización
de perjuicios).

iv. Se extinguen los privilegios (1641).137

v. Se extinguen las cauciones reales, a menos que acreedor y deudor convengan expresamente en la
reserva (1642).138 Hay límites a la reserva de prendas e hipotecas:

o La reserva no puede afectar las garantías constituidas por terceros, a menos que accedan
expresamente a la segunda obligación (1642.2).

o La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior. Por ejemplo, si la
primera deuda no producía intereses y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no
se extenderá a los intereses (1642.final). La razón es porque la reserva perjudicaría a los
demás acreedores hipotecarios.

o La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda (1643.1). Se prohíbe el
“salto de hipoteca o prenda”.
o Si la novación opera entre acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede
tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores
solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación en contrario; salvo que éstos accedan
expresamente a la segunda obligación (1643).

▪ En los casos y cuantía en que no pueda tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e
hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyeren por primera vez, y su fecha será
la que corresponde a la renovación (1644). Esta norma está de más; es obvio que las partes en virtud
de la autonomía de la voluntad pueden establecer nuevas cauciones.

E. LA COMPENSACIÓN

1. Concepto

▪ El Código no la define; solo indica que “cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre
ellas una compensación que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse.”
(1655).

▪ Es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas de dos personas que son deudoras una de otra
hasta concurrencia de la de menor valer, o hasta por el monto en que ambas coinciden (Vial).

137
Este art. no se refiere a una posible reserva, como lo hace respecto de las cauciones. Y es porque los privilegios los crea la ley.
138
La reserva de prendas o hipotecas es una convención por medio de la cual las partes del contrato de novación estipulan que la misma
prenda o hipoteca que aseguraba el cumplimiento de la obligación primitiva (que se extingue) subsiste y pasa a garantizar el cumplimiento
de la nueva obligación. Esto tiene gran relevancia, porque la preferencia de la hipoteca se determina por la fecha de su inscripción (que en
este caso será la fecha de su inscripción primitiva). Si bien la ley no exige practicar una nueva inscripción, es conveniente anotar al margen
de la inscripción hipotecaria primitiva tanto la novación como la reserva.

83
2. Clases de compensación

2.1 Según su origen

▪ Legal: la establece la ley y opera de pleno derecho.

▪ Voluntaria: se produce por acuerdo entre las partes; se va a realizar cuando ambas partes son
recíprocamente deudoras y acreedores, pero no se produce la compensación legal por faltar alguno de
sus requisitos. No opera de pleno derecho.

▪ Judicial: se produce cuando una parte demanda a la otra, que reconviene cobrando también su crédito.
El Tribunal al fallar la causa acogerá la compensación si se cumplen los requisitos legales, acogiendo
la demanda y la reconvención. No opera de pleno derecho.

2.2 Según sus efectos

▪ Total: extingue completamente las obligaciones de las partes que son deudoras una de otra. La
compensación solo será total si ambas obligaciones son de igual valor.

▪ Parcial: se produce cuando las respectivas obligaciones no tienen el mismo valor; si bien se extingue
la deuda de la persona que tiene el crédito por un monto de menor valor, subsiste la de la persona que
tiene el crédito por un monto de mayor valor, aunque reducida.

3. Funciones e importancia

▪ Evita un doble pago.

▪ Tiene mucha importancia en materia mercantil; en la operatoria bancaria existe la “Cámara de

Compensación”, que diariamente, mediante la compensación legal, liquida los créditos y obligaciones
recíprocas de las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado solo a pagar los saldos en
contra.

4. Requisitos de la compensación legal

4.1 Las partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras (1655 y 1657).

▪ Consecuencias (1657):

o El deudor principal no puede oponer en compensación el crédito que su fiador tiene en contra
del acreedor;

o Requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, no puede oponerle por vía de
compensación lo que el tutor o curador le deba a él y viceversa el deudor no puede oponer en
compensación el crédito que tiene su pupilo en contra del acreedor;

o Demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensación el crédito que tenga

otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido.

o Lo anterior no es taxativo. Ej: demandado un deudor socio, no puede oponer en compensación

el crédito que la sociedad tenga contra el acreedor.

▪ Excepciones a esta regla:

o El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no solo los créditos de éste, sino sus
propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por
firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un
tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante (1658).

84
 o El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos
a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la
aceptación hubiera podido oponer al cedente. Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor
oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido
contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la
notificación (1659).

4.2 Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y
calidad (1656.1)

▪ Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de ambas obligaciones.

▪ Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar, porque solo se pueden cumplir
entregando la especie o cuerpo cierto debido.

4.3 Que las deudas sean líquidas (1656.2)

▪ Es decir, que sea cierta y determinada.139

4.4 Que ambas deudas sean actualmente exigibles (1656.3)

▪ Es decir, que las obligaciones estén vencidas y pueda exigirse su cumplimiento. No pueden
compensarse las obligaciones naturales; condicionales suspensivas mientras estén pendientes; plazos
suspensivos mientras no esté vencido.

▪ El inciso segundo del art. 1656 dispone que las esperas concedidas al deudor impiden la compensación,
pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.
4.5 Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (1664)

▪ Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer
compensación, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que opone la compensación tome
en cuenta los costos de la remesa.

4.6 Que ambos créditos sean embargables

▪ El Código lo ha dicho a propósito de la obligación de alimentos. El art. 335 señala que “el que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él.” El art.
1662.final repite la misma idea. Parece lógico entender la norma con alcance general, atendido que el
art. 2465 excluye expresamente del derecho de garantía general de los acreedores las cosas no
embargables. Esta es la razón de que las remuneraciones de un trabajador no son compensables, pues
de acuerdo al CT, son inembargables.

4.7 Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros (1661.1)

▪ Dos casos son los más importantes de aplicación de este principio.

(i) Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por
ningún crédito suyo adquirido después del embargo (1661.2).

o La prohibición se inspira en la concepción de doble pago abreviado de la

compensación, pues no puede cumplirse al acreedor si se ha embargado el crédito o
mandado retener el pago por decreto judicial. En caso contrario, quedarían burlados
quienes trabaron el embargo o prohibieron el pago. Igualmente perjudicados
resultarían si pudiera operar con posterioridad al embargo una compensación; el

El CPC indica que se entenderá cantidad líquida, no solo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse
139

mediante simples operaciones aritméticas con solo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

85
 acreedor, cuyo crédito ha sido objeto de embargo o prohibición, no recibiría el pago,
pero igualmente quedaría extinguido el crédito por la compensación.

o Solo se refiere a los créditos nacidos para el deudor con posterioridad al embargo,
porque si antes de éste las partes ya eran recíprocamente deudoras y acreedoras, la
compensación operó de pleno derecho.

(ii) La dictación de la resolución de liquidación impide toda compensación que no hubiere

operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del deudor y los
acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de
una misma negociación, y aunque sean exigibles en diferentes plazos (art. 140 ley 20.720).

5. Casos de compensación prohibida

i. No puede oponerse a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente
despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida
la cosa, solo subsista la obligación de pagarla en dinero (1662.1)

o Las excepciones tienen escasa trascendencia pues es difícil que exista otra obligación de
igual naturaleza entre las mismas partes, pues generalmente se refieren a especies o
cuerpos ciertos. La tendrá sí en el caso del depósito irregular en que el depositario recibe
dinero (2221). La prohibición es justificada en el caso del que ha sido injustamente
privado de una cosa, porque para la ley es fundamental que se elimine la infracción
jurídica cometida. Y en el comodato y depósito por su carácter de contratos de confianza.

ii. No puede oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o

fraude (1662.2). Es una sanción al delito civil cometido.

iii. No puede oponerse la compensación a una demanda de alimentos (335 y 1662.final).

6. Efectos de la compensación legal

a) Opera de pleno derecho y aun sin conocimiento de los deudores (1656). No ocurre en la convencional
y judicial.

b) Debe alegarse.

o Sin embargo de efectuarse la compensación por el solo ministerio de la ley, el deudor

que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto
con el crédito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad
(1660).

o Se explica que tenga que alegarse por dos razones: (i) el deudor demandado puede
renunciarla, lo que va a ocurrir precisamente si no la alega; (ii) junto con alegarla, el que
opone la compensación tendrá que probar que concurren los requisitos legales. La
compensación no nace con la sentencia, que solo se limita a declarar su existencia.

c) Extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor. Este efecto también lo produce la
compensación convencional y judicial.

7. Renuncia a la compensación

▪ El deudor puede renunciar a la compensación expresa o tácitamente.

▪ Si el deudor la renuncia, deberá pagar la obligación que se le cobra, pero conserva el derecho a cobrar
su propio crédito. Si este crédito tiene accesorios, cauciones, etc, el Código distingue:

(i) El deudor no sabía que podía oponer la compensación: 1660. Subsisten el crédito y sus
accesorios.

86
 (ii) El deudor sabía de la compensación: se entiende que renuncia tácitamente a la compensación.
El crédito subsiste, pero esta renuncia tácita no puede perjudicar a terceros, y en consecuencia,
la fianza, hipoteca, etc, constituidas por terceros para garantizar este crédito, se han
extinguido irrevocablemente. Art. 1660 a contrario sensu

8. Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones

▪ Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas
que para la imputación del pago (1663). Lo anterior se explica porque la compensación implica un
doble pago.

F. LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA E IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO

1. Concepto

▪ El tratamiento dado por el Código, semejante al francés, ha merecido ciertas observaciones: (i) refiere
únicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias que se aplica
también a las obligaciones de hacer y no hacer; (ii) en cuanto a la denominación, porque aún limitado
a las obligaciones señaladas, la pérdida de la cosa es solo un caso de imposibilidad.

▪ Es un modo de extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede
con posterioridad al nacimiento de la obligación y que hace imposible la prestación (Fueyo).

▪ En cuanto su fundamento, se encuentra en la regla formulada por Celsus: no hay obligación alguna de
cosas imposibles.

▪ La base de la institución del caso fortuito y la teoría de los riesgos es un efecto particular de la
imposibilidad no imputable en los contratos bilaterales.

▪ Si bien el caso más frecuente de imposibilidad es la pérdida de la cosa debida, no comprende a todos.
Los autores se asilan en la expresión que utiliza el art. 534 CPC: imposibilidad en la ejecución.140 De
ahí se extrajo para toda la institución la denominación “imposibilidad absoluta en la ejecución.” Sin
embargo, la ejecución es más propiamente el cumplimiento de las obligaciones de hacer, por lo que
difícilmente incluye a las de dar y en ningún caso a las de no hacer.

2. Clases

2.1 En obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto

2.1.1 Requisitos

i. Imposibilidad absoluta

▪ Hay imposibilidad en el cumplimiento cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque (i) se
destruye141 o (ii) porque deja de estar en el comercio; o (iii) o porque desaparece y se ignora si existe.
El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir. Tratándose de las
obligaciones de dar o entregar, ello solo puede ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto,
porque el género no perece (1510).

ii. Imposibilidad fortuita

▪ Si la pérdida es culpable o si la cosa perece durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero
varía de objeto, quedando el deudor obligado al precio más indemnización de perjuicios (1672.1). Si
el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por CF que habría sobrevenido igualmente

140 Al referirse a las excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligación de hacer.
141 Comprendiendo también el caso de lo que destruye la aptitud del objeto según su naturaleza o conforme a lo convenido por las partes.

87
 a dicho cuerpo en poder del acreedor, solo se deberá la indemnización de perjuicios por la mora
(1672.2).

▪ Ciertas reglas:

o El Código señala que “siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha
sido por hecho o culpa suya.” (1670). Esta norma coincide con el art. 1674, que obliga al
deudor a probar el CF que alega.

o No se aplican estas reglas si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o

de alguno en particular (1673).

o El Código no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto, alegue que la cosa ha
perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida de
la cosa en poder del acreedor (1676).

iii. Imposibilidad sobreviniente al nacimiento de la obligación

▪ Si es anterior, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto imposible (1461).

2.1.2 Cesión de acciones del deudor al acreedor

▪ Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se
le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha
perecido la cosa (1677).
2.1.3 En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fuera
responsable (1679)

▪ Fueyo cree que debe entenderse que el deudor es responsable de las personas que están a su cuidado
(principio contenido en el art. 2320.1)

2.1.4 Responsabilidad del deudor después que ha ofrecido la cosa al acreedor

▪ Si la cosa se destruye en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el
retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (1680).

2.1.5 Reaparición de la cosa perdida

▪ Podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio (1675).

2.1.6 Pérdida de la cosa por culpa del deudor que ignoraba la obligación

▪ Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios.

2.2 En las obligaciones de hacer

▪ El CC no lo regula. El art. 534 CPC señala que el deudor podrá oponer la excepción de imposibilidad
absoluta para la ejecución actual de la obra debida. Debe ser absoluta 142, inimputable y sobrevenida
al nacimiento de la obligación.

2.3 En las obligaciones de no hacer

142Esto porque de acuerdo al art. 1553 CC, ante el incumplimiento de una obligación de hacer, el acreedor goza de un triple derecho, entre
ellos, de hacer ejecutar la obra por un tercero, de manera que habrá impedimento total, siempre que la obligación no pueda ser cumplida
por alguien ajeno a ella (ej: cuadro encargado a un autor).

88
 ▪ Aunque es difícil, también es factible que se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor
mantenga su abstención. Ej: el comprador de una casa se hubiere obligado a no demolerla, y una
decisión de la autoridad le obliga a hacer tal evento. En tal caso, es evidente que no habrá
responsabilidad por el incumplimiento fortuito.

3. Teoría de los riesgos143

3.1 Concepto

▪ En los contratos bilaterales, si una de las prestaciones se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de
ella queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque nadie está obligado a lo imposible, ni por
equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su obligación se ha extinguido sin ulterior
consecuencia para él, pero la pregunta que se hace la teoría de los riesgos es qué ocurrirá en tal caso
con la obligación de la contraparte.

▪ Hay dos posibles soluciones: (i) el riesgo es del deudor de la obligación que se hizo imposible por caso
fortuito; (ii) el riesgo es del acreedor. En el primer caso, el acreedor no debe cumplir con su obligación,
y si la hubiere cumplido, podrá repetir lo dado o lo pagado. En el segundo caso, no obstante la
obligación del deudor se ha extinguido por caso fortuito, el acreedor está obligado a cumplir con su
propia obligación, y si ya lo hizo, nada puede reclamar.

▪ La regla general (legislación moderna y doctrina) es que por regla general el riesgo es del deudor.
Porque si bien es justo que éste quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo
que la contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia prestación.
3.2 Requisitos para que opere la teoría de los riesgos

i. Existencia de un contrato bilateral;

ii. Que la obligación del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto;

iii. Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un CF o FM.

3.3 Principio general del Código: el riesgo es del acreedor

▪ El art. 1550 señala que “el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo del
acreedor.” En armonía con lo anterior, el art. 1820 prescribe lo mismo respecto de la compraventa.144
Respecto de la permuta rige lo mismo (art. 1900).

▪ La doctrina se divide en cuanto a la solución dada por el Código.

a. Se critica el art. 1550 en razón de lo siguiente:

(i) Es una solución injusta, por cuanto una parte debe cumplir su obligación sin derecho a recibir
nada.

(ii) Contradice el principio de que las cosas perecen para su dueño. Celebrado el contrato y antes de
la tradición de la cosa, el deudor continúa siendo dueño. Bello habría copiado esta norma del CC
francés, sin reparar que como allí no se exige dualidad título modo, bastando el solo contrato para
transferir la cosa, la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato, ya había transferido la
cosa al acreedor.

(iii) No toma en cuenta que la causa de los contratos bilaterales es precisamente la obligación
recíproca.

b. Otros estiman que la regla es correcta:

143 Se estudia ahora porque se relaciona mucho con el modo de extinguir fundado en el caso fortuito.
144 Dice que es del comprador, aunque no se haya entregado la cosa.

89
 (i) Jurídicamente, la pérdida de la cosa debida solo extingue la obligación del deudor, y no el contrato
ni menos la obligación del acreedor.

(ii) La causa solo debe existir al momento de celebrarse el contrato;

(iii) El efecto práctico para el acreedor chileno y francés es idéntico: ninguno va a tener la cosa.

(iv) En el derecho romano se habría establecido que el riesgo es del comprador (acreedor), al igual
que el Código.

c. Otros: la solución ideal sería la de un riesgo compartido; ej: que el acreedor pague solo la mitad.

3.4 Casos en que el riesgo es de cargo del deudor145

i. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos (1550);

ii. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas (1550);

iii. Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, cláusula lícita en virtud de los arts.
1547, 1558 y 1673.
iv. Cuando la ley así lo establece:

o El contrato de arrendamiento se extingue por la destrucción total de la cosa arrendada.

Se extinguen las obligaciones de ambas partes (1950 Nº1);

o En el caso de la obligación condicional, si antes del cumplimiento de la condición la cosa

prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación (1486)

o En las compraventas condicionales (1820);

o En el contrato para la confección de una obra material cuando los materiales los pone el
artífice. El peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra, sino desde su aprobación
(1996.2). Es lógico, pues se trata de una venta condicional.

3.5 Pérdida parcial

▪ El CC no da reglas especiales, por lo que se aplica la norma del art. 1550: el riesgo es del acreedor. Se
debe coordinar con el art. 1590, conforme al cual el acreedor debe recibir el cuerpo cierto en el estado
en que se halle, salvo que existan deterioros que provengan del hecho o culpa del deudor o hubieren
acontecido con posterioridad a la mora, ya que en tales casos, si el deterioro no es de importancia, el
deudor deberá indemnización de perjuicios.

G. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA

1. Regulación

145 Hay más casos. Estos son los principales.

90
 ▪ Se ha discutido su tratamiento conjunto con la prescripción adquisitiva. Se ha propuesto que la
prescripción adquisitiva se regule en los modos de adquirir el dominio y la extintiva en los modos de
extinguir las obligaciones. Se regula entre los arts. 2492 – 2524.

2. Concepto

▪ Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales (2492).

3. Fundamento

▪ La razón de ser de la prescripción es la certidumbre de los derechos: para beneficio del orden social se
procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podrían quedar indefinidamente
inciertas.

▪ Como fundamentos particulares, se indican:

i. La prolongada falta de ejercicio de un derecho hace presumir en el titular su intención de

abandonarlo o renunciarlo;

ii. Constituye una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos;

iii. La acción del tiempo convierte una situación de hecho en un estado de derecho;

iv. Es posible presumir que por el tiempo transcurrido la deuda ha sido satisfecha por otro medio
legal;

v. Existe un interés social en que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.

4. ¿Qué se extingue por la prescripción?

▪ Si bien el art. 1567 enumera la prescripción como modo de extinguir las obligaciones, en realidad se
extingue la acción, no el derecho ni la obligación correlativa. Esto porque en conformidad al art. 1470
Nº2, las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción pasan a transformarse en naturales.

▪ En el mismo error incurre el art. 2520: la prescripción que extingue las obligaciones se suspende […]
El nombre del párrafo es adecuado: “de la prescripción como medio de extinguir las acciones
judiciales.” Lo mismo en los arts. 2515-2518 y 2521-2524 que se refieren a “acciones.”

▪ Hay ciertos autores que plantean que la acción tampoco es posible de extinguirse, atendido que la CPR
garantiza a todas las personas el poder de recurrir a los tribunales a realizar peticiones. Por ende, lo
que se extinguiría no sería la acción, sino que la exigibilidad de la obligación.

5. Paralelo con prescripción adquisitiva

5.1 Diferencias

(i) Una es un modo de adquirir el dominio y derechos reales; la otra un modo de extinguir las acciones
de los derechos ajenos.

(ii) No se pueden adquirir por prescripción adquisitiva derechos personales146; la prescripción

extintiva tiene lugar en los derechos personales y reales.

(iii) Para ganar por prescripción adquisitiva, es necesaria su posesión. La posesión no juega ningún rol
en la prescripción extintiva.

146 Esto es, nadie puede ganar el derecho de obligar a otro por prescripción.

91
 5.2 Semejanzas

(i) Inactividad de una parte;

(ii) Transcurso del tiempo;
(iii) Ambas cumplen la función de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas. Ello explica
que haya reglas comunes a ambas prescripciones.

6. Reglas comunes a toda prescripción.

6.1 Toda prescripción debe ser alegada

▪ El art. 2493 que exige su alegación está en contradicción con el art. 2514, que señala que la
prescripción exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones. ¿La prescripción opera ipso iure por el solo transcurso del tiempo o requiere de una sentencia
judicial? Hay diversas posturas, pero la mayoría de la doctrina y jurisprudencia estima que el principio
que corresponde aplicar es que la acción se entiende extinguida por el no haberse ejercido en el tiempo
que determina la ley. Lo que ocurre es que (i) asimismo se exige que sea alegada por imperar en materia
procesal civil el principio de pasividad de los tribunales; (ii) adicionalmente, se justifica en que el
deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la prescripción; (iii) y
porque es necesario dar al deudor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripción.

▪ En otros términos, los efectos sustanciales operan ipso iure (desde ese momento el deudor tiene
“derecho a no cumplir”). Pero ello carece de una trascendencia práctica, desde que se requiere la
invocación por el deudor de ese efecto y su reconocimiento por la sentencia, la que se debe limitar a
constatar la concurrencia de los requisitos de la prescripción.

▪ Forma de alegarla

o Se puede oponer como una excepción anómala (310 CPC), es decir, en cualquier estado de la
causa, pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en
primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

o En el juicio ejecutivo solo puede oponerse en el escrito de excepciones.

o Se discute si se puede alegar además por vía de acción.

• (i) Se ha dicho que no hay acción de prescripción, porque las acciones nacen de los
derechos, reales o personales, y en el caso de la prescripción extintiva no habría
ningún derecho del cual pudiera derivar; (ii) no habría utilidad en la declaración
desde el momento que el acreedor no está cobrando su crédito; (iii) tendría un fondo
inmoral.

• Ninguno de estos argumentos es suficiente. Respecto de (i), para que haya acción
basta que exista interés, y lo hay en el deudor. Respecto de (iii), no se ve por qué
podría ser más inmoral esto que alegar la misma por vía de excepción. En este
sentido doctrina y jurisprudencia.

▪ Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada:

o Prescripción de la acción ejecutiva (441 CPC). Respecto de esto, se ha dicho que en realidad
es un caso de caducidad, lo que tiene importancia para distintos efectos.147

o Prescripción de la acción penal y de la pena (102 CP).

147 Ej: no es necesario alegarla (opera de pleno derecho) y no se suspende.

92
 6.2 Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida

▪ La renuncia puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de
la prescripción, el que debe dineros paga intereses o pide plazo (2494.2).

▪ En cuanto a los efectos de la renuncia, produce solo efectos relativos. No alcanza a los terceros
obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripción y la obligación se encontraba
afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podrá oponer la excepción de
prescripción (2496). Si bien la norma se refiere al fiador, la jurisprudencia la ha aplicado también al
tercero poseedor de la finca hipotecada, aunque el deudor personal haya renunciado a la prescripción.

6.3 Corre por igual en contra de toda clase de personas (2497)

7. Requisitos de la prescripción extintiva

7.1 Acción prescriptible

▪ La regla es que toda acción es prescriptible; sin embargo, se establecen algunas excepciones por
razones superiores:

(i) Acción de partición (1317);

(ii) Acción para reclamar el estado de hijo, padre o madre (320);
(iii) Acciones que emanan del derecho a reclamar la filiación (195);
(iv) Acción de demarcación y cerramiento.
(v) Acción de precario (2195.2)148

7.2 Inactividad de las partes

7.2.1 Generalidades

▪ El acreedor no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigiéndole el cumplimiento de su

obligación. La prescripción viene a ser una especie de sanción para el acreedor que deja pasar períodos
prolongados, sin hacer efectivos sus créditos.

▪ Pero no basta con la inactividad del acreedor, pues el deudor tiene que haber mantenido una actitud
pasiva también; en caso contrario, se produce una interrupción natural que obsta a la prescripción.

7.2.2 Interrupción

1. Concepto

▪ La prescripción, que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, sea natural o civilmente (2518).
Produce el rompimiento de la inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar
su crédito, o por un reconocimiento del deudor de su obligación, y hace perder todo el tiempo corrido
de la prescripción.

2. Interrupción natural

▪ Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación, sea expresa o tácitamente (2518.2). 149
Este reconocimiento tiene que hacerse mientras el plazo de prescripción está pendiente, pues en caso
contrario, esa misma actitud constituye una renuncia tácita a la prescripción (2492.2). Fueyo estima

148
Las dos últimas no las dice expresamente la ley, pero por tratarse de una manifestación del derecho de dominio, no se extinguen por el
no uso.
149 La norma es muy amplia. Queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda. Ej: pedir prórrogas, o rebajas,

hacer abonos, pagar intereses, otorgar nuevas garantías, etc.

93
 que la interrupción natural y renuncia son de igual naturaleza y solo varía el tiempo en que se realizan,
por lo que debe exigirse también capacidad de disposición en el caso de la interrupción.

3. Interrupción civil

▪ Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, salvo los casos del art. 2503 (2518.3).

▪ Relacionando estos dos artículos, para que haya interrupción civil se deben cumplir los siguientes
requisitos: (i) demanda judicial; (ii) notificación legal de la demanda; (iii) que no se haya producido
alguna de las situaciones del art. 2503.150

3.1 Demanda judicial

▪ El problema radica en determinar si cualquier gestión judicial es suficiente para interrumpir la

prescripción, o si se requiere de la demanda contemplada en el art. 254 CPC, destinada a hacer efectiva
la obligación. La discusión se ha planteado especialmente respecto de las gestiones preparatorias de la
vía ejecutiva y con las medidas prejudiciales.

▪ Fueyo cree que debe tratarse de una demanda formal, porque el término es claro. Además, señala la
diferente redacción del precepto con su equivalente en la prescripción adquisitiva, que considera
interrupción civil “todo recurso judicial.”.

▪ Abeliuk sostiene que la expresión demanda no debe ser tomada en sentido estricto, sino en uno amplio,
como cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia, con el objeto de exigir directamente el
pago, o preparar o asegurar el pago, pues en todas ellas el acreedor sale de su inactividad.

▪ Se ha fallado reiteradamente que la demanda presentada ante un tribunal incompetente interrumpe la

prescripción, lo que parece atendible desde que desaparece la situación de pasividad del acreedor.

3.2 Notificación legal de la demanda

▪ Se refiere a que la demanda debe notificarse al deudor y debe cumplir los requisitos legales; si
posteriormente se anula la notificación, no se ha interrumpido la prescripción.

▪ Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupción, la demanda debe notificarse
antes del vencimiento del plazo de prescripción, porque:

(i) El art. 2503 determina que la demanda no interrumpe la prescripción si no ha sido

“notificada”, lo que impone concluir que la prescripción solo se interrumpe en la fecha de la
notificación.

(ii) Pretender que la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción, sin estar
supeditada a su notificación, implicaría que quedaría al arbitrio del demandante la
determinación de la época en que la interrupción se consolidaría;

(iii) No exigir notificación implicaría no entender la existencia de la excepción del art. 2503 Nº1;

(iv) Se otorga a la notificación judicial un efecto retroactivo que la ley no otorga ni reconoce;

(v) La notificación de la demanda es imputable al demandante, pues la ley provee de herramientas

procesales ante el caso de ser inubicable el demandado, como lo es la notificación por avisos
y la designación de un defensor de ausentes;

(vi) Otras normas del OJ confirman la necesidad de la notificación judicial como requisito de la
prescripción (ley 18.092), o bien han debido establecer expresamente una excepción a efectos
de establecer que la interrupción se verifica con la sola presentación de la demanda.

150 Abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o sentencia absolutoria.

94
 (vii) Serían letra muerta las disposiciones que consagran la interrupción natural y la renuncia de la
prescripción, y las relativas a las obligaciones naturales, en cuanto se desconocería la
oportunidad en que el plazo se interrumpió civilmente.

▪ La doctrina más reciente (Peñailillo) critica lo anterior. La Cuarta Sala de la CS el año 2016 tuvo un
giro jurisprudencial y falló que “es tiempo de variar el criterio mayoritario que ha sostenido que la
interrupción de la prescripción requiere presentación de la demanda y además su notificación aun
devengándose el plazo de prescripción.” El año 2021, la Tercera Sala de la CS dictó un fallo en el que
también sostuvo que la interrupción se verificaba con la sola presentación de la demanda. Esta tesis se
sustenta en los siguientes argumentos:

(i) El art. 2518 dice que “se interrumpe civilmente por la demanda judicial […]”, sin exigir que
la notificación se practique dentro de un determinado tiempo;

(ii) Las excepciones al efecto interruptivo de la demanda judicial contenidas en el art. 2503 deben
ser interpretadas restrictivamente, por cuanto constituyen casos en que aún habiéndose
manifestado por parte del acreedor su intención de proseguir con su pretensión, tal accionar
no es considerado por el OJ en razón de eventos posteriores.

(iii) La exigencia de la notificación debe circunscribirse al ámbito procesal, pero no como un

elemento constitutivo de la interrupción de la prescripción, lo que se ve reforzado si se
considera que la notificación no constituye un acto dentro de la esfera única del demandante,
pues su realización queda supeditada a los vaivenes del acto procesal del receptos y la no
siempre fácil ubicación del demandado.

(iv) El fundamento de la prescripción es sancionar la negligencia del demandante en la protección

de sus derechos o en el reclamo de los mismos

(v) El art. 2503 no señala que deba notificarse dentro del plazo de prescripción para que ésta se
entienda interrumpida, solo indica que para alegar la interrupción la demanda debe haber sido
notificada, sin indicar la época en que deba realizarse ni tampoco que deba tener lugar antes
de expirar el plazo.

▪ Boetsch arriba a una posición intermedia: en principio, la interrupción de la prescripción se verifica

con la presentación de la demanda, pero a partir de ello nace para el demandante el deber de cumplir
diligentemente con su carga de notificar la demanda, so pena de que, de verificarse una pasividad o
negligencia injustificable en la práctica de la notificación, se tenga por no interrumpida la prescripción.

(i) La ley Nº21.226 (año 2020)151, dispuso en el art. 8: durante el estado de excepción, se
entenderá interrumpida la prescripción de las acciones por la sola presentación de la demanda,
bajo condición de que esta no sea declarada inadmisible y que sea válidamente notificada
dentro de los 150 días hábiles siguientes a la fecha del cese del referido estado de excepción,
y el tiempo en que este sea prorrogado, o dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha
en que la demanda fuere proveída, lo que suceda último. Esta norma respaldaría la tesis
tradicional, pero no parece que sea necesariamente la decidora, atendida las excepcionales
circunstancias que motivaron la dictación de dicha ley. No pareciera ser que el legislador
quiso dilucidar la recta interpretación de los arts. 2518 y 2503.1

(ii) Atendiendo al criterio armónico de interpretación, corresponde analizar en su integridad las

excepciones del art. 2503. Si se observa, ninguna de las excepciones dice relación con un
criterio de oportunidad, sino que se refieren a que debe haber desplegado una conducta
diligente en aras de que el demandante trabe y de consecución a una realización procesal
válida y eficaz. Desde que se presenta la demanda comienza a regir el principio dispositivo
del procedimiento.

151 Establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales , por el impacto del Covid-19.

95
 (iii) Respecto de la ratio legis, existe consenso en que el fundamento de la prescripción es la
seguridad y estabilidad en relaciones jurídicas, así como sancionar al acreedor pasivo en
ejercer sus derechos. Así: (i) pareciera ser contrario al fundamento que se deduzca la demanda
el último día del plazo, sin que el demandante realice por años alguna gestión destinada a
practicar la notificación. En tal caso, se está amparando al negligente que con su demanda
solo buscó eludir artificialmente la prescripción; (ii) si se presentó la demanda con la
antelación de un año y se realizaron todas las gestiones posibles para notificarla, y por motivos
ajenos al demandante éste no logra notificar antes de que venza el plazo de prescripción, no
pareciera justo entender que no operó la prescripción.

(iv) Corral propone una interesante reinterpretación del concepto “forma legal” de la notificación
que emplea el art. 2503 Nº1: bastaría con ampliar el alcance de legal, entendiéndole
comprensivo no solo de ilegalidades formales, sino de conductas dilatorias que no pueden ser
amparadas por la ley, sobre la base de principios de buena fe procesal, prohibición del abuso
del derecho o del que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

(v) Como conclusión, a la luz de la naturaleza excepcional del art. 2503 Nº1 152, su tenor153, su
interpretación armónica154 y especialmente su sentido155, resulta razonable que la
interrupción se verifique con la presentación de la demanda, como por lo demás lo señala
expresamente el art. 2518. Ahora bien, atenta contra la seguridad y estabilidad el que se
permita al demandante no realizar gestiones diligentes, empleando los derechos que otorga la
ley, a efectos de notificar prontamente la demanda; de admitirse, se ampararía un obrar
dilatorio y de mala fe que la ley no permite. De ahí, que en el evento que se constate tal falta
de diligencia, los tribunales pueden y deben ejercer la potestad del art. 2 letra d) de la ley
20.886, y en definitiva resolver que la sola presentación de la demanda no ha interrumpido
en tal caso la prescripción.

3.3 Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el art. 2503

▪ Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal;

▪ Cuando el actor se ha desistido de la demanda o cuando se ha producido el abandono del

procedimiento;

▪ Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria.156

4. Efectos de la interrupción

▪ Sea natural o civil, hace perder todo el tiempo anterior. Favorece al acreedor y perjudica al deudor. La
regla es que los efectos son relativos (2519), pues si es civil rige el art. 3; y si es natural, importa una
manifestación de voluntad que solo produce efectos para quien la hace.

▪ Excepciones a la regla:

o Solidaridad.157

152 Que impone una interpretación restrictiva.

153 Que no exige que la notificación se practique en un determinado plazo.
154 Que no se refiere a la oportunidad de presentación de la demanda.
155 Sancionar al demandante negligente.
156 Se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar al título algún requisito para tener

mérito ejecutivo. También se ha resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del tribunal no es absolutoria y por tanto ha operado
la interrupción de la prescripción. Así, esta jurisprudencia entiende que por sentencias absolutorias se refiere únicamente aquellas que se
han fundado en motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extinción de la obligación.
157 Salvo el art. 100 de la ley 18.092, pues no obstante que todos los obligados lo sean solidariamente, la prescripción se inter rumpe solo

respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o gestión judicial necesaria para deducir dicha demanda
o preparar la ejecución.

96
 o Obligaciones indivisibles (1529).

▪ La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la obligación

accesoria (2516).

7.3 Tiempo de prescripción

1. Prescripciones de largo tiempo

- Prescripción de acciones personales ordinarias

- Prescripción de acciones ejecutivas
- Prescripción de obligaciones accesorias
- Prescripción de acciones reales de dominio y herencia
- Prescripción de acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio

2. Prescripciones de corto tiempo

3. Prescripciones especiales

*En toda prescripción extintiva, el tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible (2514.2). Por excepción, el plazo de prescripción de ciertas
acciones no se cuenta desde la exigibilidad de la obligación, sino desde otros momentos señalados por la ley: ej: desde la celebración del acto o contrato los plazos
del pacto comisorio y de la acción pauliana; desde la perpetración del hecho la acción de indemnización de perjuicios por hechos ilícitos.

1. Prescripciones de largo tiempo

Acción Tiempo Desde cuándo se cuenta Comentarios

Personales ordinarias 5 años Desde que la obligación se ha Es la regla general para la prescripción extintiva; para no
hecho exigible. aplicarse requiere una disposición legal que expresamente señale
otra cosa.
Ejecutiva 3 años Desde que la obligación se ha La ley ha fijado ciertos plazos especiales. Ej: (i) en el cheque
hecho exigible. protestado la acción contra los obligados prescribe en un año
contado desde la fecha del protesto. (ii) en la acción cambiaria
del portador de una letra de cambio o pagaré contra los obligados
al pago, prescribe en un año desde el vencimiento del documento.

Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, cabe tener

presente que (i) transcurridos 3 años, la acción ejecutiva se
transforma en ordinaria por 2 años más. Por tanto, no es
propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito
ejecutivo de ella. La acción misma prescribe en 5 años, durando
3 como ejecutiva si reúne los requisitos legales, y los 2 restantes
como ordinaria. (ii) que puede ser declarada de oficio (442 CPC),

97
 lo que ha llevado a afirmar que es un caso de caducidad más que
de prescripción.
Las que proceden de Prescriben junto con la
una obligación obligación principal a la que
accesoria acceden.
Reales de dominio y En el caso del dominio, la
herencia acción para reclamarlo
(reivindicatoria) se va a
extinguir cuando un tercero
adquiera la cosa por
prescripción adquisitiva.

La acción de petición de
herencia va a prescribir en 10 o
5 años, que son los plazos de
prescripción adquisitiva del
derecho de herencia.

Prescripciones La acción para reclamar el usufructo se extinguirá por la

especiales en el caso prescripción adquisitiva del derecho de usufructo por otra
de limitaciones del persona. Si bien esto no genera dudas, sí las genera si el usufructo
dominio podría perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por
el usufructuario durante un cierto de lapso de tiempo (en cuanto
el art. 806 Nº5 dice que se extingue también “por la
prescripción”).

Claro Solar dice que el usufructo se extingue por la prescripción

extintiva de cinco años del art. 2515, por no haberse ejercido
durante ese lapso. Se basa en: (i) el art. 806 es similar a una norma
contemplada en el CC francés, que permite que el usufructo se
extinga por el no uso durante 30 años; y nuestra norma no hace
ninguna distinción entre prescripción extintiva por haber operado
la adquisitiva, y la meramente liberatoria; (ii) además, la regla
general es la del art. 2515. Si bien no se le puede aplicar al
dominio por su carácter perpetuo, siendo el usufructo un derecho
limitado, no hay inconveniente.

Abeliuk a favor de Claro Solar; en otro caso el art. 806 Nº5 sería
innecesario.

Alessandri en contra, quien estima que para que prescriba el

usufructo no basta el no uso, pues las acciones para reclamar un
derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho, y además el usufructuario tiene el derecho de dominio
sobre su usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona
no lo haya ganado por prescripción.

Lo mismo se aplica para los derechos de uso y habitación (812

CC).

En el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar

durante 3 años, se produce la prescripción extintiva (art. 885
Nº5). Además, aplicaría también el art. 2517.

98
 1.1 Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo

▪ Es un beneficio que la ley otorga a los acreedores incapaces y a la mujer casada bajo SC para que la
prescripción no corra en su contra mientras dure la incapacidad o la sociedad conyugal. El art. 2520
establece que la prescripción extintiva se suspende en favor de las personas enumeradas en los Nº1 y
Nº2 del art. 2509. La suspensión no se mantiene indefinidamente: transcurridos 10 años no se tomarán
en cuenta las suspensiones mencionadas.158

▪ Según algunos esta suspensión solo aplica a la prescripción extintiva ordinaria, no a la ejecutiva, lo
que se explica por tratarse de un caso de caducidad más que de prescripción. Riesco estima que esta
conclusión no tiene asidero en la ley.

▪ La interrupción es común a toda prescripción; la suspensión no tiene lugar en las de corto plazo y
según algunos tampoco en la ejecutiva.

▪ Respecto de la suspensión entre cónyuges, el art. 2520 solo se remite al art. 2509 Nº1 y Nº2, y no a su
inciso final, relativo a la suspensión entre cónyuges. (i) algunos estiman que igualmente la prescripción
extintiva debiera siempre suspenderse entre cónyuges, atendido que ello atiende a los mismos
fundamentos que en la usucapión, como es evitar conflictos dentro de la familia; (ii) otros estiman que
no opera la suspensión, porque la norma no la incluye y porque es mucho más grave que se diera en la
usucapión que en la liberatoria.

2. Prescripciones de corto tiempo (arts. 2521 – 2524)

2.1 Presuntivas de pago

Prescripciones de 3 años Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades, provenientes de
toda clase de impuestos.159
Prescripciones de 2 años Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; médicos y cirujanos; directores o
profesores de colegios y escuelas; ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier
profesión liberal. (2521)

Se deben cumplir dos requisitos: (i) profesión liberal; y (ii) honorarios profesionales. Así, no aplica si el
profesional tiene un contrato de trabajo sujeto a un sueldo.

La prescripción comienza a correr desde que la obligación de pagar los honorarios se ha hecho exigible. Si
son servicios prolongados (ej: paciente con varias citas médicas), predomina la idea de que el plazo de
prescripción empieza a correr desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado
fechas especiales para su pago.
Prescripciones de 1 año Prescriben en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que
despachan al menudeo160. La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o
accidentalmente, como posaderos, mensajeros, barberos, etc. (2522)

La norma no es taxativa; debe tratarse de servicios accidentales o que se prestan en forma periódica. (ej:
jardineros).

2.1.1 Estas prescripciones de corto tiempo no se suspenden (2523)

2.1.2 Interrupción de las prescripciones de corto tiempo (2523)

▪ Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor (interrupción
natural);

158 La doctrina cree que este plazo se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.
159 Hay ciertas normas del CT que se aplican con preferencia al CC.
160 Al por menor.

99
 ▪ Desde que interviene requerimiento161 (interrupción civil).

▪ El efecto es que en ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del art. 2515 (2523.final).
En otras palabras, la prescripción de corto tiempo deja de ser tal, y pasa a ser de largo tiempo. Este
efecto especial se denomina “interversión de la prescripción.”

2.2 Prescripciones especiales

▪ El art. 2524 expresa que “las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales
que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.”

▪ Debe tenerse presente que: (i) son prescripciones de corto tiempo, es decir, de menos de cinco años;
(ii) corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales;162 (iii) no se aplican
respecto de ellas las reglas especiales de interrupción del art. 2523 163, por lo que la interrupción se
rige por las reglas generales de la prescripción de largo tiempo.

▪ Pedro Lira agrupa a estas prescripciones especiales en:

(i) Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad del matrimonio, divorcio,
impugnación de filiación, etc.

(ii) Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, lesión enorme, acción pauliana.164

(iii) Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y vicios redhibitorios.

(iv) Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son los hechos
ilícitos, pacto de retroventa, etc.

(v) Acciones posesorias.

8. Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción

▪ Se dice que los plazos de prescripción son un equilibrio entre el interés individual del acreedor a contar
con un término razonable para ejercer su derecho y el interés social en no prolongar excesivamente la
incertidumbre en las relaciones jurídicas.

▪ Por ello no pueden prolongarse: ello chocaría con un interés social; sería contrario al orden público.

▪ Pero nada impide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el beneficio de un plazo
prolongado. Así lo demuestran los arts. 1880 y 1885, respecto de la prescripción del pacto comisorio
y pacto de retroventa.165 En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea de que las partes no
pueden ampliar los plazos de prescripción; pero admiten que se puedan acotar, con la salvedad de que
la reducción no sea tan exagerada que en la práctica no se tenga plazo para demandar.

▪ En general, la tendencia de la legislación comparada es a no permitir las cláusulas modificatorias de

los plazos de prescripción.

9. Prescripción extintiva y caducidad

9.1 Introducción

161
Se ha fallado que se refiere a requerimiento extrajudicial.
162
Ej: art. 1962.2; 1216.2.
163
Pues ellas sólo rigen para las prescripciones en los dos artículos precedentes.
164 Para quienes así la califican.
165 Se dice que este argumento sería débil, en cuanto el Código en el art. 1866 permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo

de prescripción de la acción redhibitoria.

100
 ▪ Ambas instituciones guardan semejanza, en cuanto producen la pérdida de un derecho como
consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado plazo, pero son instituciones
diferentes.

▪ Lira expresa que “la caducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la
extinción de un derecho, de una manera diversa y más enérgica que si estuvieran sometidos a
prescripción común.”

▪ Nuestros tribunales han dicho que la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer un derecho
como consecuencia de la expiración de un plazo fatal. Se suele dar en derecho procesal (preclusión) y
en casos especiales en derecho civil (art. 49, 168, 1885).

9.2 Caducidad en el CC

▪ No está especialmente regulada y no figura en la enumeración del art. 1567. Sin embargo, el Código
contempla casos de acciones que caducan, como ocurre, por ejemplo, con los plazos para impugnar la
paternidad.

9.3 Diferencias con la prescripción

Prescripción Caducidad
Debe ser alegada.166 Opera por el solo vencimiento del plazo y debe ser
declarada de oficio.167
Opera la interrupción y suspensión de la Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No opera
prescripción. interrupción ni suspensión de la prescripción.168

Consecuencia de lo anterior, es que cuando se invoca un

derecho sujeto a caducidad, basta -para que la caducidad
no se produzca- que la demanda se presente ante el TJ
La notificación de la demanda es la que interrumpe dentro del plazo, aun cuando la notificación se realice
civilmente la prescripción (2503). posteriormente.
No extingue el derecho personal o crédito, solo pone El derecho mismo se extingue.
fin a la acción para demandarlo (1470 Nº2).
Es renunciable. No lo es, porque prima el interés del legislador de
estabilizar rápidamente una situación jurídica; es su único
En la prescripción extintiva hay varios intereses fundamento.
confluyentes.

Prelación de créditos

(1) Conceptos generales

166 Es por este motivo que algunos dicen que el art. 442 CPC contempla un caso de caducidad.
167 Así, si se impugna la paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda.
168 Lo dice la doctrina; y así es en la legislación comparada.

101
 1. Introducción

▪ El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, excluidos los bienes
que por consideraciones de orden superior, la ley considera inembargables. Es lo que impropiamente
se denomina “derecho de prenda general” (2465). Esta disposición debe completarse con el art. 2469,
según el cual los acreedores169, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto
se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando
no haya causas especiales para preferir ciertos créditos.

2. Concepto e importancia

▪ Es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos
acreedores de un deudor (Alessandri). También se ha dicho que “estas normas son de carácter general
para todos los casos en que, no existiendo bienes suficientes del deudor para solucionar íntegramente
los créditos en su contra, sea menester reglamentar la primacía y concurrencia de los acreedores al
pago con el patrimonio insuficiente” (jurisprudencia).

3. Concurrencia de los acreedores

▪ Si los bienes del deudor son insuficientes, en teoría hay tres formas de resolver el problema: (i)
principio de la prioridad170; (ii) principio de la igualdad 171; (iii) dando preferencia para su pago a
ciertos créditos.

4. Principio de la igualdad

▪ Es la regla general según el art. 2469 (cuando dice que se pagará a “prorrata”), que solo no rige si es
que hay ciertos créditos que gozan de preferencia.

5. Causas de preferencia

▪ Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca (2470.1).

o Así, no es lo mismo preferencia (género) y privilegio (especie).

o Privilegio es el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, que permite a
su titular pagarse antes que los demás acreedores (Alessandri).

▪ La doctrina critica la distinción entre privilegio e hipoteca, pues si la razón de ella es que la hipoteca
otorga un derecho real que da acción persecutoria, en tanto que los privilegios confieren únicamente
un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya un privilegio (crédito privilegiado de
segunda clase), en circunstancias que también da acción persecutoria.

6. Fundamentos de las preferencias

▪ Pueden ser variados, y depende de cada caso. Ej: fomento del crédito (mensaje CC); razones de
humanidad; razones económicas; razones sociales, etc.

7. Clasificación de las preferencias

a) Privilegios e hipotecas

b) Preferencias generales y especiales

169 Con las excepciones indicadas en el art. 1618.

170 En que los acreedores se vayan pagando según las fechas de sus créditos.
171 Esto es, pagar a todos los acreedores una parte proporcional al valor de sus créditos.

102
 o Preferencia general: es a que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que
ellos sean (Alessandri). En otros términos, no se ejerce sobre determinados bienes, sino que
comprende todos los bienes sin distinción alguna. Pertenecen a esta clase los créditos de
primera y cuarta clase.

o Preferencia especial: es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. Así ocurre con
los créditos de segunda y tercera clase.

c) El CC, para efectos de las preferencias, distingue cinco clases de crédito:

o Los de 1ª, 2ª y 4ª clase, gozan de privilegio.

o Los de 3ª clase son los créditos hipotecarios.
o Los de 5ª clase son los créditos valistas o quirografarios, que no gozan de preferencia y se
cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.

8. Características de las preferencias

i. Son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ella a todas las
personas que los adquieran por cesión, subrogación o cualquier otra manera. 172

ii. Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.

iii. Son excepcionales, pues la regla general es la igualdad.

o En consecuencia, no hay más causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca; y son de

interpretación restrictiva y no admiten analogías.

iv. Siempre son legales; las partes no pueden crear preferencias.

o Es lógico, ya que en caso contrario todos los acreedores exigirían privilegio, so pena de no
otorgar el crédito.

o Consecuencias de lo anterior: (i) en la novación los privilegios se extinguen; (ii) el privilegio

que se tiene contra un deudor no se extiende al fiador; (iii) en las obligaciones solidarias el
acreedor no puede hacer efectivo el privilegio frente a un determinado deudor, en contra de
un codeudor solidario distinto.173

v. Son renunciables, porque solo miran al interés del acreedor y no está prohibida su renuncia.

9. Ámbito de la preferencia

▪ La preferencia ampara no solo al capital, sino también los respectivos intereses (2491).

(2) Clases de créditos

1. Créditos de primera clase (2472)

1.1 Características

1. Son créditos privilegiados (2471)

172 Por esta razón, cuando opera una novación, los privilegios e hipotecas de la deuda extinguida no pasan a la nueva; al ser inherentes a la
obligación, mueren con ella.
173 (ii) y (iii) se discuten.

103
 2. Afectan a todos los bienes del deudor (privilegio general)

o Si el deudor fallece, las preferencias de primera clase a que estaban afectos los bienes del
deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya
aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen de beneficio de separación,
pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados (2487).

o En caso de que acepten sin beneficio de inventario, o los acreedores hereditarios y

testamentarios no invoquen el beneficio de separación, todos los privilegios de 1ª o 4ª clase
(en contra del causante como contra los herederos), concurren en el orden que naturalmente
les corresponde en todo el patrimonio de éstos.174

3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores (es un privilegio personal). 2473.2

o Es lógico, pues en caso contrario nadie estaría dispuesto a recibir bienes de una persona cuyas
deudas estuviesen garantizadas a los acreedores con preferencias de primera clase.

4. Prefieren en el orden de su numeración (2473)

o Dice el art: “no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en
el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número
concurrirán a prorrata.”

5. Los créditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases

o Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios o
hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes, a menos que los demás bienes del
deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase
(2476 y 2478).

o Alessandri dice que al invocar el privilegio de primera clase, el acreedor tiene que acreditar
que fuera del bien empeñado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes. Somarriva en
contra.

1.2 Situación especial de los créditos hipotecarios de los Bancos

▪ Si el deudor tiene constituida una hipoteca a favor de un banco, con el producido de la finca hipotecada,
se paga primero al banco, aunque existan créditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en
cuanto se trate de contribuciones de bienes raíces. En este último caso, prefiere el crédito del Fisco por
las contribuciones, pagándose antes que el banco. (art. 105.3 Ley de Bancos).

1.3 Pago de los créditos de primera clase en el caso del deudor en proceso concursal

▪ El art. 241 de la ley 20.720 dispone que:

o Los acreedores se pagarán en conformidad a las normas de la prelación de créditos del Libro
IV del Código Civil. En caso de acreedores valistas, con pleno respeto a la subordinación de
créditos establecida en la referida normativa.175

174
Así, por ejemplo, los impuestos fiscales adeudados por el causante y los que deba el heredero, serán ambos créditos de la primera clase
para pagarse con la preferencia del art. 2472 Nº9, en igualdad de condiciones.
175 Para su eficacia, la subordinación deberá ser alegada al momento de verificarse el crédito por parte del acreedor beneficiario, o bien

notificarse al liquidador.

104
 o Los créditos de primera clase señalados en el art. 2472, preferirán a todo otro crédito con
privilegio establecido en leyes especiales.

o Los acreedores personas relacionadas del deudor, cuyos créditos no se encuentren

debidamente documentados 90 días antes de la Resolución de Liquidación, serán pospuestos
en el pago de sus créditos aun después de los acreedores valistas:

1.4 Enumeración de los créditos de primera clase

1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;

o Las costas pueden ser procesales y personales (139 CPC).

o Se dice que las costas derivadas de una acción pauliana intentada por un acreedor no quedaría comprendida, porque
por ser personal la acción, sus resultados afectan solo al acreedor que la haya intentado.

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;

o Se han dado razones sanitarias, sociales y humanitarias.

o El juez determinará si el gasto fue o no necesario.

3. Los gastos de enfermedad del deudor.

o Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual
se extienda la preferencia.

o Se justifica el privilegio por la necesidad de asegurar el crédito del deudor en presencia de gastos urgentes.

4. Los gastos generados en la liquidación del deudor

o La norma se refiere específicamente a “los gastos en que se incurra para (i) poner a disposición de la masa los bienes
del deudor, (ii) los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación, de realización del activo y
los préstamos contratados por el liquidador para los efectos mencionados.

5. Abarca varias hipótesis:

(i) Las remuneraciones de los trabajadores.

(ii) Las asignaciones familiares

(iii) La indemnización establecida en el art. 163.2 bis del Código del Trabajo176, con un límite de
noventa UF (al valor correspondiente al último día del mes anterior a su pago), considerándose valista el exceso
si lo hubiere.

(iv) Las cotizaciones adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden por su
intermedio, para ser destinadas a ese fin.

(v) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, con un límite de 120 UF (al valor
correspondiente al último día del mes anterior a su pago), considerándose valista el exceso si lo hubiere.

6. Los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes
que aquél hubiere efectuado.

7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia (815 CC) durante los
últimos tres meses;

176Se refiere a aquellos casos en que termina el contrato de trabajo por dictarse en contra del empleador la resolución de liquidación en un
procedimiento concursal de liquidación. Se dice que el liquidador deberá pagar al trabajador una indemnización en dinero, equivalente a
las 3 últimas remuneraciones mensuales.

105
 o Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisición de lo necesario para poder subsistir. Un deudor en
tan precarias condiciones, solo podrá obtener crédito, si el acreedor tiene la garantía de un pago preferente.

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores

o Solo rige para aquellas indemnizaciones que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de
tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por
cada trabajador, con un límite de once años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas.

o Asimismo, la indemnización establecida en el párrafo segundo del número 4 del artículo 163 bis del Código del
Trabajo estará sujeta a los mismos límites precedentemente señalados. 177

o Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en este número, los límites máximos indicados en los
párrafos primero y segundo serán determinados de forma independiente.

9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo

o Ej de impuesto de recargo: IVA; ej de impuesto de retención: impuesto único a las rentas del trabajo dependiente.

o Quedan excluidos los impuestos que no tengan este carácter. Ej: impuesto de primera categoría o global
complementario. Lo mismo con los tributos que no son impuestos.

2. Créditos de segunda clase (2474)

2.1 Características

i. Son privilegios especiales, es decir, afectan solo a bienes determinados. En consecuencia, si el

acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista en el exceso (2490).

ii. Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo respecto de los de primera clase (2476).

2.2 Enumeración

i. El posadero (hotelero) sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

o Se justifica porque el hotelero no conoce a sus contratantes, y cuya solvencia solo la aprecia por el equipaje que
lleva.

o El privilegio puede hacerse efectivo sobre: (i) efectos del deudor (maletas, baúles y sus respectivos contenidos); (ii)
que sean de su propiedad; (iii) que él haya introducido en la posada; (iv) mientras estas especies permanezcan en la
posada; (v) solo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daños . La ley presume que los efectos que el
deudor introduce en la posada son de su propiedad.

ii. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o
en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y
daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que los efectos
acarreados son de propiedad del deudor.

iii. El acreedor prendario sobre la prenda

o La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa dada en prenda en poder de
quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su producido.

o Esta realidad se ha visto desplazada con las prendas sin desplazamiento, en que la cosa prendada queda en poder del
deudor. Respecto de la prenda industrial, se dice que los acreedores prefieren por el orden de sus inscripciones.
Respecto de la prenda agraria, nada se dice. La ley 20.190 derogó las leyes anteriores.

177Se refiere a aquellos trabajadores que gozan de fuero al momento de dictarse la resolución de liquidación en contra del empleador.
Respecto del fuero maternal, el liquidador deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de
los meses que restaren de fuero.

106
3. Créditos de tercera clase

3.1 Créditos que comprende

i. La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios (2477).

ii. El art. 2480 agrega a esta clase los censos debidamente inscritos, los que serán considerados como
hipotecas y concurrirán indistintamente entre sí y con las hipotecas, según las fechas de las
respectivas inscripciones.

iii. También quedan comprendidos los bienes inmuebles, respecto de los cuales se ha declarado
judicialmente el derecho legal de retención, siempre que ese decreto se encontrare inscrito (546
CPC).

3.2 Características de los créditos de tercera clase

i. Constituyen créditos preferentes, pero no privilegiados (2471)

ii. Otorgan una preferencia especial, que solo puede hacerse valer sobre la finca hipotecada

o Si el valor de ésta no es suficiente para pagar la totalidad del crédito, la parte no cubierta
no goza de preferencia, pasando por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase,
con los cuales concurrirá a prorrata (2490)

iii. Los créditos hipotecarios se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos
los demás créditos del deudor.

o Con todo, si hay acreedores de primera clase y los demás bienes del deudor no son
suficientes para pagarse sus créditos, el déficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas.
Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias de sus fincas: la invasión de los
créditos de 1ª clase afecta a todos los inmuebles gravados con hipoteca, en proporción a
los valores de éstos. Y lo que cada finca hipotecada debe contribuir, paga los créditos
privilegiados de 1ª clase con el orden en que ellos están establecidos en el art. 2472.
(2478.2)

o ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de 1ª clase entre los de 2ª y 3ª? El 2476
determina que el déficit impago de los créditos de 1ª clase afecta a los bienes sujetos a
privilegio de 2ª clase y, de acuerdo al 2478, vulnera también a los de 3ª clase. Sin
embargo, no queda claro si los acreedores impagos de 1ª clase deben dirigirse contra uno
de ellos (es decir, 2ª o 3ª clase) primero, o contra ambos conjuntamente.

• La mayoría estima que la numeración dada por el legislador a los créditos indica
una preferencia; los créditos de 2ª prefieren a los de 3ª. Por lo mismo, el déficit
impago de la 1ª categoría afectará primero a las fincas hipotecadas, y luego a
las prendas.

• Abeliuk discrepa. A falta de solución legal, debe recurrirse a la materia general

en prelación de créditos: no existen otras preferencias que las específicamente
señaladas por la ley (2469 y 2488). A falta de establecimiento de alguna, la regla
general es la contribución a prorrata; en consecuencia, el déficit de los créditos
privilegiados de 1ª clase se prorratea entre todas las preferencias especiales, de
acuerdo a los valores de éstas.

iv. Los créditos hipotecarios prefieren en el orden de sus fechas de inscripción (2477).

v. A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los acreedores o de cualquiera de
ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las
fechas de sus hipotecas (2477).

107
 o El art. 2479 agrega que los acreedores hipotecarios no están obligados a aguardar las
resultas del concurso general para ejercer sus acciones hipotecarias: bastará que
consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de 1ª clase en
la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de
cubiertas sus acciones.

o La preferencia hipotecaria se puede alegar de diversas formas: (i) tercería de prelación

en un juicio ejecutivo iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado, o bien
iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior; (ii) puede ser alegada en el
concurso particular de acreedores hipotecarios (2477); (iii) si el deudor está en proceso
concursal, rige la ley 20.720.178

3.3 Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria

▪ La preferencia de 3ª clase se extiende a todas las cosas que quedan según la ley sujetas a la hipoteca o
se subrogan en ésta. Por lo mismo, la preferencia abarca: (i) inmuebles por destinación y adherencia,
aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada, y rentas de arrendamiento que produzca el inmueble
hipotecado; (ii) precio de la expropiación y la indemnización por el seguro en caso de siniestro de la
cosa hipotecada (2422 CC).

4. Cuarta clase de créditos (2481)

4.1 Características

i. Constituyen un privilegio de carácter general, que se pueden hacer efectivos en todo el patrimonio
del deudor (excluidos los inembargables y los de 2ª y 3ª clase, por ser especiales). (2486).

ii. Prefieren entre sí según las fechas de sus respectivas causas.

o Nº1 y Nº2: la de los respectivos nombramientos.

o Nº3 y Nº6: la del matrimonio.
o Nº4: fecha de nacimiento del hijo.
o Nº5: fecha del discernimiento de la tutela o curatela.

iii. No dan derecho de persecución contra terceros (2486)

iv. Solo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquier
fecha que sean (2486).

▪ La norma pareciera dar a entender que es necesario que estén íntegramente cubiertos los
créditos de las tres primeras clases para que se entre a pagar los de la cuarta, lo que sí es
efectivo respecto de los de 1ª, pero no respecto de los especiales de 2ª y 3ª, porque el
déficit de éstos, impago con el producto del remate, es común y no prefiere a los de 4ª
clase

v. En general, están destinados a proteger a una persona cuyos bienes son administrados por otro. Se
distinguen dos clases de créditos: (i) los de ciertas personas en contra de quienes administran sus
bienes (1-3) y los de los incapaces en contra de sus representantes legales (5 y 6).

4.2 Enumeración (2481)

178
El art. 135 señala en su inciso primero que “La dictación de la Resolución de Liquidación suspende el derecho de los acreedores para
ejecutar individualmente al Deudor”; para luego agregar que “Con todo, los acreedores hipotecarios y prendarios podrán dedu cir o continuar
sus acciones en los bienes gravados con hipoteca o prenda, sin perjuicio de la posibilidad de realizarlos en el Procedimiento Concursal de
Liquidación. En ambos casos, para percibir deberán garantizar el pago de los créditos de primera clase que hayan sido verificados
ordinariamente o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus respectivas garantías, por los montos que en definitiva resulten
reconocidos”.

108
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.

2. Los de los establecimientos públicos en contra de sus administradores y de los recaudadores de sus
fondos

o Aplica respecto de las PJ de derecho público distintas del Fisco.

3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes
de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales. Abarca dos cosas distintas:

(i) La responsabilidad del marido por los bienes de la mujer que administra en régimen de SC,
pues el marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (1749)

o Respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en Chile, el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile.

o Este numeral cometió un pequeño error, pues se refirió a los bienes de propiedad de la mujer administrador por el
marido, lo que limita el privilegio a los bienes propios de ella. La doctrina es conteste en una interpretación amplia:
el privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer por sus bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc.
Esto se da en aquellos casos en que hay ciertos bienes que ingresan a la comunidad, con cargo a ser devueltos a la
mujer en caso de disolución (ej: si se vende un bien raíz de la mujer, el precio ingresa a la sociedad conyugal).

(ii) Los créditos de los cónyuges por gananciales

o En el régimen de participación en los gananciales a su término, puede resultar que uno de los cónyuges tenga crédito
por gananciales del otro cónyuge. Este crédito goza igualmente del privilegio.

o Este numeral contiene un pequeño error, porque señala que se hace efectivo sobre los bienes del marido, lo que da
bases para sostener que no podría hacerse efectivo en los bienes sociales. Semejante interpretación es rechazada,
porque el privilegio solo se hace efectivo a la disolución de la SC, y en tal caso ya no hay bienes sociales, sino del
marido (los suyos y la mitad de los gananciales), y de la mujer (los suyos y la mitad de los gananciales).

4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por
el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

o No olvidar que los padres administran los bienes del hijo, salvo aquellos que éste adquiere con su trabajo o aquellos
que recibe a título de donación, herencia o legado, a condición de que no los administre quien ejerza la patria potestad.

o Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su padre o madre cuando termine la
administración, sea a título de restituciones, intereses, etc. El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su
padre o madre.

5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores

o Este privilegio tiene por objeto defender al pupilo de una administración fraudulenta de su
guardador.

o La doctrina entiende que este privilegio cabe solo respecto de los tutores o curadores que
ejercen la guarda sobre la persona del pupilo; no las curadurías especiales o de bienes.

6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo
511.

o Hasta 1934 el art. 511 CC señalaba que si la madre, abuela o tutora se casaba, ella y su marido
quedaban solidariamente responsables de la administración. Fue derogado, por lo que se
entiende derogado tácitamente este numeral.

7. Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un condominio

109
 i. La Ley de Copropiedad Inmobiliaria establece que “la obligación del propietario de una unidad
por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados
antes de su adquisición, y el crédito correspondiente gozará de un privilegio de cuarta clase, que
preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin
perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción
de saneamiento por evicción, en su caso.”

ii. Este privilegio presenta ciertas características especiales, que constituyen excepciones a las reglas
generales aplicables a los de 4ª clase:

o El privilegio prefiere, cualquiera sea su fecha, a los del art. 2481179;

o El privilegio solo se hace efectivo sobre la unidad del propietario moroso en el pago de las
expensas comunes180

o El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad, aun respecto de las expensas generadas antes
de su adquisición, es decir, da derecho de persecución.

4.2.1 Limitaciones a la prueba en los Nº3, 4 y 5

▪ Respecto de estos créditos, la ley teme una confabulación entre marido y mujer, o representantes y
representados, a fin de que aumenten ficticiamente los créditos privilegiados, en desmedro de
acreedores comunes. Por lo mismo:

a) Debe la mujer o el representado probar su derecho a dichos bienes por documento auténtico

o El art. 2483 señala que las preferencias 3-5 se entienden constituidas a favor de inmuebles o
derechos reales en ellos que la mujer hubiera aportado al matrimonio, o de los inmuebles o
derechos reales en ellos que pertenezca a los respectivos hijos sujetos a patria potestad y
personas bajo guarda y hayan entrado en poder del marido, padre, madre o guardador.

o El derecho a los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos siempre constará en
instrumentos públicos, y por ello lo único que exige el precepto es probar que han entrado a
poder del marido o representante.

o La limitación, por tanto, es para los muebles, en que debe acreditarse no solo lo anterior, sino
el derecho de la mujer o representado a ellos por los instrumentos públicos, que señala el art.
2483: por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación,
EP de capitulaciones matrimoniales, donación, venta, permuta u otros de igual autenticidad.

b) Probando el derecho de la mujer o incapaz a los respectivos bienes, no hay limitaciones para
justificar las indemnizaciones que deba el marido o representante legal por su administración
descuidada o dolosa

c) La confesión de algunos de los cónyuges, del padre o madre que ejerza su patria potestad, o del
tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra acreedores

5. Créditos de quinta clase, acreedores valistas, comunes o quirografarios

▪ Concepto: la quinta y última clase comprende todos los créditos que no gozan de preferencia. Los
créditos de quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin
consideración a su fecha (2489).

▪ Son la regla general, puesto que se requiere disposición legal expresa para otorgar preferencia a un
crédito.

179 No importa la fecha de sus causas.

180 A diferencia de los casos del art. 2481, en que los créditos de 4ª clase afectan a todos los bienes del deudor.

110
 ▪ Los créditos preferentes que no se cubren en su totalidad por los medios contemplados en la ley,
pasarán por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata
(2490).

▪ ¿Créditos subordinados? La ley 20.190181 modificó el CC, agregando cinco incisos al art. 2489, para
regular los créditos subordinados:

i. Sin perjuicio de lo anterior, si entre los créditos de esta clase figuraren algunos
subordinados a otros, éstos se pagarán con antelación a aquéllos.

ii. Concepto: la subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del cual uno
o más acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el
pago de sus acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o
futuros. La subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el
deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En este último caso, y cuando sea
establecida unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, será
irrevocable.

iii. En cuanto a sus formalidades, el establecimiento de la subordinación y su término

anticipado, cuando corresponda, deberán constar por EP o documento privado
firmado ante notario y protocolizado.

iv. La subordinación comprenderá el capital y los intereses, salvo pacto contrario.

v. La subordinación establecida por uno o más acreedores será obligatoria para el

deudor si éste ha concurrido al acto o lo acepta por escrito con posterioridad, así
como si es notificado del mismo por un ministro de fe, con exhibición del
instrumento.

vi. En cuanto a los efectos de esta institución, el actual art. 2489 establece que el
incumplimiento de la subordinación dará lugar a indemnización de perjuicios en
contra del deudor y a acción de reembolso contra el acreedor subordinado.

I. Introducción sobre los efectos de las obligaciones y la responsabilidad contractual

1. Regulación

▪ Tradicionalmente se estudia la responsabilidad contractual bajo el nombre de “efecto de las

obligaciones”, por cuanto las principales normas están en el Título XII del Libro IV (1545-1559),
denominado “del efecto de las obligaciones.” Con todo, dicho Título trata conjuntamente los efectos
de los contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas distintas. Tal defecto se debe a haber
seguido en ese punto al CC francés.182

▪ Cabe observar que las normas que regulan los efectos de las obligaciones se encuentran dispersas en
distintos títulos del Libro IV, por lo que su estudio es mucho más amplio que el Título XII (ej: 1489).

▪ Desde ya se previene que la responsabilidad no es lo mismo que estar obligado, porque la

responsabilidad surge cuando se INCUMPLE la obligación.

181Mercado de Capitales II.

182Claro Solar explica los motivos de la confusión: “siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habiéndose propuesto tratar de las
obligaciones contractuales, estimaron que en el efecto de las obligaciones se comprendía también el efecto de los contratos.” Con todo, los
efectos del contrato son los derechos y obligaciones que genera (y por eso el art. 1437 señala que el contrato es una fuente de las
obligaciones). Los efectos de la obligación, desde el punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad en que se encuentra de dar, hacer o
no hacer algo en favor del acreedor. Y desde el punto de vista del acreedor, son los medios que la ley le otorga para obtener del deudor el
pago íntegro y oportuno de la prestación debida. En razón de ello es que tradicionalmente es a propósito del estudio de los efectos de las
obligaciones que se analiza la responsabilidad contractual.

111
 2. Qué son los efectos de las obligaciones

2.1 Doctrina tradicional

▪ Se enfoca a analizar los efectos derivados de incumplimiento de la obligación. Esta doctrina sigue en
parte la concepción del Código, puesto que bajo el título de efectos de la obligación trata
fundamentalmente el incumplimiento, y el cumplimiento lo reglamenta entre los modos de extinguir
las obligaciones.

o Alessandri señala que los efectos de las obligaciones son los derechos que la ley confiere al
acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación,
cuando éste no la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla.

o Claro Solar señala que el efecto de las obligaciones es colocar al deudor en la necesidad
jurídica de dar, hacer o no hacer alguna cosa dando al acreedor los medios de obtener la
ejecución de esta prestación.

▪ Para esta doctrina, los efectos de las obligaciones son:

(i) Derecho principal, consistente en la facultad que tiene el acreedor para exigir el
cumplimiento, aun forzado, de la obligación, si ello es posible.

(ii) Derecho secundario, que se puede ejercer ante la imposibilidad de obtener el cumplimiento:
indemnización de perjuicios o cumplimiento por equivalencia.

(iii) Derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad del patrimonio.

2.2 Doctrina moderna183

▪ Fueyo observa que la doctrina tradicional omite el efecto primero y principal de la obligación, el que
justamente se denomina normal: cumplimiento, realizado espontáneamente y de conformidad al
contenido efectivo de la obligación. Es la razón fundamental por la cual ha contratado el acreedor y
aun el propio deudor.

▪ Abeliuk analiza la materia bajo la siguiente pauta:

(i) Efectos en el cumplimiento, que se traduce en estudiar el deber del deudor de cumplir y su
responsabilidad patrimonial, el pago y otras modalidades de cumplimiento (ej: novación).

(ii) Efectos de la obligación, en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de protección de

patrimonio del deudor.

(iii) Efectos en el incumplimiento, a saber el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento

forzoso, si es posible, y a falta de él indemnización de perjuicios.

▪ Como se puede ver, la discrepancia dice más bien con un tema de enfoque o sistematización, en torno
a si incluir o no el estudio del cumplimiento y pago en el estudio de los efectos de las obligaciones.

▪ Postura de Boetsch

o Estima conveniente tener una visión amplia de los efectos de las obligaciones, comprensivas
del cumplimiento e incumplimiento. Sin embargo, es cierto que la doctrina tradicional sigue
la sistematización del Código en orden a que el cumplimiento se regula a propósito de los
modos de extinguir.

183 Abeliuk y Fueyo, desde la segunda mitad del XX.

112
 o Para este autor, primero se debe estudiar los efectos de la obligación en lo referente al
cumplimiento, y luego los efectos respecto del incumplimiento, y propiamente la
responsabilidad contractual. A este respecto, no se seguirá la tripartición que se hace de los
derechos del acreedor ante el incumplimiento, 184 por cuanto no se adecúa plenamente a lo que
la ley prescribe. En tal sentid, la norma fundamental en materia de efectos derivados del
incumplimiento de un contrato es el art. 1489, en cuanto es la disposición que consagra los
remedios con que cuenta el acreedor, consagrando: (i) el derecho a pedir el cumplimiento o
alternativamente (ii) el derecho a pedir la resolución, y adicionalmente la correspondiente
indemnización de perjuicios (en ambos casos). Este art. no distingue entre derechos
principales y secundarios, sino que indica que el acreedor, ante el incumplimiento, tiene dos
opciones. Tal opción la ejercita el acreedor a su arbitrio, y por tanto no tiene que justificar su
decisión ni procede cotejar las consecuencias de la alternativa elegida con la de la
abandonada.

3. Evolución de la responsabilidad contractual

Si bien se analizará a lo largo del apunte, en síntesis esta responsabilidad ha evolucionado en el siguiente
sentido:

i. Se ha ampliado la noción de responsabilidad contractual, ya no solo comprensiva de la

indemnización de perjuicios, sino del conjunto de remedios que otorga la ley al acreedor.

ii. Se ha pasado, por parte de algunos, de una noción subjetiva de incumplimiento a una objetiva,
que no requiere imputabilidad (culpa o dolo).

iii. No se exige necesariamente la vulneración de un derecho subjetivo, sino de un interés legítimo.

iv. Se reconoce unánimemente la indemnización por daño moral en sede contractual.

v. Se ha permitido el ejercicio autónomo de la acción indemnizatoria, antes supeditada al

cumplimiento forzoso o resolución.

vi. Se han acogido, por parte de algunos, ciertas causales de exclusión de responsabilidad, como la
teoría de la imprevisión.

4. Fundamento de la responsabilidad extracontractual

▪ El fundamento es la existencia de un contrato, que es una ley para las partes, que ha sido incumplido
por una de ellas.

II. El cumplimiento de las obligaciones

▪ La obligación, por su propia definición, constituye un vínculo que tiene fuerza obligatoria, y que el
deudor debe cumplir. En este contexto, el cumplimiento de las obligaciones alude a los requisitos que
debe satisfacer el cumplimiento voluntario 185 del deudor y en naturaleza186. La forma más perfecta de
cumplimiento es el pago efectivo o solución: la prestación de lo que se debe. Deben recordarse las
características del pago: identidad, integridad e indivisibilidad; y además, el cumplimiento de un
contrato debe hacerse de buena fe, conforme al art. 1546 CC.

▪ Como señala Abeliuk, el pago extingue naturalmente la obligación, pero por vía consecuencial,
porque ella se cumple desempeñando el rol y la finalidad jurídicos que le dieron nacimiento; la
extinción se produce precisamente porque la obligación ha desarrollado y agotado todos sus efectos
normales. Por ello se sostiene que el cumplimiento se hace cuando la obligación está vigente; y solo
una vez que se ha hecho el pago total y efectivo, se produce la extinción.

184 Derecho principal, secundario y auxiliares.

185 En oposición al forzado, exigido por el acreedor a causa de un incumplimiento previo.
186 En oposición al cumplimiento por equivalencia, consistente en la indemnización de perjuicios sustitutiva de la prestación.

113
 ▪ En suma, el principal efecto de la obligación es su pago efectivo; y a falta de éste, aparecen los efectos
del incumplimiento.

III. Del incumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad contractual

1. Responsabilidad civil

1.1 Concepto general

▪ En términos generales, responsabilidad consiste en la necesidad efectiva, o eventual, en que se

encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye
como propio.

▪ La responsabilidad civil consiste en la necesidad en que se encuentra un individuo de tener que reparar
un daño causado por su obrar doloso o culposo; tal necesidad se satisface por medio de la
indemnización de perjuicios. Como se puede apreciar, se encuentra esencialmente vinculada al daño y
el deber de repararlo con medios equivalentes. En este sentido, la CS ha dicho que “la esencialidad del
daño exigida por la responsabilidad civil constituye una notable diferencia con la responsabilidad
penal, pues esta última contempla figuras de mero peligro, y sanciona conductas tentadas y frustradas,
sin daño.”

1.2 Estatutos de responsabilidad civil

▪ En el Título XII se regula la responsabilidad contractual, y en el Título XXXV se regula la

responsabilidad extracontractual.

▪ ¿Qué reglas de responsabilidad se aplican a las obligaciones nacidas de la ley o de los

cuasicontratos?187

o Buena parte de la doctrina, fundada en los amplios términos del Título XII, sin hacer
distinción, estima que las normas del art. 1545 y ss constituyen el derecho común y general
en materia de indemnización de perjuicios, que solo no se aplicará si: (i) la ley ha dado reglas
distintas188 o (ii) las partes se han dado reglas especiales, en virtud de la autonomía de la
voluntad.189

o Tal conclusión es cuestionable, si se considera que el título “del efecto de las obligaciones”
discurre sobre la idea de un contrato, sin considerar las obligaciones que surgen sin
convención. Lo anterior se ve reforzado por el art. 2284, que distingue entre las obligaciones
que se contraen con convención de las que se generan sin una, dando a entender que estas
últimas tienen una naturaleza diversa de las contractuales. Se plantea, así, que las normas de
los arts. 1545 y ss se apliquen solo a las obligaciones contractuales, mientras que las otras se
regulen por las normas de la responsabilidad extracontractual.

1.3 Responsabilidad contractual en sentido restringido y amplio

a) Doctrina tradicional

▪ Esta doctrina entiende la responsabilidad contractual en un sentido restringido: el deber u obligación

de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento del deudor. En otros términos, sería lo
mismo responsabilidad contractual que cumplimiento por equivalencia.

187 En otros términos, ¿cuál es la regla general en materia de responsabilidad: contractual o extracontractual?
188 Ej: responsabilidad extracontractual.
189 Con el límite de que no pueden renunciar anticipadamente al dolo o culpa grave.

114
 ▪ Para ellos, existe una íntima vinculación de la responsabilidad con un hecho ilícito (incumplimiento
imputable). Así, el fundamento de la obligación de indemnizar es la culpabilidad del deudor, esto es,
la infracción dolosa o culposa del contrato. Es una responsabilidad subjetiva o por culpa.

b) Doctrina moderna

▪ Se aboga por un sentido amplio, que no agota la responsabilidad contractual a la indemnización de

perjuicios, sino al conjunto de derechos y acciones (remedios) en cuya virtud el acreedor puede
reclamar la satisfacción de su interés contractual. Así, la responsabilidad no se refiere solo a acciones
resarcitorias, sino que comprende el derecho a obtener el cumplimiento en naturaleza (prestación
debida), así como las acciones destinadas a conservar el patrimonio del deudor. 190

▪ Esta responsabilidad en sentido amplio se vincula con una noción más objetiva de la responsabilidad,
conforme a la cual su fundamento no es el obrar imputable a dolo o culpa.

1.4 Clasificación del incumplimiento

I) Total o parcial

1) Incumplimiento total

Consiste en que se omite por completo el cumplimiento de la obligación.

2) Incumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto

Es aquél en que el deudor o acreedor cumple con su obligación, mas no íntegramente.

Se debe tener en cuenta que el acreedor no está obligado a recibir el pago si no es total y en la forma acordada.
Se dan dos hipótesis:

a) El acreedor correspondiente no advirtió que el cumplimiento era imperfecto

Si el acreedor correspondiente no advirtió del defecto, tiene derecho a exigir que el deudor se haga responsable.

b) El acreedor correspondiente se percató que el cumplimiento era imperfecto

Por ejemplo, si el comprador de la casa advierte antes de la entrega que la casa está fallada estructuralmente,
podría negarse a recibir la casa y exigir que el vendedor la arregle. Otro ejemplo sería que el deudor quiera
pagar la deuda, mas no los intereses. El acreedor tiene derecho a no aceptar este pago, pues no es íntegro.

Si uno recibe una cosa defectuosa, podría pensarse que convalidó el pago, y, que, por tanto, aceptó que el deudor
le pagara de manera imparcial, y después el deudor podría decirle al acreedor que éste aceptó el pago y que no
tiene derecho a reclamar. En este caso se debe dejar constancia expresa de que no se está aceptando la casa
defectuosa o que se está condonando la deuda, porque en caso contrario – que no se diga expresamente- se
entenderá que aceptan el pago, y no podrán reclamar después.

3) Cumplimiento retardado

Es aquél en que el acreedor cumple, pero a destiempo.

II) Incumplimiento voluntario – involuntario

1) Incumplimiento voluntario

Este incumplimiento puede ser intencional (doloso) o negligente.

190 Tradicionalmente derechos auxiliares del acreedor.

115
 a) Incumplimiento negligente

b) Incumplimiento doloso

2) Incumplimiento involuntario

En estos casos no hay una imputabilidad al deudor, y éste no es responsable por el incumplimiento. Hay distintos
casos, como, por ejemplo:

a) Cuando el deudor deja de cumplir por existir un acuerdo con el acreedor

Esto en verdad es un cumplimiento por una vía alternativa, como ocurre por ejemplo en la dación en pago.
Como hay acuerdo con el acreedor, no hay incumplimiento imputable al deudor.

b) Incumplimiento recíproco191

Esto proviene del aforismo jurídico la mora purga la mora, y se refiere a que, en los contratos bilaterales,
ninguna de las partes está obligada a cumplir mientras la otra parte no cumpla.

c) Incumplimiento liberatorio

Esto ocurre, por ejemplo, cuando se extingue la deuda por un modo que libera al deudor, como ocurre con:

- Nulidad
- Prescripción extintiva

d) Incumplimiento por imposibilidad

Es aquél que ocurre por caso fortuito o fuerza mayor.

III) Incumplimiento definitivo – temporal

1) Definitivo

Hay certeza de que la obligación no se podrá cumplir. Por ejemplo, yo le encargo un cuadro a un pintor que
quedó manco.

2) Temporal

Es aquel caso en que se puede cumplir con la obligación posteriormente. Por ejemplo, un pintor que se atrasó
en entregar el cuadro, o bien de un constructor que se atrasó en entregar una casa porque calculó mal los tiempos.
Puede sanearse y uno puede exigir el cumplimiento forzoso de esta obligación.

1.5 Análisis general del régimen de acciones o “remedios” ante el incumplimiento contractual

Concebida la responsabilidad contractual en sentido amplio, es pertinente analizar el régimen de acciones que
la ley confiere al acreedor frente a un incumplimiento.

i. En virtud de la autonomía de la voluntad, primeramente se debe aplicar la regulación particular

contenida en el contrato, en caso de haberla. Ahora bien, esto reconoce (i) límites generales 192:
orden público, buenas costumbres y ley; (ii) y límites particulares (ej: prohibición de condonar
dolo futuro).

ii. Si las partes nada regularon, o si dicha regulación fue incompleta, se recurrirá a las normas legales.
El art. 1489, no obstante su ubicación, es la norma base y esencial relativa a los efectos que

191 Llamada “excepción de contrato no cumplido”, que proviene del derecho romano.
192 Arts. 1461 y 1467.

116
 produce el incumplimiento del deudor. En concreto, este art. se refiere a los efectos de las
obligaciones, por cuanto establece los remedios con que cuenta el contratante diligente frente a un
incumplimiento, confiriéndole los siguientes derechos.

(a) Derecho del acreedor para exigir el cumplimiento forzado de la obligación incumplida

▪ El acreedor puede solicitar la ejecución forzada de la obligación, esto es, que el acreedor, con el auxilio
de la fuerza, obtenga el cumplimiento en naturaleza o pago de la obligación incumplida, para lo cual
la ley distingue entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.

▪ ¿Pueden las partes renunciar a esta acción?

o No es posible, por cuanto: (i) se desnaturalizaría por completo la obligación, que por
definición es un vínculo jurídico que impone un deber cuyo cumplimiento es susceptible de
ser exigido por la fuerza; (ii) la renuncia anticipada al derecho a pedir el cumplimiento daría
cuenta de una manifestación de voluntad que no es seria193, o bien tal pacto equivaldría a una
condición meramente potestativa del deudor194, que son nulas.

o Si bien lo anterior lo discute una postura minoritaria (en virtud de la autonomía de la

voluntad), lo que está fuera de todas dudas es que no se puede renunciar a demandar tanto la
ejecución forzada, como la resolución en el evento de infracción de obligación. Es lógico: si
no se puede compeler al deudor a cumplir ni a sancionarlo por incumplir, se produce una
situación similar a la de la obligación contraída bajo la condición meramente potestativa del
deudor: “me obligo si quiero”, sin que se pueda exigir ni el cumplimiento ni demandar la
resolución del contrato. Estas renuncias son ineficaces.

(b) Derecho del acreedor a solicitar la resolución total o parcial del contrato del cual emana la
obligación incumplida

▪ Esta norma consagra la CRT, en cuya virtud se otorga al acreedor el derecho a exigir la resolución por
incumplimiento.

▪ ¿Renuncia de la acción?

o A diferencia de la acción para exigir el cumplimiento forzado, la ley reconoce a las partes el
derecho de renunciar anticipadamente a la acción resolutoria. Esta renuncia no se traduce en
que el incumplimiento quede impune, sino que el acreedor siempre tendrá derecho a pedir el
cumplimiento forzado y/o la correspondiente indemnización de perjuicios. Esta renuncia
anticipada da cuenta del ánimo de las partes de que el contrato no se termine por el
incumplimiento de una de ellas. Ahora, jamás tal renuncia comprenderá el incumplimiento
doloso, ya que ello equivaldría a condonar el dolo futuro (1465).

▪ Las partes pueden otorgarse una reglamentación contractual particular sobre la materia, por vía de
convenir pactos comisorios y causales específicas de incumplimientos resolutorios.

(c) Derecho del acreedor a solicitar la indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento
de la obligación

▪ La doctrina tradicional en general trata la indemnización de perjuicios como un cumplimiento por

equivalencia, atendido que el acreedor no obtendrá el pago de la obligación, sino que deberá ver
satisfecha su acreencia por una cantidad de dinero que equivaldría al cumplimiento en naturaleza.

▪ La ley reconoce una amplia libertad para reglamentar la indemnización de perjuicios.

1.6 Ciertas reglas sobre los remedios ante el incumplimiento

193 Y por tanto ineficaz.

194 Ya que pactar tal renuncia es lo mismo que decir “cumpliré la obligación si quiero.”

117
 i. La acción de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero pueden interponerse
sucesivamente.195 No pueden demandarse conjuntamente, a menos que sea en forma subsidiaria.

ii. La doctrina tradicional afirma que el cumplimiento forzado sería el derecho principal del acreedor,
en circunstancias que la resolución y consecuente indemnización de perjuicios compensatoria
sería un derecho secundario. Se objeta tal nomenclatura, por cuanto el art. 1489 señala que el
acreedor puede optar “a su arbitrio”, sin que haya un orden de prelación.

iii. La ley, en su afán de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos destinados a la conservación
del patrimonio del deudor, en razón de que será en ese patrimonio donde se hará exigible el
cumplimiento (2465). Son los comúnmente señalados derechos auxiliares: beneficio de
separación, acción subrogatoria, acción pauliana y medidas conservativas.

iv. El incumplimiento de las obligaciones naturales no produce los efectos que estudiaremos, por
cuanto no otorgan acción para exigir su cumplimiento.

1.7 Sistema de atribución de responsabilidad

▪ La doctrina tradicional entiende que el factor de atribución de responsabilidad contractual es de

carácter subjetivo, en cuanto solo habrá lugar a responsabilidad en la medida que el incumplimiento
sea imputable a dolo o culpa.

▪ La doctrina más reciente196 señala que el análisis no se puede reducir al incumplimiento imputable,
atendido que nuestro Código contiene normas que demostrarían que el principal factor de atribución
de la responsabilidad es el incumplimiento aun cuando no sea imputable. Por tanto, verificado el
incumplimiento, no obstante el mismo no pueda atribuirse a dolo o culpa del deudor, igualmente
faculta al acreedor a solicitar el cumplimiento o incluso su resolución, pero sin tener derecho a
indemnización de perjuicios, pues ello sí presupone imputabilidad.197

▪ Peñailillo sostiene que el fundamento de la responsabilidad es la obligatoriedad del contrato, que ha

sido infringido. En otros términos, se pide la ejecución de la prestación simplemente porque a eso se
obligó el deudor y la culpa no tiene intervención; producido el incumplimiento, no se divisa razón para
exigir un nuevo requisito más allá del contrato, a fin de que el acreedor pueda demandar la prestación
convenida. No hay norma que lo exija.

▪ Por lo anterior, demandada la prestación en especie, al acreedor le bastará demostrar la existencia de

la obligación, correspondiendo al deudor la prueba del pago o su extinción (mientras la obligación no
se extinga, la ejecución forzada es plenamente procedente, y el deudor no puede excepcionarse
ofreciendo simplemente la ausencia de culpa; ella no está contemplada entre las causales de extinción
de la obligación).

2. El incumplimiento de la obligación como factor de atribución de la responsabilidad contractual

Es el primer y elemental presupuesto para que el acreedor pueda ejercer cualquiera de los derechos que el
contrato o la ley le otorga.

2.1 Causales de incumplimiento (1556)

▪ Causales propiamente tal:

195 Así, si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su opción para demandar la resolución.
196 Baraona y Peñailillo.
197 Sin perjuicio de la fuerza mayor y caso fortuito.

118
 i. Cuando la obligación no se cumple;

ii. Cuando la obligación se cumple imperfectamente;

iii. Cuando se retarda el cumplimiento de la obligación.

▪ En otros términos , cada vez que no se verifique un pago íntegro y oportuno, se estará en presencia de
un incumplimiento, que en rigor es un concepto objetivo. El hecho de que tal incumplimiento obedezca
a un obrar doloso o negligente del deudor, otorgará el derecho a pedir además la indemnización de
perjuicios, si la infracción efectivamente causó un daño.198

▪ De lo anterior, se desprende que el incumplimiento puede ser:

i. Total: si no se ejecuta la obligación en todas sus partes.

ii. Parcial: (a) si la obligación se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en forma

íntegra199; (b) cuando existe retardo en el cumplimiento.

2.2 Casos en que el incumplimiento no da lugar a responsabilidad contractual

i. El deudor puede no cumplir por un acuerdo con el acreedor (ej: remisión o transacción).

ii. Excepción de contrato no cumplido.

iii. El deudor deja de cumplir porque ha operado algún modo de extinguir liberatorio para él, ya sea
que destruyó el vínculo jurídico o puso término a la obligación nacida de él: prescripción, nulidad.

iv. Incumplimiento por imposibilidad: caso fortuito o fuerza mayor. Hay otras formas que se estudian
después (ej: teoría de la imprevisión, ausencia de culpa, etc).

2.3 Incumplimiento del contrato en obligaciones de medio y resultado

▪ Concepto200

o Las obligaciones de medio son aquellas en que el deudor se compromete únicamente a realizar
todo lo posible y necesario, poniendo para ello suficiente diligencia para alcanzar un resultado
determinado.

o Las obligaciones de resultado son aquellas en que el deudor para cumplir debe alcanzar el
resultado propuesto.

▪ En las obligaciones de medio la diligencia cumpliría una función integradora de la prestación201, de

manera tal que si no se hubiese alcanzado un resultado deseado, pero se hubiere obrado con la debida
diligencia, no se configuraría responsabilidad. Respecto de estas obligaciones, la ausencia de culpa
configura una causal de exención de responsabilidad.

▪ En las obligaciones de resultado, para determinar el incumplimiento y la consecuente responsabilidad,

la culpa no sería un elemento a considerar. El deudor solo se exoneraría acreditando la existencia de
una fuerza mayor que le imposibilitó ejecutar la obligación debida.

198 O bien si se estipuló cláusula penal.

199 El acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto; si rechaza el cumplimiento incompleto habrá lisa y llanamente
incumplimiento total.
200
Se discuten dos cosas sobre esta clasificación. (i) (a) algunos autores estiman una obligación tendrá uno u otro carácter dependiendo de
la descripción de la obligación contenida en la ley o en el contrato; (b) otros estiman que todas las obligaciones son de medio (por lo que
siempre se podría alegar la ausencia de culpa como causal de exoneración); (c) otros afirman que toda obligación es de resultado.
Admitiendo esta clasificación, (ii) hay quienes afirman que esta clasificación solo tiene lugar en las obligaciones de hacer; mientras que
otros dicen que también en las de dar y no hacer.
201 Ej: labores de un abogado en juicio.

119
2.4 Prueba del incumplimiento y presunción de imputabilidad

▪ Corresponde probar la obligación o su extinción al que alega aquélla o esta (1698).

o En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de una obligación, no

le toca, en cambio, alegar el incumplimiento. Es el deudor quien debe probar que ha cumplido,
porque alega el pago (extinción de la obligación), y sobre él coloca la ley la carga de la prueba.

o Ahora, si el deudor no ha cumplido, deberá probar, si quiere quedar exento de

responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable. Si lo que alega es la imposibilidad
del cumplimiento por CF, él debe acreditar que ha ocurrido dicho modo de extinguir,
estableciendo la concurrencia de la fuerza mayor.

o El art. 1547.3 dice expresamente que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. En otros términos, si debe probar
la diligencia quien debió emplearla, ello equivale a presumir culpa: el deudor debe destruir la
presunción legal de imputabilidad.

IV. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

1. Introducción

▪ De conformidad al art. 1489, ante un incumplimiento, el acreedor tiene derecho de instar por el
cumplimiento. Para tales efectos debe recurrir al juez, de modo que el deudor sea compelido por la
justicia a pagar lo que debe.

▪ La acción de cumplimiento es aquella de que dispone el acreedor insatisfecho, una vez acontecido el
incumplimiento, para que se declare la existencia y exigibilidad de una obligación y se condene al
deudor al pago.

▪ En general, se le llama acción de cumplimiento específico, en cuanto su función es obtener

forzadamente la prestación de lo que se debe.

2. ¿Es el derecho principal del acreedor?

▪ La doctrina tradicional ha afirmado que no se ha de recurrir a la resolución cuando la ejecución del

contrato es aún posible, pues los contratos se hacen para cumplirlos, no para resolverlos.

o Desde un punto de vista ético, se ha sostenido que el reconocimiento de la acción de

cumplimiento es disuasivo del incumplimiento, incentivando al comportamiento virtuoso de
los contratantes.

o Desde un punto de vista económico y social, la acción de cumplimiento es el remedio que

mayor seguridad jurídica confiere al tráfico jurídico, reforzando la certeza del contrato y en
consecuencia, protegiendo la confianza depositada.

▪ Con todo, un sector de la doctrina moderna ha criticado la primacía de la acción de cumplimiento, por
cuanto el art. 1489 consagra derechamente una opción para el acreedor, que puede ejercer “a su
arbitrio.”

3. Objeto de la acción de cumplimiento

▪ El primer objeto de la acción en comento es el cumplimiento en naturaleza o en especie; lo que se pide

es la prestación de lo que se debe. Ahora bien, se discute si el objeto de esta acción es también el valor
o precio de lo adeudado, esto es, el cumplimiento por equivalencia.

120
 ▪ Tradicionalmente, la doctrina nacional ha identificado el cumplimiento por equivalencia con la
indemnización de perjuicios, tratándolo como sinónimos.

3.1 Doctrina moderna

▪ Ha criticado tal identificación y sostiene que ambas instituciones deben distinguirse. ¿Cuándo tendrá
lugar cada una?

o El cumplimiento por equivalencia tendrá lugar cuando, estando vigente la obligación, ya no

es posible o útil el cumplimiento por naturaleza; en este caso la obligación subsiste, pero varía
de objeto, y el deudor es obligado a pagar el precio o valor de la prestación incumplida.

o La indemnización de perjuicios202 ya no persigue el valor de la prestación incumplida, sino

que resarcir los perjuicios que, más allá de la cosa o prestación no ejecutada, se causaron por
el incumplimiento.

▪ A lo anterior, Baraona agrega que: (i) puede ocurrir que los daños y perjuicios a que sea condenado el
deudor no necesariamente coinciden con el valor de la prestación, pues el art. 1556 se refiere al daño
emergente y lucro cesante, y por mucho que se quiera hacer coincidir la expresión daño emergente con
el valor de la prestación, el lucro cesante no puede ser reconducido a esa idea; y (ii) el contenido de
los daños no es solo aplicable a los perjuicios que se originan con la infracción por ausencia total de
cumplimiento, sino también para el defectuoso y la ejecución retrasada.

▪ Existen una serie de normas que distinguen entre el valor o precio de la cosa y la indemnización de
perjuicios:

i. El art. 1672, señala que si el cuerpo cierto adeudado perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto, agregando que en tal caso el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor;

ii. El art. 1486.1 dispone que si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece
por culpa del deudor, este es obligado al precio y la indemnización de perjuicios.

iii. El art. 1521 dispone que si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los codeudores
solidarios, todos ellos queda obligados solidariamente al precio, pero la acción de perjuicios
a que diere lugar la culpa o mora, solo se podrá intentar contra el deudor culpable o moroso.

▪ Cabe agregar que el CPC asimila ambas clases de cumplimiento (en naturaleza y por equivalencia) en
su art. 438, por cuanto señala que la ejecución puede recaer sobre la especie o cuerpo cierto que se
deba y exista en el poder del deudor; o sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del
deudor.

▪ Que se entienda que la acción de cumplimiento por equivalencia es propiamente de cumplimiento y

no de indemnización de perjuicios es de gran relevancia, pues para su procedencia no es necesaria la
concurrencia de dolo o culpa del deudor, sino que basta que objetivamente la obligación contractual
se haya incumplido total o parcialmente. En este sentido, Baraona dice que debe distinguirse entre (i)
lo que se debe porque se ha obligado (valor económico de la obligación) y (ii) lo que se debe ex novo,
porque se ha causado un daño con ocasión del cumplimiento o incumplimiento.

4. Presupuestos generales de la procedencia de la acción de cumplimiento

▪ Los presupuestos son fundamentalmente: (i) que exista una obligación exigible; y (ii) que la misma se
haya incumplido.

▪ Respecto de la exigibilidad, dado que la regla general es que una obligación es pura y simple, bastará
con la prueba de su existencia, presumiéndose salo pacto expresa o prueba en contrario, que es

202 O daños ulteriores.

121
 actualmente exigible. Respecto del incumplimiento, no hay que acreditar daño ni necesariamente culpa
o dolo. Aún más, atendiendo al tenor del art. 1698, bastaría con que el acreedor acredite la existencia
de la obligación, teniendo el deudor la carga de probar su extinción.

5. Ejecución forzada de obligaciones de dar, hacer y no hacer

▪ La doctrina tradicional al analizar el cumplimiento, ha atendido fundamentalmente a la etapa ejecutiva

de la acción de cumplimiento, pues el cumplimiento forzado se obtiene mediante un procedimiento de
apremio en que no se discute la existencia de la obligación, sino que esta se da por indubitada y se
compele al deudor al pago.

▪ Sin embargo, en nuestro OJ el acreedor dispone de la acción de cumplimiento aun cuando no disponga
de un título ejecutivo; si no cuenta con uno, debe iniciar un juicio de lato conocimiento, solicitando
que se declare la existencia y exigibilidad de la obligación incumplida. Luego, si obtiene una sentencia
favorable, se da lugar a la fase de ejecución, la que se inicia mediante el ejercicio de la denominada
acción de cumplimiento forzado (sea cumplimiento incidental o mediante juicio ejecutivo).

▪ En otros términos, la acción de cumplimiento implica dos fases: una declarativa y una de ejecución.
Con todo, la ley contempla ciertos instrumentos a los que atribuye mérito ejecutivo, pudiendo el
acreedor iniciar inmediatamente la fase de ejecución.

5.1 Cumplimiento forzado de obligaciones de dar

▪ Si la obligación es de pagar una suma de dinero, el acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero
para hacerse pago con él, o bien sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto
de la venta. Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto y ésta se encuentra en poder del
deudor, la ejecución forzada se dirigirá a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la
indemnización, si ello no es posible.

▪ Para que proceda la ejecución forzada, se requiere203:

i. Que la obligación conste en un título ejecutivo;

ii. Que la obligación sea actualmente exigible;
iii. Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas, con solo los datos que el mismo título ejecutivo suministre;
iv. Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.

5.2 Cumplimiento forzado de obligaciones de hacer204

▪ Si el deudor se constituye en mora, el acreedor podrá pedir, junto con la indemnización de perjuicios
por la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya: (i) que se apremie al deudor para la
ejecución el hecho convenido; (ii) que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas de deudor; (iii) que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción de
contrato (1553).

▪ Para que proceda el cumplimiento forzoso es necesario que exista un título ejecutivo, que la obligación
esté determinada, que sea actualmente exigible y que la acción ejecutiva no esté prescrita.

▪ Si el acreedor demanda indemnización de perjuicios tendrá que hacerlo en juicio declarativo, pues el
valor de lo demandado no puede constar en el título. Ejecutoriada la sentencia, quedará constituido el
correspondiente título ejecutivo.

5.3 Cumplimiento forzado en obligaciones de no hacer (1555)

Arts. 434 a 530 del CPC regulan el juicio ejecutivo.

203

Es complejo obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido, por lo mismo el art. 1553 autoriza al acreedor para
204

demandar directamente el pago de la indemnización de perjuicios.

122
 ▪ La ejecución forzada solo procede cuando puede destruirse lo hecho y siempre que la destrucción sea
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de contratar. En tal evento, será el deudor
obligado a la destrucción205, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
En caso contrario206, la contravención hace responsable al deudor de la indemnización de perjuicios.

▪ Ahora bien, si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído
el deudor que se allane a prestarlo.

▪ El inciso final agrega que el acreedor quedará de todos modos indemne: ello significa que cualquiera
fuera la solución que se dé a la infracción de la obligación, el acreedor ha de quedar libre de daño.

6. Límites a la acción de cumplimiento

▪ Clasificación

o En general se entiende que la imposibilidad de la prestación, física o jurídica, constituye un

límite a la acción de cumplimiento. La imposibilidad física atiende a la naturaleza del objeto,
como el cuerpo cierto que se destruye; la imposibilidad jurídica se refiere a alguna norma que
prohíbe cumplir con la obligación, o a una orden de autoridad competente.

o Según el momento a partir del cual pueda predicarse la imposibilidad, ésta puede ser
originaria o sobrevenida.

o Puede ser absoluta o relativa.

o Temporalmente, puede ser definitiva o transitoria.

▪ Para que la imposibilidad extinga las obligaciones, debe ser: física o jurídica, sobrevenida, absoluta y
definitiva.

o Si es originaria, faltará objeto (1461).

o Si es relativa, la obligación debe cumplirse en los términos en que sea posible, salvo que se
trate de una obligación de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad relativa consista en la
destrucción de la aptitud de la cosa para la finalidad que según su naturaleza o la convención
se destina, pues en tal caso la cosa se entiende absolutamente destruida (1486.final).

o Si es transitoria, simplemente permitirá que el deudor suspenda la ejecución de la prestación

mientras subsista el impedimento, salvo que la prestación haya debido ejecutarse dentro de
determinado plazo y el impedimento haya subsistido hasta su expiración, pues se entenderá
definitiva.

▪ Si la imposibilidad está sustentada en un CF o FM, se configurará el modo de extinguir pérdida de la

cosa debida, que se aplica también a las obligaciones de hacer o no hacer aun cuando no hay norma
expresa, por cuanto nadie está obligado a lo imposible.

V. RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

▪ Una segunda acción que se confiere al acreedor consiste en el derecho de solicitar la resolución del
contrato incumplido. Tal derecho se otorga por el art. 1489, o bien puede ser ejercido en base a una
estipulación contractual denominada pacto comisorio.

V.A Condición resolutoria tácita (CRT)

205 Que es una obligación de hacer.

206 Imposibilidad de destrucción o no siendo necesaria para lograr el objeto del contrato.

123
 1. Regulación y concepto

1.1 Regulación

▪ En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución, o
el cumplimiento del contrato, (y en ambos casos) con indemnización de perjuicios (1489).

▪ Tradicionalmente, por su ubicación se estudian los efectos de la CRT y pacto comisorio a propósito
del estudio de la condición resolutoria general. Con todo, dado que el art. 1489 es la principal norma
que establece los derechos del acreedor ante el incumplimiento, es más adecuado analizarla a propósito
de la responsabilidad contractual, sobre todo si se tiene una noción amplia de la misma, no limitada a
la indemnización de perjuicios, sino comprensiva de la reacción del ordenamiento ante el
incumplimiento del contrato.

1.2 Distintos conceptos

▪ La CRT es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral para el evento de no cumplirse lo
convenido (1489).

▪ Es el hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento de alguna de las obligaciones generadas

por un contrato bilateral.

▪ Es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede
provocar la extinción del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones
(Abeliuk).

1.3 Críticas

▪ La doctrina y codificación moderna abandonan esta nomenclatura, y la tratan como un remedio frente
a una infracción del contrato: la resolución por incumplimiento. Por lo mismo, se estima que el art.
1489 no debiera encontrarse en el título de las condiciones, sino en el título XII del Libro IV,
correspondiente a los efectos de las obligaciones.

▪ En otros términos, para la doctrina moderna no es correcto hablar de CRT, sino de resolución por
incumplimiento, por cuanto no es acertado considerar la facultad de resolver como una condición,
sino como un remedio frente al incumplimiento.

▪ Peñailillo sostiene que el art. 1489 abarca (i) un tema sustantivo, como lo es la resolución del contrato
por incumplimiento; y (ii) la forma que adopta tal regulación es la de una condición tácita. Esta forma
adoptada por el legislador no sería correcta, ya que (a) la resolución por incumplimiento no opera de
pleno derecho; y (b) cumplida la condición 207 se otorga al acreedor la alternativa de solicitar el
cumplimiento del contrato, lo que la distingue de las condiciones propiamente tales.

2. Fundamento de la CRT

Se dan diversas explicaciones:

i. Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no cumple su
obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse del vínculo jurídico, dejando
sin efecto el contrato.

ii. Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lógico
concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su
obligación, y esa intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

207 Es decir, generado el incumplimiento.

124
 iii. Si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus obligaciones, la obligación del otro
contratante carecería de causa (Capitant).

o Se contraargumenta que: (i) de faltar la causa, el contrato sería nulo, por lo que el
contratante diligente no podría pedir el cumplimiento (y el art. 1489 le da esa opción);
(ii) además, la causa debe verse al momento en que el contrato se celebró, y en ese
momento la causa sí existía, pues ambas partes contrajeron obligaciones recíprocas (el
incumplimiento posterior no hace desaparecer la causa).

iv. La resolución sería una consecuencia de la interdependencia de las obligaciones nacidas del
contrato sinalagmático.

o Sin embargo, esta explicación carece de precisión y no da cuenta de las diferencias que
separan la resolución y la teoría de los riesgos.

v. La resolución judicial es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el

incumplimiento de la obligación del deudor. Al dispensarle al acreedor el cumplir con su propia
obligación, o al permitirle recuperar la prestación por él efectuada, la resolución se presenta como
un modo de reparación de mayor eficacia.

3. Características de la CRT en cuanto condición

i. Es una condición resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir una obligación;

ii. Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral;

o Por ello, es un elemento de la naturaleza, y por lo mismo, renunciable.

iii. Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho (que una de las partes no cumpla su obligación).

iv. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.

v. No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaración judicial.

4. Diferencias con la CRO

CRT CRO
¿Cuál es el hecho futuro e El incumplimiento de una Cualquier otro hecho que no sea el
incierto? obligación en un contrato bilateral incumplimiento de una obligación
en un contrato bilateral
¿Opera de pleno derecho? Requiere declaración judicial Opera de pleno derecho
¿Requiere una manifestación Se subentiende por la ley en todo Requiere de manifestación
expresa de voluntad? contrato bilateral expresa de voluntad
Ámbito de aplicación Solo opera en contratos bilaterales Se puede establecer en cualquier
(doctrina mayoritaria). negocio jurídico.
¿Hay alternativa una vez cumplida Sí. No. Hay resolución.
la condición?

5. Ámbito de aplicación de la CRT

5.1 ¿Se aplica también a contratos unilaterales?

i. El art. 1489 expresamente se refiere a los contratos bilaterales, por lo que buena parte de la
doctrina entiende que solo se aplica a esos contratos; es un requisito para que opere la CRT que
el contrato sea bilateral. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia.

ii. Claro Solar estima que también se aplica a los contratos unilaterales:

125
 a. El art. 1489 no excluye la posibilidad de que también pueda darse en unilaterales;

b. Varias normas del Código no han entendido restringida la CRT. Así:

• El comodante tiene la facultad de solicitar la restitución de la cosa prestada aun antes

del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido
(2177);

• El deudor prendario puede pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada si el

acreedor abusa de ella (2396);

• En el contrato de renta vitalicia, que es unilateral, la ley ha tenido que señalar

expresamente que el acreedor no podrá pedir la rescisión (resolución) del contrato
en caso de no pagársele la pensión (2271).

iii. La tesis de Claro Solar no ha encontrado mayor acogida en la doctrina, por cuanto:

a. El tenor del art. 1489 es claro;

b. Tratándose de contratos unilaterales, el CC ha ido resolviendo en cada caso particular qué

ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la verdadera explicación de los artículos 2177,
2396 y 2271. En cambio, nada ha dicho respecto del mutuo (que es donde el problema ha sido
discutido);

c. El fundamento de la CRT -según algunos- es la interdependencia de las prestaciones, por lo

que solo puede ocurrir en los contratos bilaterales.

iv. Vial opina que también se aplica a los contratos unilaterales

a. Lo anterior porque al faltar una norma específica, se debe suplir con los principios generales
del derecho, y es principio del derecho que el contratante incumplidor (sea un contrato
unilateral o bilateral) contrae una responsabilidad que se hace efectiva mediante
indemnización de perjuicios.

b. De este modo, toda contraparte tiene derecho a solicitar la indemnización de perjuicios

compensatoria, que reemplaza la obligación incumplida; pero para que pueda solicitarse tal
indemnización es indispensable que se extinga la obligación infringida, y precisamente el
modo de extinción de tal obligación es la resolución del contrato.

5.2 La resolución en los contratos de tracto sucesivo

▪ Si bien opera en estos contratos, adquiere el nombre de terminación, porque sus efectos no operan
retroactivamente, sino solo para el futuro, en razón de que las prestaciones de una de las partes no se
pueden devolver (ej: el arrendador no debe restituir las rentas percibidas si se termina el contrato,
porque mal podría el arrendador devolver el uso y goce de la cosa arrendada).

5.3 La resolución no tiene lugar en la partición

▪ Si a un comunero se le dan bienes que exceden su cuota y queda debiendo el saldo, ¿qué ocurre si no
los paga? ¿se puede pedir la resolución de la partición? Unánimemente se afirma que no hay
resolución, por cuanto:

i. No es un contrato (y menos bilateral)

ii. Se opone al efecto declarativo de la partición (1344) que supone que lo adjudicado a cada
comunero deriva directamente del causante, no del acto de partición.

126
 iii. El art. 1489 es doblemente excepcional: (i) modalidad y (ii) tácita. Se debe interpretar
restringidamente al caso regulado.

iv. El art. 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los contratos, como la nulidad
y rescisión, pero nada dice de la resolución.

6. El incumplimiento resolutorio, presupuesto fundamental para ejercer la acción resolutoria

6.1 Introducción

▪ Tradicionalmente la doctrina afirma que los requisitos para que opere la CRT son:

i. Que se trate de un contrato bilateral;

ii. Incumplimiento de una de las partes;
iii. Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación;
iv. Que sea declarada judicialmente.

▪ Con todo, se ha discutido que el ámbito de la aplicación de la acción resolutoria sean exclusivamente
los contratos bilaterales.

▪ Además, se ha discutido sobre la necesidad de que quien requiera la resolución no se encuentra en

mora.

▪ Antes de abordar lo anterior, se analizará el presupuesto fundamental para que pueda ejercerse la
acción resolutoria: existencia de un incumplimiento resolutorio.

▪ Luego, se analizará el ejercicio de la acción resolutoria y la necesidad de una sentencia judicial.

6.2 Incumplimiento resolutorio

El art. 1489 señala que la CR envuelta en los contratos bilaterales consiste en el hecho de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado. Así, el incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho
condicional. Se analizan los siguientes puntos:

a) ¿Es necesario que el incumplimiento sea imputable a dolo o culpa del deudor?

i. La doctrina mayoritaria sostiene que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor, esto
es, debido a su culpa o dolo. Lo anterior por los siguientes motivos:

(i) El art. 1489 establece que producido el incumplimiento, […] en ambos casos con
“indemnización de perjuicios”, y precisamente uno de los requisitos para que opere la
indemnización de perjuicios es el dolo o culpa del deudor. Se reitera lo mismo en art.
1826 y 1873 (compraventa).

(ii) Si el incumplimiento es por caso fortuito o fuerza mayor, no habrá lugar a la resolución,
porque la obligación se habrá extinguido por otro modo: imposibilidad en el
incumplimiento (pérdida de la cosa debida).

(iii) El art. 1546 señala que los contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que
si el deudor no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sería contrario a la
equidad sancionarlo con la resolución del contrato.

ii. La doctrina minoritaria, en base al concepto de pago o cumplimiento consagrado en los arts. 1568
y 1569, construye una noción objetiva de cumplimiento, manifestando que el incumplimiento es
“toda desviación del programa de prestación idealmente convenido que conlleve una desarmonía
con el interés que las partes se propusieron satisfacer al momento de la celebración del contrato.”
Si el incumplimiento no es imputable al deudor, solo se podrá pedir la resolución, sin

127
 indemnización de perjuicios. Agregan que dado que el art. 1489 no entrega un concepto de qué es
un incumplimiento resolutorio, el mismo se debe establecer en base a los siguientes criterios:

• Primero, se debe determinar la voluntad explícita o tácita de las partes, quienes en virtud
de la libertad contractual pueden señalar en qué casos el incumplimiento dará lugar a la
resolución.

• A falta de estipulación, se debería establecer que un incumplimiento es resolutorio en

cuanto este sea de tal incidencia que se altere el sentido práctico que se perseguía con la
celebración del contrato. Ello acontecería en los siguientes supuestos: (a) imposibilidad
jurídica o material de prestación; (b) privación sustancial al acreedor de beneficios que
esperaba obtener con la ejecución del contrato; (c) entrega de una cosa distinta a la
convenida; (d) prestación tardía que no reporta utilidad al acreedor.

• El último criterio relevante para determinar la procedencia de la resolución es la pérdida

de confianza del acreedor en el futuro incumplimiento de su deudor ante la conducta por
él desplegada en la ejecución de la prestación, lo que tendría lugar (i) en caso de dolo o
culpa grave del deudor; (ii) reticencia del deudor al cumplimiento; (iii) incumplimiento
de obligaciones propias de los contratos intuito personae.

b) ¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?

▪ En general, se admite la resolución si el incumplimiento es parcial, ya sea por no cumplirse una de

varias obligaciones, ya sea porque no se cumplió perfectamente una obligación. En tal caso, se puede
pedir una resolución parcial del contrato. Así lo admite expresamente el art. 1875.2.

▪ Vial estima que la resolución parcial no es posible en el caso que la obligación infringida constituya
un efecto esencial del contrato, o que sin serlo, la consideración de su existencia fue el motivo
determinante para contratar, de modo que, si falta, el contrato pierde razón de ser; o que cada una de
las cláusulas vayan engarzadas entre sí de tal manera, que se sirven la una de sustento de la otra.

c) ¿Procede la resolución por incumplimientos intrascendentes?

▪ Parte de la doctrina tradicional (Alessandri, Somarriva, Meza Barros) afirma que al no distinguir la
ley, cualquier incumplimiento sería suficiente.

▪ Claro Solar, fundado en la equidad, piensa que el incumplimiento de una obligación secundaria no es
suficiente para pedir la resolución. Abeliuk en este mismo sentido, ya que no corresponde a la esencia
de la institución, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen la
bilateralidad del contrato 208. Dar lugar a la resolución por una insignificancia atentaría contra la
equidad; faltaría el interés del acreedor en demandar la resolución; habría abuso del derecho por parte
de éste, y en definitiva, se contravendría a la buena fe.

▪ Para determinar cuál obligación reviste un carácter principal y cuál secundaria, resulta imprescindible
interpretar la convención de conformidad a los arts. 1560 y ss.

▪ Un fallo clásico sobre la materia es el de la CA de Talca en 1920, que señala que la falta de
cumplimiento de las demás obligaciones accesorias no es suficiente para la resolución del contrato, ya
que por más absolutos que parezcan los términos del art. 1489, la resolución se debe regir por los
principios de equidad natural. En el caso concreto, se estima que no procede, habida cuenta de la poca
o ninguna influencia de esas obligaciones en los fines prácticos del contrato (en términos tales que es
de presumir que aún sin ellas el comprador lo hubiera celebrado).

208 Ej: precio y cosa en la venta; renta y goce en el arrendamiento, etc.

128
 7. Necesidad de ejercicio de la acción resolutoria y de una sentencia judicial que declare la
resolución

▪ La existencia de un incumplimiento resolutorio es un presupuesto necesario para que opere la

resolución, pero no suficiente: se debe ejercer la acción resolutoria en juicio y se debe dictar una
sentencia que la declare209.

o Lo anterior se desprende de los términos del art. 1489: “pedir a su arbitrio.” 210

o Además, si operara de pleno derecho, el acreedor no podría ejercer la opción consagrada en

el art. 1489; no es lógico que pueda exigir el cumplimiento de una obligación ya extinguida.
Abeliuk estima que este razonamiento no es convincente, por cuanto el art. 1487211 permite
al acreedor renunciar a la resolución, de manera que aun cuando ella operara de pleno
derecho, al acreedor le bastaría con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento.

7.1 La acción resolutoria

▪ Conforme al art. 1489, ante el incumplimiento el acreedor tiene la opción de pedir el cumplimiento o
la resolución, y en ambos casos con indemnización de perjuicios. Tal opción la ejercerá el acreedor a
su arbitrio, y por tanto no tiene que justificar su decisión ni procede cotejar las consecuencias de la
alternativa elegida con las de la abandonada.

(i) Concepto

▪ Es la acción que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial212,
y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido
la contraparte alguna de las obligaciones emanadas en él (Abeliuk).

▪ Peñailillo dice que es el instrumento procesal destinado a pedir la resolución del contrato.

(ii) Características

i. Es una acción personal, porque deriva del contrato y éstos generan derechos personales (art. 578).

o Por lo mismo, solo se puede entablar en contra de quien celebró el contrato, no terceros.
Si el comprador enajena la cosa a un 3º, no podrá intentarse la acción en contra de este
tercero, sin perjuicio de que existan otras acciones (ej: reivindicatoria o restitutoria).

ii. Es una acción patrimonial, por cuanto su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial (no
cabe la resolución en derecho de familia). De esto se derivan varias consecuencias:

o Es renunciable (1487), ya que solo mira al interés personal del renunciante y no está
prohibida su renuncia. Se puede renunciar en el mismo contrato, antes del
incumplimiento, o una vez producido éste. El solo hecho de demandar el cumplimiento
no supone la renuncia de la acción resolutoria.

o Es transferible y transmisible; podrán deducirla los cesionarios y herederos del acreedor,

y deberán soportarla los herederos del deudor.

o Es prescriptible. Normalmente el plazo es de cinco años, desde que la obligación se hace

exigible. Sin embargo, la condición resolutoria que emana del pacto comisorio

209
Esto constituye una diferencia con la CRO, que opera de pleno derecho.
210
Lo que implica demandarlo ante un tribunal que deberá resolverlo.
211
Que se aplica a la CRO y CRT.
212 Es decir, en la CRT y en los pactos comisorios típicos (simple y calificado), y en el pacto comisorio atípico y simple. No en la CRO y

en el pacto comisorio atípico y calificado, por cuanto la resolución opera de pleno derecho y por ello no se requiere demandar
judicialmente.

129
 establecido en un contrato de compraventa por no pago del precio, se rige por el art.
1880: prescribe en el plazo que fijaron las partes si no excede de cuatro años, plazo que
se cuenta desde la celebración del contrato.213

iii. Es mueble o inmueble, según la cosa en que recaiga (580).

iv. Es indivisible, siendo esta indivisibilidad subjetiva y objetiva.

o Se dice que es subjetiva, porque (i) siendo varios los acreedores, todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y (ii) siendo varios los
deudores, no podrá el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la resolución (1526
Nº6).

o Se dice que es objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en

parte la resolución (1489).

7.2 Enervación de la acción resolutoria mediante la excepción de pago

▪ Se suele señalar que, dado que la resolución fundada en la CRT requiere de sentencia judicial, resultaría
factible que el deudor pudiese enervar la acción de resolución, pagando hasta antes de la citación para
sentencia en 1ª instancia y hasta la vista de la causa en 2ª instancia. Esto porque el contrato subsiste
mientras no ha sido declarada la sentencia. Esta doctrina se apoya en el art. 310 CPC, que permite
oponer la excepción (anómala) de pago en cualquier estado del juicio en los momentos ya señalados.

▪ Parte de la doctrina moderna estima que lo anterior es errado. En particular, Vial señala los siguientes
argumentos:

i. El CC no establece que el deudor incumplidor puede enervar la acción resolutoria con la

excepción de pago;

ii. El art. 310 CPC no es de carácter sustantivo, sino solo procesal, y su alcance se limita a
precisar la oportunidad procesal para oponer la excepción de pago en los casos en que ella
sea procedente. Agrega que es claro que si el demandante busca el cumplimiento, el
demandado puede oponer la excepción de pago, pero si persigue lo contrario, dicha norma
procesal tornaría en ilusoria la facultad de ejercer la acción resolutoria de no perseverar en el
contrato que establece sin límites el art. 1489.

iii. Es la parte diligente quien decide si perseverar o no el contrato, pero de seguirse la

interpretación mayoritaria, efectuando un pago tardío que no necesariamente será
satisfactorio para el acreedor, será en definitiva el deudor quien decida si se continúa o no
con el contrato.

▪ Peñailillo ha señalado que lo que el art. 310 dispone es que la excepción de pago puede oponerse en
cualquier estado del juicio, pero partiendo de la base de que el deudor había pagado antes de la
demanda. No significa que pueda pagar después de ésta, porque entonces la opción la tendría él, lo que
es contrario al texto legal; es él el incumplidor, y habiéndose optado por la resolución por quien tenía
la opción, ya no es tiempo de que pague. Hay jurisprudencia de la CS que ha reconocido esta postura.

▪ Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del pacto comisorio, el art. 1879 indica que la acción comisoria
(que es una especie de acción resolutoria) precisamente puede ser enervada mediante el pago.

8. ¿Es necesario que quien demande la resolución haya cumplido su propia obligación o allanarse
a cumplirla? (1552)

213La prescripción de la CRT y la del pacto del art. 1880 se diferencian en 3 cosas: (i) plazo; (ii) desde cuándo corre; (iii) la primera es de
largo tiempo, y se suspende en favor de las personas del art. 2509, mientras que la emanada del art. 1880 es de corto tiempo y no se
suspende.

130
 ▪ Gran parte de la doctrina tradicional sostiene que es un requisito de procedencia de la acción resolutoria
que quien demanda la resolución debe haber cumplido con sus obligaciones, o bien estar llano a
cumplirlas. Así, el art. 1552 cumpliría un rol paralizador, en el sentido de que ante la petición de
cumplimiento o resolución, el demandado puede denunciar que el actor también es incumplidor y que,
conforme al art. 1552, él no está en mora, porque cuando ambos están morosos ninguno lo está.214 En
términos procesales, se opondrá la denominada excepción de contrato no cumplido.

▪ Con todo, la doctrina moderna postula que el art. 1552 tiene un alcance diferente al contemplar la
excepción de contrato no cumplido.215

o Este precepto únicamente expresa que “en un contrato bilateral ninguno de los contratantes
se entiende en mora por el hecho de infringir su obligación si el otro, a su vez, no ha cumplido
la suya o no se allana a cumplirla en el tiempo y la forma debidos.” Esta norma solo consideró
la naturaleza bilateral del contrato y, por lo mismo, la eventual ruptura de la reciprocidad de
las obligaciones que engendra, para un único y preciso objeto: determinar si una de las partes
está o no constituida en mora en el supuesto que incumpla la obligación.

o Así las cosas, cabe preguntarse ¿para qué efectos se regula la constitución en mora o la
ausencia de ella? La doctrina moderna dice que ello es con la finalidad de establecer si
procede o no la indemnización de perjuicios que deriva de un incumplimiento contractual.
Por tanto, no tiene por finalidad establecer un límite a la acción resolutoria.

o Éste es el alcance que debe darse a la norma. En caso contrario, se arribaría a resultados
inconvenientes: si seguimos la doctrina tradicional, ante un incumplimiento recíproco no
cabría la resolución, por cuanto ninguna de las partes ha cumplido ni se encuentra llana a
cumplir.

▪ Sin embargo, si las partes no acuerdan la resciliación del contrato, quedarán vinculadas por un contrato
que ninguna de ellas tiene interés en cumplir, generando una situación de incertidumbre. 216 Una
alternativa es esperar que transcurra el correspondiente plazo de prescripción, aunque es insatisfactoria
por lo postergante. Vial estima que no parece jurídicamente razonable que si ninguna de las partes del
contrato bilateral quiere preservar en él, deban continuar ligadas por el vínculo contractual.

9. Efectos de la resolución

▪ Ya estudiados al analizar CRO (resumen de obligaciones 1).

▪ Conforme al art. 1567 Nº9, se extinguen las obligaciones por el evento de la condición resolutoria. En
general, se indica que extinguidas las obligaciones, se extingue asimismo el vínculo contractual.

▪ Consecuencialmente y en lo que se refiere a los efectos de la resolución entre las partes, tiene lugar un
efecto restitutorio, en cuanto las partes deben volver al estado anterior a la celebración del contrato,
como si nunca hubieran contratado (1487).

▪ Respecto de terceros, rige el art. 1490 y 1491.

10. Nulidad y resolución

Nulidad y rescisión Resolución

214
Por lo anterior, se sostiene que para los contratos bilaterales, el art. 1552 ordena un efecto purgador de la mora. La mora purga la mora;
es una ficción, en virtud de la cual se entiende que ninguno está en mora.
215
Lo anterior porque, a diferencia del CC, los OJ que han optado por establecer la excepción de contrato no cumplido, coinciden en un
mismo factor: explicitan que tratándose de un contrato bilateral una de las partes no puede exigir el cumplimiento a la otra sino en los casos
en que califique como contratante diligente, esto es, que haya cumplido o esté llano a cumplirlo.
216 Ej: si fallece una de las partes no se sabe qué actitud podrían adoptar sus herederos.

131
Motivo por el cual se deja sin efecto el Omisión de requisitos de eficacia El acto es perfectamente válido, en sí mismo es
acto del acto, que ha nacido viciado. inatacable217, y es un hecho posterior
(incumplimiento de una obligación) el que
permite al acreedor solicitar que se deje sin
efecto el contrato, pero también puede exigir el
cumplimiento (porque es un acto válido y
eficaz).
Actos en los que procede Toda clase de actos y contratos. Solo en contratos y siempre que sean
bilaterales.218
Restitución respecto de frutos Poseedor de mala fe debe restituir Por regla general, no se deben los frutos
frutos naturales y percibidos, y los percibidos en el tiempo intermedio, a menos
que una persona de mediana que la ley, el testador, el donante o los
inteligencia hubiese recibido. contratantes hayan dispuesto lo contrario.

Poseedor de buena fe solo los que

perciba después de la contestación
de la demanda.

(aplicación integra de prestaciones

mutuas reivindicatoria).

Mejoras Distinción entre mejoras Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la

necesarias, útiles y voluptuarias. condición, se debe en el estado en que se
encuentre, aprovechándose el acreedor de
aumentos o mejoras, sin estar obligado a dar
más por él, y sufriendo su deterioro, sin derecho
a que se le rebaje el precio, salvo culpa deudor:
resolución o que se le entregue la cosa, en
ambos con indemnización de perjuicios.
Deterioros El poseedor de buena fe debe Ídem.
abonarlos solo cuando le hubieren
sido provechosos.

El poseedor de mala fe si
provienen de su hecho o culpa.
Acción contra terceros poseedores Por regla general, nulidad Por regla general, la resolución da acción
declarada da acción reivindicatoria reivindicatoria contra terceros poseedores de
contra terceros poseedores, sin mala fe.
importar buena o mala fe.
Prescripción de la acción Nulidad absoluta: 10 años desde Cinco años desde que obligación se hizo
celebración acto o contrato; exigible, salvo pacto comisorio (cuatro).
nulidad relativa: 4 años.

11. Resciliación y resolución

Resciliación Resolución
Procedencia Se produce cuando las partes Se produce cuando en un contrato bilateral
acuerdan dejar sin efecto el una de las partes no cumple sus
contrato de donde emana la obligaciones.
obligación.
Afectación a terceros No puede afectar a terceros. Sí.
Efecto retroactivo En principio, no, a menos que las Sí
mismas partes se lo confieran.

217 Por eso se ha fallado que no puede demandarse la resolución de un contrato nulo.
218 Según la mayoría de la doctrina.

132
Abonos En principio, no proceden abonos,
salvo que partes lo pacten.

V.B EL PACTO COMISORIO

1. Concepto

▪ Se regula en el Libro IV, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligación
de pagar el precio. Su concepto lo da el art. 1877: por el pacto comisorio se estipula expresamente que,
no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa. Entiéndase
siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto
comisorio.

▪ El pacto comisorio viene a ser la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del
precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no
pagare el precio, el efecto sería en principio el mismo.

2. El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera

obligación

▪ La doctrina es conteste en que a pesar de regularse en la CV, por el incumplimiento de la obligación

de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse incluso en contratos unilaterales, y por
el incumplimiento de cualquier obligación. Esta opinión se funda en los siguientes argumentos:

i. El pacto comisorio no es otra cosa que la CRT expresada o convenida;

ii. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar cualquier estipulación
con tal que no sea contraria a la ley, orden público y moral.

iii. El pacto comisorio se ubica en la compraventa solo por una razón histórica: tiene su origen
en la lex commissoria, porque dado que en el derecho romano no se aceptaba la CRT, se
estimó necesaria establecerla por si el comprador no pagaba el precio.

▪ El problema consiste en determinar es si se le aplican las normas del art. 1877 y ss, o las normas
generales de la CRT y ordinaria.

▪ Se suele pactar en los contratos de arrendamiento por el no pago de renta; o en la compraventa respecto
de la obligación del vendedor de hacer la entrega.

3. Pacto comisorio simple y calificado

▪ El art. 1879 dispone que “si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo más tarde en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.” De esta
norma se desprende que existen dos modalidades de pacto comisorio:

i. Simple: es la CRT expresada.

ii. Calificado: es el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato,
ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras
sacramentales219; estaremos frente a uno si aparece clara la intención de los contratantes de
que se produzca la resolución de inmediato, por el solo hecho del incumplimiento, sin
necesidad de resolución judicial.

4. Efectos del pacto comisorio

219 Ej: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, etc.

133
 4.1 Del pacto comisorio típico

▪ Es aquel que se encuentra regulado en la ley, esto es, el nombrado en los arts. 1877-1880, como una
convención accesoria al contrato de compraventa, referente al incumplimiento de la obligación de
pagar el precio. En cuanto a sus efectos, debe distinguirse:

i. Simple

▪ Es aquel en que se conviene que el contrato de compraventa se resolverá en caso de incumplimiento

del pago del precio por parte del comprador. El art. 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se
priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el art. 1873”, esto es, el cumplimiento o
resolución, con resarcimiento de perjuicios.220 Requiere de resolución judicial para operar.

ii. Calificado

▪ Según el art. 1879, si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo más tarde, en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. De lo
anterior se desprende que la resolución no opera de pleno derecho, sino que requiere de una sentencia
judicial que lo declare.

▪ Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (art. 3 CPC).
Notificada la demanda, el comprador tiene 24 horas para enervar la acción de resolución, pagando. Si
el vendedor no quiere aceptar el pago, podrá pagarse por consignación, lo que hará depositando la
suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta
corriente del tribunal que conoce del juicio de resolución (art. 1600.final).

▪ Abeliuk sostiene que no hay más diferencia, entre la CRT y PCS, por un lado, y el PCC, por otro, que
el plazo que tiene el deudor para pagar: 24 horas para este último y todo el juicio en los dos primeros.
Ahora, esto último no es compartido por toda la doctrina, atendiendo que en la CRT no es posible
pagar durante todo el juicio.

▪ Respecto de este plazo, debe tenerse en cuenta: (i) es un plazo de 24 horas, y no de un día; al ser de
horas, empieza a contarse a partir del momento mismo en que se notifica la demanda; (ii) es un plazo
fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar
rebeldía.

▪ ¿Requiere de sentencia judicial? Sí, por los siguientes argumentos:

i. El art. 1878, aplicable al PCS y PCC, no priva al vendedor de la elección de acciones,

pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto,
no se ve cómo podría solicitar el cumplimiento, pues el contrato ya está terminado.

ii. El art. 1879 señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo subsistir.” Esto demuestra
que el contrato no se extinguió por el solo incumplimiento, pues subsistir significa que sigue
viviendo.221

iii. Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, es porque la

resolución no opera por el solo hecho del incumplimiento.

iv. El plazo de 24 horas se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que presupone
un juicio.

220 Como se puede observar, son los mismos efectos que la CRT.
221 No dice “revivir”.

134
 ▪ Ahora, ¿en qué momento se produce la resolución? (i) Barros Errázuriz sostiene que la resolución se
produce cuando se acoge la demanda por sentencia ejecutoriada; (ii) Alessandri sostiene que la
resolución se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción
pagando.

4.2 Del pacto comisorio atípico

▪ Se refiere a aquellos pactos comisorios diversos al regulado en la ley, esto es, para contratos diversos
de la compraventa, o bien, en la compraventa, en relación a una obligación distinta a la de pagar el
precio. En cuanto a sus efectos, se debe distinguir:

i. Simple

▪ Siendo el pacto comisorio simple solo la CRT expresada, sus efectos son los mismos de aquella: se
otorga al contratante cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o la resolución, más
indemnización de perjuicios. Se requiere de sentencia judicial que declare la resolución.

ii. Calificado

▪ El problema es resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también de una sentencia
judicial que lo declare.

o Abeliuk opina que opera de pleno derecho, sin necesidad de sentencia judicial que lo declare.
Lo anterior porque es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo. Argumenta: (i) no
estamos frente al pacto comisorio del art. 1879222, por lo que no hay razón para aplicar sus
reglas a un pacto creado por las partes en virtud de la autonomía de la voluntad (1545); (ii) el
art. 1879 ex excepcional y rige solo para la compraventa por no pago del precio, por lo que
su aplicación debe ser restrictiva. Stitchkin agrega: (iii) para interpretar las cláusulas de un
contrato en que no haya reglas especiales, debe recurrirse a los arts. 1560 y siguientes, que
atienden a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio
en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumplimiento.

o Como consecuencia de adoptar la tesis anterior, si en el contrato de arrendamiento se estipuló

que terminaba ipso facto por no pago de rentas en la oportunidad fijada, y se produce el
incumplimiento, (i) el arrendador puede demandar directamente la restitución de la cosa
arrendada, sin necesidad de pedir la terminación del contrato; y (ii) por la misma razón, el
arrendatario carece de facultad de hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su
oportunidad dejó de pagar.

5. Prescripción del pacto comisorio

▪ El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados
desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno.” (1880).

▪ Respecto de esta norma, se debe tener en cuenta lo siguiente:

i. Solo opera para el pacto comisorio reglado en el Código Civil, esto es, para el contrato de
compraventa por no pago del precio. En los demás casos, rigen los arts. 2514 y 2515 CC:
cinco años contados desde que la obligación se hizo exigible. Hay quienes discrepan, y
plantean que se deben aplicar las normas de la compraventa por analogía.

ii. El art. 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino que el plazo que las
partes acordaren si no pasare de 4 años. En consecuencia, pueden prescribir en un plazo
menor.

222 Pacto comisorio calificado típico.

135
 iii. El precepto contiene una anomalía, porque la regla general es que la prescripción se cuenta
desde que la obligación se hizo exigible y no desde la fecha del contrato. De ahí que la acción
resolutoria puede estar prescrita antes de nacer.223

o No podría el acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto

comisorio, sino la del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales,
porque de ser así, el art. 1880 no tendría objeto.

o Esta última interpretación ha sido debatida, en consideración a que el pacto

comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia a la CRT.
Además, conforme al art. 1878, sigue vigente la opción del art. 1873, que es
precisamente la CRT, que se rige por sus propios plazos de prescripción.

V.C CLÁUSULA DE TÉRMINO UNILATERAL DE CONTRATO

▪ Es habitual que en un contrato se establezca en beneficio de una de las partes, o indistintamente en

favor de cualquiera de ellas, la facultad de poner término al contrato anticipadamente sin expresión
de causa. Existe consenso respecto de la validez de estas cláusulas, atendiendo que es una
manifestación de lo preceptuado en el art. 1545.

▪ Cabe observar que esta estipulación no es incompatible con una cláusula que regule un plazo general
de vigencia de un contrato: esta última se refiere al modo normal en que el contrato expirará; la
estipulación del término unilateral y anticipado se refiere a una forma anómala. Entenderlo de otra
manera implicaría restarle efecto a una u otra cláusula, lo que no es factible a la luz de la regla de
interpretación del art. 1562.

▪ ¿Es un derecho absoluto?

• No es un derecho absoluto, en el sentido de que pueda ser ejercido de forma arbitraria o

abusiva. Únicamente da cuenta que el aviso de término de contrato no requiere manifestar la
causa de término, lo que no exime al término anticipado de tener una causa real y lícita,
susceptible de ser controlada por la jurisdicción para evitar su ejercicio malicioso o abusivo.
Lo anterior porque el art. 1467 señala que toda manifestación de voluntad debe tener una
causa real y lícita, pero no es necesario expresarla.

• En este sentido resolvió la CS en 2019, cuyo razonamiento se sustenta en la interpretación

del contrato guiada por el principio de buena fe: más allá de los términos de la cláusula,
resulta contrario a la buena fe admitir un término intempestivo o abusivo de contrato, y en
consecuencia la decisión de poner término anticipado debe sustentarse en un motivo racional
y justo.

VI. ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

(1) INTRODUCCIÓN

1. Concepto

▪ El cumplimiento por equivalencia o indemnización de perjuicios consiste en el derecho que la ley

otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio
pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación. Se

223 Ej: en una compraventa se otorgan 5 años al deudor para que pague el precio y se estipula el pacto comisorio.

136
 caracteriza por lo siguiente: (i) tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el
incumplimiento imputable del deudor, y (ii) no implica un cumplimiento igual al que debió prestarse.

▪ Se dice que cumple una doble función: (i) sanción al deudor que incumple con culpa o dolo, y (ii) es
un medio para que el acreedor pueda obtener el cumplimiento de la obligación por equivalencia.

2. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar 224

i. Para la mayoría, es la misma obligación que dejó de cumplirse, y que ante el incumplimiento
cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento en naturaleza, se pretende una suma de
dinero que represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el
cumplimiento fiel de aquella. No habría novación, porque no se extingue la obligación anterior.
Esta postura adopta el Código, pues los arts. 1672 y 1555 dan cuenta de que se trata de una misma
obligación, pero que varía de objeto.

ii. Para una doctrina minoritaria, sería una nueva obligación que nace del hecho ilícito consistente
en el incumplimiento de una obligación contractual.

3. Clases de indemnización

3.1 Doctrina clásica

i. La indemnización de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a que tiene derecho el

acreedor para repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la
obligación. No es otra cosa que la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenía en que la
obligación fuera ejecutad, y su monto debe calcularse según el valor de la cosa debida o lo que
representaría económicamente la ejecución del hecho.

ii. La indemnización de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el
perjuicio sufrido por el incumplimiento tardío de la obligación. No es otra cosa que la avaluación
en dinero del interés que el acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada en la época en que
debía serlo. En ambos casos la indemnización se paga en dinero (por ser una común medida de
valores).

3.2 Doctrina moderna (Vial)

Este autor critica la doctrina anterior, ya que de ella se desprende que si el deudor no ejecuta la prestación o la
cumple parcialmente, el acreedor debería demandar necesariamente la indemnización de perjuicios
compensatoria; y si el deudor cumplió tardíamente, se tendría que dar lugar a la indemnización de perjuicios
moratoria, lo que no es efectivo según el Código. Este autor basa su teoría en el art. 1489 CC.

i. La indemnización de perjuicios compensatoria se puede reclamar cuando el acreedor hubiese

optado por solicitar la resolución de contrato, pues en tal caso, y atendido que la resolución
extingue el derecho para exigir la prestación debida y la obligación de efectuarla, la indemnización
compensatoria reemplaza o sustituye la obligación extinguida.

ii. La indemnización de perjuicios moratoria, se puede reclamar cuando el acreedor demanda la

ejecución forzada de la obligación, y que sin sustituir dicha obligación, que se mantiene vigente,
se limita a reparar los daños sufridos por el acreedor por no haberse efectuado en tiempo oportuno.

4. ¿Se puede acumular la indemnización?

i. No se puede demandar conjuntamente el cumplimiento con la indemnización de perjuicios

compensatoria, por cuanto la indemnización compensatoria equivale al cumplimiento de la

224Importa porque si se considera que es la misma obligación, todas las garantías (y vicios) de la obligación incumplida protegen (y afectan)
también a la indemnización.

137
 obligación. Importaría un doble pago. Por excepción en la cláusula penal, en ciertos casos se
puede acumular el cumplimiento de la obligación y la pena (1537).

ii. Sí puede demandarse conjuntamente el cumplimiento con la indemnización de perjuicios

moratoria, porque ésta última solo resarce los perjuicios provenientes del atraso (1553).

iii. Sí se puede demandar conjuntamente indemnización compensatoria y moratoria, porque se

refieren a perjuicios diferentes.

5. ¿Se puede demandar indemnización de perjuicios de forma autónoma?

5.1 Doctrina tradicional

La acción de indemnización de perjuicios es accesoria y dependiente de la resolución o cumplimiento, y no se

puede demandar de forma independiente.

5.2 Doctrinas modernas

▪ Hay 2 vertientes:

(a) Quien demanda indemnización de perjuicios autónomamente está manifestando tácitamente la

voluntad de resolver el contrato (1).

(b) Quien demanda indemnización está renunciando a las acciones de cumplimiento y de resolución,
y de acogerse, se extingue el contrato (2).

Argumentos doctrina tradicional Argumentos doctrina moderna

Expresión “conjuntamente” El art. 1489 dice “con indemnización La expresión “con indemnización de
de perjuicios”, lo que significa perjuicios” es discutible, por cuanto
“conjuntamente”. otras disposiciones legales darían
cuenta de la autonomía de la acción
indemnizatoria.225 Realizando una
interpretación lógica y sistemática de
los arts. 1489, 1553, 1555, 1590, art.
157 CCom y la Convención citada, el
ordenamiento jurídico admite la
indemnización como remedio
autónomo frente al incumplimiento.

Ubicación del art. 1489 La ubicación del art. 1489 El art. 1489 se encuentra erradamente
(obligaciones condicionales y no en el ubicado, ya que estudia una materia
título sobre efectos de las obligaciones) propia de los efectos de las
da cuenta de que su principal efecto es obligaciones y no limitada a la
la resolución, y solo a partir de ella (o condición resolutoria.
bien el cumplimiento) es posible pedir
indemnización.

Remedios que existen El acreedor únicamente tiene los Existen casos en que la indemnización
remedios que expresamente le otorga el de perjuicios es el único remedio
legislador, y conforme a ello el posible (ej: al acreedor solo le
cumplimiento y la resolución priman interesaba el cumplimiento en un
sobre la indemnización, que es determinado plazo, o bien cuando el
accesoria. incumplimiento no es resolutorio).

225 Ej: Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y arts. 1553 y 1555 CC.

138
 Fundamento de la El fundamento de la indemnización de El fundamento de la indemnización de
indemnización de perjuicios perjuicios es la resolución o el perjuicios es el incumplimiento, siendo
cumplimiento forzado. irrelevantes el cumplimiento o la
resolución.

El derecho del acreedor para optar

entre los distintos remedios, que se
desprende de los arts. 1553 y 1555, y
que es un principio general del derecho
de las obligaciones.

La finalidad de la indemnización de
perjuicios por incumplimiento es la
reparación integral .

5.3 Jurisprudencia

i. Hasta el año 2010226 la jurisprudencia establecía la cabal dependencia y accesoriedad de la acción

indemnizatoria, rechazándose las demandas por estar mal formuladas, sin entrar a conocer el
fondo del asunto. Así, en un fallo del 2008 la Excma. CS indicó que “la indemnización de
perjuicios por responsabilidad contractual es una consecuencia de la acción de resolución de
contrato, de modo que su antecedente jurídico es esta acción, por lo que no puede pedirse
directamente el pago de los perjuicios ya que ellos no son accesorios al incumplimiento del
contrato, sino de las acciones optativas, sin las cuales la indemnización quedaría privada del
antecedente jurídico que debe fundamentar tal acción.” En otros casos indicó que “excluida la
procedencia de la resolución, tampoco puede prosperar la acción de reparación supletoria.”

ii. El año 2014 la Primera Sala de la CS generó un radical cambio de jurisprudencia e indicó lo
siguiente: “esta Corte ha reconocido la independencia y autonomía de las acciones
indemnizatorias sean estas moratorias o perentorias, las que pueden impetrarse en forma
exclusiva, desde que el legislador ha establecido su procedencia y la forma más habitual de
interposición, pero no ha prohibido la que en mejor forma repare integralmente el daño derivado
del incumplimiento. […]. Puede cobrar identidad propia, como acción principal. Si al acreedor no
se le permitiera optar por demandar directamente la indemnización de los perjuicios derivados del
incumplimiento del contrato, podría significar que no se alcance el propósito de la indemnización
plena.” Asimismo, ha entendido que el ejercicio de la acción indemnizatoria implica la renuncia
al cumplimiento forzado o a la resolución de contrato.

iii. Caso de Zorín c/ Compañía Siderúrgica Huachipato S.A (2012, sobre autonomía de la acción
indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones de dar)

Este el primer caso en que la Corte Suprema se pronuncia a favor de la autonomía de la acción
indemnizatoria en caso de incumplimiento de una obligación de dar. En el caso, Compañía
Siderurgia Huachipato S.A. y Zorin S.A. celebraron un contrato de compraventa en virtud del cual
Huachipato se obligaba a entregar 1500 toneladas de rodillos de laminación dados de baja por
desuso y Zorin S.A a pagar la suma de US$ 267.750 por estos. El elemento determinante para la
celebración del contrato fue la composición química de los rodillos, alta en níquel, que permitían
a Zorin S.A. venderlos a su vez a una empresa norteamericana interesada en la calidad y
composición de los elementos minerales de los rodillos. Enviadas las primeras 58 toneladas de
rodillos, la empresa norteamericana les informó que la composición de los metales enviados
distaba enormemente a lo que se había requerido.

Atendida la imposibilidad de concretar el negocio con la empresa estadounidense, y el daño que

el incumplimiento ocasionó a la imagen y prestigio de Zorín, esta demandó la indemnización de
daños por inejecución contractual en contra de Compañía Siderúrgica Huachipato S.A., por

226 Sin perjuicio de un fallo aislado de 1984.

139
concepto de daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la imagen. El tribunal acogió la
demanda indemnizatoria, invocando al efecto la infracción al principio de buena fe contractual,
desechando la excepción de contrato no cumplido y la teoría de la accesoriedad de la
indemnización por infracción de una obligación de dar alegadas por la demandada. Apelada dicha
sentencia, luego es confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago. En contra de esta
sentencia el demandado deduce recurso de casación en el fondo y recurso de casación en la forma
ante la Corte Suprema, los que son rechazados. A su vez, el demandante, deduce recurso de
casación en la forma que es acogido y determina la dictación de una sentencia de reemplazo.

En este caso el acreedor optó por la indemnización exclusiva, pues, si bien resultaban procedentes
la resolución y la pretensión de cumplimiento específico, ellas no satisfacían su interés. En efecto,
los rodillos ya habían sido laminados, de modo que aun cuando intentara la acción resolutoria, no
hubieran podido restituírseles. Por otro lado, exigirle a Siderúrgica Huachipato que entregara los
rodillos convenidos, suponía solicitar a Triorient Trade Inc. la restitución de aquellos recibidos y
el envío de los pactados, debiendo soportar Zorín la nueva adquisición y el costo de esa operación.
La sentencia de la Corte Suprema de 31 de octubre de 2012 resuelve que la entrega de una cosa
distinta a la pactada constituye un cumplimiento imperfecto del vendedor, dado que, de
conformidad a los artículos 1828, 1568 y 1569 no ha cumplido con su obligación de entregar la
cosa convenida. Asimismo, estimó que procede la indemnización autónoma, sin que ello implique
una vulneración de los artículos 1489 y 1873 del Código Civil, dado que estos no exigen para
acoger tal pretensión que el acreedor demande conjuntamente la resolución del contrato. Incluso,
precisa que como la misma Corte lo ha resuelto en otras oportunidades, siguiendo una moderna
tendencia doctrinal, el demandante puede plantear la indemnización sin asociarla a la resolución,
pues, la entrega material de los rodillos está cumplida y parte de ellos fueron cortados, debiendo
considerarse tal indemnización como parte de lo que el vendedor debe en “cumplimiento del
contrato, pues según el artículo 1591 el pago total de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban”. En atención a estas consideraciones el tribunal acoge la
pretensión indemnizatoria, pero solo condena al demandado a indemnizar la suma de 114.400.000
$ por concepto de lucro cesante. Los considerandos más importantes establecen:

“Noveno: Una vez establecido que efectivamente ha existido un incumplimiento del contrato,
corresponde determinar si la actora ha podido ejercer la acción indemnizatoria, como lo ha hecho,
prescindiendo de lo que disponen los artículos 1489 y 1826 del Código Civil, que parecen indicar
que tal acción no es autónoma, sino que debe siempre ir acompañada sea de la petición de
resolución contractual o bien de la exigencia de cumplimiento del contrato. Como ya lo ha resuelto
esta Corte en otras oportunidades, y siguiendo una moderna tendencia doctrinal (Rol 3341-012),
se estima que, en este caso, la demandante ha podido plantear su demanda de responsabilidad civil
contractual, sin asociarla a la resolución del contrato, pues, la entrega material de los rodillos está
cumplida y parte de ellos fueron cortados.

Décimo: Que, en todo caso, una demanda de daños y perjuicios en los términos que se han
descrito, debe ser considerada como parte de lo que el vendedor debe en ‘cumplimiento del
contrato’, de acuerdo con los términos del artículo 1489 del Código Civil. En efecto, conforme al
artículo 1591 ‘el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se
deban’. Dado que en este juicio se pretenden indemnizaciones derivadas de un incumplimiento
contractual, asociadas a una entrega imperfecta de la cosa vendida, debe entenderse que el deudor
está ejerciendo una acción de cumplimiento contractual, para ser debidamente pagado por el
deudor, aunque la acción esté reducida a las indemnizaciones que el actor estima que la sociedad
demandada le adeuda por incumplimiento del contrato.”

De este modo, la Corte Suprema defiende la autonomía de la acción indemnizatoria recurriendo a

las reglas del pago y, en particular, lo que disponen sobre la forma en que debe hacerse el pago,
entendiendo que la indemnización corresponde a lo debido por el contrato, en atención al requisito
de que el pago debe ser íntegro. Se establece que cuando el acreedor demanda la indemnización
de perjuicios por el incumplimiento, lo que hace es reclamar lo debido según la convención,
justificando el recurso en el artículo 1591 del CC. En otras palabras, el pago de la indemnización
corresponde a lo que hubiese recibido el acreedor de haberse cumplido perfectamente el contrato.

140
 Es necesario mencionar que parte de la doctrina ha criticado el fallo, en el sentido que la
comprensión que concibe la indemnización de perjuicios como parte del pago contraviene la idea
de una acción de perjuicios autónoma, y no guarda relación con el concepto de responsabilidad
contractual que ha venido decantando en los últimos años. Sin perjuicio de ello, ésta sentencia
marca un precedente en la materia. La relevancia de esta sentencia es innegable, pues evidencia
un vuelco en el razonamiento que nuestro máximo tribunal sostuvo durante décadas, según el cual
el artículo 1489 del Código Civil consagraba el carácter accesorio, complementario y concurrente
de la indemnización por incumplimiento de las obligaciones de dar.

iv. Prospektor SpA c/ Consorcio de Aeropuerto de Calama SA (2019, rol nº44260-2017)

▪ Ante la pérdida del vehículo en el estacionamiento, figura que la Corte califica como contrato de
depósito, se concede autónomamente la indemnización por el valor del vehículo. El fallo es interesante
además porque sostiene que la indemnización por el valor del vehículo corresponde a un pago por
equivalencia, que no requiere culpa. En particular, la CS señala: en cuanto al valor del vehículo ni
siquiera se trata de una auténtica indemnización, sino es puramente el valor de la prestación, aquí
consistente en la restitución de la cosa entregada para su custodia. Entonces, en el fondo está pidiendo
el cumplimiento del contrato con indemnización; el cumplimiento implica que la camioneta le sea
restituida, y como no está, la obligación debe ser cumplida por equivalencia, en lo que vale en dinero.
Así, el fundamento de esta petición es el contrato, que aquí está acreditado y no es necesario buscarlo
en un elemento subjetivo, cuya necesidad pudiere ser discutida para una indemnización, no para el
cumplimiento contractual por equivalencia.

5.4 Postura ecléctica227

(a) Problemas de adoptar una u otra teoría al extremo

i. Doctrina clásica: podría suceder que frente a un incumplimiento irrelevante (ej: la cosa presenta
un deterioro menor), y queriendo el acreedor hacer subsistir el contrato, igualmente se vea forzado
a solicitar el cumplimiento del contrato; siendo que este ya fue cumplido, por lo que lo cierto es
que solo debiera poder exigir la indemnización de perjuicios.

ii. Doctrina moderna: podría suceder que el acreedor solicite únicamente la indemnización
compensatoria, pero sin requerir la resolución de contrato, dejándolo por tanto subsistente. Acto
seguido, podría ejercer una acción de cumplimiento forzado, obteniendo un doble pago.

(b) Principio básico

i. Solicitada la indemnización compensatoria, no puede subsistir el contrato ni menos la acción de

cumplimiento forzado; en caso contrario, se obtendría un doble pago: primero vía indemnización
y luego vía cumplimiento en naturaleza.

ii. La doctrina moderna (1) presenta evidentes problemas, ya que no es factible sostener que exista
un ejercicio tácito de la resolución. Con ello se reconocería lo que afirma la doctrina clásica, en
orden a que la indemnización es consecuencia de la resolución. A lo anterior se suma que el juez
solo puede pronunciarse sobre las pretensiones que se hagan valer en juicio, por lo que mal podría
declarar la resolución tácita si los litigantes no lo han solicitado (ultrapetita).

iii. La doctrina moderna (2) presenta evidentes problemas, ya que no es factible sostener que el
contrato se extingue por el ejercicio de una acción indemnizatoria autónoma. El art. 1545 dice que
los contratos se extinguen por el consentimiento mutuo o por causa legal, cuestión que no ocurre
en la especie. Por lo mismo, el juez no puede declararlo extinguido de oficio.

227 Boetsch.

141
 iv. De lo anterior surge la primera regla general: la indemnización de perjuicios compensatoria no
puede solicitarse de forma autónoma e independiente de la resolución, pues de lo contrario el
contrato (y la acción de cumplimiento) subsiste, encontrándose imposibilitados los jueces de
declarar de oficio la terminación de contrato. En otros términos, solicitada la indemnización
compensatoria, no puede subsistir el contrato ni menos la acción de cumplimiento forzado; en
caso contrario, se obtendría un doble pago: primero vía indemnización y luego vía cumplimiento
en naturaleza. Como afirma la doctrina clásica, la indemnización es una consecuencia de la
resolución.

(c) Excepciones228

i. Indemnización de perjuicios moratoria, por cuanto (i) no puede demandarse el cumplimiento

forzado de la obligación, ya que la misma ya fue cumplida; y (ii) puede que el acreedor no desee
resolver el contrato, ya que el cumplimiento tardío igual satisface en parte su interés contractual.
Esta excepción encuentra su fundamento en el art. 1559: basta el solo hecho del retardo para cobrar
intereses como indemnización.

ii. Indemnización de perjuicios por cumplimientos imperfectos nos resolutorios.229 En estos casos el
acreedor no puede pedir el cumplimiento porque ya se cumplió, ni la resolución, por inexistencia
de un incumplimiento resolutorio, con lo que solo podría pedir directamente la indemnización. Se
consagra expresamente en el art. 1590.2. De esta norma emana un principio general: casos de poca
importancia de cumplimiento imperfecto que no habilitan para pedir la resolución, sea por (i) ser
de poca importancia y no constituir un incumplimiento resolutorio, (ii) sea por haberse pactado
una nómina limitada de incumplimientos resolutorios, (iii) sea por haberse renunciado a la acción
resolutoria.

iii. En contratos de tracto sucesivo (ej: suministro), en los que frente a un incumplimiento en uno de
los tractos, no se desea poner fin al contrato, y por el otro ya no le resulta útil el cumplimiento
tardío.

(2) REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Son cuatro: (i) incumplimiento imputable del deudor; (ii) perjuicio del acreedor; (iii) relación de causalidad
entre i y ii; (iv) mora del deudor.

1. REQUISITO Nº1: INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE

1.1 Clases de incumplimiento

Según el art. 1556, hay incumplimiento en tres casos: (i) obligación no se cumple; (ii) obligación se cumple
imperfectamente; o (iii) cuando se retarda el cumplimiento de la obligación. En otros términos, cuando se falta
íntegramente al pago, o se infringe alguno de los requisitos de éste.

1.2 Prueba de incumplimiento y presunción de imputabilidad

El acreedor debe acreditar la existencia de la obligación, y el deudor que ha cumplido (1698). Según el art.
1567, se presume que el incumplimiento ha sido imputable, ya que debe probar la diligencia quien debió
emplearla, lo que se traduce en que se presume la culpa.

1.3 Imputabilidad del deudor (dolo o culpa)

(a) Dolo contractual

1. Concepto

228
Esto es, casos en que es procedente pedir solo indemnización de perjuicios, mas no cumplimiento ni resolución. En otros términos, son
casos en que habiéndose verificado un incumplimiento que haya causado perjuicios, no sea procedente o pertinente pedir el cumplimiento
en naturaleza, ni tampoco la resolución.
229 Se refiere a ciertos casos en que los daños no son de tal entidad que habiliten a pedir la resolución.

142
 ▪ Se ha dicho que en materia de indemnización de perjuicios rige la definición del art. 44. Fueyo critica
lo anterior, puesto que la regla general es que el deudor incumple no para perjudicar al acreedor, sino
para conseguir un provecho o ganancia, aun a costa del perjuicio del acreedor, a quien no desea
exclusivamente perjudicar. Así, el art. 44 se referiría al dolo directo, mas no al dolo eventual, que
consistiría en la conducta de quien si bien no tuvo la intención de causar daño, pudo representarse que
su actuar sí podía producirlo.

2. Prueba del dolo

▪ El dolo no se presume, sino en los casos previstos en la ley (1459). Esto se debe relacionar con el
principio de que la buena fe se presume (consagrada en materia posesoria).

▪ El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones que para la
prueba de testigos establecen los arts. 1708 y ss.

3. Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

i. Agrava la responsabilidad, en el sentido de que no se responderá solo de los perjuicios directos

previstos230, sino de todos los perjuicios directos imprevistos (1558).

• Hay autores en contra de esta interpretación del art. 1558, por cuanto nunca se puede
responder de perjuicios imprevistos, ya que la previsibilidad es un requisito esencial de
todo daño, y en particular de la relación de causalidad. Esta doctrina -minoritaria- afirma
que si se incumple dolosamente se responderá no solo de los daños que se previeron o
pudieron preverse al celebrarse el contrato, sino de todos los daños que hayan podido
preverse después de la fecha de celebración del contrato.

ii. Si son varios los deudores que incumplen con dolo, su responsabilidad es solidaria (2317.2).

4. El dolo no se puede renunciar anticipadamente (1465).

5. El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto (modelo ideal definido en la ley).

(b) La culpa contractual

1. Concepto

▪ En general, es la omisión de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligación

o en la ejecución de un hecho. En materia contractual, es la falta de cuidado debido en el cumplimiento
de un contrato.

▪ Tiene mayor aplicación que el dolo, por cuanto se presume (en extracontractual no se presume, pero
es de más fácil prueba).

▪ Se discute si la culpa es una sola (teoría unitaria de la culpa) o si es diferente la contractual de la

extracontractual.

2. Diferencias con culpa extracontractual

Contractual Extracontractual
Supone un vínculo jurídico entre las partes No
Admite grados: grave, leve y levísima No admite graduación (se discute)
Se presume Debe probarse

230 O que pudieron preverse.

143
 Para que surja obligación de indemnización de No es necesaria la mora; basta la ejecución del hecho
perjuicios, el deudor debe estar en mora ilícito

3. Graduación de la culpa

Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de su s
negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Como se puede apreciar, se observa en abstracto, pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo
ideal.

4. La culpa grave equivale al dolo

Esto implica que (i) se agrava la responsabilidad; (ii) no puede renunciarse anticipadamente; (iii)
responsabilidad solidaria.

5. ¿Se presume la culpa grave?

Se ha fallado que “la circunstancia de que se equipare el dolo a la culpa grave no significa que ésta deba probarse
igual que aquél.” Somarriva en contra, por cuanto (i) el art. 44 los equipara en forma absoluta; (ii) la norma
viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio; (iii) no parece lógico presumir la culpa grave
contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposición legal. Rodríguez
agrega que “si la culpa grave se presumiera y los efectos de ella fueran los mismos que el dolo, ello implicaría
que sería más perjudicial incumplir con culpa grave que con dolo.”

La doctrina mayoritaria señala que la equivalencia no tiene alcances probatorios, de manera que: (i) se presume
siempre la culpa y el deudor deberá probar el descargo; (ii) en cambio, en el dolo, la prueba corresponde al
acreedor. Usan de argumento que el art. 1547.3 que presume la culpa en materia contractual no distingue entre
las tres clases de culpa.

6. ¿De qué culpa responde el deudor?

i. El art. 1547 señala que las reglas de responsabilidad establecidas en la ley pueden modificarse por
estipulaciones expresas de las partes, de manera tal que prima la autonomía de la voluntad. Ahora
bien, no pueden eximir de responsabilidad al deudor (dado que la culpa grave equivale al dolo,
ésta no puede condonarse anticipadamente).

ii. Si las partes nada han acordado, opera el art. 1547: el deudor no es responsable sino de la culpa
lata (grave) en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor (ej: depósito); es
responsable de la leve231 en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de
la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio (ej: comodato).

231Ésta es la regla general. Ocurre con el mandatario, albacea, agente oficioso, el padre de familia, etc. Lo mismo quien tiene una cosa
sujeta a plazo o condición (ej: usufructuario, usuario, habitador, propietario fiduciario).

144
 7. La culpa contractual se presume

Así se desprende del art. 1547.3: “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo
[…]”. El art. 2158 contempla una excepción en el mandato.

8. Culpa del deudor por el hecho de las personas que dependen de él

Los arts. 1679 y 1590 hacen responsable al deudor por el hecho de los terceros que dependen de él. Respecto
de los hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor solo podrá exigir que se le ceda la
acción que tenga su deudor contra el tercero autor del daño.

2. REQUISITO Nº2: PERJUICIO DEL ACREEDOR

1. Concepto

La ley no ha dicho que el daño es un requisito de la responsabilidad, pero es obvio. Fluye directamente de varias
disposiciones.232 El perjuicio (o daño) es el detrimento, menoscabo o lesión que sufre una persona tanto en su
persona como en sus bienes.

Si se incumple un contrato, pero éste no genera perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnización de
perjuicios. Ej: CBR que se niega a inscribir una hipoteca sin razones valederas. Luego, la propiedad sale a
remate y el precio en que se adjudica es tan bajo, que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario
no habría alcanzado a pagarse (Fueyo).

2. Requisitos del daño

i. Debe ser cierto

▪ Esto significa que sea real, efectivo, tener existencia. Se rechaza la indemnización del daño eventual
o meramente hipotético, que no se sabe si existirá o no. Esto no elimina la indemnización del daño
futuro, con tal que sea cierto.

ii. No debe estar indemnizado

▪ Ej: si por haber solidaridad entre los autores de un delito, se cobra a uno, luego no se puede demandar
a otro.

▪ ¿Qué ocurre con el cúmulo de indemnizaciones? Nos referimos a que la víctima haya obtenido de un
3º ajeno (ej: compañía aseguradora) una reparación del daño sufrido. La solución más aceptada es que
si tales beneficios tienden a reparar el daño, éste se extingue y no puede exigirse nuevamente su
reparación. El que ha pagado la indemnización por regla general no podrá repetir contra el hechor, a
menos que se le cedan las acciones correspondientes o la ley se las otorgue.

iii. Debe lesionar un derecho o interés legítimo

▪ Lo normal es que se lesione un derecho subjetivo, sea patrimonial (ej: dominio), sea extrapatrimonial
(ej: honor). Sin embargo, también se puede lesionar un interés legítimo, lícito. En el pasado se negaba
que los concubinos puedan cobrar una indemnización por los daños personales que produzca el
fallecimiento de su conviviente a causa de un hecho ilícito.

▪ ¿Se transmite la indemnización? Si el afectado perece con posterioridad al acto ilícito, sin haber
cobrado la indemnización, ésta se transmite. Pero si la muerte es instantánea, nada transmite a sus
herederos, porque nada ha alcanzado a adquirir. Lo anterior sin perjuicio del daño personal que ellos
puedan sufrir a causa del fallecimiento, que se rige por las reglas de la responsabilidad extracontractual.

232 Ej: 1548, 1553 Nº3, 1556 y 1559 Nº2.

145
 3. Clasificación de los perjuicios

(i) Según la naturaleza del bien lesionado

▪ Daño patrimonial: son aquellos que inciden en el patrimonio del acreedor, sea porque producen la
disminución efectiva de dicho patrimonio o la pérdida de una legítima ganancia.

▪ Daño extrapatrimonial (o moral): son aquellos que sin afectar el patrimonio del acreedor, afectan su
honra o sus sentimientos. Se ha dicho que el daño moral es el dolor, pesar, angustia y molestias
psíquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito. Durante muchos
años se negó en materia contractual, sin embargo el día de hoy se acepta, aunque no respecto de
cualquier incumplimiento contractual (en el sentido de pequeños incumplimientos). Se ha sostenido
que hay ciertos contratos en que por su naturaleza es posible prever el daño moral, como los contratos
de transporte, en que existen obligaciones implícitas de seguridad, o contratos de tratamientos médicos.

Argumentos en contra de indemnizar daño moral Argumentos a favor

En materia contractual falta una norma como la del El juez, conforme a los principios generales del
art. 2329, en orden a que “todo daño debe ser derecho y la equidad natural, puede llenar la ausencia
reparado” de norma.
El art. 1556 establece que la indemnización de Esta norma se tomó del Código Francés, y en ese país
perjuicios comprende el daño emergente y lucro se acepta desde hace mucho tiempo la indemnización
cesante, conceptos de contenido patrimonial. del daño moral.

Es difícil su prueba y avaluación. Art. 19 Nº1 CPR, que asegura a todas las personas el
derecho a la integridad física y psíquica, y el respeto
a la intimidad, vida privada y honor.
La CS ha entendido que por igualdad ante la ley debe
indemnizarse: si un mismo hecho origina
responsabilidad contractual y extracontractual (ej:
choque de bus), no es justo que unas personas puedan
pedir daño moral y otras no.

(ii) Daño emergente y lucro cesante (1556)

▪ Daño emergente: es la disminución efectiva del patrimonio del acreedor como consecuencia de la
infracción de la obligación.

▪ Lucro cesante: es la pérdida de la legítima ganancia que hubiera obtenido el acreedor si el deudor
hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y oportuna. Por su carácter esencialmente eventual,
su prueba no es sencilla, por lo que se debe apreciar con mayor liberalidad.

▪ Según el art. 1556, ambas clases de perjuicios deben ser indemnizados, salvo que la ley limite la
indemnización solo al daño emergente (ej: arts. 1930, 1932 y 1933 CC).

(iii) Daños directos e indirectos (1558)

▪ Directos: son los que surgen como consecuencia directa y necesaria del incumplimiento de la
obligación. Sólo éstos pueden ser indemnizados.

▪ Indirectos: si bien surgen como consecuencia de la infracción contractual, no encuentran en ésta su

causa directa, sino indirecta o remota. No pueden ser indemnizados, ya que falta uno de los requisitos
de la responsabilidad: relación de causalidad. Esto sin perjuicio de lo que acuerden las partes.

(iv) Daños directos previstos e imprevistos

146
 ▪ Previstos: son aquellos que las partes previeron o pudieron razonablemente prever al tiempo de
contratar. Por regla generalísima sólo éstos se indemnizan.

▪ Imprevistos: son los que no se tuvieron ni se encontraban en situación de prever a la fecha de

celebración del contrato. Si el deudor obró con dolo, deberá indemnizar también estos (1558). Ej. de
Pothier: un agricultor compra vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. El agricultor
quiebra y se suicida. El perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no
eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.
4. Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor (1698), salvo ciertos casos en que no es necesario probarlo:

i. Cuando existe una cláusula penal (1542), en cuyo caso el deudor no podrá alegar que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor;

ii. Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de dinero, el

acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, basta el hecho del
retardo (1559 Nº2).

El art. 173 CPC señala que el acreedor que ha sufrido un perjuicio contractual, puede adoptar dos caminos: (i)
demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto, o (ii) solicitar únicamente que se declare
su derecho a cobrar perjuicios, y se le reserve el derecho para discutir la especie y monto en juicio aparte o en
la ejecución del fallo. Según la jurisprudencia esta norma no aplica en responsabilidad extracontractual, en la
cual debe quedar todo fijado en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la indemnización.

Se ha fallado que no se necesita señalar en la demanda una suma determinada como indemnización, basta con
solicitar que se paguen los perjuicios experimentados, cuyo monto lo determinará el tribunal.

3. REQUISITO Nº3: RELACIÓN DE CAUSALIDAD

1. Concepto

▪ Consiste en la necesidad de que exista una relación de causa a efecto entre el incumplimiento y el
daño. Se desprende del art. 1556: ya provengan de […] y del art. 1558: que fueron una consecuencia
inmediata o directa […]. No se indemnizan los perjuicios indirectos, ni aun en el caso de haberse
incumplido con dolo.

2. Teorías acerca de la causalidad (se estudian en responsabilidad extracontractual).

2.1 Teoría de la equivalencia de las condiciones

2.2 Teoría de la causa adecuada

2.3 Teoría de la relevancia jurídica

2.4 Teoría de la imputación objetiva

2.5 Síntesis

▪ No existe causalidad jurídica si está ausente la causalidad material. Pero si el acto material está
absolutamente desvinculado del factor de imputación (culpa, dolo o riesgo), es causalmente neutro en
el plano jurídico.

3. La causalidad en la responsabilidad contractual

▪ En general todas las teorías están concebidas pensando en la responsabilidad extracontractual, en

circunstancias que en materia contractual hay un hecho que es la fuente necesaria de la responsabilidad:
el incumplimiento contractual. Todo daño contractual ha de estar fundado en el hecho de no haberse

147
 desplegado la conducta asumida por el deudor en el contrato. En consecuencia, hay una causa necesaria
sin la cual no surge responsabilidad alguna.

▪ En materia contractual la causalidad consiste en determinar si el daño que se demanda fue provocado
por el incumplimiento o por otra causa: se debe suprimir mentalmente el incumplimiento, y si el daño
perdura, el incumplimiento no es causa.

4. Interrupción del nexo causal

▪ La interrupción del nexo causal implica que entre el hecho y el daño actúa una causa externa que
interfiere la relación causal. Por ende, el deudor se encuentra exonerado de responsabilidad. Son tres:
CF o FM, hecho de un tercero y hecho o culpa del acreedor.

4. REQUISITO Nº4: MORA DEL DEUDOR

1. Concepto

▪ Según el art. 1557, se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora. Lo mismo reitera el art. 1538, sobre cláusula penal233. Rige para la indemnización compensatoria
y moratoria. En las obligaciones de no hacer, no se requiere la mora del deudor, ya que la
indemnización se debe desde que se contraviene. Ramos cree que también se requiere mora, y que ésta
se produce por el solo hecho de la contravención.

▪ Es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación, unido al requerimiento o interpelación

por parte del acreedor (Abeliuk).

2. Requisitos

(i) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación

▪ El retardo es el antecedente de la mora, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a CF o FM,
caso en que no habrá mora.

▪ Se debe distinguir entre exigibilidad234, retardo y mora:

• Se retarda el cumplimiento cuando no se cumple en la oportunidad debida, pero el solo retardo

no implica mora (que exige otros requisitos). El art. 1558 señala que la mora producida por
FM o CF no da lugar a la indemnización de perjuicios. Lo que la norma quiere decir es que
no hay indemnización porque si hay CF no hay mora, ya que éste extingue la obligación.

• La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la interpelación (1551 y 1558).

(ii) Que el retardo le sea imputable

▪ El art. 1558 lo exige claramente. Si hay CF o FM no hay indemnización de perjuicios porque no hay
mora.

(iii) Interpelación del acreedor

Es el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios. Hay tres formas de
interpelación (1551). La interpelación del Nº1 se llama “contractual expresa”, la del Nº2 “contractual tácita” y
la del Nº3 “judicial”. Esta última es la regla general, por cuanto la norma dice “en los demás casos.”

(a) Interpelación contractual expresa (1551 Nº1)

233 La pena es una forma de regular la indemnización de perjuicios.

234 La obligación es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas.

148
 ▪ Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deudor cumpla su
obligación. Cumplido el plazo, se producirán coetáneamente tres situaciones jurídicas: exigibilidad,
retardo y mora (respecto de esta última, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en
mora235). Debe tratarse de un plazo convenido por las partes, por lo que no rige, por ejemplo, si es un
plazo establecido por el testador para pagar un legado.

▪ En obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada cuota se irá produciendo al

vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello sin perjuicio de que se pueda establecer una
cláusula de aceleración.

(b) Interpelación contractual tácita (1551 Nº2)

▪ Es tácita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligación, ésta por su propia naturaleza y por la forma en como fue convenida, tiene un
plazo tácito para cumplirse. Ej: traje de novia debe estar listo antes de la boda.

(c) Interpelación judicial o extracontractual (1551 Nº3)

▪ Se ha entendido que cualquier gestión judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos
para el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. Ej: demanda en que se
pida el cumplimiento del contrato o resolución, o si se demandan perjuicios, etc. Para la CS, no es
suficiente la gestión de preparación de la vía ejecutiva. Abeliuk en contra.

▪ El deudor queda constituido en mora desde que se le notifica válidamente la demanda. Hay fallos
minoritarios que dicen que se produce desde la contestación de la demanda. Se ha fallado que para que
el deudor se constituya en mora, el requerimiento debe hacerse ante juez competente. Abeliuk en
contra.

(iv) Que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido
(en contratos bilaterales). 1552.

▪ Esta norma consagra el principio de la mora purga la mora. Según la doctrina mayoritaria esta norma
contiene la excepción de contrato no cumplido, que es aquella que tiene la parte de un contrato bilateral
que es demandada por la otra parte para que cumpla el contrato, a fin de que se rechace la demanda si
esta última no ha cumplido o no se encuentra llana a cumplir las obligaciones que ella ha contraído.
Esto es discutible, porque el art. 1552 está regulando simplemente la mora.

3. Efectos de la mora

(a) El acreedor puede demandar perjuicios (1557)

▪ Reconvenido el deudor, ¿desde cuándo se deben pagar los perjuicios?

• Fueyo estima que desde el retardo, pues no hay ninguna norma que descarte la zona
intermedia entre el simple retardo y la interpelación judicial.

• Abeliuk señala que los perjuicios compensatorios se van a deber desde antes de la
constitución de la mora por el solo incumplimiento, como lo prueba el art. 1672. 236 En
cambio, los perjuicios moratorios solo se van a generar con la constitución en mora, como lo
demuestra el art. 1559 Nº1.237

235
Ej: contrato de arrendamiento (1949).
236 Si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: precio de la cosa e indemnización
de perjuicios. El precio es evidentemente la indemnización compensatoria.
237 En las obligaciones de dinero, si la deuda no devengaba interés, empiezan a deberse los legales.

149
 (b) El deudor se hace responsable del CF (1547.2)238

(c) El riesgo de la especie o cuerpo cierto debido pasa a ser del deudor (1550)

4. Mora del acreedor

▪ Se refiere a la resistencia ilegítima al cumplimiento de la obligación del deudor. No debe confundirse

con la excepción de contrato no cumplido, por cuanto en ella el acreedor no está rechazando
infundadamente el cumplimiento de la obligación del deudor, sino que ha incumplido una obligación
propia. No se regula orgánicamente, pero en varias disposiciones se alude a ella (1548, 1680, 1827).

o 1548: la obligación de dar contiene la de entregar y si es cuerpo cierto, conservarlo hasta la

entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de
recibir. (ii) 1680: la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida
al acreedor y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino de
culpa grave o dolo. (iii) 1827: si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al
vendedor el alquiler de los almacenes, y el vendedor quedará descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y solo será responsable de dolo o culpa grave.

▪ ¿Desde cuándo está en mora? Se discute. (i) Desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por
consignación. Abeliuk en contra, por cuanto confunde dos cosas: la consignación es un pago y extingue
la obligación del deudor, mientras que la mora del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su
responsabilidad. (ii) Según otros, debe aplicarse el 1551 Nº3 por analogía: estará en mora desde que
sea judicialmente reconvenido. (iii) Claro Solar estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor,
incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor.

▪ En cuanto a los efectos: (i) disminuye la responsabilidad del deudor, pues solo responderá de culpa
grave o dolo en el cuidado de la cosa, y además queda relevado de los perjuicios moratorios; (ii) el
acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (1827); (iii) si el deudor tuvo
que pagar por consignación, debe pagar las expensas de la oferta o consignación válidas (1604).

(3) AVALUACIÓN DE PERJUICIOS

Hay tres formas: (i) judicial, (ii) legal y (iii) convencional. La (i) es la regla general, por cuanto la (ii) solo
procede respecto de obligaciones de dinero y la (iii) supone un acuerdo de las partes que no siempre se da.

1. Avaluación judicial

1.1 Introducción

▪ Es la que hace el juez, que debe pronunciarse sobre tres cosas: (i) procedencia o no del pago de la
indemnización, para lo cual deberá ver si se cumplen los requisitos ya estudiados; (ii) determinar los
perjuicios que deben indemnizarse y su naturaleza; (iii) fijar el monto de los mismos.

1.2 Perjuicios que deben indemnizarse

▪ Patrimoniales y extrapatrimoniales (doctrina moderna), lo que se determinará caso a caso.

▪ Solo se indemnizan los perjuicios directos (1558).

238Salvo que el CF hubiere sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la obligación (1547.2, 1590, 1672.2). Este último
hecho deberá probarlo el deudor (1674).

150
▪ Si el deudor obró con dolo, debe indemnizar los daños previstos e imprevistos; en caso contrario, solo
los previstos (1558).

▪ Se debe indemnizar daño emergente y lucro cesante, a menos que la ley limite la reparación al primero
(1556).

▪ Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar (1558). Estas cláusulas
encuentran como límite el art. 1465: prohibición de condonar el dolo futuro.

2. Avaluación legal

2.1 Concepto y naturaleza jurídica

▪ El art. 1559 señala que “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes.” La lógica que aplique solo en la moratoria,
es que en la compensatoria se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento íntegro de la
obligación. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga no equivale al cumplimiento íntegro,
sino que es el cumplimiento íntegro.

▪ Respecto de esta indemnización, se discute si se debe constituir en mora al deudor. Ramos y Abeliuk
piensan que sí.

2.2 Características de la liquidación legal

i. El art. 1559 es una norma supletoria y excepcional, por cuanto rige solo a falta de pacto entre las
partes, y porque se refiere al incumplimiento de obligaciones de dinero y únicamente a la
indemnización moratoria.

ii. Cuando solo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situación excepcional, ya que la regla
es que deben probarse. Esto se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer que
obtenida esa suma podría haber ganado intereses con el simple expediente de depositarlos en una
cuenta de ahorro bancaria.

iii. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello deberá probarlos.

2.3 Reglas del art. 1559

i. Regla primera del art. 1559

▪ Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que éstos sean superiores al interés legal
(corriente), en cuyo caso se siguen debiendo los intereses convencionales.

▪ Que las partes no hayan pactado intereses o que pactándolos han sido inferiores al legal, se empiezan
a generar los intereses legales (corrientes).

▪ Si se está frente a una disposición que autorice el cobro de intereses corrientes en ciertos casos, no
rigen las reglas anteriores.

ii. Regla segunda del art. 1559

▪ El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, basta el hecho del
retardo.

iii. Regla tercera del art. 1559

▪ Los intereses atrasados no producen interés (anatocismo).

151
 iv. Regla cuarta del art. 1559

▪ La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. Por lo mismo, si
las partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento atrasadas no devengan interés. Lo
que no significa que se deban pagar en valor nominal, pues la ley 18.010 establece la reajustabilidad.

3. Avaluación convencional: la cláusula penal

1. Concepto

▪ Es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (1535).

2. Funciones

i. Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios

▪ Si bien no se dice expresamente, fluye de diversos artículos. Ej: los arts. 1537 y 1538 exigen la
constitución en mora del deudor; e art. 1539 establece la rebaja de la pena en caso de cumplimiento
parcial239; art. 1540 que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de
sus cuotas hereditarias.

▪ Presenta dos características:

• Convencional: si la pena se establece unilateralmente (ej: testador para el no pago del legado),
NO es cláusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero acepte la situación.
Por lo mismo, no puede establecerla la ley o el juez. No es la única forma de avaluar
convencional y anticipadamente los perjuicios: arras confirmatorias.

• Anticipada: en el sentido de que el monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado

antes del incumplimiento. Producido éste, el deudor no puede discutir la existencia ni el
monto de los mismos. Aplica para compensatorios y moratorios.

ii. Constituye una caución

▪ Por cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal (art. 1535 en relación
con art. 46; lo mismo art. 1472). Ahora bien, por sí sola no asegura el cumplimiento de la obligación
principal, sino que sirve de estímulo para que el deudor cumpla.

▪ Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar una obligación ajena, pues
en ese supuesto, hay dos patrimonios que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligación.

▪ Es una caución personal, y no pasa a ser real aun cuando consista en dar una especie o cuerpo cierto.
En consecuencia, si el deudor o el que constituyó la pena enajena el bien, el acreedor carece de derecho
de persecución de la cosa.

iii. Importa una pena civil

▪ Así se dice en la propia definición legal. En virtud de su carácter sancionador, pueden explicarse
diversas soluciones legales que no se podrían explicar si fuera una mera avaluación convencional de
los daños: pueden cobrarse perjuicios aunque no los haya (1542), e incluso se permite (si se estipula
expresamente) que el acreedor pueda cobrar tanto la obligación principal como la pena (1537); lo
mismo entre la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios.

239 Evitando con ello acumular el cumplimiento con indemnización.

152
 3. Puede ser compensatoria o moratoria

▪ Se desprende de la propia definición. Ahora bien, se ha entendido que la regla general es que sea
compensatoria. Para Vial, la clasificación de cláusula penal compensatoria y moratoria no atiende a si
la pena se pacta por la no ejecución de la obligación principal o por el retardo, sino que se hace en
consideración a que el acreedor puede optar por perseverar en el contrato o desistirse de él.

4. Diferencias de la cláusula penal con indemnización de perjuicios ordinaria

i. En cuanto a la oportunidad en que se fija, ya que es antes del incumplimiento.

ii. Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la avaluación legal o
judicial. La pena puede consistir en dar, hacer o no hacer (doctrina).

iii. No es necesario probar los perjuicios (1542).

5. Paralelo con otras instituciones

i. Se asemeja a la fianza, en cuanto caución personal, pero se diferencia en que (i) el fiador se obliga
a pagar una suma de dinero y que (ii) el fiador no se puede obligar en términos más gravosos que
el deudor principal.

ii. Se asemeja a las arras240, sin embargo, (i) las arras garantizan la celebración del contrato y no el
cumplimiento de la obligación; y (ii) en las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa,
mientras que en la cláusula penal la entrega solo se va a producir cuando se produzca el
incumplimiento.

6. Características

(i) Consensual

▪ Incluso las partes pueden manifestar su voluntad expresa o tácitamente.

▪ Esto es sin perjuicio de las limitaciones para la prueba testimonial (1708 y 1709).

(ii) Condicional

▪ El derecho del acreedor a cobrar la cláusula penal está sujeta al hecho futuro e incierto de que se
produzca el incumplimiento del deudor y que éste se encuentre en mora.

(iii) Accesoria

▪ Esto surge del hecho de ser una caución. Surgen varias consecuencias:

• Extinción de la obligación principal extingue la cláusula penal.

• La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal
(2516).

• La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la pena (1536 y 1701). Con
todo, cuando uno promete por otra persona (promesa de hecho ajeno) imponiéndose una pena
para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación

240En éstas se da una cosa con el fin de constituir una seguridad de la celebración o ejecución de un contrato, o como parte del precio o
señal de quedar convenidos (1803-1805).

153
 principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.241 Lo mismo sucederá
cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se
sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.242

(iv) Puede garantizar una obligación civil o natural (1472)

▪ Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación ajena y esta obligación principal
se transforma en natural, la obligación del tercero tiene ese mismo carácter (Meza Barros). Gatica
discrepa, por cuanto la caución accede no a la obligación civil, sino a la que ya es natural, y porque de
otro modo ella no tendría sentido, ni el art. 1470 le habría reconocido validez.

7. Extinción de la cláusula penal

i. Por vía principal (ej: cláusula penal es nula y la obligación principal válida).

ii. Por vía accesoria.

8. Efectos de la cláusula penal. Su efecto propio es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se
cumple la obligación principal. Si el incumplimiento es parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación (1539).

9. Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena. Son los mismos que para pedir
indemnización de perjuicios, salvo que no se requiere probar la existencia de los perjuicios. (i)
incumplimiento de la obligación principal; (ii) que este incumplimiento sea imputable; (iii) mora del
deudor.
10. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios (1537 –
1543)

i. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor solo puede exigir la obligación principal
(1537)

ii. Derecho alternativo del acreedor una vez que ha constituido en mora al deudor

▪ Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que ello sea posible. No podría el deudor
oponerse al cumplimiento forzado ofreciendo la pena, porque la elección es del acreedor.

▪ Exigir la pena, en vez de la ejecución forzada de la obligación principal.

▪ Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria, en vez del cumplimiento y la pena.

• En este caso, la indemnización de perjuicios se somete a las normas generales, por lo que se
deberán probar los perjuicios que cobra el acreedor.

• Dado que solo favorece al acreedor, puede renunciarla: elegirá si prefiere la cláusula penal
(exime de probar perjuicios) o la indemnización ordinaria (percibir lo efectivamente sufrido,
y que puede ser superior a la cláusula penal).

iii. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal

▪ Si la pena es moratoria, siempre puede agregarse al cumplimiento de la obligación principal, porque

en este caso simplemente se indemniza el retardo y no habría doble pago.

241
Este art. no es ninguna excepción al inciso primero, pues lo que garantiza la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de
que el tercero acepte la obligación que se contrajo para él.
242 Tampoco es una excepción. El promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y con

respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento.

154
 ▪ Estipulación de las partes, aun si la pena es compensatoria. Basta cualquier frase expresa que indique
claramente la intención de las partes de acumular pena y obligación principal. Ahora, tratándose de la
pena moratoria, al legislador le basta que aparezca haberse convenido ésta por el simple retardo.

▪ En la transacción, si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habría
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes (2463).

iv. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios,
si así se ha estipulado expresamente. 1543.

11. Pluralidad de acreedores o deudores

i. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa divisible. 1540.

▪ Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que
la obligación principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
El heredero que contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde
a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han
contravenido a la obligación.

ii. Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa indivisible243. 1540

▪ Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que no
pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá
entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedando a salvo el
recurso de éstos contra el infractor. Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula
penal es de cosa indivisible.

iii. Situación en el caso que la pena sea indivisible

▪ Se podrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quien sea el infractor (ej: entregar un
caballo).

iv. Situación en que la obligación principal sea solidaria

▪ La ley no lo soluciona, pero Claro Solar y Somarriva estiman que también se puede cobrar
solidariamente la pena, por su accesoriedad. Abeliuk discrepa, porque la indemnización de perjuicios
es conjunta aun entre los deudores solidarios y porque la solidaridad requiere de texto expreso, salvo
el incumplimiento doloso (2317).

v. Cláusula penal garantizada con hipoteca

▪ Art. 1541. “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá perseguirse toda la pena
en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar.” Esta solución es consecuencia
del carácter indivisible de la hipoteca.

vi. Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores

▪ La ley no lo soluciona, pero cada acreedor podrá demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere
de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

12. Clausula penal enorme

▪ Es aquella que contempla una pena desmesurada, lo que contribuye a que pierda su carácter
indemnizatorio y constituya una fuente de lucro o ganancia para el acreedor. La persona que se sujeta

243 O cuando se ha puesto la cláusula penal con intención expresa de que el pago no pueda fraccionarse.

155
 a la pena sufre una lesión, que consiste en el perjuicio que sufre a raíz de la prestación excesivamente
gravosa (Vial).

▪ El art. 1544 distingue varias situaciones:

i. Cláusula penal en los contratos conmutativos. Art. 1544. “Cuando por el pacto principal una
de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la
otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.” La norma es confusa: (i) el alcance es que la pena no puede exceder
del doble de la obligación principal244; o (ii) si la pena es de 100, la pena puede llegar hasta
300, pues alcanza el doble de la obligación principal, más la obligación principal. Prima la
primera tesis.

ii. Cláusula penal en el mutuo. “Se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del
interés que es permitido estipular.” Sin embargo, cuando se pactan intereses por mora (lo que
implica una cláusula penal) y esos exceden el máximo que es permitido estipular, la sanción
es que los intereses se rebajen al interés corriente, no al máximo permitido estipular (art. 8
ley 18.010). En definitiva, el art. 1544 solo rige para aquellos casos en que el mutuo no es de
dinero.

iii. Cláusula penal enorme en obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. El juez la

moderará prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias, pareciera enorme.

VII. CAUSALES DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD

1. Fuerza mayor o caso fortuito

1.1 Naturaleza jurídica doble

▪ El CF permanente opera como modo de extinguir la obligación por pérdida de la cosa o imposibilidad
absoluta de ejecución del hecho debido.

▪ El CF temporal opera como eximente de responsabilidad (es decir, no se debe indemnización de

perjuicios), porque terminado el CF debe cumplirse.

1.2 Concepto

▪ Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc.

▪ Si bien se emplean como sinónimos en el Código, hay doctrina que plantea que son conceptos distintos,
pero íntimamente relacionados: el CF es obra de la naturaleza y la FM obra de un tercero (ej: acto de
autoridad).

▪ Se dice que el hecho debe ser imprevisible, irresistible y ajeno al deudor (1547). La forma de
determinar la efectiva imprevisibilidad e irresistibilidad de un hecho se sustenta en base a un juicio en
abstracto, en términos tales que si una persona razonable, premunida de las mismas capacidades
técnicas y enfrentada a las mismas circunstancias externas que el agente, habría podido prever y resistir
el hecho que se invoca como CF. La carga de acreditar que un hecho constituye CF recae en el deudor
de la obligación (1547).

1.3 Elementos o requisitos

i. Hecho imprevisto

244 Ej: si la obligación alcanza 100, la pena no puede ser de más de 200.

156
 o Son aquellos acontecimientos poco frecuentes, que por excepción suelen sobrevenir,
y que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar. 245 La
naturaleza imprevista se verifica cuando no resulta posible vislumbrar la existencia
del daño con anterioridad a su ocurrencia, es decir, haber adoptado todas las
precauciones para que el daño no se produzca, y así todo ser imposible para el agente
contrarrestarlo.

o Se discute que el día de hoy casi todos los acontecimientos serían previsibles, por lo
que sería sumamente complejo sostener la existencia de un caso fortuito. La Corte
Suprema ha señalado que el hecho de que el evento sea causado por causas naturales
por sí solo no lo convierte en un caso fortuito, sino que la ocurrencia del mismo sea
imprevisible o no. La previsibilidad depende principalmente de la forma en que el
evento ocurre, no de un cálculo de posibilidades, probabilidades o porcentajes de
ocurrencia.

ii. Hecho irresistible

o Es aquel cuyas circunstancias no ha sido posible evitar ni eludir por no haber medios
razonables para evitar su ocurrencia o sus efectos dañosos. El carácter irresistible
redunda en dos perspectivas: (i) que el hecho sea inevitable (física o jurídicamente
no sea posible evitar su ocurrencia); (ii) y que sus consecuencias sean irresistibles
(que no puedan razonablemente eliminarse o aminorarse por parte del deudor).

iii. Hecho ajeno (inimputabilidad o exterioridad)

o El hecho será ajeno cuando no constituya un riesgo que según el contrato

corresponda al deudor. En otros términos, si el riesgo escapa de los medios y
recursos que debía utilizar el deudor para cumplir la obligación. No debe provenir
de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien él responde.

1.4 Caso de los terremotos en Chile

▪ El Código lo menciona dentro de los ejemplos de CF. Sin embargo, se discute si lo son o no en nuestro
país, por cuanto Chile siempre ha sufrido terremotos.

▪ Doctrina: para determinar si lo será o no, se deben analizar dos cosas: (i) naturaleza de la obligación o
de contrato y (ii) circunstancias concretas de cada caso.

• Ejemplo 1: no es lo mismo que un transportista se vuelque en la carretera por causa de un

terremoto y pierda la mercadería, a que se destruya un edificio que estaba siendo construido
por una empresa constructora. Es evidente que en el primer caso, por la naturaleza de la
obligación, se podría alegar CF, mientras que en el segundo no.

• Ejemplo 2: no es lo mismo un terremoto de grado 7 que un terremoto de grado 10.

▪ Jurisprudencia

• Debido a las particularidades del terremoto que tuvo lugar el 27 de febrero de 2010,
incluyendo su duración, magnitud, extensión territorial y sus efectos, resultó imposible para
las autoridades encargadas determinar su aparición. Por lo tanto, se considera un evento

245 Se ha fallado que la sequía no constituye en sí misma CF, ya que ella es insuficiente para eximirse de responsabilidad si se considera
que en períodos de escasez de recursos hídricos, es posible la generación a niveles normales de energía hidroeléctrica y aun sustituir el
faltante mediante la generación termoeléctrica.

157
 imprevisible, ya que no era razonable esperar que ocurriera y también irresistible, ya que sus
consecuencias no podían evitarse.

• También se ha fallado que aunque Chile es un país sísmico, la ciencia aún no puede prever ni
el día ni la magnitud de un evento de esta naturaleza, ni sus consecuencias.

1.5 Efectos

▪ Su efecto es liberar de responsabilidad al deudor.

• El art. 1547.2 señala que “el deudor no es responsable del caso fortuito”. El art. 1558 indica
que “la mora producida por CF o FM no da lugar a indemnización de perjuicios.”

1.6 Excepciones en el que el CF no libera de responsabilidad al deudor

i. Cuando el CF sobreviene por culpa del deudor (1547.2 y 1672). En verdad, es impropio hablar de
CF, pues el hecho le es imputable.

ii. Cuando sobreviene durante la mora del deudor (1547.2, 1590 y 1672). Esta excepción no rige si
el CF igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida.

iii. Cuando se ha convenido que el deudor responda del CF (1547, 1558 y 1673).

iv. Cuando la ley pone el CF de cargo del deudor (1547). Ej: el que ha hurtado o robado una cosa.

1.7 Prueba del CF

▪ Incumbe la prueba del CF al que lo alega (1574 y 1674). Es una manifestación del art. 1698. El art.
531 CCom (contrato de seguro) contempla una excepción: el siniestro se presume ocurrido por un
evento que hace responsable al asegurador.

2. Ausencia de culpa

▪ Se discute. El problema es el siguiente: ¿le basta al deudor probar que ha empleado la debida diligencia
para liberarse de responsabilidad, o debe probar además la existencia de CF? La doctrina no es
uniforme. La CS ha dicho que le basta acreditar que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el
contrato, sin que sea necesario probar CF.

▪ Abeliuk opina que es suficiente que el deudor pruebe su ausencia de culpa, por cuanto:

(i) La redacción del art. 1547.3246;

(ii) El art 1670 establece, sin distinción alguna, que si la cosa perece, se extingue la obligación del
deudor, y solo en el art. 1672 está la excepción al señalar que si ello ha ocurrido por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: indemnización de
perjuicios. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica el art. 1670,
quedando la obligación extinguida.

(iii) Según el art. 1678, cuando la cosa debida perece por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligación, solo se obliga a pagar el precio sin indemnización de
perjuicios. Con mayor razón, si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, éste debe
quedar exento de responsabilidad.

▪ La doctrina mayoritaria niega esta causal de exoneración, por cuanto haría colapsar la distinción entre
obligaciones de medios y de resultado.

246Que contrapone dos situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito, de manera tal que si el deudor no se libera
sino ante este último, carecería de objeto que probara su diligencia o cuidado.

158
 3. Otras supuestas causales de exención247

i. Estado de necesidad. Se refiere a casos en que el deudor pudiendo cumplir, no lo hace para evitar
un mal mayor. Ej: capitán del barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar mercaderías que
transporta. ¿Debe responder? Abeliuk cree que para quedar exento de responsabilidad, debe
configurarse una fuerza mayor. La tendencia moderna legitima el hecho y lo convierte en lícito,
liberando de responsabilidad al deudor. El CC toca el punto, desechando el estado de necesidad
(2178 Nº3 sobre comodatario248).

ii. Hecho o culpa del acreedor. El art. 1548, en las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al
deudor, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir. Lo mismo en los arts. 1680 y
1827.

iii. Hecho ajeno. Por regla general, la intervención del 3º es para el deudor un caso fortuito si reúne
los requisitos propios de éste. Por ello, el art. 1677 establece que el acreedor puede exigir que el
deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo 1590.final. Lo
anterior no aplica si el deudor es civilmente responsable del tercero, ya que se considera hecho
suyo (1679).

iv. Frustración del fin del contrato. Se configura cuando en un contrato bilateral, oneroso y
conmutativo, que no sea de ejecución instantánea, la finalidad particular perseguida por uno de
los contratantes se ve malograda absolutamente por un hecho imprevisible que no debía soportar,
debiendo determinarse de qué manera habrá de cumplirse la obligación correlativa de las que es
deudor, en circunstancias de que el contrato ya no le presta ningún beneficio. En Chile no tiene
consagración general. Se acepta, por ejemplo, en el art. 1932 sobre arrendamiento. Fuera de los
casos expresamente reglados, se suele rechazar.

v. Cabe agregar, que las partes pueden establecer cláusulas que modifiquen la responsabilidad. Se
estudia infra.

vi. Teoría de la imprevisión. Se estudia infra.

3.1 Teoría de la imprevisión

1. Teoría de la imprevisión

1.1 Introducción

La teoría de la imprevisión aboga por la renegociación, resolución o revisión de un contrato de ejecución

diferida o tracto sucesivo cuando concurren circunstancias sobrevinientes, inimputables e imprevisibles al
momento de la celebración que tornan para una de las partes excesivamente oneroso cumplir. Por ende, si se
admitiese la procedencia de la teoría de la imprevisión, la excepción a que daría lugar podría oponerse en
relación a la pretensión de cumplimiento, solicitando al juez la declaración de la resolución del contrato o la
modificación del mismo a fin de restablecer el equilibrio perdido.

En suma, la finalidad que subyace a la teoría de la imprevisión es el restablecimiento del equilibrio contractual
perdido a consecuencia de las nuevas circunstancias. Si bien la idea de equilibrio contractual es propia de los
contratos conmutativos, excepcionalmente también se extiende a los contratos aleatorios cuando la onerosidad
sobreviniente excede el riesgo asumido por alguna de las partes.

1.2 Concepto

La teoría de la imprevisión es una teoría que aboga por la renegociación, revisión o resolución de un contrato
de ejecución diferida o tracto sucesivo en aquellos casos en que, a consecuencia de la concurrencia de

247 Han tenido escaza (y en algunos casos nula) aplicación jurisprudencial.

248 Lo que se explica porque responde de culpa levísima.

159
circunstancias sobrevinientes, inimputables e imprevisibles a la época de celebración del contrato, se torna para
una de las partes excesivamente oneroso cumplir con sus obligaciones.

1.3 Requisitos

Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1. Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida. En esencia, el presupuesto es que
exista un espacio de tiempo dentro del cual concurran circunstancias sobrevinientes, lo que solamente
podría ocurrir en los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida.

2. Que concurran circunstancias sobrevinientes, inimputables e imprevisibles al momento de la

formación del consentimiento.

3. Que dichas circunstancias tornen para una de las partes excesivamente oneroso cumplir, mas no
imposible, pues en tal caso la obligación se extinguiría

4. Buena parte de la doctrina añade además que el contrato ha de ser bilateral, oneroso y conmutativo.
No obstante, si la finalidad que subyace a la teoría de la imprevisión es el restablecimiento del
equilibrio, su ámbito de aplicación debiese extenderse sin miramientos a los contratos unilaterales
oneroso249. Las codificaciones más modernas extienden explícita o implícitamente el ámbito de
aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos unilaterales onerosos. Lo hace de forma
explícita el artículo 1468 del Codice Civile.

1.4 Posiciones

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones (o beneficios, si se cree que la teoría no requiere la
bilateralidad), hay en doctrina dos posiciones.

i. Conforme con la primera posición, todo contrato es ley para las partes, de modo que lo acordado
tiene que cumplirse siempre en la forma convenida (“pacta sunt servanda”), aun cuando concurran
circunstancias imprevistas. La seguridad jurídica así lo exige.

ii. Conforme con la segunda, que tuvo su origen en el Derecho Canónico, y que cobró mucha fuerza
luego de los desastrosos efectos económicos de la Primera Guerra Mundial, debe admitirse la
revisión por razones de equidad y de moralidad. Desde esta perspectiva, en cada contrato se puede
considerar de la naturaleza la cláusula tácita “rebus sic stantitus”, según la cual las partes no
quedarán obligadas a sus prestaciones recíprocas sino en el caso de que las circunstancias
generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecución
completa de la obligación. Este principio se funda en que el acuerdo se formula sobre la base de
las circunstancias que pueden razonablemente preverse, de forma que los acontecimientos
imprevisibles escapan a lo realmente acordado.

1.5 En Chile

i. Tradicionalmente se estimaba que en nuestro país no tiene cabida la teoría de la imprevisión. El

artículo 1545 obsta a ella. La jurisprudencia establecía que los tribunales carecen de facultades
para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad, o bien de
costumbres o reglamentos administrativos.

249 Piénsese en la situación en que se contrae un crédito de consumo con un Banco o institución financiera, comprometiéndose el deudor a
pagar fuertes intereses y restituir la suma reajustada conforme a la variación que experimente una unidad de medida –la U.F., por ejemplo-
. Si al poco tiempo al país le asiste una crisis económica profunda, imprevista al momento de la celebración del contrato, y, en consecuencia,
se genera un proceso inflacionario ingente, aumentando el valor de la unidad de medida pactada, la obligación de restituir la suma de dinero
reajustada conforme a esa unidad podría devenir en excesivamente onerosa.

160
 ii. Con todo, hay casos en que la propia ley la acepta:

o La acepta, por ejemplo, en el artículo 2003, regla 2o, en el contrato para la construcción
de edificios, por un precio único prefijado, señalando que: “2o: si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa,
podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y
fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.

o El artículo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes.

o El artículo 2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitución anticipada

de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente.

o El artículo 2227, en el depósito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la

devolución de la cosa si ésta peligra o le causa perjuicios.

o En el artículo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del
territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la
obligación.

iii. En otros casos, se rechaza expresamente. Así ocurre en el mismo artículo 2003, regla 1a: “el
empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales...” Y lo mismo pasa en el artículo 1983 inciso primero, en el arrendamiento de predios
rústicos: “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha”.

iv. Así las cosas, el problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un
pronunciamiento legal.

1.5.1 Argumentos en contra en Chile

Un sector importante de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los contratos y, además, sobre
la base de que, si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisión del contrato, los
deudores inescrupulosos tendrían un pretexto más a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.

1.5.2 Argumentos a favor en Chile

Entre los diversos argumentos que se han ofrecido, podemos citar los siguientes:

a) El artículo 1560 establece que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras”. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe
buscarse la intención con que éste se celebró. En consecuencia, cabe presumir que lo querido por las
partes al momento de contratar fue la mantención del contrato en el entendido que no varíen
substancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por tanto, si por causas que no se
pudieron prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas condiciones,
debe procederse a la revisión del contrato.

Se critica esta postura: (i) si la cláusula rebus sic stantibus pudiese presumirse en todo contrato, ésta
sería un elemento de la naturaleza, lo que no sería efectivo ya que los elementos de la naturaleza deben
estar establecido por ley. (ii) además, se agrega que el razonamiento esgrimido por quienes defienden
esta tesis es artificioso, toda vez que la mayoría de las personas no lo tiene en cuenta al momento de
contratar.

b) También se ha señalado que si bien el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestación,
estaría haciendo un ejercicio abusivo del mismo si han concurrido circunstancias imprevistas a la época
del contrato que han tornado excesivamente oneroso el cumplimiento para el deudor.

161
 Se replica esta tesis en el sentido de que el efecto propio del abuso del derecho es la obligación de
indemnizar perjuicios, lo que según cierto sector de la doctrina importa una hipótesis de
responsabilidad extracontractual. Si bien podría discutirse que el abuso del derecho necesariamente
genere una hipótesis de responsabilidad extracontractual (excluyéndose hipótesis de responsabilidad
contractual), lo cierto es que no justifica por sí sola la revisión de un contrato por la excesiva
onerosidad sobreviniente.

c) Algunos han planteado que si se cumple una obligación cuya excesiva utilidad para el acreedor se debe
a circunstancias imprevistas a la época de contratación, se estaría incurriendo en una hipótesis de
enriquecimiento injusto.

Se replica esta tesis puesto que la generalidad de la doctrina exige como uno de los requisitos del
enriquecimiento injusto que éste carezca de causa; en el marco de un contrato no podría esgrimirse
lógicamente que no existe causa, pues el contrato mismo lo sería.

d) El artículo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sería contrario a esta buena fe
que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen
el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarán a la ruina.

e) Rodríguez Grez y un sector importante de la doctrina sostienen que el artículo 1547 permite fundar
lógicamente la teoría de la imprevisión en el Código Civil sobre la base del nivel de diligencia que se
puede exigir al deudor. En efecto, en todo contrato el deudor o los deudores se comprometen a observar
un determinado estándar de diligencia. Si cambian las condiciones de manera que se torne
excesivamente oneroso el cumplimiento de una obligación, el deudor de la misma pasaría a asumir un
riesgo que va más allá del que aceptó al momento de contratar; esto no puede sustentarse jurídicamente
si se es fiel al artículo 1547.

f) Sobre la base del artículo 1558, por regla general el deudor responde únicamente de los perjuicios
previstos Si las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente, por circunstancias
que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido,
viene a resultar que se estaría respondiendo de perjuicios imprevistos.

1.5.3 Evolución de la jurisprudencia y proyecto de ley

Si bien durante largo tiempo nuestros tribunales rechazaron enérgicamente la aplicación de la teoría de la
imprevisión, fundados principalmente en el art. 1545, hace poco tiempo cierta jurisprudencia arbitral comenzó
a acoger, tímidamente, la aplicación de esta institución.

A ello cabe agregar que la Corte de Apelaciones de Santiago (2006) estableció que nuestro ordenamiento
jurídico sí recoge la aplicación de esta teoría en los artículos 1545, 1546, 1547, 1558, 1560, 1568, más el artículo
1444, todos del Código Civil. Al efecto, dicha Corte resolvió que, si bien de la simple lectura del art. 1545,
pareciere emanar en forma definitiva la inmutabilidad absoluta del contrato, estima que el análisis del tema
discutido en el caso no puede abortarse de inmediato, pues la teoría de la imprevisión no es, en ningún caso, un
peligro para tal principio. Tratándose en la especie de un contrato bilateral que reporta beneficio para ambas
partes, era el cuidado de un buen padre de familia el que debían emplear éstas y ese comportamiento es el único
que se les puede exigir. No pudiendo calificarse jurídicamente el contrato celebrado entre las partes sino como
oneroso y conmutativo, la equivalencia en las prestaciones resulta fundamental por cuanto dicha característica
es un elemento de la naturaleza de ese tipo de contrato, de manera que, al alterarse la equivalencia en las
prestaciones, se lesiona el contrato mismo, situación que permite consecuentemente su revisión. Así debe
entenderse atendido el tenor de los artículos 1444 y 1441.

A ello debe agregarse que actualmente existe un proyecto de ley acerca de la teoría de la imprevisión. El
proyecto de ley, que consta de 5 artículos, señalaría en su artículo 1 inciso primero: “Los contratos civiles y
mercantiles, bilaterales conmutativos y unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, podrán
ser revisados judicialmente si la prestación se hubiere convertido, por acontecimientos extraordinarios,
imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, en excesivamente gravosa de ser cumplida. En tal evento, el

162
tribunal estará facultado para modificar las cláusulas respectivas, restableciendo la equivalencia de las
prestaciones existente al momento de contratar”.

VIII. CLÁUSULAS DE MODIFICACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Si bien los incisos finales de los artículos 1547 y 1558 permiten establecer cláusulas que modifican la
responsabilidad de las partes, lo cierto es que en doctrina se discute bastante acerca de sus límites.

a) Agravantes de responsabilidad: entre éstas pueden citarse aquéllas que hacen responder al deudor de
un grado mayor de culpa; aquéllas en que se estipula que el deudor responderá del caso fortuito; y las
que hacen responder al deudor por perjuicios de los cuales normalmente no responde, tales como los
imprevistos e incluso los indirectos.

b) Limitativas de responsabilidad: entre éstas podemos encontrar las que digan relación con reducir el
grado de culpa del deudor; las que limitan la indemnización eventual a una suma determinada; aquéllas
que limitan los plazos de prescripción; y las que alteran las reglas del onus probandi.

c) Eximentes de responsabilidad: Son aquéllas donde derechamente se pacta la irresponsabilidad del

deudor en caso de incumplimiento de su obligación y la no indemnización de perjuicio alguno derivado
de él.

1. Ciertas reglas

i. Requieren de una estipulación expresa, especial y explícita

ii. Se debe interpretar conforme a la intención de los contratantes y buena fe (nunca se puede amparar
un obrar desleal o deshonesto)

iii. Límites: ley (prohibitiva), buenas costumbres y orden público (1461, 1467, 1682); y la
condonación de dolo futuro (o culpa grave) no vale.

iv. Las cláusulas que exoneran o reducen la responsabilidad deben ser interpretadas restrictivamente.

v. Las cláusulas que limitan la responsabilidad no admiten presumir intención o voluntad de

condonar el dolo (o culpa grave) pasado. Se admite la condonación del dolo (o de la culpa grave)
pasado o presente, en la medida que dicha condonación (i) se realice en términos expresos, esto
es, de manera explícita y directa; y (ii) se extienda en el cabal conocimiento de los hechos que
constituyen el dolo que se está perdonando.

2. Ciertas cláusulas del estilo que deben interpretarse restrictivamente

i. Cláusula en virtud de la cual no se admitirá interpretación de una cláusula o del contrato.

o No limitan al juez, quien debe interpretar de todos modos. El art. 1546 implica que los
contratos obligan a más de lo estipulado. Es norma de orden público.

ii. Cláusula en virtud de la cual se exonera de responsabilidad respecto de “cualquier o todo

incumplimiento”

o El que un contrato aluda en general a “incumplimientos”, sin calificarlos de negligentes

o dolosos, impone concluir que la convención únicamente está haciendo referencia a la
infracción contractual imputable a culpa leve y no al incumplimiento doloso o
gravemente culpable.

iii. Cláusula en virtud de la cual se exonera de responder de “todo o cualquier daño.”

o No se mediante una estipulación, se altere la regla conforme a la cual el responsable de

dolo o culpa grave debe responder de todos los perjuicios, previstos e imprevistos.

163
 iv. Cláusula en virtud de la cual se habilita a indemnizar todo daño, incluso los indirectos (acá se
agrava la responsabilidad)

o Algunos, en base al 1558 afirman que sí es posible pactar que se responderá de los
indirectos. Otros sostienen que no, por cuanto sería indeterminable, indefinido, faltaría
relación de causalidad.

o La cláusula que permite cobrar daños indirectos únicamente tendrá eficacia en la medida
que forme parte de una cláusula penal, la que ineludiblemente deberá respetar los límites
del art. 1544 (cláusula penal enorme) .

3. Con todo, hay ciertas cláusulas que sí se aceptan habitualmente, con los límites ya señalados:

(i) Deudor responda de un grado mayor o menor de culpa que le corresponde en

conformidad al art. 1558
(ii) Deudor responda de CF
(iii) Deudor responda de perjuicios imprevistos (no indirectos, discusión supra).
(iv) Puede limitarse el monto de la indemnización a pagar250
(v) Pueden limitarse los plazos de prescripción (se señala expresamente en pacto comisorio
y pacto de retroventa, 1880 y 1885).
(vi) Según algunos, pueden alterar las reglas del onus probandi, en base al art. 1547.final. La
CS ha dicho que es nulo por objeto ilícito. Se discute.

IX. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR O MEDIOS DE CONSERVACIÓN DEL

PATIRMONIO DEL DEUDOR

1. Introducción

▪ El mal llamado derecho de prenda general dice relación con el aforismo “quien se obliga compromete
todos sus bienes.” Tal derecho se encuentra en el art. 2465. En estricto sentido, no existe un derecho
real de prenda (que supone la entrega de muebles del deudor al acreedor). Este derecho de prenda
general comprende todos los bienes del deudor, salvo los inembargables (1618 CC y 445 CPC), para
garantizar toda obligación personal contraída por él (en contraposición a las obligaciones reales251),
sin perjuicio de que el fiador también responde con todos sus bienes.
▪ Los derechos auxiliares tienen por objeto mantener la integridad de ese patrimonio, para que los bienes
no se deterioren, enajenen o confundan con otros patrimonios.

2. Análisis particular

1. Medidas conservativas

i. Se dice que son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando
que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligación (Alessandri).

ii. Se pueden mencionar: (i) medidas precautorias reglamentadas en los arts. 290 y ss CPC, esto es,
secuestro, nombramiento de interventores, retención de bienes, prohibición de celebrar actos y
contratos sobre bienes determinados. (ii) guarda y aposición de ellos, y (iii) confección de
inventario solemne.

2. Acción oblicua o subrogatoria

i. Se define como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores,
cuando el primero es negligente en hacerlo (Abeliuk). No son acciones directas que emanen del

250 Similar a cláusula penal, pero se debe probar el perjuicio.

251 Ej: quien tiene garantizado un crédito con hipoteca, solo tiene como garantía el bien sobre el cual ella recae.

164
 contrato, sino que las otorga la ley. Se denomina (i) subrogatoria porque los acreedores pasan a
ocupar el lugar del deudor, haciéndolo por cuenta y a nombre de él, e (ii) indirecta u oblicua,
porque la acción o derecho se incorpora al patrimonio del deudor, para que después el acreedor
pueda hacer efectivo su crédito. En Chile solo existen casos específicos.

ii. Derechos de prenda, usufructo y retención

▪ Art. 2466.1. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio,
y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin
perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario,
o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los
acreedores.

▪ Abeliuk piensa que este inciso no otorga a los acreedores la facultad de subrogarse, sino que más bien
está reglamentando el derecho de ejecución, que fluye de la garantía general de los arts. 2465 y 2469.
Así, en la prenda, esta norma quiere decir que el acreedor ejecutante embargaría el crédito garantizado
con ella y lo sacaría a remate, como otro bien del deudor. En cambio, por la acción oblicua los
acreedores podrían cobrar los créditos garantizados con prenda.

iii. Derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arrendamiento

▪ Art. 2466.2. Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario,
según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968.

▪ Abeliuk sostiene que el art. 1965 se asemeja a la acción oblicua, pero en realidad hay un traspaso legal
del contrato, a consecuencia del embargo, y como modalidad de la ejecución. Tanto así, que esta
sustitución solo beneficia a los acreedores que intentaron el embargo y no la masa, como ocurre en la
acción oblicua.

▪ El art. 1968 se refiere al arrendatario insolvente. Los acreedores de él pueden sustituirse en el contrato,
dando fianza.

iv. Deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto por culpa
de un tercero

▪ Se puede exigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (1677).

v. Deudor que repudia la herencia o legado

▪ Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en
favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste. El art. 1394.2
repite la misma idea: los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un
deudor que así lo hace -repudia una herencia, legado o donación-, hasta concurrencia de sus créditos;
y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero.

vi. ¿Existe acción subrogatoria general? Se discute, pero se exigen ciertos requisitos:

(i) En relación con el acreedor

▪ Debe tener interés: cuando la negligencia del deudor en ejercitar su derecho o acción, comprometa su
solvencia. Falta este requisito si el deudor tiene bienes suficientes.

(ii) En relación con el crédito

▪ Debe ser cierto y actualmente exigible (no sujeto a plazos o condiciones suspensivas).

(iii) En relación con el deudor

165
▪ Debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones; el acreedor debe probar esta
circunstancia. No es necesario constituirlo en mora al deudor, pero es recomendable emplazarlo, para
evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la acción a su respecto.

(iv) En relación con los derechos y acciones

▪ Tienen que ser patrimoniales, referirse a bienes embargables y en ningún caso opera la subrogación
respecto de derechos o acciones personalísimas (ej: uso o habitación).

vii. Efectos de la subrogación

(i) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que podía oponer al
deudor;

(ii) La sentencia produce cosa juzgada respecto del deudor (Abeliuk lo discute; por ello es
recomendable emplazarlo siempre).

(iii) No se requiere una resolución previa que autorice la subrogación, esta calificación se hará en el
mismo juicio en que se hace efectiva la acción.

(iv) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con ella no solo el subrogante, sino
todos los acreedores. Por ello, Abeliuk dice que no es de mucha importancia y aplicación.

3. Acción pauliana o revocatoria (2468)

3.1 Concepto

▪ Tiene su origen en Roma; los actos realizados en fraude a sus acreedores constituían un delito privado,
sancionado mediante una acción especial llamada “pauliana.” Otros autores dicen que se llama así
porque Paulus fue el pretor que estableció la acción. Se le llama también acción revocatoria porque
tiene por objeto dejar sin efecto los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus
acreedores.

▪ Es la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales
(Abeliuk).

3.2 Requisitos

i. En relación con el acto

▪ Puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor (solo en ellos es
posible un fraude), incluso las cauciones, por cuanto son mencionadas por el art. 2468 Nº1. Ahora
bien, si es un acto gratuito u oneroso importa porque los requisitos son distintos.

ii. En relación con el deudor

▪ No es necesario para la procedencia de esta acción que el deudor esté en un procedimiento concursal
de liquidación o reorganización. El art. 2468 trata de “los actos ejecutados antes de la cesión de bienes
o la apertura del concurso.” Es lógico que así sea, pues de exigirse ello, quedarían sin poder ser
atacados por esta vía muchos actos fraudulentos.

▪ Si se produce apertura de concurso, rige el art. 2467: son nulos todos los actos ejecutados por el deudor
relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores.
Sin perjuicio de lo anterior, también se pueden revocar los actos previos a la apertura del concurso,
según los arts. 287 y ss de la ley 20.720, que establece acciones revocatorias concursales.

166
▪ Es necesario que el deudor esté de mala fe pauliana, esto es, que realice el acto conociendo el mal
estado de sus negocios.

iii. En relación con el acreedor

▪ Quien entabla la acción debe tener interés: (i) deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar
su insolvencia, (ii) y que su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia. La lógica de (ii) es
que si el acreedor adquiere el carácter de tal después del acto, éste no puede causarle perjuicios, pues
él conocía el estado en que se encontraban los negocios del deudor y aceptó contratar en esas
condiciones.

iv. En relación con el tercero adquirente

▪ Si el acto es gratuito, no se requiere ningún requisito especial en el tercero adquirente; basta la mala
fe del deudor y el perjuicio. Si el acto es oneroso, el tercero adquirente debe estar de mala fe, esto es,
haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor.

v. Situación del subadquirente. No se resuelve, pero la doctrina indica:

(i) Si no procede acción pauliana contra adquirente, tampoco contra subadquirente, a cualquier título.

(ii) Si procede acción pauliana contra adquirente: (i) subadquirente a título gratuito: procede contra
él, aunque esté de buena fe; (ii) subadquirente a título oneroso: a medida que esté de mala fe.

3.3 Características de la acción pauliana

i. Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del deudor;

ii. Es una acción personal, por cuanto deriva de una relación de crédito entre el acreedor y deudor, y
que involucra al tercero por disposición de la ley y por su participación en el hecho.

iii. Es una acción patrimonial: renunciable, transferible, transmisible y prescriptible. Prescribe en un

año contado desde la fecha del acto o contrato, no se suspende. Las acciones revocatorias
concursales prescriben en un año desde la resolución de reorganización o de liquidación.

3.4 Efectos de la acción

▪ Se deja sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la
acción. El deudor puede enervar la acción pagando al acreedor.

▪ La revocación solo afecta a las partes que litigaron (3 CC).

▪ Los efectos particulares dependerán del acto que se trate. Ej: si es enajenación, quedará total o
parcialmente sin efecto, si es una hipoteca, se cancelará ésta, etc.

3.5 Naturaleza jurídica de la acción

i. Alessandri dice que es una acción de nulidad relativa, por cuanto el art. 2468 emplea el término
“rescindibles.” Por lo mismo, no tiene importancia que los 3ºs subadquirente estén de buena o
mala fe.

ii. Ramos dice que no es acción de nulidad, porque no hay vicio originario.

iii. Somarriva sostiene que es una acción de inoponibilidad por fraude. El hecho de que se revoque
hasta el monto del crédito es un buen argumento a favor de esta posición.

167
iv. Planiol sostiene que es una acción indemnizatoria por un hecho ilícito. La reparación adopta una
forma especial: dejar sin efecto el acto ilícito.

4. Beneficio de separación

▪ Tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que de esa
forma, puedan pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia a
los acreedores propios del heredero. Se regula entre los arts. 1378 a 1385.

168