Sentencia SU355/20

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Requisitos generales de procedibilidad

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO QUE RESUELVE ACCION DE NULIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por desconocer la cosa
juzgada constitucional

Si una tutela contra una decisión de nulidad por inconstitucionalidad del

Consejo de Estado presenta razones suficientes, coherentes y pertinentes
para acreditar la presunta afectación de la cosa juzgada constitucional,
procede el amparo como instrumento para verificar la posible violación
directa de la Constitución (si se trata de una perturbación o afectación
constitucional) o un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente
(si se trata de la presunta vulneración del contenido de decisiones de
constitucionalidad de esta Corte), en los términos desarrollados por la
jurisprudencia constitucional.

BLOQUEO INSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL-

Configuración

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO QUE RESUELVE ACCION DE NULIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por generar bloqueo
institucional inconstitucional

La Sala advierte que el bloqueo institucional inconstitucional se presenta en

esta oportunidad cuando la sentencia del Consejo de Estado que evalúa la
validez constitucional de un acto administrativo inhibe el desarrollo de la
Constitución, a través de una interpretación judicial que parece desafiar la
propia Carta o produce una parálisis funcional o institucional que afecta la
eficacia del Texto superior. Es decir, cuando la sentencia de dicho Tribunal
conduce a lecturas de las normas constitucionales que implican la pérdida de
efectos de los mandatos establecidos en la Carta.

PRINCIPIO DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Consagración

constitucional/PRINCIPIO DE SUPREMACIA
CONSTITUCIONAL-Función jerárquica, directiva e integradora

CORTE CONSTITUCIONAL-Guarda de la integridad y supremacía

de la Constitución

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-

Contenido y alcance
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR LA CORTE

CONSTITUCIONAL-Asuntos objeto de control

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A CARGO DEL

CONSEJO DE ESTADO-Contenido y alcance/CONSEJO DE
ESTADO-Competencia residual en el control
constitucional/DECISIONES ADOPTADAS POR EL CONSEJO DE
ESTADO-Hacen tránsito a cosa juzgada, mas no “constitucional”

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance

Con el propósito de garantizar la seguridad jurídica, asegurar la fortaleza y

estabilidad de las decisiones constitucionales y materializar la prevalencia de
la Carta Política (artículo 4º), los fallos proferidos por la Corte
Constitucional, de conformidad con los lineamientos del artículo 243
superior, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE

CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos
erga omnes y tránsito a cosa juzgada constitucional

NORMA INEXEQUIBLE-Efectos/SENTENCIA DE
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Al servidor público le está
vedado acordarle a la ley un significado distinto de aquel que la Corte
consideró que era el único ajustado a la Carta Política

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos/COSA JUZGADA

CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL-Diferencias

DISPOSICION JURIDICA Y NORMA JURIDICA-Distinción

COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO ESTRICTO Y

COSA JUZGADA MATERIAL EN SENTIDO AMPLIO-Diferencias

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance y efectos

Los jueces están obligados a respetar las interpretaciones que conforme a la

Carta realice el Tribunal Constitucional, de las normas legales que sean
sometidas a su control, en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional; y además, las autoridades judiciales deben acoger los
postulados que establezca esta Corporación en sus sentencias de control
abstracto, así como los alcances y efectos que el mismo tribunal fije en sus
providencias. Lo anterior, so pena de desconocer la cosa juzgada
constitucional y en últimas, la Constitución Política. Se trata entonces de
reglas jurisprudenciales que reconocen que acatar las decisiones judiciales
indicadas (i) fortalece la interpretación uniforme y consistente del
ordenamiento jurídico, fundada en una conexión estrecha y directa con la
 3

Carta; (ii) garantiza la coherencia del sistema (seguridad jurídica) y evita

bloqueos institucionales constitucionales; (iii) favorece el respeto de
principios, como el de confianza legítima (artículo 84 C.P.) y de conservación
del derecho al darle prevalencia al respeto por el principio democrático
(artículos 1º y 150 C.P.), y (iv) promueve la igualdad en la aplicación de la
ley (artículo 13 C.P.).

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO

LEGISLATIVO-Precisión del alcance de la competencia de la Corte en
relación con vicios competenciales

El poder de reforma no puede sustituir la Carta y que encuentra sus límites

en la idea de la estructura básica de la Constitución, esto es, en los elementos
axiales, los pilares fundamentales o los elementos definitorios de la esencia
de la Carta, que no pueden ser objeto de modificación por tales poderes
limitados, so pena de sustituir la Constitución Política.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA

CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-
Jurisprudencia constitucional

LIMITES DEL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y

JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-
Jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica y reiterada en

el sentido de que las reformas constitucionales pueden ser controladas
judicialmente, con el fin de valorar si el ejercicio del poder de reforma
desborda o no su competencia. El examen constitucional que se adelanta se
suele realizar siguiendo la metodología tradicional que consiste, en
establecer un eje axial o definitorio de la estructura básica de la
Constitución, definir el alcance de la enmienda constitucional que se revisa a
contraluz de este eje y determinar si este es sustituido por otro a través de la
reforma. Se trata entonces, como se ve, de una competencia constitucional
que se ha venido desarrollando por la jurisprudencia de esta Corporación
desde hace más de quince años. Una competencia que fue cuestionada en esta
oportunidad por el Consejo de Estado en la providencia que se acusa, en lo
que respecta a la Sentencia C-285 de 2016.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance y contenido

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Concepto/PRINCIPIO DE

RESERVA DE LEY-Alcance

POTESTAD REGLAMENTARIA-Sentido y alcance/POTESTAD

REGLAMENTARIA-Límites
 4

REGLAMENTOS AUTONOMOS

Los reglamentos autónomos: (i) tienen su fundamento en una atribución

constitucional directa; (ii) no generan distribución de competencias entre el
Ejecutivo y los órganos habilitados a proferirlos; (iii) el Congreso siempre
podrá intervenir en lo designado, porque no son reglamentos que puedan
desconocer la voluntad del Legislador o derogar leyes y (iv) su control está
en principio, en cabeza del Consejo de Estado.

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Reforma

constitucional sobre equilibrio de poderes y reajuste institucional

SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA Y COMISION NACIONAL DE DISCIPLINA
JUDICIAL-Situación jurídica, según la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado

DERECHO DISCIPLINARIO-Jurisprudencia constitucional sobre

naturaleza y finalidad

JURISDICCION DISCIPLINARIA-Competencia/JURISDICCION
DISCIPLINARIA-Alcance

En relación con el contenido y alcance del derecho disciplinario, la

jurisprudencia constitucional ha señalado que su ámbito de regulación
comprende: (i) las conductas que configuran falta disciplinaria; (ii) las
sanciones aplicables; y (iii) las normas sustanciales y procesales que
aseguran el debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se
deduce la responsabilidad disciplinaria.

SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA-Situación de interinidad afecta la estabilidad,
credibilidad y seguridad jurídica

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS

CORTES-Requisitos generales de procedencia requiere argumentación
y análisis más riguroso

Para determinar si la acción de tutela contra una sentencia de una Alta Corte
es procedente o no, se requiere que se consoliden las siguientes tres
exigencias: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, que para el caso que
ocupa a la Sala involucra, además, la superación de las exigencias ya
reseñadas en materia de sentencias de nulidad por
inconstitucionalidad; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales
de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad, que
exija la imperiosa intervención del juez constitucional.
 5

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración

RATIO DECIDENDI EN CONSTITUCIONALIDAD-Carácter

vinculante

Si a través de sus competencias constitucionales este Tribunal establece

interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta, incluso cuando se
trata de consideraciones establecidas en la parte motiva de la providencia
que son determinantes para la decisión o que constituyen la ratio
decidendi del fallo, esas consideraciones resultan ser fuente de derecho para
las autoridades y particulares, porque le dan sentido y materializan el ajuste
interpretativo que requiere la norma, para su permanencia o determinación
en el ordenamiento constitucional.

ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 SOBRE EQUILIBRIO DE

PODERES Y REAJUSTE INSTITUCIONAL-Ratio decidendi

(i) El Consejo Superior de la Judicatura debe ahora cumplir las funciones

que de conformidad con el A.L. 02 de 2015 le fueron asignadas al Consejo de
Gobierno Judicial; (ii) Para salvaguardar el espíritu de lo decidido por el
constituyente, en aquellos aspectos del A.L. 02 de 2015 que no contaron con
reproche constitucional idóneo y sobre los que la Corte no analizó, se
requiere garantizar que se mantengan los efectos queridos por el
constituyente; lo que significa para el caso concreto, que debía adelantarse
plenamente "el proceso de convocatoria y elaboración de las listas de
elegibles para la conformación de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial (Artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, que adiciona el artículo
257A al texto de la Carta Política)", en los términos previstos inicialmente
por el constituyente; (iii) La sentencia C-285 de 2016 consideró necesario
preservar la voluntad de la reforma del constituyente, y continuar con el
objetivo "de que la conformación de las listas est[uviera] precedida por
una convocatoria pública reglada y de que [fuera] otro órgano distinto al de
autogobierno judicial el que decid[iera] finalmente la elección de los
magistrados, puesto que el Consejo Superior de la Judicatura [era] el
encargado de adelantar el proceso de selección de los candidatos para el
respectivo cargo"; (iv) Como el proceso de convocatoria y elaboración de la
lista de elegibles, según la voluntad constituyente en la reforma, estaba
estructurado sobre la base de un régimen de transición que confería
competencias al Consejo de Gobierno Judicial para la reglamentación de esa
convocatoria, el hecho de que perviviera el parágrafo transitorio del artículo
257A, le daba continuidad a ese proceso en lo pertinente, no solo por avalar
los lineamientos previstos por el constituyente para conformar la CNDJ, sino
por el preciso término de un año conferido en el precepto constitucional para
ese propósito. El único cambio reconocido por la sentencia C-285 de
 6

2016 frente al proceso de convocatoria, fue entonces, la autoridad

responsable de dicha reglamentación, ya que pasó de ser el Consejo de
Gobierno Judicial a ser el CSJ, en los términos previstos por la sentencia
indicada.

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS

CORTES-Procedencia por violación directa de la Constitución, al
realizar una interpretación restrictiva del artículo 257A superior,
desconociendo la cosa juzgada constitucional de la sentencia C-285 de
2016

Las decisiones judiciales que desconozcan la ratio decidendi de una

providencia constitucional en la que se declare la inexequibilidad, la
exequibilidad o la exequibilidad condicionada de una norma, y con ella el
sentido real que la Corte le da a una disposición, en este caso directamente
perteneciente a la Carta Política, incurren en violación directa de la
Constitución, como ocurrió en la sentencia objeto de reproche por vía de
tutela, por desconocimiento del mandato del artículo 243 de la Carta y por
indebida valoración del artículo 257A superior . Ello, por cuanto aplican las
normas de forma incompatible con las cláusulas constitucionales y al
apartarse de las consideraciones últimas del órgano de cierre en la materia,
contribuyen a restarle valor intrínseco a elementos concretos de la
Constitución, por no compartir, como en este caso, los argumentos proferidos
por la Corte frente al tema de la sustitución constitucional.

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS

CORTES-Procedencia por violación directa de la Constitución, al
desconocer una facultad constitucional del CSJ, para seleccionar los
miembros del Consejo Nacional de Disciplina judicial

El artículo 257A de la Carta no es una norma incompleta, ni se enfrenta a un

vacío normativo que obligue al intérprete a acudir a la regla general del
artículo 126 superior, teniendo en cuenta que el régimen al que alude su
parágrafo, acoge el espíritu de la reforma del constituyente de acuerdo con
la Sentencia C-285 de 2016. Y en ese sentido, integra a la norma
constitucional el procedimiento transitorio previsto en la reforma para la
selección de los miembros de la CNDJ, conforme a lo dispuesto por el
constituyente.

INTERPRETACION CONSTITUCIONAL DE LOS ARTICULOS

257, 257A Y 126-4 DE LA CARTA

(i) el ajuste al artículo 257A de la Carta, propuesto en la sentencia C-285 de

2016, habilitaba al CSJ a proferir un decreto constitucional autónomo para
regular la convocatoria para proveer las ternas que a esa entidad
correspondía elaborar para la configuración del CNDJ. Con base en esa
consideración especial, la regla general de exigencia legal previa para la
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convocatoria pública en mención establecida en el artículo 126 superior, de

naturaleza supletoria, no era necesaria en el caso concreto, por las razones
previamente expuestas. (ii) si bien es cierto el artículo 126 constitucional
establece una regla general en cuanto a la regulación por ley de las
convocatorias públicas en los procesos de elección de servidores, públicos,
no es menos cierto que, conforme al tenor literal de la misma norma, no se
rigen por esas reglas “los concursos regulados por la ley” ni aquellos que
gozan de un régimen de carácter especial, como es el caso de la CNDJ, por
disposición del artículo 257A constitucional. (iii) La diferencia establecida en
el tenor literal tanto del artículo 126, que exige convocatoria pública
“reglada por la ley” para la elección de servidores públicos, como del
artículo 257A sobre convocatoria pública “reglada, permitían mostrar la
distinción que hizo el constituyente para efectos de la regulación de la
convocatoria que tienen los competentes para integrar las ternas del CNDJ,
pese a lo cual el Consejo de Estado no le dio efecto útil ni a la norma
especial ni a dicha diferencia. (iv) En ese sentido, mientras el Legislador no
regule de manera diversa lo ya establecido en la normativa correspondiente,
el CSJ conserva sus competencias constitucionales y legales para
reglamentar la convocatoria pública a que se refiere el artículo 257A de la
Carta, acogiendo, eso sí, los principios designados en el artículo 126
superior, que no pierden su fuerza orientadora en los mencionados procesos
de selección, por tratarse de la concretización de otras normas
constitucionales que los consagran. (v) Por tanto, para esta Corporación no
era necesaria la expedición de una nueva y eventual ley estatutaria que se
ajuste a los lineamientos del artículo 126-4 superior, en la medida en que
como esa misma entidad lo reconoció, el artículo 126 de la Carta fija reglas
generales en estas materias, mientras que las normas constitucionales
indicadas y la ley estatutaria, por ser normas especiales en lo que respecta a
la Rama Judicial, prevalecen en el análisis de la situación planteada. La
exigencia ambigua de que todos estos cambios en los procesos de selección se
realicen por vía estatutaria implicaría establecer a través de la
jurisprudencia, una reserva de ley, que no solo no fue prevista por el
constituyente, sino que no se desprende de la lectura literal de la disposición
constitucional interpretada.

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO-Procedencia por violación directa de la Constitución, al
inaplicar el artículo 257A Superior y generar un bloqueo institucional
inconstitucional para consolidar la jurisdicción disciplinaria

Referencia: Expediente T-7.494.532

Acción de tutela presentada por el Consejo

Superior de la Judicatura en contra de la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado.
 8

Procedencia: Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo, del Consejo de
Estado.

Asunto: Control abstracto de

constitucionalidad ejercido por el Consejo
de Estado.

Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alberto

Rojas Ríos, quien la preside, y los Magistrados Richard Steve Ramírez
Grisales (E), Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado,
Cristina Pardo Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, dictado por la Sección

Cuarta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, el 30 de mayo de 2019, que confirmó la providencia de la Sección
Segunda, Subsección B, de la misma Corporación del 5 de julio de 2018, en el
proceso de tutela promovido por el Consejo Superior de la Judicatura en
contra de la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, del 6 de febrero de 2018.

El 20 de agosto de 2019, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la

Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Ocho de la Corte Constitucional escogió el expediente de la
referencia para su revisión y lo repartió a la Magistrada Ponente, el 4 de
septiembre del 2019.

El 9 de octubre de 2019, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió

asumir el conocimiento de este asunto, con fundamento en los artículos 59 y
61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional.

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Plena

procede entonces a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los
siguientes
 9

I. ANTECEDENTES

El 1° de junio de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura 1 presentó acción

de tutela en contra de la sentencia del 6 de febrero de 2018 2, dictada por la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por
considerar que la decisión proferida por esa Corporación vulneró sus derechos
al debido proceso, a la defensa y a la administración de justicia. Para la
Corporación accionante, la providencia en mención incurrió en un defecto por
violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente
constitucional, al contradecir lo establecido en la Sentencia C-285 de 20163.
También alegó un defecto orgánico, dado que la decisión asignó al Congreso,
en virtud de su interpretación particular, una competencia que la Constitución
no le atribuyó, tendiente a exigir la expedición de una ley destinada a la
regulación de la convocatoria pública orientada a la selección de los
candidatos para integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 4. A
continuación, se precisan los fundamentos jurídicos del amparo constitucional
presentado.

A. Hechos y pretensiones

Antecedentes constitucionales previos

1. A través del Acto Legislativo 02 de 20155, el Congreso de la República

introdujo una serie de modificaciones constitucionales a las funciones
atribuidas a las Altas Cortes para la designación y elección de los servidores
públicos, y propuso un nuevo esquema de gobierno y administración de la
Rama Judicial. Una de tales transformaciones, entre muchas otras, fue la
eliminación del Consejo Superior de la Judicatura, que se sustituyó por tres
instituciones concretas: el Consejo de Gobierno Judicial, la Gerencia de la
Rama Judicial y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Este nuevo modelo de gobierno y administración judicial fue demandado ante

la Corte Constitucional por suprimir dos principios esenciales que orientan la
organización del Estado y la configuración de la Rama Judicial: los principios
de independencia y autonomía judicial. A juicio del demandante, las
modificaciones realizadas mediante el Acto Legislativo 02 de 2015
trastocaron estos principios que, al ser elementos definitorios del
ordenamiento superior, no podían ser sustituidos o eliminados por el
Congreso por ser fundamento de la organización del Estado, de las relaciones
1
La acción de tutela fue suscrita por el entonces Presidente del Consejo Superior de la Judicatura Edgar
Carlos Sanabria Melo, en representación de dicha Corporación.
2
Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 6 de febrero de dos mil
dieciocho (2018) Consejera Ponente: Stella Conto Diaz del Castillo. Salvamento de voto de los Consejeros
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y César Palomino Cortes, y de los Consejeros Carlos Enrique Moreno
Rubio, Alberto Yepes Barreiro, María Elizabeth García González, William Hernández Gómez y Marta Nubia
Velázquez Rico.
3
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
4
Cfr. Acción de tutela. Folio 14, Cuaderno No 1.
5
“[P]or medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan
otras disposiciones”.
 10

entre los poderes públicos, y ejes centrales de la organización de la Rama

Judicial.

2. En la Sentencia C-285 de 20166, la Corte Constitucional dio respuesta a

las acusaciones indicadas. En dicha providencia esta Corporación acogió
varios de los argumentos presentados por el actor, y declaró la inexequibilidad
de los artículos 15 (parcial)7, 168, 17 (parcial)9, 1810 transitorio (parcial) y
algunos apartes de artículo 2611 del Acto Legislativo 02 de 2015 (en adelante,
A.L. de 2015), por estimar que el esquema introducido por la reforma
constitucional suprimió el autogobierno judicial, en contraposición a los
principios de separación de poderes e independencia judicial.

2.1. La providencia evaluó las normas acusadas bajo la existencia de vicios de

orden competencial12 y consideró que el autogobierno judicial, entendido

6
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Salvamento de Voto del magistrado Alejandro Linares
(Incumplimiento de las condiciones mínimas de la demanda de inconstitucionalidad, diferencias importantes
con la teoría de la sustitución constitucional, aparente aplicación indebida de la teoría de la sustitución en el
caso concreto y desborde de las competencias de la Corte Constitucional); Salvamento de voto parcial de la
magistrada María Victoria Calle Correa (diferencias con la integración judicial de los normas
constitucionales y con la aplicación del juicio de sustitución constitucional); Salvamento parcial de voto del
magistrado Alberto Rojas Ríos y Aclaración de Voto del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
7
El Acto Legislativo 02 en esta disposición modificaba el contenido del artículo 254 de la Carta y atribuía
funciones al Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia de la Rama Judicial. La sentencia C-285 de 2016
frente a ese artículo, señaló lo siguiente: “Declarar INEXEQUIBLE el artículo 15 del Acto Legislativo 02 de
2015, salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria tácita del numeral 2º del artículo 254 de la
Constitución, en relación con la cual la Corte se INHIBE de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva
de la demanda. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el
artículo 254 de la Carta Política quedará así: “Artículo 254. El Consejo Superior de la Judicatura estará
integrado por seis magistrados elegidos para un período de ocho años, así: dos por la Corte Suprema de
Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado”.
8
En este artículo, el Acto Legislativo 02 modificaba el precepto 255 Superior, para establecer reglas
relacionadas con la Gerencia de la Rama Judicial. Dijo la sentencia C-285 de 2016 lo siguiente:
“Declarar INEXEQUIBLE el artículo 16, así como los incisos 2º y 6º del artículo 26 del Acto Legislativo
02 de 2015”.
9
Este artículo del Acto Legislativo derogaba el artículo 256 de la Carta, que establecía las competencias del
Consejo Superior de la Judicatura. La providencia constitucional decidió: “Declarar INEXEQUIBLE el
artículo 17 del Acto Legislativo 02 de 2015, salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria, tanto de la
expresión “o a los Consejos seccionales, según el caso”, como de los numerales 3º y 6º del artículo 256 de la
Constitución, en relación con lo cual la Corte se INHIBE de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva
de la demanda”.
10
Este artículo designaba competencias a algunos órganos de la Rama Judicial, para regular el
funcionamiento de los órganos de gobierno y administración judicial hasta tanto el Gobierno Nacional
presentara una Ley Estatutaria. Del artículo en mención se consideraron exequibles los siguientes apartes: “ f)
Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura y las Direcciones Ejecutivas
Seccionales de Administración Judicial continuarán ejerciendo sus funciones hasta que se expida la ley
estatutaria. //g) Se garantizarán, sin solución de continuidad, los derechos de carrera de los Magistrados y
empleados de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, mediante la
incorporación, transformación o vinculación en cargos de las corporaciones judiciales o cualquier otro de
igual o superior categoría, según lo defina la ley estatutaria. También se garantizan los derechos de carrera
de los empleados del Consejo Superior de la Judicatura. //6. La autoridad nominadora para las Comisiones
Seccionales de Disciplina Judicial será la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.
11
El artículo está relacionado con Concordancias, Vigencias y Derogatorias. Se declaró la inexequibilidad
únicamente en relación con los numerales 3º y 6º de dicha norma.
12
Al respecto la sentencia precisó que la atribución para controlar la constitucionalidad de los actos
reformatorios de la Constitución por vicios de trámite y procedimiento -prevista en el artículo 241.1 superior
y derivada a su vez de una interpretación textual, sistemática y teleológica de la normativa constitucional
relacionada con los artículos 2°, 241 y 379 de la Carta Política-, incluye la facultad de evaluar los vicios
competenciales de tales actos. Para el caso del Acto Legislativo en mención, se trataba de la supresión
aparente de “principios transversales y estructurales del ordenamiento superior”.
 11

como la capacidad de la Rama Judicial para gestionarse y conducirse a sí

misma sin la dependencia e interferencia de otros poderes y órganos del
Estado, es un eje definitorio de la Constitución. En esa medida, como el
mencionado autogobierno materializa los principios de independencia y
autonomía judicial, la Sala Plena concluyó que el nuevo esquema de gobierno
y de administración judicial sustituía la Constitución, en la medida en que: (i)
su estructuración desconoció tanto la prohibición de concentración de
funciones como el equilibrio de poderes; (ii) se edificó en oposición a los
principios de neutralidad e imparcialidad de la Rama Judicial, al permitir que
el órgano de gobierno estuviera integrado por los mismos destinatarios de la
administración de justicia; (iii) sustrajo a los órganos de gobierno y
administración de la Rama Judicial de las herramientas para conducir el poder
judicial13 y finalmente, en ese contexto de debilidad institucional originado
por la reforma, (iv) institucionalizó un sistema de interferencias en la
administración del poder judicial por parte de actores externos a la Rama
Judicial, incluidas instancias gubernamentales.

2.2. La sentencia de constitucionalidad determinó entonces la eliminación del

Consejo de Gobierno Judicial y de la Gerencia de la Rama Judicial, preservó
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial –dada la ineptitud de los cargos
de la demanda14–, y decretó que la expresión “Consejo de Gobierno
Judicial” fuera sustituida por la de “Consejo Superior de la Judicatura” en
los artículos 8º , 11 y 19 del acto legislativo, con el propósito de mantener
vigente la operatividad de los órganos y las funciones existentes en la
Constitución. Además, con el ánimo de evitar dificultades en la articulación
del texto constitucional, la providencia sostuvo, en lo que compete a la
interpretación y configuración de los artículos constitucionales mencionados,
las precisiones que siguen:

“[L]a Sala advierte que, de la conjunción del anterior conjunto de

decisiones, sin ninguna consideración adicional, se desprendería un

13
Dice la Sentencia C-285 de 2016: “[P]rimero, porque, aunque formalmente se crearon dos instancias
encargadas del gobierno y administración del poder judicial, desde una perspectiva material no existe un
órgano ni un sistema orgánico articulado y cohesionado que pueda ser considerado como una nueva
institucionalidad de autogobierno; segundo, porque aunque los entes encargados del gobierno y
administración de la Rama se ubicaron dentro de la estructura de la Rama Judicial, al mismo tiempo, su
configuración, así como la creación de un sistema orgánico vulnerable a las mediaciones de actores externos,
y la deliberada institucionalización de estas interferencias, significa que tales órganos dejan de ser, desde un
punto de vista sustancial, endógenos al poder judicial; y finalmente, porque aun cuando en la reforma
constitucional se instauró una institucionalidad dentro de la Rama Judicial a la que nominalmente se le asignó
la función de dirigirla, la configuración específica de este modelo impide a los órganos correspondientes
materializar este rol”.
14
Al respecto, dijo la sentencia C-285 de 2016 lo siguiente: “la Corte optó por limitar el alcance del
pronunciamiento judicial, sustrayendo del análisis sobre el nuevo esquema de gobierno y administración
de la Rama Judicial, las normas relativas a la institucionalidad encargada de la función disciplinaria
de los empleados públicos. En efecto, aunque en principio el accionante indicó todos los elementos
estructurales del escrutinio judicial, señalando el principio transversal y estructural que sirve como estándar
del juicio de validez, las razones por las que este principio tiene el status de eje esencial de la Carta Política,
y las razones por las que el nuevo diseño orgánico habría comprometido el autogobierno judicial, tales
consideraciones no son aplicables a las normas que suprimieron la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura y que crearon el órgano sustitutivo, y tampoco se formularon cargos
específicos en relación con esta normatividad”. (Las negrillas fuera del original).
 12

desajuste en la armonía del texto constitucional, como quiera que la

reviviscencia de algunas disposiciones originales de la Carta y la
permanencia de otras introducidas por la reforma, tendría como
consecuencia que surjan: (i) incoherencias en la redacción de la norma
fundamental, (ii) vacíos aparentes en la distribución de las competencias
de los órganos constituidos, y (iii) duplicidades en la numeración de los
artículos superiores.

En ese sentido, este Tribunal con el fin de cumplir con su función de

guardar la integridad de la Constitución (artículo 241 superior), estima
pertinente adoptar una serie de medidas para impedir que la decisión de
inexequibilidad parcial del Acto Legislativo 02 de 2015, produzca los
aludidos efectos en el texto constitucional y sea factor de inseguridad
jurídica, o incluso, de bloqueo constitucional. Para el efecto, la Corte
examinará, en cada uno de los artículos demandados, los efectos de las
decisiones a adoptar y determinará las medidas pertinentes para evitar
incoherencias de redacción, aparentes lagunas o duplicidades en la
numeración de los artículos.

(…)
- Remisiones (Artículos 8, 11 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015)
La Corte encuentra que en los artículos 8, 11 y 19 del Acto Legislativo 02
de 2015 hacen remisiones al Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia
de la Rama Judicial, las cuales por materializar la sustitución de la
Constitución serán declaradas inexequibles. Sin embargo, comoquiera que
su eliminación del texto constitucional sin consideración alguna generaría
incoherencias y vacíos en el mismo, se declarará que en las disposiciones
superiores a las que tales artículos aluden, (i) La expresión “Consejo de
Gobierno Judicial” se sustituye por “Consejo Superior de la
Judicatura” y, (ii) se suprime la expresión “y adelantada por la Gerencia
de la Rama Judicial”.
Al respecto, la Sala aclara que esta determinación, además de conservar
la integridad de la Constitución, pretende salvaguardar el espíritu de las
disposiciones de la reforma que no son declaradas inexequibles, pues de
no hacerse dichas precisiones, ante la expulsión del ordenamiento jurídico
de los artículos que consagran el Consejo de Gobierno Judicial y la
Gerencia de la Rama Judicial, no sería posible (i) adelantar el proceso de
convocatoria y elaboración de las listas de elegibles para la conformación
de la Comisión de Aforados (Artículo 8 del Acto Legislativo 02 de 2015, el
cual adiciona el artículo 178A al texto de la Constitución 15), ni, (ii)
Adelantar el proceso de convocatoria y elaboración de las listas de
elegibles para la conformación de la Corte Suprema de Justicia y del

15
“Artículo 8°. Adiciónese a la Constitución Política el artículo 178-A: (…) La Comisión estará conformada
por cinco miembros, elegidos por el Congreso en Pleno para periodos personales de ocho años, de listas
enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial y elaboradas mediante convocatoria pública adelantada por
la Gerencia de la Rama Judicial en los términos que disponga la ley (…).”
 13

Consejo de Estado (Artículo 11 del Acto Legislativo 02 de 2015, el cual

modifica el artículo 231 superior16), ni, finalmente, (iii) Adelantar el
proceso de convocatoria y elaboración de las listas de elegibles para la
conformación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (Artículo
19 del Acto Legislativo 02 de 2015, que adiciona el artículo 257A al texto
de la Carta Política17).
Además, la decisión de atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura las
funciones asignadas al Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia de
la Rama Judicial en relación con la conformación de las listas de
elegibles de la Comisión de Aforados, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, respeta
la intención del constituyente derivado de que sea a los órganos de
autogobierno judicial a quienes corresponda elaborar las listas para la
selección de magistrados, sin perjuicio de que dicha función pueda ser
atribuida posteriormente a otros órganos en una eventual reforma
constitucional.
En ese sentido, se resalta que la decisión de la Corte respeta la voluntad
de la reforma de que la conformación de las listas esté precedida por una
convocatoria pública reglada y de que sea otro órgano distinto al de
autogobierno judicial el que decida finalmente la elección de los
magistrados, puesto que el Consejo Superior de la Judicatura será el
encargado de adelantar el proceso de selección de los candidatos para el
respectivo cargo, para que sean el Congreso de la República, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado quienes determinen la persona
que ejercerá la magistratura.
Así las cosas, los artículos 178A, 231 y 257A de la Constitución, en lo que
respecta a las anteriores consideraciones, quedarán así:
“Artículo 178A: (…) La Comisión estará conformada por cinco miembros,
elegidos por el Congreso en Pleno para periodos personales de ocho años,
de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura y elaboradas
mediante convocatoria pública en los términos que disponga la ley (…).”

“Artículo 231. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del

Consejo de Estado serán elegidos por la respectiva Corporación, previa
audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo
Superior de la Judicatura tras una convocatoria pública reglada de
conformidad con la ley (…).”
16
“Artículo 231. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos
por la respectiva Corporación, previa audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo de
Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada de conformidad con la ley y adelantada por la
Gerencia de la Rama Judicial (…).”
17
“Artículo 19. El artículo 257 [A] de la Constitución Política quedará así: Artículo 257. (…) Estará
conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas
enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial previa convocatoria pública reglada adelantada por la
Gerencia de la Rama Judicial, y tres de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas
enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada. Tendrán periodos
personales de ocho años, y deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia.”
 14

“Artículo 257A. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la

función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de
la Rama Judicial. Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de los
cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el
Consejo Superior de la Judicatura previa convocatoria pública reglada, y
tres de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas
enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria pública
reglada. Tendrán periodos personales de ocho años, y deberán cumplir
con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia (…).18” (Las subrayas y negrillas están fuera del
original).

2.3. Con fundamento en las consideraciones anteriores, los numerales

primero, cuarto y quinto de la Sentencia C-285 de 2016 establecieron lo
siguiente:

“PRIMERO. - Declarar INEXEQUIBLE el artículo 15 del Acto

Legislativo 02 de 2015, salvo en lo que tiene que ver con la derogatoria
tácita del numeral 2º del artículo 254 de la Constitución, en relación con
la cual la Corte se INHIBE de pronunciarse de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda. En consecuencia, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia, el artículo 254 de la
Carta Política quedará así: “Artículo 254. El Consejo Superior de la
Judicatura estará integrado por seis magistrados elegidos para un período
de ocho años, así: dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte
Constitucional y tres por el Consejo de Estado.”

CUARTO. - Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 transitorio del Acto

Legislativo 02 de 2015, con excepción de los siguientes pronunciamientos:

- Se declara EXEQUIBLE el literal f), del numeral 1º, salvo en lo

referente a la expresión “También ejercerán la función prevista en el
artículo 85, numeral 18, de la Ley 270 de 1996”, que se
declara INEXEQUIBLE.

- Se declara EXEQUIBLE el literal g), del numeral 1º, en su totalidad.

- En relación con la expresión “La autoridad nominadora para las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial será la Comisión Nacional
de Disciplina Judicial”, prevista en el numeral 6, por las razones
expuestas en esta providencia, la Corte se INHIBE de pronunciarse de
fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.

18
Si bien el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 modificó el artículo 257 superior, como se explicó
previamente, a partir de la Sentencia C-258 de 2016, se entiende que adicionó el artículo 257A.
 15

QUINTO. - Declarar INEXEQUIBLES las remisiones al Consejo de

Gobierno Judicial y a la Gerencia de la Rama Judicial contenidas en los
artículos 8, 11 y 19 del Acto Legislativo 02 de 2015. En
consecuencia, DECLARAR que en las disposiciones constitucionales a las
que tales artículos aluden, la expresión “Consejo de Gobierno
Judicial” se sustituye por “Consejo Superior de la Judicatura”, y se
suprime la expresión “y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial”.

2.4. Ahora bien, aunque las normas propuestas por el A.L. 02 de 2015
relacionadas con la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no fueron
evaluadas por la sentencia, ya que se sustrajeron del estudio de
constitucionalidad, lo cierto es que tales preceptos sufrieron en alguna medida
modificaciones, a pesar de que la sentencia constitucional enunciada se
inhibió expresamente de su conocimiento. El motivo principal fue el
fenómeno de la integración del Consejo Superior de la Judicatura en el
ejercicio de funciones atribuidas inicialmente al Consejo de Gobierno Judicial
y a la Gerencia de la Rama Judicial, así como la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 18 transitorio del A.L. 02 de 2015.

2.5. En tal virtud, luego de las modificaciones introducidas por el Legislador

y la modulación efectuada por la Sentencia C-285 de 2016, el texto
constitucional correspondiente quedó estructurado de la siguiente forma:

Artículo 257A. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la

función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de
la Rama Judicial.

Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán

elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Consejo de
Gobierno Judicial [Consejo Superior de la Judicatura] previa
convocatoria pública reglada adelantada por la Gerencia de la Rama
Judicial, y tres de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de
ternas enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria
pública reglada. Tendrán periodos personales de ocho años, y deberán
cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia.

Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no

podrán ser reelegidos.

Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas

como lo señale la ley.

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de

examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio
de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se
atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.
 16

Parágrafo. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones

Seccionales de Disciplina Judicial no serán competentes para conocer de
acciones de tutela.

Parágrafo transitorio 1°. Los Magistrados de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la
vigencia del presente acto legislativo. Una vez posesionados, la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día
que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial. Las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la
Judicatura serán transformadas en Comisiones Seccionales de Disciplina
Judicial. Se garantizarán los derechos de carrera de los Magistrados y
empleados de las salas disciplinarias de los Consejos Seccionales de la
Judicatura quienes continuarán conociendo de los procesos a su cargo, sin
solución de continuidad.

2.6. Este es entonces el contenido actual del artículo 257A constitucional,

relativo a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Reglamentación de la convocatoria pública para integrar algunas de las

ternas necesarias para la conformación de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial

3. El Consejo Superior de la Judicatura (en adelante CSJ), expidió los

siguientes actos, con el propósito de conformar las ternas para el
nombramiento de los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial, así:

(i) el Acuerdo PSAA16-10548 de 27 de julio de 2016, “Por medio del

cual se reglamenta la convocatoria pública para integrar las ternas de
candidatos a Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial”, y

(ii) el Acuerdo PSAA16-10575 de 21 de septiembre de 2016, “Por el

cual se formulan ante el Congreso de la República, ternas para proveer
cuatro cargos de Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial”.

4. El Acuerdo PSAA16-10548, según su texto literal, se expidió con

fundamento en las atribuciones generales del CSJ, y en particular, siguiendo
los lineamientos de la Sentencia C-285 de 201619 de la Corte Constitucional,

19
Los del artículo 19 del A.L. 02 de 2015 (artículo 257A C.P.)
 17

y lo aprobado en sesión del 27 de julio de 2016 por esa misma institución. El

Acto en mención tenía los siguientes objetivos:

(a) Reglamentar la convocatoria pública para integrar las ternas de

candidatos a Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial
(Art. 1).

(b) Establecer los principios que deberían regir la convocatoria:

publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género,
mérito y los mandatos establecidos en el artículo 3° del CPACA, en lo
pertinente (Art. 2).

(c) Fijar los criterios de selección (Art. 4)20.

(d) Determinar las fases de la convocatoria pública21, y

(e) Precisar las condiciones de la invitación pública 22, así como señalar
la forma de inscripción de la hoja de vida, la publicación de escritos y
observaciones, la preselección, la entrevista y la publicación de los
seleccionados (Artículos 8 a 11).

5. El Acuerdo PSAA16-10575 contenía, a su vez, las designaciones

adelantadas por esa Corporación para conformar las ternas que se formulaban
al Congreso, con el fin de proveer cuatro cargos de Magistrados de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

6. El Presidente de la República, por su parte, mediante Decreto 1189 de

2016 reglamentó el trámite de la convocatoria para la integración de tres de
las ternas que le correspondía designar en materia de candidatos a
20
Como criterios se establecieron los siguientes: a) Los definidos en el Código Iberoamericano de Ética
Judicial, adoptado por la Sala Administrativa mediante Circular 3 de 2012, en lo pertinente. Además, b) en
cada terna se incluirá, por lo menos, a una mujer, según lo dispone el artículo 6º de la Ley 581 de 2000. Si en
la integración final de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial hubiere menos de tres mujeres, las ternas
subsiguientes estarán conformadas solo por mujeres, hasta garantizar en todo tiempo al menos la presencia de
tres mujeres en esta Corporación. c) En la conformación de las ternas se observará que los candidatos
aseguren probidad, independencia, idoneidad, carácter y solvencia académica y profesional. d) Los aspirantes
que se inscriban en la convocatoria para ser ternados por el presidente de la República, no podrán participar
simultáneamente en la convocatoria pública del Consejo Superior de la Judicatura. Los servidores públicos
no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén
ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos,
ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con
personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior, salvo los nombramientos
que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones
públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y
procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad
de género y criterios de mérito para su selección. En el conjunto de procesos de selección de los magistrados
se procurará el criterio de equilibrio entre quienes provienen del ejercicio profesional, de la Rama Judicial y
de la academia.
21
Tales como: 1. Invitación pública 2. Publicación de inscritos y observaciones 3. Preselección 4. Entrevista
en Audiencia Pública 5. Conformación de Terna
22
Documentos requeridos y término para anexarlos.
 18

magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (en adelante

CNDJ).

No obstante, dicho decreto fue declarado nulo por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 23, mediante sentencia del
5 de diciembre de 2017, C.P. Rocío Araujo Oñate 24. En dicha providencia,
que fue anterior a la que es objeto de la acción de tutela en esta oportunidad,
el Consejo de Estado concluyó lo siguiente sobre el decreto presidencial
enunciado:

“La Sala Plena considera que el artículo 257-A de la Constitución Política

no habilita al Presidente de la República para dictar un decreto autónomo
constitucional que regule la convocatoria pública, cuyo propósito es la
conformación de tres ternas a efectos de que sean elegidos por el
Congreso de la República, tres de los siete Magistrados de la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial. Dicho de otra forma, el Decreto 1189 de
2016 no es un decreto autónomo constitucional (…). El Decreto 1189 de
2016 es contrario al artículo 126 de la Constitución Política, puesto que,
ante la ausencia de una disposición clara, expresa e inequívoca en el
artículo 257-A de la Constitución Nacional, que fije la competencia para
expedir el reglamento en cabeza del Presidente de la República, es
necesario atender la cláusula general de competencia que le asiste al
Congreso de la República para realizar la ley de convocatorias de
servidores públicos que no deben acceder a la función pública por
concurso, y que deben ser elegidos por una corporación pública, prevista
en el artículo 126 [superior]”.

El proceso ante el Consejo de Estado

El medio de control de nulidad por inconstitucionalidad contra los

Acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura

23
En este caso el Consejo de Estado llegó a la conclusión de que el Decreto 1189 de 2016 no es un decreto
autónomo. Sin embargo, el Consejo de Estado propuso cinco razones por las que consideró que era
competente para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del decreto, a pesar de que no lo consideraba un
reglamento de esa naturaleza: (i) El decreto se fundó en el artículo 257A de la Constitución, por lo que era,
en apariencia, un reglamento autónomo. (ii) No era posible establecer que se trataba solo de una apariencia,
sin llevar a cabo el estudio de fondo que se hizo en la sentencia. (iii) En este caso estaba de por medio el
derecho de acceso a la administración de justicia de los accionantes. (iv) Lo que el Consejo de Estado hizo
fue un control judicial a la facultad del Presidente. (v) La controversia tenía incidencia en la elección de los
primeros Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
24
Sentencia del 5 de diciembre de 2017, Exp. 11001-03-24-000-2016-00484-00 (AI) C.P. Rocío Araujo
Oñate.
 19

7. Los ciudadanos Germán Calderón España25, Jesús Herney Cifuentes

Gómez26 y Andrea Vargas Aguilera27 formularon demandas de nulidad por
inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado28, en contra de los
Acuerdos enunciados en el acápite anterior y contra la Sentencia C-285 de
2016 de la Corte Constitucional. Los cargos formulados por los accionantes
en el proceso en mención pueden sintetizarse de la siguiente forma:

(i) Violación de la reserva de ley estatutaria29. A juicio de los actores, la

convocatoria pública reglada para conformar la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial debe ser regulada por una norma de rango estatutario, en la
medida en que se trata de la elección de miembros y la configuración de un
órgano que administra justicia. Los demandantes señalaron que, de
conformidad con el artículo 126 superior30, –modificado por el A.L. 02 de
2015–, y de los artículos 152 y 257 constitucionales, la elección de servidores
públicos atribuida a corporaciones públicas debe estar precedida de una
convocatoria reglada por la ley, y en este caso en particular, dado el carácter
de corporación pública de la CNDJ, la reglamentación de la convocatoria para
25
El señor Calderón España presentó demanda contra el Acuerdo PSAA16-10548 y solicitó suspender
provisionalmente los efectos del acto censurado y de la convocatoria. Según el demandante, a partir de la
modificación del artículo 126 de la Carta por el Acto Legislativo 02 de 2016 se requiere de ley para la
elección de servidores y en el caso de la administración de justicia, Ley estatutaria. Por ende, el Acuerdo
en mención desconoce los artículos 257 de la Carta (funciones del CSJ), el artículo 126 inciso 4
(Convocatoria pública reglada por la ley) y el literal b) del artículo 152 de la Carta (Ley estatutaria para la
administración de Justicia). [Ver, sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo].
26
El señor Cifuentes Gómez presentó la acción de nulidad por inconstitucionalidad en contra de la
sentencia C-285 de 2016 de la Corte Constitucional. También solicitó la nulidad de los Acuerdos
expedidos por el CSJ esto es, tanto el del reglamento de convocatoria pública para elaborar las ternas, como
el que presentó las ternas de candidatos a Magistrado de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. En el
primer caso, el demandante considera que la Corte Constitucional se arrogó competencias de constituyente,
sin estar habilitada para el efecto. Además, al declarar inexequible el artículo 15 del A.L. 02 de 2015, revivió
el texto original del artículo 254, de donde se sigue que el Presidente de la República recuperó su facultad de
elaborar las 7 ternas que deben ser presentadas al Congreso para la elección de los Magistrados indicados.
[Ver, Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo].
27
La ciudadana Vargas Aguilera considera que la reglamentación para la convocatoria pública debe hacerse
mediante Ley estatutaria en virtud del artículo 152 literal b) y 126-4 superior. Además, el C.S.J usurpó las
competencias del Congreso al proferir tales acuerdos, por lo que lesionó el artículo 150 Constitucional. [Ver,
Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación número: 11001-03-24-
000-2016-00480-00(AI)].
28
Las referidas acciones de nulidad por inconstitucionalidad fueron acumuladas en el Consejo de Estado,
mediante Auto de 9 de marzo de 2017.
29
Vulneración de los artículos 126 inciso 4º, 152 literal b) y 257 superiores.
30
ARTÍCULO 2º del Acto Legislativo 02 de 2016. “El artículo 126 de la Constitución Política quedará
así: //Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con
personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. //Tampoco podrán nombrar ni
postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su
postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso
anterior. // Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las
normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.// Salvo los concursos regulados
por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de
una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen
los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de
mérito para su selección.// Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no
podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a
un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:
//Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo
Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo,
Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil”.
 20

la selección de magistrados tiene reserva de ley estatutaria. En tal sentido, no

puede el Consejo Superior asumir competencias que le corresponden, en
principio, al Congreso de la República (Art. 150 superior)31.

(ii) Desconocimiento de la separación de poderes 32. Para uno de los actores,

además de los cargos anteriores, se viola el principio de separación de
poderes, teniendo en cuenta que “la Corte Constitucional se arrogó
competencias para reformar la Carta Política que no le fueron atribuidas” 33.
En consecuencia, además de su crítica a los acuerdos proferidos por el
Consejo Superior de la Judicatura solicita que se declare la nulidad de uno de
los apartes de la Sentencia C-285 de 2016 que confirió a dicha Corporación
la facultad de integrar cuatro de las siete ternas para la elección de los
magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

(iii) Desconocimiento del artículo 254-234 superior. Para otro de los

demandantes, el Acuerdo No. PSAA16-10575 de 2016 desconoce el
mencionado artículo constitucional. Según su interpretación, al revivir dicha
norma por la Corte Constitucional, el competente para conformar todas las
ternas a partir de esa disposición es ahora el Presidente de la República y no
el CSJ35.

8. La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial contestó la

demanda mediante escrito en el que precisó que los Acuerdos acusados fueron
proferidos acorde con las precisas facultades reglamentarias que le fueron
asignadas al CSJ, por la Constitución y la Ley 270 de 1996. De esta manera,
explicó, se adoptaron por vía analógica las “normas vigentes que regulan el
procedimiento de la convocatoria pública”, dado que existe un marco general
aplicable ante la ausencia concreta de una norma especial. Por ende, en lo que
corresponde al supuesto desconocimiento del artículo 126 superior, la
Dirección Ejecutiva consideró que la tesis de los demandantes olvida que la
Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) regula el punto
de la convocatoria, de una manera satisfactoria.

31
La demandante, como ya fue expuesto, planteó el cargo por violación del artículo 150 de la Constitución,
por estimar que mediante el Acuerdo PSAA16-10548 de 2016, el Consejo Superior de la Judicatura usurpó la
competencia del Congreso de la República para hacer las leyes.
32
Desconocimiento de los artículos 1º, 2º, 3º, y 113 de la Constitución.
33
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P.
Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00480-00(AI).
34
El artículo 15 del Acto Legislativo 02 de 2016 modificaba el artículo 254 superior otorgando competencias
al Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia de la Rama Judicial. Como el artículo fue declarado
inexequible, el artículo 254 anterior, pervive. Sin embargo, la Sentencia C-285 de 2016, dijo que el numeral
segundo original de ese artículo estaba derogado tácitamente, por lo que el contenido del artículo en mención
sería el siguiente: “ARTÍCULO 254. El Consejo Superior de la Judicatura se dividirá en dos salas:1. La Sala
Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos para un período de ocho años, así: dos por la Corte
Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado. [2. <Numeral
derogado tácitamente según Sentencia C-285 de 2016> La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por
siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por
el Gobierno. Podrá haber Consejos Seccionales de la Judicatura integrados como lo señale la ley]”.
35
Acción de tutela presentada por el Consejo Superior de la Judicatura en contra del Consejo de Estado. Folio
1, cuaderno 1.
 21

En ese sentido, sostuvo que los demandantes omiten el hecho de que el

artículo 76 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 establece reglas para el
nombramiento de los miembros de la actual Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura a cargo del Congreso de la República,
de ternas enviadas por el Gobierno Nacional. Disposición que al ser analizada
a la luz del A.L. 02 de 2015, que creó la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial, le confería al CSJ la habilitación indicada. En especial, porque los
miembros de la CNDJ debían ser elegidos dentro del año siguiente a la
vigencia de dicho acto. Una exigencia de rango constitucional que debía ser
cumplida de manera inmediata36. En ese sentido, como la Ley 270 de 1996 ya
tenía previstos los requisitos que rigen para las convocatorias públicas, se
atendió plenamente lo indicado en el artículo 126 superior.

8.1. Resalta adicionalmente la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

que el constituyente le atribuyó en su momento al Consejo Superior de la
Judicatura, competencias para efectuar convocatorias públicas regladas de
manera directa. Se trata de una facultad constitucional autónoma que le
permite reglamentar también la que corresponde al Acuerdo en mención, a
efectos de elegir cuatro de las siete ternas que deben ser presentadas al
Congreso de la República. Tal competencia ha sido reconocida por la Corte
Constitucional en las sentencias C-350 de 1997, C-851 de 2001, C-917 de
2002, C-384 de 2003 y C-307 de 2004, así como por la jurisdicción
contencioso administrativa en varias de sus providencias 37. Si esa
competencia no existiese y se acogiera plenamente la tesis desplegada por los
demandantes en el proceso indicado, “las elecciones de Procurador,
Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia o Consejo
de Estado debe[rían] ser declaradas nulas”38.

8.2. Por su parte, la Vicepresidencia del Consejo Superior39 de la

Judicatura y el ciudadano José Yesid Córdoba, presentaron en el proceso,
argumentos adicionales en favor de los Acuerdos proferidos por el CSJ, como
sigue:

(i) El artículo 257A de la Carta, fue claro en señalar que la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial, se conformaría de ternas presentadas al
Congreso, de las cuáles cuatro serían integradas por el CSJ “previa
convocatoria pública reglada”, sin que ello equivalga a que la regulación

36
Intervención de la Dirección Ejecutiva del Consejo Superior de la Judicatura. Citados por: Consejo de
Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto
Díaz del Castillo. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00480-00(AI). Fundamentos del 4 y 5 de la
sentencia.
37
Consejo de Estado, sentencia del 6 de julio de 2016 y auto del 25 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez.
38
Intervención de la Vicepresidencia del Consejo Nacional de la Judicatura y del ciudadano José Yesid
Córdoba. Citados por: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de
febrero de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00480-
00(AI).
39
La providencia original se refiere, en la página 15, al Consejo Nacional de la Judicatura, pero debe
entenderse, para mayor precisión, Consejo Superior de la Judicatura.
 22

penda necesariamente de la ley, pues dicha exigencia no fue incluida de

manera expresa en la mencionada norma constitucional.

(ii) Una lectura sistemática de la Carta permite concluir que los Acuerdos no
desconocen el artículo 126 superior, porque al analizar el A.L. 02 de 2015 en
su conjunto, se ve que algunas de las normas mencionadas, sí exigían
regulación de ley y otras no, lo que supone que el artículo 257A
constitucional no lo reclamaba necesariamente como requisito. Así, la lectura
integral del A.L. 02 de 2015 evidencia que el Presidente de la República y el
CSJ tienen competencias directas para efectuar la regulación, lo que se
acompasa con el plazo de un año exigido por la Constitución, para la
designación de los mencionados Magistrados.

(iii) Lo anterior se corrobora, además, con el hecho de que la Constitución le

confirió al CSJ facultades reglamentarias, como lo sostiene claramente la
sentencia C-350 de 1997 de la Corte Constitucional.

(iv) En el mismo sentido, el Acuerdo demandado tampoco desconoce el literal

b) del artículo 152 constitucional, por cuanto en el parágrafo transitorio del
artículo 257A superior, se reglamentó de manera sustancial cómo debía
conformarse, por primera vez y de manera transitoria, la CNDJ, sin necesidad
de una ley estatutaria previa. El hecho de que el demandante omitiera
pronunciarse sobre el parágrafo transitorio, impidió ver que el CSJ tiene una
facultad directa atribuida por la Constitución, para hacer la primera
designación de cuatro ternas de los magistrados del CNDJ. De no
interpretarse así el precepto constitucional, se trataría entonces de una norma
inocua, porque sería imposible cumplir el mandato fijado por ella en un año,
si se requiriera previamente de la promulgación de una ley estatutaria para la
configuración de la primera CNDJ. La interpretación que se propone de la
disposición, desde la perspectiva de los intervinientes, se acompasa con la
establecida por la Corte Constitucional40 en la Sentencia C-285 de 2016, de
manera tal que el CSJ sí expidió el Acuerdo demandado conforme al mandato
previsto en el parágrafo transitorio del artículo 257A de la Carta (artículo 19
del A.L. 02 de 2015), puesto que era la única manera posible de dar
cumplimiento a la decisión del constituyente, dentro del año siguiente a la
entrada en vigencia del A.L.

8.3. El Ministerio de Justicia y del Derecho coadyuvó lo dicho por el

Consejo Superior de la Judicatura. Así que, a los argumentos presentados por
esa entidad con anterioridad, agregó una consideración adicional sobre el
informe de ponencia para cuarto debate en segunda vuelta, del A.L. 02 del
2015. Según el Ministerio, el informe resalta que la convocatoria debía ser
40
Según el interviniente, ello se desprende de la siguiente consideración de la Corte Constitucional en esa
sentencia: “es preciso aclarar que como quiera que en el parágrafo transitorio del artículo 19 en cuestión se
dispone un régimen de transición, y en razón de las declaratorias de inexequibilidad que se ha producido,
hasta tanto se integre la Comisión Nacional de Disciplina Judicial los actuales magistrados de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán únicamente las funciones que les
corresponden como integrantes de dicha sala, dado que la Sala Plena del Consejo Superior de la Judicatura ha
dejado de existir”.
 23

regulada por la ley. Sin embargo, también se dispuso que mientras ella se
expedía, la “convocatoria podía ser adelantada por la institucionalidad
existente”41. Por lo tanto, aunque el Legislador es quien debe regular en
general la convocatoria pública, el constituyente dejó clara su voluntad de
entender que, mientras se expide la normativa legal, el órgano que tiene a su
cargo realizar esa convocatoria particular es el CSJ, especialmente si
conforme con el artículo 257-3 de la Carta, “le compete dictar los
reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de
justicia”42.

8.4. Para la Procuraduría General es claro al CSJ corresponde dictar las

disposiciones demandadas en virtud de su competencia reglamentaria
atribuida por el artículo 257-3 superior. Por lo que desestima que la
regulación a la que alude el artículo 257A de la Carta, deba hacerse siempre
por ley estatutaria. Además, el artículo 19 del A.L. 02 de 2015 sí entregó de
forma directa la competencia reglamentaria al CSJ, por lo cual, de no
admitirse esa lectura de las normas invocadas, ello significaría aniquilar
prácticamente “el funcionamiento de las instituciones constitucionales, en
especial, cuando el numeral 3 del artículo 257 Superior entrega al Consejo
Superior de la Judicatura la potestad reglamentaria para garantizar el
funcionamiento de la Rama Judicial del Poder Público”43.

La decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los

Acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura

9. Mediante Sentencia del 6 de febrero de 201844, la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió las demandas
acumuladas y declaró la nulidad por inconstitucionalidad del Acuerdo
PSAA16-10548 de 27 de julio de 201645 relacionado con la reglamentación de
la convocatoria pública en mención, por desconocer los artículos 6º, 121, 126,
256 y 257 de la Constitución Política. Aunque la demanda se dirigió contra
los dos actos acusados y la sentencia de la Corte Constitucional 46, la
41
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. Citado por: Consejo de Estado. Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00480-00(AI), fundamento jurídico 5 de la providencia. Consejo
de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto
Díaz del Castillo. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00480-00(AI), fundamento jurídico 5 de la
providencia.
42
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. Citado por: Consejo de Estado. Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00480-00(AI), fundamento jurídico 5 (final) de la providencia.
43
Intervención del Procurador. Citado por: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 6 de febrero de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación número: 11001-03-24-
000-2016-00480-00(AI), fundamento jurídico 7 de la providencia.
44
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018.
Ibídem.
45
En relación con el Acuerdo PSAA16-10575 de 21 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado consideró
que este acto administrativo era de trámite y, por ende, “no resulta susceptible de control judicial”.
46
Mediante auto admisorio del 10 de noviembre de 2016, la Consejera Ponente en el presente proceso, la
Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. consideró que los cargos ciudadanos dirigidos contra la
providencia de la Corte Constitucional C-285 de 2016 desconocían el objeto y alcance del medio de control
de nulidad por inconstitucionalidad. Por lo tanto, acogió los demás cargos, y decidió remitir copias del
 24

providencia solo se pronunció respecto del Acuerdo 10548 de 2016, “porque

solo contra ese se configuran las características exigidas para resolver la
inconstitucionalidad propuesta”47.

10. Para sustentar esta decisión, el Consejo de Estado reconoció: (i) que tiene
competencia para realizar el control abstracto de constitucionalidad sobre los
actos de carácter general dictados por autoridades del orden nacional cuya
revisión no corresponda a la Corte Constitucional, tanto si se trata de aquellos
derivados del ejercicio de competencias constitucionales autónomas que no
son de naturaleza legal, como sobre los actos de contenido general sin fuerza
de ley, cuando infrinjan de manera clara y directa la Constitución. (ii)
Recordó, además, que su competencia no se limita a los cargos de la
demanda, sino que su control es integral, dado que es deber de la institución
garantizar y preservar la supremacía constitucional, acorde con la sentencia
C-415 de 2012 de la Corte Constitucional. (iii) Consideró, igualmente, que el
Acuerdo acusado del CSJ no es un reglamento propio o autónomo, porque si
en algún momento el A.L. 02 de 2015 le confirió al Consejo de Gobierno
Judicial facultades transitorias para regular la convocatoria pública a la que se
refería el artículo 257 superior, “lo cierto es que esa atribución competencial
desapareció por razones de inconstitucionalidad, como lo determinó la
sentencia C-285 de 2016 en cuanto al artículo 18 transitorio”48. (iv)
Adicionalmente, el artículo 257 superior sujeta a la ley las facultades
reglamentarias del CSJ, y el artículo 257A faculta al CSJ para enviar ternas al
Congreso de la República. No obstante, la norma no permite concluir que se
está ante una atribución competencial que habilite al CSJ a expedir
reglamentos constitucionales autónomos. De hecho, como el artículo 257 de
la Carta se refiere a la ley, dependerá entonces del artículo 152 superior
establecer de qué tipo de ley se trata, en el entendido de que corresponde al
Legislador estatutario regular todos los aspectos que tienen que ver con la
estructura de la administración de justicia. Al respecto dijo ese Tribunal:

“Como se ve, las normas citadas no permiten concluir que se está ante
una atribución competencial que habilita al Consejo Superior de la
Judicatura para expedir reglamentos constitucionales autónomos. El
precepto contemplado en el primer inciso del artículo 257 C.P. es claro:
se otorgan funciones que habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley
–se destaca–. En tal sentido, dependerá de las previsiones del artículo
152 constitucional si se trata de una ley ordinaria o estatutaria, en el
entendido que corresponde al legislador estatutario regular todos los
aspectos que tienen que ver con la estructura de la administración de
justicia. Sobre este extremo la Corte Constitucional ha señalado 49 –se
destaca; nota a pie de página en el texto citado–:
proceso contencioso a la Corte Constitucional, para que examinara la posibilidad de tramitar como incidente
de nulidad los reparos presentados por uno de los demandantes en contra del fallo constitucional enunciado.
47
Fundamento jurídico 3 de las Consideraciones, relacionado con los cargos y el problema jurídico. En:
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. Ibídem.
48
Fundamento 1.2.1.1. de las Consideraciones. En: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. Ibídem.
49
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2011.
 25

“la jurisprudencia ha optado por una interpretación restrictiva respecto

del principio de reserva de ley estatutaria en materia de administración
de justicia, según la cual dicha reserva no es extensible a asuntos no
contemplados en el artículo 152 constitucional por una parte, y
adicionalmente que a través de este procedimiento deben reglamentarse
los elementos estructurales esenciales de la función pública de justicia,
la determinación de los principios que informan la administración de
justicia, así como los órganos encargados de ejercerla y sus
competencias generales50.

Adicionalmente, la facultad para enviar al Congreso de la República

cuatro de las siete ternas con base en las cuales dicho organismo elegirá
los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, no
puede sino concluirse que se ejerce conforme a la ley. Sin perjuicio de
que el artículo 257 C.P. así lo determina, particularmente, por cuanto la
redacción del artículo 126 constitucional resulta a toda luz imperativa”.

Más adelante, precisó lo siguiente:

“Así las cosas, se tiene que el Consejo Superior de la Judicatura no está

autorizado por la Constitución para expedir una regulación como la que
contiene el Acuerdo demandado. Nótese que no se trató de un
reglamento meramente formal o de un instructivo para indicar cómo
debían inscribirse las personas y de qué manera debía surtirse la
elección; radicó, más bien, en una regulación con efectos de hondo
calado en relación con el ejercicio de los derechos políticos y con la
estructura esencial de la administración de justicia, competencia de la
que –como quedó expuesto– claramente adolece el Consejo Superior de
la Judicatura entretanto no se la confiera la Constitución de manera
expresa”51. (Las subrayas fuera del original).
50
Sentencia C-670 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda, reiterada en la sentencia C-295 de 2002, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, y C-162 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
51
Expresión que se encuentra bajo el título 2.1 de la providencia en mención. Al respecto, es importante
destacar que en lo concerniente a la pertenencia de una ley ordinaria o estatutaria para la regulación de las
convocatorias, la sentencia del C.E. es bastante ambigua y en muchos casos ha habilitado las dos
interpretaciones. La razón de ser de lo anterior es que de un lado, en muchos de sus apartes, alega
específicamente la necesidad de aplicación prevalente del artículo 126 superior y en otras da cuenta de la
posibilidad de acudir al artículo 152 superior de la Carta, en aquellos casos que se refieran a la estructura de
la administración de justicia. No obstante, esta determinación se hace más compleja al señalar dentro del
texto de la providencia, más adelante, en su parte considerativa, que la regulación de las ternas en mención es
claramente un asunto de la “estructura esencial de la administración de justicia” y que la actual ley
estatutaria no reguló esta materia de manera directa. Sobre la impertinencia de la Ley estatutaria actual, la
sentencia del Consejo de Estado, en el punto 1.4.1., reza por ejemplo, lo siguiente: “Vistas las cosas a partir
de la centralidad del tema de que trata la competencia regulatoria de la convocatoria pública consignada en
el artículo 257 A, este aspecto exige ser reglamentado mediante una ley sustentable en los principios que el
artículo 126 C.P. de manera imperativa prevé. Itera la Sala: en la Ley 270 de 1996 el tema de las
convocatorias no se abordó –y no podía abordarse– a la luz de las exigencias previstas en el artículo 126
C.P. reformado por el artículo 2º del A. L. 02 de 2015, cuyo peso y relevancia resulta evidente, tratándose de
la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, pues se busca que los
elegidos satisfagan los más altos estándares en calidades humanas, éticas, académicas y profesionales,
realizando asimismo principios estructurales de la administración de justicia”. (Subrayas fuera del original).
Esta dificultad de la providencia la destaca el salvamento de voto del Magistrado Carlos Enrique Moreno
 26

11. En cuanto al contexto normativo del acto administrativo demandado, esto

es, los alcances del A.L. 02 de 2015 y de la Sentencia C-285 de 2016, la
providencia acusada destacó la necesidad de considerar la reforma del artículo
126 superior como uno de los aspectos más importantes de la modificación
constitucional aludida, al sujetar el nombramiento, la postulación y
designación de servidores públicos –“para frenar el nepotismo y la
devolución de favores” –, a elecciones precedidas de convocatoria pública
reglada por el Legislador. En ese sentido, si bien el artículo 257A superior
sostiene que para la designación de las ternas se requiere de una convocatoria
pública reglada, lo cierto es que para el Consejo de Estado esa norma guarda
silencio sobre el órgano estatal al que le corresponde reglar dicha
convocatoria; en especial, porque el tema aparecía complementado por el
artículo 18 transitorio del A.L. 02 de 2015, que fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional.

12. Al reflexionar entonces sobre la Sentencia C-285 de 2016, el Consejo de

Estado se mostró en abierta oposición a la existencia del juicio de sustitución
aplicado por la Corte Constitucional y a la modulación allí propuesta. Sobre
esa base, insistió en la necesidad de aplicar al caso concreto un “criterio
restrictivo” en la interpretación del artículo 257A superior en la forma en que
fue modulado por esta Corporación, dado que, a su juicio, el Tribunal
Constitucional “desintegró” el acto legislativo sujeto a control. Para justificar
esa posición respecto de la lectura del artículo 257A, la sentencia del Consejo
de Estado presentó las siguientes razones particulares:

(i) Uno de los propósitos principales del A.L. 02 de 2015 era el de eliminar el
CSJ y sustituirlo por el Consejo de Gobierno Judicial, a quien se le asignó la
función de elaborar cuatro de las siete ternas para la elección de los
magistrados de la CNDJ.

(ii) La Corte Constitucional consideró en la Sentencia C-285 de 2016 que el

gobierno judicial previsto en reemplazo del CSJ violaba la Carta. En
consecuencia, si bien la providencia se inhibió de pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, finalmente
lo hizo, cuando dispuso que la expresión Consejo de Gobierno Judicial debía
leerse como CSJ y “terminó por asignarle al organismo que el constituyente
Rubio a esa providencia del Consejo de Estado, quien resaltó precisamente esta situación al sostener que:
“Finalmente, no se concluye si la convocatoria debe estar precedida de una ley estatutaria como lo
afirmaron los demandantes, con fundamento en el artículo 152 de la Constitución. (…) Sin embargo, en este
asunto no quedó claro este punto, como si se precisó en el asunto similar que en mención, en el que se
citaron los fallos de la Corte: C-406 de 2013 y C-260 de 2016, para concluir que en efecto, la ley de las
convocatorias de que trata el artículo 126 de la Constitución no aborda ninguna de las materias
relacionadas con la administración de justicia que por vía jurisprudencial se han delimitado como sometidas
a reserva de ley estatutaria”. La aproximación ambigua y la interpretación subsecuente se denota, por
ejemplo, con el Concepto 2378 del 18 de junio de 2018 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejero
Ponente Germán Alberto Bula Escobar, quien expresamente afirmó en su momento que la decisión del C.E.
antes mencionada aludía a la necesidad de una ley estatutaria para la regulación de tales convocatorias, para
luego dar cuenta de una presunta imprecisión en esa consideración en el Concepto 2415 del 29 de agosto de
2019.
 27

quiso suprimir, una competencia de la que carecía antes del Acto

Legislativo”52.

(iii) La decisión de la Corte Constitucional le confirió al control abstracto de

constitucionalidad unos efectos que le son ajenos, porque, aunque ese control
implica a veces condicionar o modular los efectos de las decisiones para
asegurar el principio de conservación del derecho, la Corte no podía modificar
el texto constitucional o sustituirlo. En palabras de la providencia del Consejo
de Estado:

“[S]i bien a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad

y supremacía de la Constitución, no así para modificar su texto, esto es
sustituirlo. No obstante, en la sentencia C-285 de 2016 la Corte no sólo
desintegró el acto sujeto a control, sino que a la vez lo adicionó: “donde
dice Consejo de Gobierno Judicial léase Consejo Superior de la
Judicatura”. En pocas palabras, mientras el organismo de elección
popular dispuso en un A.L. eliminar el Consejo de la Judicatura, la Corte
no solo lo retornó a la vida jurídica, sino que terminó fortaleciéndolo y
atribuyéndole una función de la que este organismo carecía, como es la
de integrar 4 de las 7 ternas para que el Congreso de la República elija la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

“[S]in perjuicio del respeto que merecen las decisiones judiciales y, en

especial, aquellas adoptadas con fuerza de cosa juzgada por la Corte
Constitucional, claro está que la competencia otorgada al CSJ no es el
resultado de una disposición constitucional, ni legislativa. Es la
consecuencia de una sentencia judicial en la que la parte resolutiva se
adopta para conferirle operatividad a una reforma constitucional por
A.L. que fue declarada parcialmente exequible”53. (Subrayas y negrillas
fuera del original)

Al recordar que el artículo 18 del A.L. 02 de 2015, que fijaba la competencia

transitoria del CSJ para regular de manera provisional la convocatoria pública
descrita, fue declarado inconstitucional por la sentencia C-285 de 2016 y
expulsado del ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, el Consejo de
Estado analizó si la Carta Política establecía o no una regla de competencia
que facultara a la entidad demandada para expedir el Acuerdo acusado de
manera directa.

Con el fin de responder a esta inquietud, la providencia consideró que debían

valorarse dos escenarios de análisis posibles: de un lado, determinar si el
artículo 257A de la Carta es una norma especial que, por sí misma, atribuye
competencias reglamentarias directas al CSJ; o, del otro, revisar si el artículo
257A constitucional, es una norma incompleta, dado que guarda silencio
52
Fundamento 2.3. de las Consideraciones de la providencia. En: Consejo de Estado. Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. Ibídem.
53
Fundamento 2.3. de las Consideraciones de la providencia. En: Consejo de Estado. Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. Ibídem.
 28

sobre el organismo estatal que debe regular la convocatoria pública. Para el

fallo en comento, la última respuesta es la correcta, en la medida en que la
norma enunciada, en sí misma, no atribuye competencia alguna a dicha
entidad.

Desde esta perspectiva, concluyó la providencia del Consejo de Estado que, a

partir del A.L. 02 de 2015, las funciones atribuidas al CSJ –entre ellas la
facultad reglamentaria –, tienen que desarrollarse con sujeción a la ley, con
fundamento en el análisis normativo integrado de los artículos, 6, 121, 126,
152, 256, 257 y 257A de la Carta.

13. Para el Consejo de Estado, en atención a la separación de poderes y a las

competencias asignadas por la Carta, es al Legislador a quien se le confió
desarrollar el marco creado por la Constitución y el deber de configurar los
poderes públicos. El principio de reserva de ley como expresión de
legitimidad, restringe el poder del legislativo para delegar sus potestades, y al
poder reglamentario, lo limita a regular lo reservado a la ley. En ese sentido,
el CSJ tiene autonomía en los términos de ley para ejercer su facultad
reglamentaria, pero no para desempeñar una función legislativa.

En consecuencia, el CSJ no puede regular la convocatoria pública en

discusión, ya que, en virtud de la cláusula general de competencia, la
atribución competencial correspondiente se fundamenta en los artículos 126,
256 y 257 superiores; y pertenece al Legislador. Tampoco es de recibo
considerar que el CSJ está habilitado por la Ley 270 de 1996 para el efecto,
porque el A.L. 02 de 2015 le imprimió al artículo 126 superior un papel
central en la modificación de la Carta, "como resultado de las sentencias
dictadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado"54. En ese sentido, se trata de una norma constitucional aplicable a
todos los procesos de elección de servidores de corporaciones públicas, que
en el asunto concreto escapa a la Ley 270 de 1996, en la medida en que: (i)
no abordó el tema de las convocatorias públicas 55 y (ii) no tuvo en cuenta las
exigencias previstas actualmente por el A.L. 02 de 2015, que reformó el
artículo 126 constitucional.

14. Para el fallo del Consejo de Estado, en consecuencia, la modificación del

artículo 126 de la Carta contribuye a asegurar que las personas más idóneas y
capacitadas asuman la magistratura. El respeto a la reserva legal materializa a
su juicio, el principio de independencia judicial, dado que un adecuado
proceso de designación contribuye a consolidar el principio constitucional en
mención, a fin de lograr una selección pública transparente y basada en el
mérito de los candidatos. Con ello se favorece, según la sentencia, que se
concrete la relación de pesos y contra pesos entre poderes públicos, a fin de
que se excluyan vínculos con otros sectores del poder, se integren a las Altas
54
La sentencia cita en su pie de página 45, las sentencias del 15 de julio de 2014 y del 11 de noviembre de
2014 de la C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
55
Fundamento 1.4.1. de la parte 3.2. de las Consideraciones de la providencia. En: Consejo de Estado. Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. Ibídem.
 29

Cortes profesionales idóneos, y se asegure un ejercicio independiente e

imparcial de la judicatura.

Por lo tanto, para esa entidad no es de recibo considerar que el CSJ resurgió a
partir de la sentencia constitucional, con sus potestades originales, y al
margen del artículo 126 C.P. que irradia todo el ordenamiento. De hecho, a
juicio de ese Tribunal, en la sentencia C-037 de 1996, en lo que respecta al
artículo 257-3 de la Carta, la Corte Constitucional señaló previamente que la
competencia reglamentaria establecida en la ley estatutaria en favor del CSJ
se ejercía con sujeción de la ley, y que no se trataba de reglamentos
constitucionales autónomos.

15. En ese sentido, sostiene el fallo acusado que las normas que asignan
competencias a las autoridades en Colombia están constitucional y legalmente
determinadas, y no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva.
La facultad de expedir reglamentos autónomos la confiere la Constitución, de
manera expresa. Por lo tanto, no hay competencias constitucionales propias
implícitas, ya que atribuir competencias constitucionales autónomas a
entidades administrativas resulta ser una posibilidad excepcional, en la
medida en que significa restringir el principio democrático. En ese sentido, el
CSJ no cuenta con una competencia autónoma otorgada por la Carta, ya que
no posee facultades constitucionales expresamente atribuidas para el efecto, y,
el artículo 257-3 superior exige que las facultades reglamentarias concedidas
estén sujetas a la ley.

16. Bajo tales supuestos, conforme a la sentencia el Consejo de Estado no

puede haber tampoco discrecionalidad judicial en materia de distribución de
competencias en un Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho.
Menos aún, cuando en la búsqueda del equilibrio de poderes, el A.L 02 de
2015 dispuso explícitamente que la regulación de las convocatorias públicas
debía realizarse por ley. De ese modo, ante la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 18 del A.L. 02 de 2015 por parte de la Corte Constitucional, el
artículo 257A superior, “… no puede ser leído por el juez constitucional
como una habilitación para que, decretada la inexequibilidad del precepto,
sea revivida la atribución judicialmente en sede de acción de nulidad por
inconstitucionalidad, con apoyo en motivos de conveniencia y oportunidad”56.

En materia de competencia, a juicio del fallo, ningún juez tiene poder

discrecional ni siquiera con los más altos propósitos institucionales, “para ser
usurpador de las atribuciones competenciales que deben ser definidas
constitucional y legalmente”57.

17. La providencia concluyó entonces su posición, con la afirmación de que la

convocatoria pública reglada establecida por el artículo 257A de la
Constitución “no es un acto de competencia directa del Consejo Superior de
56
Fundamento 2.2. de las Consideraciones de la providencia. En: Consejo de Estado. Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018. Ibídem.
57
Ibídem.
 30

la Judicatura y, por el contrario, resulta indispensable, acorde con lo

dispuesto por los artículos 256, 257 y 126 C.P., que medie una ley que regule
la convocatoria pública previa a la integración de las ternas”58.

18. Ahora bien, los consejeros y consejeras Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez, César Palomino Cortés, Carlos Enrique Moreno Rubio, Alberto
Yepes Barreiro, María Elizabeth García González, William Hernández
Gómez y Marta Nubia Velázquez Rico, presentaron salvamentos de voto
frente a la decisión mayoritaria. En su conjunto, las principales razones de
inconformidad con la providencia del Consejo de Estado enunciada, se
describen a continuación:

(i) La decisión de acusar a la Corte Constitucional de “desintegrar” el acto

sujeto a control es "irreal" y "acomodaticia" 59, dado que lo decidido por el
Alto Tribunal no puede ser cuestionado a través del medio de control de la
referencia, ya que con ello se desborda el objeto de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad.

(ii) La providencia mayoritaria es incongruente y contradictoria, porque

afirma de manera inicial que el Acuerdo acusado no es un reglamento
autónomo, para alegar más adelante, que a pesar de que no lo es, sí tiene la
competencia para adelantar el medio de control de nulidad por
inconstitucionalidad, sin mayores explicaciones sobre su postura.

(iii) El pronunciamiento de la Sala, al darle una aplicación irrestricta al

artículo 126 superior, se aparta realmente del espíritu y del querer del
constituyente con la reforma del 2015, que buscaba una regulación y
designación transitoria de las ternas descritas, por parte del no nacido Consejo
de Gobierno Judicial. Una entidad a quien expresamente le otorgó facultades
reglamentarias transitorias con la misión de viabilizar la elección de las ternas
que estaban a su cargo para integrar la primera CNDJ, y cuyas competencias
cumple hoy el Consejo Superior de la Judicatura. Por esta razón, apoyar la
tesis que acogió el Consejo de Estado, implicaría incumplir una orden
constitucional perentoria para integrar el CNDJ y desvirtuar un objetivo
previsto por el constituyente, que hoy se encuentra en cabeza del CSJ.

(iv) Adicionalmente, opinan los disidentes que la sentencia mira con

desconfianza el procedimiento de elección concreta de la CNDJ, cuando
mutatis mutandi, se trata de una convocatoria que se parece al procedimiento
existente en la actualidad para la elección de magistrados de las Altas Cortes
y de otras autoridades constitucionales.

Tal argumentación, aplicada extensivamente, exigiría en todas estas

designaciones constitucionales existentes, una ley especial, distinta a la Ley
270 de 1996, para definir de manera previa, los pormenores de la
58
Fundamento 3 Conclusión. En: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
de 6 de febrero de 2018. Ibídem.
59
Salvamento de Voto de los consejeros Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez y César Palomino Cortés.
 31

convocatoria para la determinación de todas las ternas correspondientes, lo

que a la postre desconocería la especialidad de tales designaciones.

(v) La interpretación realizada por la sentencia de los artículos

constitucionales involucrados, desconoce la situación sui generis que aquí se
presenta. Y permite erróneamente, de un lado, autorizar que personas
cumplan labores constitucionales por un término mayor al establecido en la
Carta, y del otro, que se incumplan términos constitucionales perentorios para
la integración de la nueva Comisión, fijados por la Carta.

(vi) La valoración normativa y sistemática de la Constitución que adelantó la

providencia del Consejo de Estado para evaluar la convocatoria planteada,
desconoció que la interpretación constitucional actual de estas normas debe
reconocer que se está ante una preceptiva híbrida. Esto es, ante una regulación
que revivió paralelamente el artículo 257 anterior y que dejó vigente a su vez
el artículo 257A introducido por la reforma del 2015. Como el aparente
“vacío” que se le endilga al artículo 257A no fue producto de un descuido del
constituyente sino el resultado de la modulación que adelantó la Corte
Constitucional, el elemento reglado debía ser definido e interpretado a partir
del marco jurídico que lo integraba originalmente y que era el establecido por
el constituyente para la CNDJ. Por tal razón, el artículo 257A debió ser leído
como una norma especial -para algunos de carácter electoral-, que no exigía,
además, de manera expresa, que la reglamentación involucrada tuviese que
ser adelantada por la ley.

(vii) De esta forma, aunque el artículo 126 superior consagra una regla
general para convocatorias, lo cierto es que el constituyente, para la
reglamentación de las ternas en este caso, propuso desde el principio una
excepción transitoria a la regla general, que fue la de conferir al Consejo de
Gobierno Judicial -hoy CSJ-, la competencia para realizar la reglamentación
de la convocatoria inicial, que es una determinación que debía ser respetada.

(viii) Aunado a lo anterior, como se trata de una elección compleja en la que

no solo interviene el Congreso sino también el CSJ, la aplicación irrestricta
del artículo 126 no debería prevalecer sobre la interpretación teleológica de la
norma constitucional señalada, hasta el punto de considerarla inane, por lo
menos para el caso del CSJ.

(ix) Como la Corte Constitucional, además, mantuvo incólume el nuevo

modelo de disciplina judicial incluyendo el sistema de designación de
magistrados, la reglamentación podía adelantarse por el CSJ para el primer
grupo de candidatos, siguiendo los lineamientos constitucionales indicados,
mientras el Legislador regula de manera permanente lo propio.

19. Por estas razones, para quienes salvaron el voto, el CSJ sí estaba facultado
constitucionalmente para reglamentar la convocatoria pública para la
conformación de las ternas de magistrados que debían conformar la Comisión
 32

Nacional de Disciplina Judicial. De hecho, para algunos de ellos, dicha

institución lo hizo debidamente, y sin desconocer además las nuevas
exigencias del artículo 126 en lo concerniente a la aplicación de los principios
de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y
criterios de mérito, que se tuvieron en cuenta debidamente en las reglas de la
convocatoria enunciada.

La acción de tutela del Consejo Superior de la Judicatura en contra de la

providencia del Consejo de Estado del 6 de febrero de 2018

20. El 1° de junio de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura 60 presentó

acción de tutela en contra de la sentencia que declaró la nulidad por
inconstitucionalidad del Acuerdo PSAA16-10548.

En su escrito, esa entidad aseguró que la acción de tutela satisface los

requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: (i) la cuestión debatida
tiene evidente relevancia constitucional, dado que se relaciona con la
interpretación, respeto y aplicación del precedente constitucional y con la
entrada en funcionamiento de una institución creada directamente por la
Constitución Política; (ii) la decisión impugnada no es susceptible de ningún
recurso. Por lo tanto, están agotados razonablemente los medios de defensa
disponibles; (iii) se cumple con el requisito de inmediatez, en la medida en
que la acción de tutela se interpuso aproximadamente cuatro meses después
de la notificación de la providencia cuestionada; (iv) se identificaron
claramente los hechos relevantes y los derechos vulnerados; (v) no se alega
ninguna irregularidad procesal y (vi) no se trata de un fallo de tutela.

21. De igual modo, en cuanto a los requisitos específicos de procedibilidad, el

Consejo Superior de la Judicatura alegó que la providencia acusada vulneró
su derecho fundamental al debido proceso, por incurrir en los siguientes
defectos:

Violación directa de la Constitución, por “desconocimiento del precedente”

constitucional establecido por la Sentencia C-285 de 2016 y el principio de
interpretación única de la Carta.

22. A juicio de la entidad accionante, el Consejo de Estado se apartó de las

decisiones y conclusiones establecidas por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-285 de 2016, que atribuyó al CSJ las funciones antes asignadas
al Consejo de Gobierno Judicial, en la conformación de las listas de elegibles
para la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. En este sentido, concluye
la corporación demandante que el fallo del Consejo de Estado, “riñe
abiertamente con lo dispuesto por la Corte Constitucional, al extremo que
cuestiona la legitimidad y competencia de ésta, para adoptar la decisión” 61
60
La acción de tutela fue suscrita por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura en representación de
dicha Corporación.
61
Folio 9, Cuaderno No. 1.
 33

que tomó en su momento, frente al A. L. 02 de 2015. A juicio del CSJ, el

fallo contencioso administrativo se apartó de las decisiones establecidas por
la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad indicada, al
punto de afirmar que la competencia otorgada a la demandante “no es el
resultado de una disposición constitucional, ni legislativa, sino consecuencia
de una sentencia judicial para conferirle operatividad a una reforma
constitucional”.

Para el CSJ, que un fallador no comparta los argumentos y decisiones de la

Corte Constitucional en la sentencia C-285 de 2016, no lo faculta para
apartarse de ellos y crear un criterio restrictivo propio para la aplicación e
interpretación de un artículo constitucional vigente como es el caso del
artículo 257A superior, “por cuanto ese proceder terminó por afectar no sólo
los derechos fundamentales del CSJ” sino que ha tenido como resultado una
prórroga indefinida de los periodos de los magistrados de la extinta Sala
Disciplinaria.

23. Frente a este punto, considera que la providencia objeto de tutela,

desconoce el principio de interpretación unificada de la Constitución
relacionado con el contenido mismo de la Carta Política, - en atención a lo
mencionado, por ejemplo, en la sentencia SU-917 de 2010 62 -, con lo cual
generó para el caso del CSJ la imposibilidad de facilitar la entrada en
funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en lo que le
corresponde, y paralelamente el desconocimiento de los lineamientos de la
Carta.

Violación directa de la Constitución, por falta de aplicación o

quebrantamiento de los artículos 257A y 257 superiores

24. La parte actora adujo que el Consejo de Estado vulneró las competencias
que el constituyente le asignó al Consejo de Gobierno Judicial y que hoy le
corresponden constitucionalmente al Consejo Superior de la Judicatura, al
exigir que una norma legal reglamentara la convocatoria pública para la
conformación de las ternas de candidatos a la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial.

Consideró entonces que la providencia objeto de la acción de tutela

desconoció el sentido sistemático que el constituyente le otorgó al A.L. 02 de
2015, porque si bien los artículos 8, 11, 20 y 23 del A.L. mencionado se
referían a una convocatoria pública reglada mediante ley, de manera expresa,
el artículo 19 de la citada reforma constitucional (correspondiente al artículo
257A del texto superior) no exigió dicho requisito. Esa consideración, aunada
al desconocimiento del parágrafo transitorio del artículo 257A que establece
que los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deben ser
elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del acto legislativo, fue un
análisis que no fue debidamente valorado por la providencia cuestionada.
62
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el carácter vinculante del precedente de las Altas Cortes.
 34

El Consejo de Estado, desconoció entonces el principio general de

interpretación jurídica según el cual “donde la norma no distingue, no
corresponde al intérprete distinguir”. Lo anterior, por cuanto dicha autoridad
judicial estimó equivocadamente que la competencia otorgada al Consejo
Superior de la Judicatura por el artículo 257A era una de naturaleza implícita,
cuando lo cierto es que se encuentra expresamente establecida por la Carta.

25. De otra parte, para el CSJ la decisión reprochada incurre en una violación
directa del artículo 257 de la Constitución, teniendo en cuenta que en su
numeral tercero, la norma superior indicada le atribuyó al Consejo Superior
de la Judicatura la función de “dictar los reglamentos necesarios para el
eficaz funcionamiento de la administración de justicia”, lo cual abarca la
garantía de independencia y autonomía de la Rama Judicial que, a su turno,
incluye la conformación del juez natural para disciplinar a los jueces y
abogados.

El criterio restrictivo de interpretación aplicado por el Consejo de Estado

omitió la existencia de esa disposición constitucional, así como el plazo
perentorio que fijó el A.L. 02 de 2015 para poner en funcionamiento la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Defecto sustantivo

26. Asimismo, advirtió que la sentencia cuestionada incurrió adicionalmente

en un defecto sustantivo, por cuanto: “(i) aplicó una norma que no
correspondía, como era la regla general fijada en el artículo 126 CP, cuando
existía norma especial: el artículo 257A que regula la convocatoria para la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Con lo anterior, se confundió la
existencia de un régimen general de elección de servidores públicos que se
rige por el artículo 126 superior, con los distintos regímenes especiales de
provisión, -entre los que se encuentra el caso de la CNDJ-, establecidos por la
Constitución. Además, “(ii) [A] consecuencia de lo anterior, agregó algo
que el artículo 257A no establece, como fue exigir que la convocatoria se
reglamentara mediante ley, dándole así reserva legal a dicho reglamento; y
(iii) dejó de aplicar la norma especial, esto es, el artículo 257A que
expresamente señaló que la convocatoria sería reglada, esto es, que las
autoridades públicas encargadas de adelantar las respectivas convocatorias
tienen la competencia para reglamentarlas mediante reglamento autónomo
constitucional”63.

Defecto orgánico

27. El Consejo Superior de la Judicatura aseveró también, que la providencia

acusada incurrió en un defecto orgánico, por cuanto la decisión cuestionada
asignó al Congreso de la República una competencia que la Constitución no
63
Folio 11, Cuaderno No. 1.
 35

le atribuyó: la expedición del reglamento para la convocatoria pública de los

magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. A su vez,
consideró que la sentencia controvertida incurrió en este defecto, en tanto le
asignó carácter de reserva legal a un asunto que no lo tiene, sin atender el
plazo perentorio de un año que había establecido el constituyente en la Carta.

En ese sentido, advirtió que el Consejo de Estado se arrogó competencias que

no tenía, para desconocer y dejar sin efectos los condicionamientos y
modulaciones establecidos en la Sentencia C-285 de 2016 64, al interpretar el
artículo 257A superior por fuera de los parámetros señalados, cuestionando
de paso, la labor de la Corte Constitucional.

Solicitud de efectos inter pares

Sobre esa base el Consejo Superior de la Judicatura solicitó además otorgar

efectos inter pares a la determinación que se tome en materia de tutela, para
que se extiendan los efectos del fallo a la decisión del Consejo de Estado que
declaró la nulidad por inconstitucionalidad del A.L. 02 de 2015 Decreto 1189
de 2016, expedido por el Presidente de la República, mediante el que se
reglamentó la conformación de las ternas que a dicha autoridad le
corresponden en la designación de los miembros de la CNDJ.

B. Actuación procesal en primera instancia de tutela

Mediante auto de 21 de junio de 2018, el conjuez ponente 65 admitió la acción

de tutela de la referencia y ordenó notificar, en calidad de terceros
interesados, a: (i) los ciudadanos que fungieron como demandantes en el
medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; (ii) la Presidencia de la
República; y (iii) la Corte Constitucional66.

Respuesta del ciudadano Jesús Herney Cifuentes Gómez

En su calidad de actor en el proceso de nulidad por inconstitucionalidad, el

ciudadano Cifuentes Gómez, manifestó su oposición a la acción de tutela de
la referencia. Estimó que el amparo presentado, no puede reemplazar al

64
“Dicho de otra manera, la decisión del Consejo de Estado usurpa la competencia del constituyente
derivado, en los términos fijados por la sentencia C-285 de 2016, que le confirió al Consejo Superior de la
Judicatura la facultad para establecer el reglamento de la convocatoria previa para conformar la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial”.
65
Por reparto, el 1º de junio de 2018, el conocimiento del asunto fue asignado al magistrado Carmelo
Perdomo Cuéter. No obstante, mediante proveído de 7 de junio de 2018, los magistrados que conformaban la
Sección Segunda, Subsección B, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
manifestaron su impedimento para tramitar la acción de tutela, por cuanto todos ellos suscribieron la
providencia judicial objeto de reproche. En consecuencia, en sesión del 15 de junio de 2018, se procedió a
realizar el sorteo de los conjueces que reemplazarían a los magistrados que manifestaron su impedimento. En
consecuencia, se designó como ponente al conjuez Ilvar Nelson Jesús Arévalo Perico.
66
Folio 31 y 45, Cuaderno No. 1 La comunicación del inicio de la acción de tutela de la referencia, “ para los
fines pertinentes”, fue dirigida en su momento al señor Presidente de la Corte Constitucional de la época, el
Dr. Alejandro Linares Cantillo, sin que esta Corporación se manifestara en modo alguno dentro del
mencionado proceso.
 36

Congreso de la República. En particular, cuando el Consejo Superior de la

Judicatura no tiene facultades para expedir leyes; razón por la cual los
acuerdos de convocatoria expedidos para conformar la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial carecen de legitimidad y legalidad.

Respuesta de la Consejera Ponente Stella Conto Díaz del Castillo

La magistrada, quien fungió como ponente de la sentencia que se controvierte

mediante la acción de tutela, indicó que si bien se satisfacen los requisitos
generales de procedibilidad en esta oportunidad, no ocurre lo mismo con los
defectos específicos que deben concurrir para la procedencia del amparo
constitucional en contra de las providencias judiciales.

Sobre el particular, estimó que no se configura una violación directa de la

Constitución con la sentencia objeto de reproche, pues la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo realizó un ejercicio de interpretación sistemática
del texto superior para analizar la inconstitucionalidad planteada en las
demandas.

Así mismo, sostuvo que no se incurre en desconocimiento del precedente,

dado que la providencia cuestionada justificó “de manera completa y
detallada las razones por las cuales llega a una conclusión distinta en
relación con las funciones que la Corte Constitucional otorgó al Consejo
Superior de la Judicatura”67 (Subraya fuera del original).

En tal sentido, descartó que se hubiera contravenido lo previsto por la

Sentencia C-285 de 2016 y en contraste, sostuvo que el fallo del Consejo de
Estado lo que hizo fue advertir:

“[Q]ue la competencia otorgada al Consejo Superior de la Judicatura no

provenía de disposición constitucional o legal alguna, sino de una
sentencia judicial que, con el fin de dar operatividad a una reforma
parcialmente exequible (sic), adoptó en su parte resolutiva la decisión de
habilitar a un órgano para cumplir una función que no le había sido
conferida por el ordenamiento jurídico”68. (Subraya fuera del original)

A juicio de la funcionaria, “el Pleno no solo no desconoció el contenido de la

sentencia que se invoca como contravenida, sino que, luego de un minucioso
análisis de la misma, arribó a la conclusión que en derecho correspondía,
comoquiera que solo por vía legal o constitucional está permitida la
atribución de funciones y competencias, estando proscrito en nuestro
ordenamiento otorgarlas por vía judicial69”.

67
Contestación de la tutela. Folio 66, Cuaderno No. 1.
68
Folio 67, Cuaderno No. 1.
69
Contestación de la tutela. Folio 67, Cuaderno No. 1.
 37

Desde su perspectiva, resulta de gran relevancia el considerar que la función

de los jueces se enmarca en el principio de autonomía e independencia
judicial, por lo que la Carta ha adoptado un modelo que recubre de amplias
garantías ese desempeño. Por consiguiente, a su juicio:

“[L]as providencias del Consejo de Estado en tanto órgano de cierre de

la jurisdicción contencioso administrativa, están revestidas, así, de la
legitimidad propia que se deriva de un ejercicio interpretativo dentro de
los márgenes que le impone el ordenamiento, pero que no por eso deja de
ser autónomo y se sustrae al control penal y disciplinario o, como ocurre
en este caso, constitucional, siempre y cuando no constituya una decisión
arbitraria o irrazonable”. (Subrayas fuera del original)

Por último, descartó que se hubiera configurado un defecto orgánico, en la

medida en que el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo que regula el medio de control de nulidad
por inconstitucionalidad, atribuye al Consejo de Estado amplias competencias
para fundar sus decisiones “incluso en normas que no hayan sido objeto de
demanda, siempre que advierta que contravienen el ordenamiento
superior”70. Por lo tanto, esa Corporación podía fundar la declaración de
nulidad en cualquier disposición constitucional que fuera pertinente para el
análisis, teniendo en consideración las amplias potestades con las que cuenta
para evaluar el asunto, incluyendo aspectos no propuestos en la demanda
original.

Estas razones explican por qué a su juicio, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado no incurrió en ningún momento en
extralimitación de funciones, ni se arrogó competencias que no le hubiesen
sido constitucional y legalmente conferidas, sobre la base de un ejercicio
hermenéutico autónomo, frente a los problemas jurídicos planteados en la
demanda.

C. Decisiones objeto de revisión

Sentencia de primera instancia

70
Folio 68, Cuaderno No. 1.
 38

Mediante sentencia del 5 de julio de 201871, la Sección Segunda, Subsección

B72 de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “denegó por
improcedente” la acción de tutela de la referencia.

Para esa instancia, “existe una controversia fundamental alrededor de la

interpretación normativa, especialmente de los artículos 257-A y 126 del
ordenamiento superior. Al respecto es pertinente anotar, que la
interpretación de las normas jurídicas por parte de los jueces (…) es de la
mayor importancia, pues la interpretación jurídica es la herramienta
fundamental para encontrar el sentido y alcance a las normas y luego si
poderlas aplicar, explicar, respaldar, censurar o cumplir (…)”.

En ese orden de ideas, la interpretación que la parte accionante propone

respecto del artículo 257A de la Constitución está basada en el aforismo
romano según el cual “donde la norma no distingue, no le corresponde al
intérprete distinguir”. Es decir, que el CSJ según su entendimiento, encontró
claro el artículo 257A, éste no le generó duda o vacío alguno, por lo que no
vio necesario hacer la interpretación sistemática que hoy le censura al
Consejo de Estado.

Esa lectura, sin embargo, a juicio de la instancia, condujo al CSJ a

conclusiones limitadas y erróneas que dieron lugar precisamente a la nulidad
por inconstitucionalidad del Acuerdo que fue declarada en la sentencia del 6
de febrero de 2018. Porque no solo se trata de un criterio hermenéutico en
desuso el que propone el CSJ, sino que la interpretación de la norma exige ir
más allá de su tenor literal, ya que el intérprete hoy requiere escudriñar y
encontrar el verdadero sentido y alcance de una disposición dentro de un
contexto normativo. En especial, teniendo en cuenta que, conforme al tenor
literal, gramatical y exegético del texto, la norma le atribuye al CSJ la
competencia para elaborar las cuatro ternas para conformar la CNDJ, pero no
aparece en ella la competencia expresa para la reglamentación de las mismas.

En contraste, indicó que la interpretación sistemática del Consejo de Estado,

que motivó el fallo objeto de la solicitud de amparo, resulta más adecuada
para establecer el verdadero sentido y alcance del artículo 257A superior. Al
respecto, destacó que no se desconoció la norma constitucional mencionada
por el hecho de haberse aplicado ese método interpretativo, y que la reserva
legal para la convocatoria se deriva directamente del artículo 126 de la Carta.

71
Algunos Magistrados que conforman la referida Sección se declararon impedidos. En consecuencia, se
conformó una Sala de Conjueces. Ver, Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 5 de julio de 2018. Conjuez Ponente: Ilvar Nelson Jesús
Arévalo Perico. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01761-00.
72
Como se indicó anteriormente (supra nota 25), los Magistrados que conforman la referida subsección se
declararon impedidos por haber participado en la decisión judicial que se controvierte mediante la acción de
tutela. En consecuencia, se conformó una Sala de Conjueces integrada por Ilvar Nelson Jesús Arévalo Perico,
Germán Antonio Buitrago Forero y Héctor Alfonso Carvajal Londoño. No obstante, el 21 de junio de 2018
este último manifestó su impedimento para participar en la decisión por haber participado como conjuez en la
decisión judicial contra la cual se formuló la acción de tutela.
 39

Además, aseveró que el análisis de la autoridad judicial accionada fue

coherente, completo y lógico, por lo que no comporta violación alguna al
ordenamiento jurídico.

Añadió que la asignación de competencias a las autoridades públicas está

restringida a la Constitución y a la ley, como lo estableció la providencia
objeto de la acción de tutela. Por ende, dicha facultad no podía atribuirse
mediante sentencia judicial, aunque fuese proferida por una Alta Corte.

En relación con lo anterior, estimó que la Corte Constitucional le asignó al

Consejo Superior de la Judicatura “una competencia que no tenía, sin tener
atribuciones para ello”73.

Finalmente, resaltó que si bien el parágrafo transitorio 1° del artículo 257A

fijó un término para la elección de los miembros de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial, “ello no significa que tal elección pudiera cumplirse,
haciendo caso omiso de los requisitos previos que el mismo ordenamiento
dispone en el artículo 126 [superior]”74.

Por lo anterior, no se consideró que el fallo reprochado hubiese incurrido en

yerros o vulnerado la Constitución al interpretar el artículo 257A de manera
sistemática. Tampoco que se hubiese introducido indebidamente una
exigencia de reserva legal, cuando se trata de un requerimiento que está
determinado por el artículo 126 de la Carta.

Impugnación

Inconforme con el fallo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura

impugnó la decisión. Para el efecto, insistió en las razones que esgrimió
previamente en la solicitud de amparo. Así mismo, recurrió a las discusiones
que precedieron la promulgación del Acto Legislativo 02 de 2015 para
explicar que “es voluntad del Congreso de la República que la mencionada
convocatoria la realice el órgano de administración y gobierno judicial” 75 de
manera transitoria, por lo que a partir de las consideraciones establecidas por
la Corte Constitucional en la Sentencia C-285 de 2016, se trata de una
atribución que le corresponde hoy, al Consejo Superior de la Judicatura.

Sentencia de segunda instancia

73
Folio 117, Cuaderno No. 1.
74
Folio 116, Cuaderno No. 1.
75
Folio 299, cuaderno de segunda instancia (en adelante Cuaderno No. 2).
 40

El 30 de mayo de 2019, la Sección Cuarta de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado76 -mediante la designación de
conjueces-, confirmó la decisión de tutela de primera instancia.

Estimó que los defectos que la parte accionante atribuyó a la providencia

judicial objeto de controversia no se configuraron. Agregó que el fallo no
desconoció el pronunciamiento de la Corte Constitucional tantas veces citado,
ni el alcance del artículo 257A de la Carta, sino que, “acudió válidamente a
otras disposiciones constitucionales para completar la proposición
jurídica”77, como es el caso del artículo 126 superior inciso 4, ante la
inexistencia de la facultad reglamentaria que se arrogó el Consejo Superior de
la Judicatura en esta oportunidad.

Para la Sala, no puede inferirse válidamente que se haya desconocido el

contenido de la sentencia C-285 de 2016, pues si bien el Consejo de Estado
manifestó razones de disenso frente a esa providencia, no se apartó de su
contenido. Las consideraciones del CSJ en cuanto a que no se aplicó el
artículo constitucional o se respetó la sentencia, son entonces interpretaciones
subjetivas de la entidad accionante, que escapan al control de tutela.

En el mismo sentido señaló que el Consejo de Estado no excedió los límites

legales de su competencia, dado que “actúo en pleno ejercicio de las
competencias que le otorga la Constitución (…) y el Código de
Procedimiento Administrativo”78. Sostuvo que la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo en el proceso de nulidad por
inconstitucionalidad, aplicó “una interpretación racional y fundamentada en
normas constitucionales”79, por lo que el juez de tutela no es el llamado a
determinar si existe o no un mejor criterio interpretativo que aquel utilizado
por el juez natural en el caso.

Por último, resaltó que los vacíos de orden constitucional o legal señalados en
la decisión objeto de reproche solo podían “ser suplidos por el legislador y no
por el juez”80, por lo que hizo un llamado al Congreso de la República para
expedir las normas tendientes a reglamentar las convocatorias públicas
introducidas por el Acto Legislativo 02 de 2015.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

76
Los Magistrados que conforman la referida Sección se declararon impedidos por haber participado en la
decisión judicial que se controvierte mediante la acción de tutela. En consecuencia, se conformó una Sala de
Conjueces integrada por Jeannette Bibiana García Poveda, Mauricio A. Plazas Vega (ausente), María
Eugenia Sánchez Estrada y Elizabeth Whittingham García.
77
Folio 301, Cuaderno No. 2.
78
Folio 300, Cuaderno No. 2.
79
Ibídem.
80
Ibídem.
 41

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para conocer los

fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis y los problemas jurídicos a resolver

2. En el caso objeto de estudio, el CSJ alega la vulneración de los derechos

fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de
justicia, con ocasión de la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, del 6 de febrero de 2018, que
determinó la nulidad del Acuerdo PSAA16-10548 de 2016. A juicio de la
entidad demandante, dicha providencia incurrió en violación directa de la
Constitución y en vicios sustantivos y orgánicos en su determinación, que
ameritan la intervención del juez de tutela para restablecer sus derechos
fundamentales, presuntamente vulnerados81.

3. Los jueces de primera y segunda instancia en el proceso de tutela

consideraron que ante el vacío jurídico aparentemente derivado del artículo
257A de la Constitución, era pertinente una interpretación sistemática como la
señalada por el Consejo de Estado, a fin de suplir la ausencia normativa
enunciada. Desde esta perspectiva, la acción de tutela no está llamada a
prosperar por no ser el mecanismo destinado a controvertir la interpretación
realizada por el juez natural, en la medida en que la alusión al artículo 126
superior, a juicio de los falladores, era razonable.

4. Revisadas brevemente las distintas posiciones del debate, la Sala deberá

resolver los siguientes problemas jurídicos:

 ¿Cumple la acción de la referencia con los requisitos generales de

procedencia formal de la tutela contra providencias judiciales, y en
particular, el de procedibilidad del amparo contra sentencias de nulidad
por inconstitucionalidad proferidas por el Consejo de Estado?

 ¿Vulnera la sentencia del Consejo de Estado los derechos al debido

proceso, defensa y acceso a la administración de justicia del Consejo
Superior de la Judicatura al incurrir en algunos de los defectos
81
Para el CSJ, la decisión enunciada dentro del proceso de nulidad por inconstitucionalidad desconoció de
manera directa la Carta Política, (i) al desvirtuar el alcance real de los artículos 257 y 257A superiores y
(ii) al realizar una interpretación de las disposiciones constitucionales enunciadas ajena a lo establecido por el
constituyente y por la Corte Constitucional en su fallo modulado. Igualmente, considera que el
pronunciamiento acusado incurrió en un vicio por desconocimiento del precedente constitucional, al (i)
analizar el artículo constitucional de manera "restrictiva" y (ii) apartarse del precedente instituido por esta
Corporación en la Sentencia C-285 de 2016. En un defecto sustantivo, por aplicar la regla general fijada en
el artículo 126 C.P. a una norma especial como es la del artículo 257A y en un defecto orgánico, porque el
Consejo de Estado asumió indebidamente competencias superiores a las que le fueron asignadas a través del
mecanismo de control de nulidad por inconstitucionalidad, al tomar determinaciones que solo le pertenecen
al constituyente o en su defecto a la Corte Constitucional, por dejar sin efectos los alcances de la Sentencia
C-285 de 2016 y darle el carácter de reserva de ley a un asunto que, en principio, no lo tenía.
 42

invocados por la entidad accionante, al apartarse de la interpretación que

la Corte Constitucional le otorgó al artículo 257A de la Carta en la
Sentencia C-285 de 2016, que podría autorizar al CSJ a regular la
convocatoria necesaria para conformar las ternas de la CNDJ?

 ¿La conclusión a la que llega la sentencia objeto de tutela en relación

con la aplicación preferente del artículo 126 superior respecto de lo
dispuesto en el artículo 257A de la Carta para la convocatoria para
configurar las ternas a la CNDJ, vulnera los derechos fundamentales de
la entidad accionante?

5. Si el análisis de procedencia formal de la presente acción de tutela

prospera, la Corte resolverá los problemas jurídicos descritos, tomando en
consideración los siguientes ejes temáticos:

(a) Bajo el título “Del control abstracto de la Corte Constitucional”, la Sala

revisará algunos aspectos generales relacionados con el principio de
supremacía de la Constitución y con el papel de esta Corporación en lo que
respecta al control de constitucionalidad. En este acápite analizará la figura
de la cosa juzgada constitucional, con el propósito de destacar la importancia
de las atribuciones y responsabilidades constitucionales que le competen a
esta Corte y el alcance de sus sentencias, en estas tareas específicas.

Por lo tanto, la Sala se propondrá examinar bajo esta primera descripción

temática: (i) el principio de supremacía de la Constitución y las diferencias
que existen entre el control de constitucionalidad que adelanta la Corte
Constitucional y el control abstracto de inconstitucionalidad que realiza el
Consejo de Estado; (ii) la figura de la cosa juzgada constitucional, la
modulación de los efectos de sus fallos de constitucionalidad y su carácter
vinculante; y (iii) el alcance de la doctrina constitucional, en materia de
sustitución de la Constitución.

(b) En un segundo eje temático, referido a la situación particular del CSJ, que
se denominará “De las potestades legales y reglamentarias y el Consejo
Superior de la Judicatura” la Sala reflexionará sobre: (i) la cláusula general
de competencia y la reserva de ley; (ii) la facultad reglamentaria y la
existencia de los reglamentos autónomos en la Carta; (iii) la situación actual
de Consejo Superior de la Judicatura, de la Sala Disciplinaria del CSJ y de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial y (vi) la importancia de la acción
de tutela contra providencias judiciales en circunstancias jurídicas complejas,
como las que en este caso se plantean.

6. Evaluados los aspectos legales y jurisprudenciales que apoyan la discusión,

la Corte estudiará el alcance actual del artículo 257A de la Carta conforme a
las consideraciones establecidas en la Sentencia C-285 de 2016 y los
criterios de interpretación que son plausibles en el caso que se analiza, para
 43

dar a partir de allí una respuesta constitucionalmente apropiada, a los

problemas jurídicos propuestos.

Procedencia formal de la acción de tutela

Legitimación en la causa por activa82 y por pasiva

7. De acuerdo con el artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá

presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de un particular.

8. La legitimidad para el ejercicio de esta acción se encuentra regulada por el

artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que esta puede ser
presentada: (i) directamente por el afectado; (ii) a través de su representante
legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de agente
oficioso.

9. De esta manera, se encuentra legitimado por activa quien promueva una

acción de tutela, siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que
la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, o por medio
de apoderado judicial o, incluso, mediante agente oficioso; y (ii) procure la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

10. En el caso objeto de estudio, quien interpone la acción de tutela es el

Consejo Superior de la Judicatura, en cabeza de quien ostentaba el cargo de
Presidente de la institución en su momento, Édgar Carlos Sanabria Melo.
Dado que de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-1055683 del 5 agosto
de 2016, corresponde al Presidente de esa Corporación la representación del
CSJ ante las autoridades públicas y los particulares (Art. 6), se cumple
entonces el requisito de legitimación por activa, en tanto que la tutela fue
interpuesta por quien alega la afectación de los derechos fundamentales de la
entidad que representa.

11. En lo que concierne a la legitimación por pasiva, dicha exigencia se

refiere a necesidad de identificar de manera adecuada a quien ostenta la
calidad de demandado, es decir, a quien por su acción u omisión provoca
aparentemente la violación de los derechos fundamentales invocados. La
verificación de la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para
ser acusado es relevante, pues es quien está llamado a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se
acredite la misma dentro del proceso84.

82
Corte Constitucional. Sentencia T-350 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
83
Reglamento interno del CSJ.
84
Ver entre otras, la Sentencia T-416 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández y las Sentencias T- 401 de 2017
y T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 44

12. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de

1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y,
excepcionalmente, contra particulares.

13. En el asunto de la referencia, como se trata de una tutela contra una

providencia judicial y la acción se dirige contra la sentencia del 6 de febrero
de 2018, proferida por una autoridad judicial - en este caso, la Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado-, se cumple el requisito
de legitimación por pasiva correspondiente.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por el

cumplimiento de los requisitos generales

14. El artículo 86 de la Carta Política habilita la existencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales, al admitir la viabilidad del amparo
constitucional en contra de autoridades públicas, entre las que se encuentran
naturalmente las autoridades judiciales. Sin embargo, la procedencia de la
acción también se ha considerado por la jurisprudencia como “excepcional”,
debido al reconocimiento que el ordenamiento hace a la importancia de los
procesos ordinarios, los cuáles, en sí mismos, contribuyen también a
garantizar la protección de los derechos de las personas, el respeto que se
requiere a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, y la idea de
independencia funcional de los jueces85.

15. En desarrollo de la procedencia excepcional de la tutela contra

providencias, la Corte ha identificado requisitos específicos que se deben
satisfacer para que se estudie una acción de tutela contra tales actuaciones
judiciales. Se trata de requisitos generales de procedencia y de causales
especiales de procedibilidad.

16. La Corte Constitucional ha destacado de manera reiterada 86, que son

requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales, los siguientes87:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada
importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones 88. En consecuencia, el juez de
tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

85
Corte Constitucional, ver sentencias SU-391 de 2016, SU-297 de 2015 y SU-198 de 2013.
86
Corte Constitucional, Sentencia T-367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger
87
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
88
Corte Constitucional, Sentencia T-173 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
 45

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable89. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de
tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo
de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de
concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes
a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las
funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se

hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del
hecho que originó la vulneración90. De lo contrario, esto es, de permitir
que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la
decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad
jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la

misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se
impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora 91. No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal
como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse
como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se
genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos

que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible92. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la
acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a
su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el
actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos
que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del
proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la
protección constitucional de sus derechos.

89
Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
90
Ver entre otras, la reciente Sentencia T-315 de 2005 M.P. María Victoria Calle Correa.
91
Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y SU-159 de 2002 M.P.
Manuel José Cepeda.
92
Corte Constitucional, Sentencia T-658 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 46

f. Que no se trate de sentencias de tutela93. Esto por cuanto los debates

sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación,
proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión,
por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”94

17. En consecuencia, corresponde a la Sala verificar cada una de estas

exigencias para el caso de la referencia.

Relevancia constitucional

18. El presente asunto reviste una considerable relevancia constitucional, por

razones muy variadas. En primer lugar, se trata de un caso que permite
ratificar la importancia que para las entidades de derecho público tiene la
defensa de sus derechos fundamentales, a través de la acción de tutela.
En ese sentido es importante recordar, que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido enfática en afirmar que “las personas jurídicas, aún las
de derecho público, están legitimadas para ejercer la acción de tutela debido
a que son titulares de derechos constitucionales fundamentales”95. Lo
anterior, sobre la base de que tales entidades pueden reclamar dentro del
Estado Social de Derecho por esta vía constitucional, la protección de los
derechos ligados “estrechamente a su existencia, a su actividad y al núcleo de
las garantías que el orden jurídico les ofrece”96.
En consecuencia, desde sus primeros años, esta Corporación ha sostenido
invariablemente que las personas jurídicas tienen derecho a la protección de
las garantías fundamentales que les corresponden de acuerdo a su naturaleza,
entre las que se encuentran los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la
inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la libertad de asociación,
a la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, de acceso a la
administración de justicia, a la defensa y al derecho a la información, entre
otros. La protección de tales derechos se asegura a través de los mecanismos
que el orden jurídico consagra, entre los que se encuentra la acción de tutela,
cuyo propósito es el de afirmar la efectividad y garantía de tales derechos
cuando estos son conculcados o amenazados por la acción u omisión de
autoridades públicas o de los particulares.
19. En esta oportunidad, las circunstancias del caso no solo dan cuenta de la
búsqueda de protección de varios derechos fundamentales de una de estas
entidades a través de la vía judicial del amparo, sino que demuestran la
pertinencia de la tutela en situaciones en las que el objetivo de dicha entidad
es recuperar el ejercicio mismo de competencias presuntamente asignadas por
la Carta. Lo anterior, en consideración a que el CSJ aspira lograr a través de

93
Corte Constitucional, Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
94
Corte Constitucional, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
95
Corte Constitucional, Sentencia T-317 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
96
Corte Constitucional, Sentencia SU-182 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández
Galindo
 47

este medio constitucional la protección de su derecho al debido proceso, de

acceso a la administración de justicia y su derecho a la defensa, con el
objetivo de recobrar una aparente competencia constitucional, cuestionada por
el Consejo de Estado.

Se trata entonces de una situación que denota una singular relevancia en

materia constitucional, no solo debido a la solicitud misma de protección de
los derechos presuntamente conculcados al CSJ (en un marco jurídico
nacional de garantía y respeto a los derechos fundamentales), sino porque se
pretende a la par, a través de esta vía expedita, asegurar la vigencia de una
competencia constitucional que el organismo demandante cree que le
pertenece, a partir de una interpretación concreta de la Carta.

20. En segundo lugar, el caso tiene además relevancia constitucional, porque

algunos de los aspectos que se cuestionan las partes, repercuten directamente
en la labor que realiza esta Corporación en materia de control constitucional.

De hecho, los fallos de tutela y la providencia del Consejo de Estado que son
objeto de debate en el amparo, reprochan de manera directa y a partir de una
posición propia y distante de la de esta Corporación, la competencia de la
Corte para realizar el control constitucional de Actos Legislativos a través de
sentencias moduladas, pues para tal cuerpo colegiado ello significa la
asunción de competencias que solo el constituyente posee, y que los jueces
no tienen.

Por ende, a juicio de la mayoría del Consejo de Estado, la Corte

Constitucional en tales casos “sustituye” la Carta y se arroga competencias
que no le han sido asignadas en el ordenamiento jurídico colombiano. Una
aproximación al asunto, que induce aparentemente a estos falladores a
desconocer el valor interpretativo que tales sentencias moduladas tienen
cuando recaen en artículos constitucionales modificados por el constituyente
y que las lleva a desvirtuar paralelamente el valor de las normas superiores
que son revisadas por el juez constitucional, así como su legitimidad dentro
del ordenamiento jurídico.

21. Bajo este supuesto, es evidente que el debate que aquí se propone es de la
máxima relevancia para el juez constitucional, en la medida en que, más allá
de las diferencias que puedan suscitarse entre autoridades judiciales sobre la
interpretación normativa acorde a sus especialidades, esta postura significa en
la práctica: (i) un cuestionamiento y oposición a las competencias de esta
Corte en materia de control constitucional, y en particular, a los efectos del
control sobre actos legislativos por razones competenciales; (ii) el posible
desconocimiento expreso por parte de los jueces del texto superior, cuando
resulte valorado y/o modulado por el juez constitucional en tales casos; (iii)
una desconexión práctica entre la labor del Tribunal Constitucional en estos
temas y la de los jueces cuando ejercen una función constitucional, ante
normas superiores involucradas, en desmedro de la coherencia y seguridad
 48

del ordenamiento jurídico en su conjunto y de los ciudadanos; (iv) un posible

desconocimiento del alcance real de la cosa juzgada constitucional en esos
casos; y (v) finalmente, una desarticulación global del texto constitucional,
que empieza a ser percibido no como un todo sistemático, sino como un
conjunto normativo que puede ser dividido entre normas que ostentan
“relevancia” y “respeto” constitucional, y otras que son interpretadas con
desconfianza (en especial aquellas que han sido valoradas y moduladas en su
momento por el Tribunal Constitucional), al proponer que los jueces, acorde a
su propia opinión, decidan si deben aplicar o no una norma superior cuando
ella ha sido objeto de modulación por parte de esta Corporación. Una
situación que a simple vista muestra el grado de complejidad que tiene para el
ordenamiento jurídico en general y que amerita un análisis detenido de la
Sala.

22. En tercer lugar, las circunstancias que se derivan del caso concreto,
relacionadas con la discutida pérdida de competencias del CSJ en el proceso
de selección de los miembros de la CNDJ satisfacen igualmente este requisito
genérico de procedibilidad, teniendo en cuenta que la cuestión debatida tiene
que ver, (i) con la interpretación, respeto y aplicación de las sentencias que
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, así como con (ii) la pérdida
eventual de competencias constitucionales del CSJ y (iii) con la entrada en
funcionamiento de la CNDJ, en los términos establecidos inicialmente por el
constituyente.

23. Por último, en cuarto lugar, el asunto involucra además una reflexión
tendiente a determinar si la interpretación adelantada por el Consejo de
Estado en la providencia reprochada es pertinente para hacer extensiva la
regla general del artículo 126 superior, al proceso de selección dispuesto por
el artículo 257A superior, en cuanto a la convocatoria de las ternas necesarias
para integrar a la CNDJ, como lo advierte el CSJ. Se trata entonces de un
análisis constitucionalmente relevante, en la medida en que el alcance de lo
establecido por el Consejo de Estado ante la exigencia indefectible de ley
para la regulación de las convocatorias en este caso, puede afectar
negativamente procesos de selección de los integrantes de la CNDJ o poner
en riesgo vinculaciones futuras de otros servidores públicos, lo que dentro de
la arquitectura constitucional actual, resulta ser de la máxima importancia
para el ejercicio de las funciones constitucionales atribuidas a las distintas
ramas del poder público en materia de las competencias que tienen
establecidas, acorde con la Carta Política.

24. Por todo lo anterior, considera la Sala que se cumple plenamente la

exigencia de relevancia constitucional como criterio de procedibilidad
general de la tutela en el caso de la referencia.

Subsidiariedad
 49

25. El principio de subsidiariedad es una exigencia procesal para exigir que la

acción de tutela solo proceda cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial efectivo, salvo que se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable97. En otras palabras, las personas deben
hacer uso de todos los recursos que ofrece el sistema jurídico 98, para conjurar
la situación de amenaza o lesión a sus derechos fundamentales, de forma tal
que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional. Porque
desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido
los otros mecanismos de defensa judicial que han sido previstos en las
normas constitucionales y legales para proteger los derechos invocados 99 y
permitiría utilizar indebidamente la acción de tutela como instancia preferente
o adicional de protección.

26. La Corte ha advertido, sin embargo, que el estudio de la subsidiariedad de

la acción de tutela no consiste en una simple verificación formal de la
existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos 100, sino en
evaluar si los medios de defensa judiciales disponibles, le otorgan una
protección eficaz y completa a quien acude a la acción tutela. La existencia
de otras vías de defensa judicial debe ser analizada en cada caso, de forma tal
que si los mecanismos prescritos son eficaces, la tutela será improcedente, a
menos que se compruebe el perjuicio irremediable. Pero si no lo son, o no
resuelven el conflicto, o no ofrecen una solución integral para el derecho
comprometido, será procedente entonces la acción de tutela como mecanismo
de protección definitivo de los derechos fundamentales.

27. De acuerdo con lo expuesto, en el caso de la acción de tutela contra

providencias judiciales es procedente el amparo constitucional, cuando el
actor no cuenta con otros mecanismos de protección dentro del proceso o con
otras instancias adicionales de consideración, como ocurre en el marco de la
situación que aquí se presenta. La decisión impugnada por el CSJ no es
susceptible de ningún recurso, por lo que se encuentran agotados los medios
de defensa judiciales pertinentes y, en consecuencia, se cumple con el
requisito general de procedencia correspondiente.

Inmediatez

28. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que si bien no existe un

término de caducidad101 para la presentación del amparo constitucional
conforme al artículo 86 superior, la acción de tutela sí debe presentarse en un

97
Art. 86 C.P.
98
Corte Constitucional, Sentencia SU-037 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
99
Ver entre otras, la Sentencia T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño y la Sentencia T-373 de 2015
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
100
Ver, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido y la Sentencia
T-721 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
101
Corte Constitucional, Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
 50

término razonable debido a su naturaleza urgente y prevalente, a partir del

hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales102.

29. En ese sentido esta Corte ha sostenido que para que se cumpla con el
presupuesto de inmediatez, “la acción de tutela debe ser utilizada en un
término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la
ocurrencia de los hechos que se dicen violatorios y/o amenazantes de
derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su
sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de
protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la
inminencia y necesidad de protección constitucional”103.

30. En lo que respecta a la acción de tutela contra providencias judiciales, el

elemento de la inmediatez como criterio general de procedencia resulta
particularmente relevante, ya que se trata de una exigencia 104 que contribuye a
garantizar la esencia misma de la cosa juzgada al interior del ordenamiento
jurídico y de los principios antes invocados. Con todo,
la jurisprudencia constitucional no ha establecido un término específico para
dar cumplimiento al requisito de la inmediatez en este tipo de acciones de
tutela, por lo que lo pertinente es que el requisito sea valorado por el juez
constitucional, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto.

31. En el caso sub examine, la Sala considera que se ha dado cumplimiento al

requisito de inmediatez, en la medida en que la sentencia del Consejo de
Estado que resolvió el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad
se profirió el 6 de febrero de 2018105 y la tutela fue presentada por el CSJ el 1o
de junio de 2018. De esta forma, el amparo constitucional se solicitó por la
entidad demandante dentro de los 4 meses siguientes al fallo que se advierte
como violatorio de los derechos fundamentales, lo que resulta ser un término
próximo y razonable para la interposición de la mencionada acción
constitucional.

32. Por lo tanto, el hecho de que la Corte Constitucional revise la decisión

proferida por el Consejo de Estado del 2018, en el año 2020, no es un hecho
imputable al CSJ, sino que tiene que ver con que la tutela en segunda
instancia solo fue resuelta hasta el 30 de mayo de 2019 y a las múltiples
dificultades suscitadas con ocasión del impedimento presentado por la
magistrada ponente, que no fue aceptado por la Sala Plena de la Corte, y por
la suspensión de términos producida por las medidas de emergencia sanitaria
ocasionadas por el COVID-19.

102
Corte Constitucional. Sentencia T-539 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
103
Corte Constitucional. Sentencia SU-439 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos
104
Corte Constitucional. Sentencia T-539 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este fallo de
tutela se definió el requisito de inmediatez, como la carga que tienen los demandantes de interponer la acción
dentro de un plazo razonable y propicio, a partir del hecho generador de la amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales.
105
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6 de febrero de 2018.
Ibídem.
 51

Identificación razonable de los hechos y constatación de que no se trata de

una solicitud de amparo contra una sentencia de tutela

33. Como se mencionó con anterioridad, otro de los requisitos generales de

procedibilidad exigibles en estos casos es que la accionante “identifique de
manera razonable […] los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible” 106, con el fin de favorecer el
debate sobre los motivos del reproche y definir los problemas jurídicos que
centrarán el análisis jurídico al interior del proceso correspondiente.

34. En el caso sub examine, la Sala entiende que el cuestionamiento

propuesto en la tutela sobre el alcance del artículo 257A de la Carta, la
posible aplicación del artículo 126 superior en este asunto y sobre las
presuntas competencias asignadas por la Constitución al CSJ en materia de la
regulación de la convocatoria pública necesaria para configurar la CNDJ, son
hechos que se discutieron y que fueron objeto del debate a través del medio
de control de nulidad por inconstitucionalidad. Por lo tanto, las circunstancias
que generaron la supuesta vulneración de los derechos del CSJ y su discusión
en el proceso correspondiente, son exigencias que se cumplen en el caso de la
referencia.

35. Aunado a lo anterior, la providencia objeto de análisis no es tampoco una

sentencia de tutela, por lo que se cumple a su vez, con esa última exigencia de
procedibilidad general.

Consideraciones particulares de procedencia de la tutela contra

sentencias de nulidad por inconstitucionalidad

La acción de tutela es improcedente por regla general para controvertir

sentencias proferidas por el Consejo de Estado en ejercicio del control de
nulidad por inconstitucionalidad, salvo cuando el fallo dictado por esa
Corporación (i) desconoce la cosa juzgada constitucional; o (ii) su
interpretación genera un bloqueo institucional inconstitucional, como
ocurre en este caso

36. La Corte Constitucional en la Sentencia SU-391 de 2016107, analizó una

acción de tutela relacionada con un ciudadano que había detentado el cargo
de magistrado del Consejo de Estado, quien alegaba la violación de sus
derechos al debido proceso y al ejercicio de funciones públicas debido a la
aplicación del criterio de edad de 65 años para el retiro forzoso, porque según
el actor, ante un fallido intento de acto legislativo para extender el término
laboral a 70 años, acciones “ilegales” del Presidente de la República y del
Congreso habían facilitado el archivo del proyecto que lo favorecía. De
hecho, mediante el Decreto 1351 de 2012, el Presidente de la República había
106
Corte Constitucional, Sentencia T-658 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
107
Ibídem.
 52

convocado al Congreso a sesiones extraordinarias para considerar las

objeciones gubernamentales al proyecto de acto legislativo, pero ese decreto
fue demandado y declarado nulo por el Consejo de Estado a través del medio
de control de nulidad por inconstitucionalidad, sobre la base de que las
sesiones extraordinarias del Congreso no pueden ser convocadas para tramitar
reformas constitucionales. Con fundamento en estas y otras consideraciones,
el actor propuso en esa oportunidad, acción de tutela en contra de la decisión
mencionada.

37. La Corte Constitucional recordó en esa providencia, que en la Sentencia

T-282 de 1996108 esta Corporación consideró improcedente la acción de
tutela contra fallos de constitucionalidad emitidos por la misma Corte, al
estimar que: (a) el artículo 243 de la Carta precisa que las decisiones de la
Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, por lo que
una vez proferidas, son inmodificables; y (b) se trata de providencias con
efectos erga omnes, que encajan de algún modo entre las causales de
improcedencia de la acción de tutela del artículo 6 o del Decreto 2591 de 1991,
al no habilitar la acción constitucional descrita, “cuando se trat[a] de actos
de carácter general, impersonal y abstracto” (Negrillas fuera del original).

38. En consideración con lo anterior, esta Corporación evaluó en la

providencia que se cita, si dichos argumentos eran aplicables a las acciones
de nulidad por inconstitucionalidad que profiere el Consejo de Estado y llegó
a la conclusión de que, si bien tales decisiones no son inmodificables por no
hacer tránsito a cosa juzgada constitucional, el pronunciamiento del Consejo
de Estado que resuelve la acción de nulidad por inconstitucionalidad se
asimila a un acto de carácter general, impersonal y abstracto, ya que
“contrasta dos normas jurídicas sin atención a hechos concretos, razón por
la cual, en aplicación del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela resulta improcedente para controvertirlo y no es el mecanismo
pertinente para solicitar su inaplicación”.

39. Además, estimó la Corte que existía una justificación adicional y

poderosa para que se considerara improcedente la acción de tutela contra
decisiones del Consejo de Estado relacionadas con el medio de control de
nulidad por inconstitucionalidad: la posible perturbación del esquema de
control constitucional previsto en la Constitución de 1991.

En efecto para la mencionada providencia, el que los jueces de tutela

pudiesen revisar las sentencias proferidas por los órganos de cierre en materia
constitucional, (i) autorizaría a ejercer el control constitucional difuso, en
cabeza de todos los jueces, sobre asuntos constitucionales cuyo control es
concentrado porque solo corresponden a la Corte Constitucional y al Consejo
de Estado y (ii) atentaría de esta forma contra las funciones delimitadas en
estas materias que le competen exclusivamente a estas dos Corporaciones y

108
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
 53

que les fueron específicamente asignadas por la Carta. En palabras de la

sentencia:

“Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de

constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el
diseño del control constitucional descrito antes se alteraría de manera
profunda, a tal punto que podría afirmarse que no existen dos tipos de
control constitucional sino uno solo, otorgado a todos los jueces, quienes
se pueden pronunciar sobre el cumplimiento de la Constitución en casos
concretos o en casos de control abstracto (al revisar decisiones de
constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado). La
acción de inconstitucionalidad y la de nulidad por inconstitucionalidad son
funciones delimitadas directamente por la Constitución, la cual determinó
expresamente los órganos que de manera exclusiva tienen competencia
para conocer de ellas. Esa asignación expresa de funciones (en los
artículos 237 numeral 3 y 241 de la Constitución) les da carácter de cierre
en materia constitucional, lo cual debe ser tenido en cuenta para
interpretar el alcance de la regulación de la acción de tutela prevista en el
artículo 86”109. (Subrayas fuera del original)

40. Estas razones llevaron a la Corte Constitucional en esa oportunidad a

considerar improcedente la acción de tutela contra decisiones de control
abstracto tanto de la Corte Constitucional, como aquellas del Consejo de
Estado que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad, en los
términos previamente señalados.

41. No obstante lo anterior, considera la Sala, que los criterios desarrollados

por la jurisprudencia para dar cuenta de la improcedencia de la tutela en estos
casos, centrados precisamente en el deseo de evitar una posible perturbación
del esquema de control constitucional previsto en la Carta de 1991, se
enfrentan en estas circunstancias, paradójicamente, a una situación en la que
la estructura misma del control y del funcionamiento constitucional se
encuentra perturbada.

En ese sentido, el conflicto que aquí se plantea, para el caso del medio de
control de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, supera las
condiciones clásicas que se subsumen en el precedente establecido por la
sentencia SU-391 de 2016, ya que responden en gran medida a asuntos
estructurales del control constitucional, que no encajan de manera simple en
las precisiones jurisprudenciales previamente señaladas, sino que van más allá
de ellas, dado que se trata de circunstancias en las que al parecer, la
delimitación funcional prevista por la Carta entre los órganos que ejercen de
manera exclusiva el control constitucional, parece alterada.

42. En efecto, como se evidencia en la Sentencia SU-391 de 2016, las

razones que llevaron a la Corte Constitucional a determinar inicialmente la
109
Corte Constitucional. Sentencia SU-391 de 2016. M.P. Alejandro Linares.
 54

improcedencia de la tutela parten de la existencia y necesidad de protección

de un esquema de control constitucional sin mayores perturbaciones. Una
realidad que no se refleja en el caso objeto de estudio, ya que lejos de dar
cuenta de una problemática que puede resolverse a partir de las reglas de
control constitucional de la Carta de una manera tradicional, evidencia una
posible alteración en la estructura misma de ese control, que surge
precisamente de la aparente diferencia intrínseca de aproximaciones respecto
de una norma constitucional y su alcance, entre la Corte Constitucional y el
Consejo de Estado; diferencia que deriva de una sentencia de control
constitucional de la Corte Constitucional, lo cual, sin duda, tiene
repercusiones en la propia estructura de la Rama Judicial y en el
funcionamiento de un órgano creado por la Constitución.

43. Adicionalmente, el argumento expuesto en la providencia SU-391 de

2016, según el cual la acción de tutela es improcedente contra sentencias de
nulidad por inconstitucionalidad porque tales acciones se asemejan a un acto
de carácter general, impersonal y abstracto en el que se “contrastan
dos normas jurídicas sin atención a hechos concretos”, resulta ser una regla
pertinente que, sin embargo, no se ajusta a las circunstancias que aquí se
plantean, dado que el debate que se propone en esta oportunidad involucra
una reflexión necesaria sobre el alcance mismo de las normas superiores de
“contraste” que permiten el cotejo al que alude el control constitucional e
incluso sobre la actividad que desarrolló el Consejo de Estado en el análisis.
Por lo que más allá de una simple comparación entre la norma jurídica
inferior y la Carta, el caso exige una reflexión sobre las atribuciones propias
de los órganos que realizan el mencionado cotejo constitucional y sobre las
premisas de contraste.

44. Igualmente, en lo que se refiere a la inexistencia de “hechos concretos”

involucrados, lo cierto es que el CSJ en esta oportunidad alega una violación
de sus derechos, consistente en la presunta pérdida de competencias
constitucionales a partir de la decisión del Consejo de Estado. Sobre esa base,
si bien la voluntad del CSJ no es la de revivir en este proceso el Acuerdo que
fue declarado nulo, conforme a lo previsto en su demanda, el objetivo si es
“recuperar” una atribución constitucional que considera le fue sustraída con
la interpretación que adelantó en su momento la autoridad judicial. Lo que en
sentido estricto desvirtúa las posibles objeciones sobre la procedencia de la
tutela en este caso (con relación a la imposibilidad de que la acción
constitucional exija la aplicación de una normativa anulada), dado que la
expectativa en estas circunstancias no es revivir el acto jurídico anulado, sino
reconducir y delimitar el análisis constitucional de las entidades
pertenecientes a la Rama Judicial, en lo que se refiere a las competencias
derivadas del Acto Legislativo 02 de 2015.

45. Así las cosas y en vista de que las circunstancias que plantea el caso de la
referencia no se subsumen en el precedente anterior en sentido estricto,
presentan particularidades que lo distancian e involucran, esta vez,
 55

limitaciones y contradicciones en el punto de partida del control mismo de

constitucionalidad (como lo es una aparente confrontación en la
interpretación única de la Carta), y se trata además de hechos que denotan
una posible perturbación estructural en el control constitucional, en estas
circunstancias es viable un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, en la medida en que el precedente previamente expuesto, no
es enteramente aplicable al caso110. En ese sentido, la reiterada jurisprudencia
de este tribunal ha establecido que “identificada la jurisprudencia
[pertinente](…), la autoridad judicial puede apartarse de la misma mediante
un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones
del apartamiento”, entre otros motivos, por la “ausencia de identidad
fáctica, que impida aplicar el precedente al caso concreto”111.

46. En ese orden de ideas, con el propósito de asegurar el esquema de control

constitucional existente en la Carta en los términos ya enunciados, debe
concluirse que por regla general la acción de tutela no procede para
controvertir providencias judiciales producto del medio de control de nulidad
por inconstitucionalidad del Consejo de Estado. Sin embargo, por esa misma
razón, existen dos excepciones que exigen la intervención de la Corte
Constitucional y que se configuran cuando el fallo dictado por el Consejo de
Estado (i) desconoce la cosa juzgada constitucional; o (ii) su interpretación
genera un “bloqueo institucional inconstitucional” al autorizar la pérdida de
operatividad de órganos del poder público y/o la eficacia de normas
constitucionales o incluso de órganos que articulan la estructura misma de la
Carta, de tal forma que le quiten su sentido útil. En tales casos la acción de
tutela debe ser procedente, precisamente por la necesidad inexcusable que
tiene esta Corporación como guardiana de la Carta, de proteger la estructura
constitucional y su fuerza normativa, así como el esquema de control previsto
por la Norma superior.

Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional como causal específica

de procedencia de la acción de tutela

47. La presunta existencia de una violación de la cosa juzgada constitucional

habilita la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales, incluso las que son producto del medio de control de nulidad por
inconstitucionalidad, por ser un mecanismo idóneo para asegurar de manera
eficaz y pronta, las posibles afectaciones a la seguridad jurídica y/o a la
confianza legítima que se susciten en el ordenamiento jurídico y
especialmente en el equilibrio del orden constitucional, a partir de los fallos

110
La jurisprudencia constitucional ha considerado como precedente “la sentencia o el conjunto de ellas,
anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos,
debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo” (Sentencia
SU-053 de 2015) (Subraya fuera del original). La doctrina ha definido al precedente, como el mecanismo
jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la
aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores
y “con circunstancias similares”. (Ver SU- 354 de 2017)
111
Sentencia C-621 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
 56

de control abstracto de constitucionalidad del Consejo de Estado que

eventualmente desconozcan esta figura.

48. La Sala recuerda que, exclusivamente, 112 las providencias que profiere la
Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional y adquieren por ese hecho el carácter de
inmutables, vinculantes y definitivas en los términos del artículo 243
superior. En esos casos, la exigencia de respeto por la cosa juzgada
constitucional es una garantía de la búsqueda de coherencia del sistema
jurídico en su conjunto, que resulta ser particularmente necesaria entre
órganos que cumplen funciones límite en materia de control abstracto de
constitucionalidad. En particular, teniendo en cuenta que, como se señalará
más adelante, la cosa juzgada constitucional en materia en sentencias de
constitucionalidad, con efectos de inexequibilidad o exequibilidad en sus
diferentes modalidades, es una competencia que solo le corresponde al
Tribunal Constitucional.

49. Por esta razón, en la medida en que a todas las autoridades, lo que incluye
a las judiciales, les está prohibido desconocer la cosa juzgada constitucional
(artículo 243 superior), este Tribunal como guardián de la Constitución está
habilitado para asegurar, por vía de tutela, que la coherencia en la estructura
del control de constitucionalidad se mantenga, si existen razones suficientes y
pertinentes que permitan vislumbrar una presunta infracción a la figura. De
suerte que si una tutela contra una decisión de nulidad por
inconstitucionalidad del Consejo de Estado presenta razones suficientes,
coherentes y pertinentes para acreditar la presunta afectación de la cosa
juzgada constitucional, procede el amparo como instrumento para verificar la
posible violación directa de la Constitución (si se trata de una perturbación o
afectación constitucional) o un defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente (si se trata de la presunta vulneración del contenido de decisiones
de constitucionalidad de esta Corte), en los términos desarrollados por la
jurisprudencia constitucional113.

50. En el asunto objeto de análisis, el Consejo Superior de la Judicatura alega

que la decisión del Consejo de Estado, incurrió, entre otros yerros, en un
desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, por contradecir las
modulaciones que la Corte Constitucional introdujo al Acto Legislativo 02 de
2015, las cuales permitían la operatividad del mecanismo de conformación de
ternas para la CNDJ. En consecuencia, al argumentar con suficiencia la
112
Como se expondrá detalladamente en los capítulos posteriores de esta decisión, a diferencia de los fallos
de la Corte Constitucional, las sentencias del Consejo de Estado no hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional ni aun cuando sean dictadas en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad. Esta
conclusión se fundamenta ampliamente en el precedente constitucional, particularmente en las Sentencias C-
400 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-664 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).
113
“[e]l desconocimiento del precedente, conforme a la Sentencia SU-298 de 2015, puede tener una estrecha
relación con el defecto sustantivo, en tanto esta causal específica de procedencia puede configurarse en dos
circunstancias posibles: (i) cuando se demuestra un defecto sustantivo, en la modalidad de desconocimiento
del precedente judicial; o (ii) cuando se da el desconocimiento del precedente en forma autónoma. Según la
misma sentencia, se trata de situaciones que, en ciertos eventos, no presentan límites enteramente definidos,
de modo que se complementan entre sí” (Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado)
 57

posible vulneración del carácter inmodificable de las decisiones de la Corte,

la acción de tutela objeto de estudio es procedente respecto de la sentencia de
nulidad por inconstitucionalidad que se controvierte en esta oportunidad.

Con todo, la Sala estudiará igualmente si se configura la causal de

procedencia referente al bloqueo institucional inconstitucional.

Bloqueo institucional inconstitucional como situación específica que torna

procedente la acción de tutela

51. Un bloqueo institucional inconstitucional es una situación que se

presenta cuando se evidencia: (i) una profunda desarticulación en el
engranaje constitucional; (ii) una difusa asignación de responsabilidades a
distintas entidades obligadas constitucionalmente al desempeño de una labor;
(iii) una posible parálisis en la realización de una función constitucional o en
la articulación de la función y (iv) una falta de correspondencia entre la
capacidad institucional que promueve la Carta y los recursos necesarios para
resolver la desarticulación, respecto de las obligaciones constitucionales y
legales adquiridas.

52. La verificación de situaciones de bloqueo no es nueva en la jurisprudencia

constitucional, aunque se ha evidenciado principalmente en momentos en que
la incapacidad de articular los esfuerzos constitucionales de distintos órganos
del Estado ha sido insuficiente para lograr, por ejemplo, la protección efectiva
de derechos fundamentales ante circunstancias de violación masiva 114.

53. En ese sentido, los contextos de parálisis institucional denotan un

problema estructural que se puede manifestar de dos maneras. La primera, por
omisiones reiteradas, evidentes y prolongadas de incumplimiento de
obligaciones constitucionales debido a que las autoridades a pesar de conocer
de las vulneraciones a los derechos y/o de la necesidad de adoptar medidas, se
abstienen de dar una respuesta o esta es inadecuada e insuficiente 115. Y la
segunda, por actuaciones de órganos que generan o se manifiestan en
obstáculos funcionales, que crean una parálisis institucional.

54. En suma, los bloqueos institucionales inconstitucionales se refieren a

aquellos escenarios en los cuales las autoridades, por acción u omisión, se
encuentran atascadas en una situación, que les impide adoptar los correctivos
necesarios para remediar la situación de ineficiencia e inoperancia

114
Un ejemplo de bloqueos institucionales tiene que ver con circunstancias estructurales que hacen necesaria
la intervención de la Corte, puede verse en la Sentencia T-025 de 2004 que declaró la existencia de un estado
de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado “debido a la falta de concordancia entre la
gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un
lado, y el volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la
capacidad institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y legales, de otro
lado”. Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004.
115
Esta manifestación se puede evidenciar en la ausencia de formulación o ejecución de políticas y acciones
encaminadas a restablecer y garantizar derechos fundamentales, a pesar de mediar advertencias y solicitudes
en esta materia.
 58

institucional, que repercute en la garantía de los derechos de los ciudadanos

y/o en el cumplimiento adecuado de los compromisos constitucionales. En el
caso de bloqueos relacionados con la estructura constitucional y las funciones
constitucionales, la situación es más gravosa aún, porque supone la falta de
operatividad y eficacia de la Carta como eje central del ordenamiento.

55. En tales circunstancias, la intervención de la Corte Constitucional se

sustenta en su deber como guardiana de la Carta de superar, de un lado, las
amenazas y vulneraciones a los derechos de las personas que a partir de los
bloqueos institucionales se constaten116 y del otro, los escenarios de parálisis
estructural o de limitación de las funciones constitucionales que se
evidencien, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos
que se adviertan. Se trata de una intervención excepcional dirigida a lograr
que el Estado responda de forma idónea y sostenible a la situación de parálisis
que se constata y se superen las causas que justificaron las dificultades en su
actuación.

56. Bajo esos parámetros, la Sala advierte que el bloqueo institucional

inconstitucional se presenta en esta oportunidad cuando la sentencia del
Consejo de Estado que evalúa la validez constitucional de un acto
administrativo inhibe el desarrollo de la Constitución, a través de una
interpretación judicial que parece desafiar la propia Carta o produce una
parálisis funcional o institucional que afecta la eficacia del Texto superior. Es
decir, cuando la sentencia de dicho Tribunal conduce a lecturas de las normas
constitucionales que implican la pérdida de efectos de los mandatos
establecidos en la Carta.

57. En tal virtud, la Sala Plena concluye que, en el presente caso, la sentencia
del Consejo de Estado objeto de la acción de tutela originó un bloqueo
institucional inconstitucional que justifica la procedencia del amparo, por
las razones que se exponen a continuación.

(i) La interpretación del Consejo de Estado del artículo 257A superior

produjo un bloqueo institucional inconstitucional porque obstruyó la
configuración de un órgano constitucional, en lugar de permitir su
creación

58. Como fue expuesto anteriormente, el bloqueo institucional

inconstitucional se produce en aquellos eventos en los cuales la decisión
judicial de control abstracto de constitucionalidad inhibe el desarrollo de la
Constitución, tanto por controvertir aparentemente lo previsto en los

116
En el caso de los Estados de Cosas inconstitucionales la mediación del juez constitucional es necesaria
para avanzar en la solución de los bloqueos institucionales. Un ejemplo de ello es el Auto 373 de 2016 que
precisó que “no es el bloqueo institucional, por sí mismo, lo que justifica la intervención del juez de tutela en
la materia, sino la transgresión masiva y sistemática de los derechos fundamentales que trae consigo, pues si
esto último no se presenta, la Corte carece de la competencia para intervenir incluso a pesar de la existencia
de los bloqueos”.
 59

mandatos superiores, como por generar una parálisis u obstrucción grave en

las funciones de los órganos constitucionales.

En este sentido, al asumir que la convocatoria pública prevista en el artículo

257A debía regularse mediante ley, en detrimento de una aparente lectura
literal de la norma que habilitaba al CSJ para regular la convocatoria (en los
términos de la sentencia C-285 de 2016) y lograr la configuración del nuevo
órgano dentro del término dispuesto en la Carta, la decisión del Consejo de
Estado produjo un bloqueo institucional inconstitucional que en virtud de la
interpretación enunciada inhibió el desarrollo de la Constitución. Como el
alcance y la pertinencia de dicha interpretación es un aspecto que debe
analizarse de fondo en esta providencia, solo es necesario por lo pronto
ilustrar que al existir un nexo causal entre la interpretación del Consejo de
Estado en este tema y la ausencia de desarrollo constitucional, se configura
una posible relación entre la actuación del órgano judicial y el bloqueo
institucional generado.

(ii) La interpretación del Consejo de Estado produjo un bloqueo

institucional inconstitucional porque favoreció una omisión de regulación

59. Uno de los propósitos principales del Acto Legislativo 02 de 2015 fue el
de reformar la jurisdicción disciplinaria, para fortalecer la institucionalidad
existente en dicha materia. Así, con el fin de garantizar que dicha
transformación se produjera rápidamente117, el Constituyente estableció que
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debía elegirse dentro del año
siguiente a la entrada en vigencia de dicha reforma constitucional.

60. La interpretación esgrimida en la sentencia controvertida dejó en

interinidad permanente, de manera fáctica, una institución que debía
desaparecer en el término de un año, y cinco años después de la aprobación
del Acto Legislativo 02 de 2015, en el que se disponía la creación de la
CNDJ, aun no se ha podido conformar esa entidad, por cuanto el Legislador
no ha proferido la ley que según la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, era indispensable para establecer las reglas para la
convocatoria pública exigida por el artículo 257A de la Constitución.

De este modo, la decisión del Consejo de Estado implicó un bloqueo

institucional inconstitucional, porque hay un nexo entre su decisión y la falta
de regulación existente que ha llevado a la ineficacia total de esta exigencia
en la norma constitucional indicada.

(iii) La interpretación del Consejo de Estado produjo un bloqueo

institucional inconstitucional porque ha impedido que otros órganos
constitucionales asuman funciones que la Carta les asigna directamente

117
Gaceta del Congreso No. 305 de 2015.
 60

61. En el diseño original de la Constitución Política de 1991, la función de

resolver los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones se encontraba
a cargo del Consejo Superior de la Judicatura118. Particularmente, el artículo
112 de la Ley 270 de 1996 asignó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de
dicha Corporación la facultad de resolver tales controversias119.

Sin embargo, el Acto Legislativo 02 de 2015 trasladó la atribución de dirimir

conflictos entre jurisdicciones a la Corte Constitucional 120. Para motivar dicha
decisión, el Constituyente se basó en dos argumentos principales:

(a) El propósito de garantizar la especialidad de la jurisdicción disciplinaria,

de manera que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se ocupe
únicamente de asuntos relacionados con tales funciones121; y

(b) La necesidad de atribuir la solución de esta clase de controversias a una

autoridad judicial independiente, que no forma parte de la jurisdicción
ordinaria ni de la contenciosa administrativa122.

62. Pese a lo anterior, dicha función no ha podido ser plenamente ejercida

por la Corte Constitucional123, por cuanto la posibilidad de asumir las
competencias que, en su momento, estaban atribuidas a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, depende de la entrada en
funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En efecto, el parágrafo transitorio 1° del artículo 19 del Acto Legislativo 02

de 2015 dispone que “[l]os actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones
hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial”.
118
El texto original del artículo 256 Superior establecía que: “Corresponden al Consejo Superior de la
Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (...)
6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.
119
“Artículo 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: (…)
2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las
autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se
prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de
un mismo Consejo Seccional”.
120
En efecto, el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015 adicionó un numeral al artículo 241 superior, de
conformidad con el cual corresponde a la Corte Constitucional “[d]irimir los conflictos de competencia que
ocurran entre las distintas jurisdicciones”.
121
Por esta razón, el Acto Legislativo 02 de 2015 (i) dispuso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial
no conocerá de acciones de tutela y (ii) asignó el conocimiento de los conflictos entre jurisdicciones a la
Corte Constitucional (Gacetas del Congreso No. 239, 306, 313 y 558 de 2015, entre otras).
122
Gacetas del Congreso No. 480 y 558 de 2015.
123
En este punto, es pertinente aclarar que en la Sentencia C-674 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez), la Corte Constitucional precisó que es competente para resolver los conflictos de jurisdicción que se
susciten entre los órganos que conforman la Jurisdicción Especial para la Paz y cualquiera de las
autoridades que administran justicia, en virtud del numeral 11 del artículo 241 de la Constitución. Al
respecto, explicó que la atribución de dirimir los conflictos de jurisdicción, que mantiene la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura hasta tanto entre en funcionamiento la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial, únicamente opera para las controversias que, en algún momento,
fueron de su competencia (véase también, Auto 790 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
 61

De este modo, mediante Auto 278 de 2015124, este Tribunal interpretó el

alcance de la citada norma constitucional y concluyó que su competencia
para resolver conflictos de jurisdicción únicamente podrá ejercerse a partir
del momento en que desaparezca la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, en razón de la posesión de los magistrados
que conformen la CNDJ125.

63. En consecuencia, debido a la lectura de las normas constitucionales

efectuada por el Consejo de Estado en la providencia objeto de la acción de
tutela de la referencia, la Corte Constitucional no ha podido asumir las
competencias otorgadas por el Acto Legislativo 02 de 2015 respecto de la
resolución de los conflictos entre jurisdicciones, por cuanto el ejercicio de
dicha atribución depende de la entrada en funcionamiento de la CNDJ.
Luego, existe una relación entre la decisión del Consejo de Estado y la
parálisis funcional de una competencia directamente asignada por la
Constitución a esta Corporación, lo cual condujo a un bloqueo institucional
inconstitucional.

(iv) La interpretación del Consejo de Estado produjo un bloqueo

institucional porque condujo a resultados abiertamente inconstitucionales,
al ocasionar que Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria se
mantengan en sus cargos por períodos superiores a ocho años

64. El diseño constitucional actual establece que los períodos de los

Magistrados, tanto del Consejo Superior de la Judicatura 126 como de las
demás Altas Cortes que integran la Rama Judicial 127, tiene una duración
perentoria de ocho años, contados desde el momento de la posesión del
servidor judicial.

En este sentido, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la

configuración de los períodos constitucionales tiene efectos en la garantía de

124
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En dicha decisión se indicó que “ es claro que, por virtud de lo
previsto en el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la atribución para conocer de los conflictos de
competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones quedó radicada en cabeza de la Corte
Constitucional. No obstante, en obedecimiento a lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1 ° del artículo 19
del referido acto legislativo, en el que se adoptaron medidas de transición que dieron continuidad a la Sa/a
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dicha atribución sólo podrá ser ejercida
por la Corte Constitucional, una vez la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones, momento en el cual los
conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones deberán ser remitidos a la Corte Constitucional en el
estado en que se encuentren”. Esta posición ha sido reiterada por la Sala Plena de la Corte en los Autos 504
de 2015 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); 084 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos); y 790 de 2018
(M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
125
La interpretación descrita fue adoptada igualmente por esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017
(M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
126
El numeral segundo del artículo 256 superior, en su versión original, establecía la composición del
Consejo Superior de la Judicatura en los siguientes términos: “2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas
enviadas por el Gobierno”. Sin embargo, con la modificación efectuada por el Acto Legislativo 02 de 2015
se mantuvo dicho período para los integrantes del Consejo Superior de la Judicatura.
127
Artículos 233, 256 y 257A de la Constitución.
 62

varios principios constitucionales, dado que: (i) la duración del período

constituye una garantía institucional de independencia e imparcialidad para
los Magistrados128; y (ii) tiene incidencia en la separación de poderes, pues
afecta el sistema de frenos y contrapesos y los controles interorgánicos
recíprocos, previstos por la Carta129.

65. En razón de lo anterior, la Sala advierte que, en el esquema constitucional

actual, los períodos de los Magistrados de las Altas Cortes tienen un término
de duración de ocho años contados a partir de su posesión, los cuales son
improrrogables e inaplazables. Adicionalmente, al tratarse de períodos
constitucionales individuales, la Constitución no prevé la extensión de los
mismos por la existencia de vacantes o por ausencia de nombramiento de los
funcionarios respectivos o por razones personales o institucionales.

66. En consecuencia, la interpretación de la providencia objeto de la presente

acción de tutela desencadenó un bloqueo institucional inconstitucional, en
tanto que favoreció que los períodos de algunos Magistrados se extendieran
más allá del término previsto constitucionalmente, puesto que para esta
Corporación la contradicción de la regla constitucional prevista para el
período de los magistrados vulnera la Constitución. Por consiguiente, toda
ampliación del período de los magistrados de las altas Cortes es
inconstitucional.

(v) La interpretación del Consejo de Estado exigió para muchos la

expedición de una ley estatutaria para la conformación de la nueva
institucionalidad, en contravía a lo dispuesto en el artículo 257A de la
Constitución.

Como ya se especificó, la sentencia del Consejo de Estado ha sido

interpretada por distintas autoridades, dada la ambigüedad de la providencia,
bajo la idea de que es únicamente a través de ley estatutaria que debe
regularse la convocatoria pública reglada. Eso supone que para la
conformación de la nueva institucionalidad se entendió por muchas de las
autoridades involucradas, que era necesaria la expedición de una ley
estatutaria, en contravía con lo dispuesto en el artículo 257A de la
Constitución.

En dicho artículo, se consagra textualmente que la designación de los

miembros que conforman las ternas para el cargo de Magistrado de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se haga mediante “convocatoria
pública reglada”, pero a diferencia de múltiples normas constitucionales no
establece que sea reglada por ley. De este modo, sea que se trate de
regulación por medio de ley o a través de ley estatutaria, como parece decirlo
la sentencia del 6 de febrero de 2018, se trata en todo caso de una exigencia
no prevista, se insiste, en el tenor literal del artículo 257A de la Carta. Lo
128
Sentencia C-154 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
129
Sentencia C-141 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
 63

que exige considerar procedente la tutela en este caso, ante el bloque

institucional derivado de esta interpretación, que con ocasión de su
separación de la norma constitucional y de su abierta ambigüedad, no ha
contribuido a facilitar los avances necesarios para la consolidación de la
CNDJ.

67. Las diferentes razones anteriores, en consecuencia, llevan a la Sala a

concluir que dada la relevancia constitucional que tiene la decisión
cuestionada al plantear una perturbación al esquema de control constitucional
previsto en la Carta de 1991 derivada de la interpretación particular de la
Constitución que el Consejo de Estado realizó en la sentencia de nulidad por
inconstitucionalidad acusada, se cumplen los requisitos enunciados que
habilitan la procedencia excepcional de la tutela en estos casos dado que: (i)
para varios de los intervinientes, la interpretación enunciada supone una
interpretación contraria a la cosa juzgada constitucional y en particular al
artículo 257A de la Constitución y (ii) existe un nexo causal entre la
interpretación y la perturbación enunciada, lo que implica en realidad la
constatación de un “bloqueo institucional inconstitucional” derivado de esa
actuación judicial, que ha generado la suspensión en la aplicación efectiva de
artículos constitucionales, la falta de integración de órganos constitucionales
al engranaje superior, la suspensión en la realización de las funciones
constitucionales de otros y la integración de órganos institucionalmente
definidos, todos, hechos que habilitan la competencia de la Corte para
conocer de esta acción de tutela, dado su carácter de Guardiana de la Carta.

68. Las diferentes consideraciones previas, dan cuenta entonces del

cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela en el
asunto bajo examen, incluso aquellos que son propios de las solicitudes de
amparo que se proponen contra decisiones de nulidad por
inconstitucionalidad.

Requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales

69. En lo que tiene que ver con los requisitos específicos de procedencia de la
tutela contra providencias, la Sentencia C-590 de 2005 130 precisó que los
mismos se circunscribían a los siguientes presupuestos:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que

profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido.

130
Ver, Sentencia SU-090 de 2018 M.P. Jaime Córdoba Triviño
 64

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la
decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con
base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de

un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una
decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,

cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente
dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para
garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución”.

70. En el presente asunto, la entidad demandante alegó precisamente la

existencia de un defecto orgánico, defecto sustantivo, desconocimiento del
precedente y violación directa de la Constitución en la providencia del 6 de
febrero de 2018.

71. Sin embargo, por las particularidades propias del caso que nos convoca y
su especificidad, el defecto que mejor se ajusta a los hechos narrados y a las
circunstancias que propone la entidad demandante, resulta ser el de violación
directa de la Constitución, cuya posible configuración se abordará con
detenimiento en el estudio del caso concreto, pero que sirve de preludio para
las reflexiones de fondo que, a continuación, revisará la Sala, como le
corresponde.

Análisis de fondo

A. Del control abstracto de la Corte Constitucional

El principio de supremacía constitucional y el papel de la Corte

Constitucional como garante de la integridad y supremacía de la Carta
 65

72. Una Constitución es el centro del orden político y jurídico de una

sociedad y el eje estructural de su sistema normativo 131. Como conjunto de
preceptos que configuran la arquitectura estatal, que ordenan el ejercicio de
los poderes públicos y las atribuciones de sus órganos, que establecen límites
al ejercicio del poder, que determinan el ámbito de las libertades y derechos
fundamentales de las personas y que fijan los objetivos y aspiraciones últimas
de una comunidad en cuanto a las prestaciones y beneficios que deben
asegurarse en función de todos132, consolida las disposiciones “de las que se
derivan las demás reglas que rigen y organizan la vida en sociedad”133.

73. En atención a su importancia para la estabilidad política y social de un

país, se ha reconocido como prevalente en la estructura de la Carta y en la
jurisprudencia, el principio de supremacía de la Constitución. Este principio
que en nuestro caso se encuentra consagrado en el artículo 4º del texto
superior, sostiene que la Constitución es norma de normas y que en todo caso
de incompatibilidad entre las disposiciones constitucionales y las de inferior
jerarquía, prevalece la norma superior. Con fundamento en este principio, se
reconoce que la Carta Política ocupa el lugar más alto dentro de la pirámide
jurídica de una comunidad y que a ella deben estar subordinados todos los
preceptos y las actuaciones de las autoridades en el cumplimiento de sus
funciones, en la medida en que la Carta es fuente de validez de cualquier
disposición, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella
constituidos134.

74. La jurisprudencia constitucional ha destacado entonces, que el principio

de supremacía constitucional se expresa en tres dimensiones135 concretas:

(i) Una función jerárquica, que conlleva, por una parte, la imposibilidad de
que existan normas superiores a la Carta 136; y por otra, que reclama que la
Constitución Política sea reconocida como un parámetro de validez formal
y material de todas las demás disposiciones que integran el ordenamiento
jurídico. En cuanto a lo primero, la Carta define el régimen de competencias
para la producción normativa y por lo tanto, los procesos y elementos que se
requieren para la expedición e incorporación de todos los demás preceptos al
régimen jurídico137. En relación con lo segundo, exige la prevalencia de las
reglas, principios y valores constitucionales, cuando exista contradicción o
incompatibilidad entre las normas superiores y el contenido de las
disposiciones de inferior jerarquía138.
131
Cfr. Sentencia C-400 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
132
Ver, Sentencia C-560 de agosto 4 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-1290 de 2001, M. P. Álvaro
Tafur Galvis, C-415 de junio 6 de 2012, M. P. Mauricio González Cuervo.
133
Corte Constitucional. Sentencia T-06 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón
134
Corte Constitucional. Sentencia T-06 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Sentencia C-400 de 2013
135
Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
136
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha aclarado que las normas que integran el bloque de
constitucionalidad en sentido estricto tienen el mismo nivel jerárquico de la Constitución pero no se trata de
normas superiores a ella (véanse, Sentencias C-054 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-018 de
2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
137
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
138
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 66

(ii) Una función directiva, que establece la potestad del juez constitucional de
definir la interpretación conforme a la Constitución de las demás normas
jurídicas. En esta dimensión, la Corte Constitucional, en su condición de
intérprete autorizada de la Carta, determina cuáles lecturas o alcances de las
disposiciones normativas guardan armonía con el texto superior 139, de modo
que se excluyan aquellas que resulten incompatibles con los postulados
constitucionales; y,

(ii) una función integradora del orden jurídico140, según la cual la

interpretación de las normas debe garantizar la coherencia interna del sistema
jurídico, siempre con el propósito de asegurar la vigencia del Estado Social y
Democrático de Derecho y de sus principios esenciales, como parámetros
orientadores del andamiaje normativo en su conjunto. De este modo, la
Constitución fija el modelo de Estado, y al determinar los valores y principios
esenciales que lo rigen, éstos cumplen una función central en el sistema de
fuentes, al otorgarle unidad de sentido a las diferentes normas jurídicas141.

75. La Carta, además, por su fuerza normativa propia, asegura que las
autoridades no solo se encuentren sometidas al derecho positivo subordinado
a ella en el ejercicio de sus competencias, sino que también les exige
contribuir con la realización efectiva de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente, los cuáles son de “aplicación
inmediata” al tenor del artículo 85 constitucional. De esta forma, la
supremacía normativa se erige adicionalmente como un principio que
favorece la concreción y garantía de éstos y los demás derechos consagrados
en la Carta.

76. Ahora bien, la vigencia de la Constitución Política en estos términos

requiere la consolidación de un control particular, que se instituya como
mecanismo principal de la garantía y eficacia del principio de supremacía
mencionado. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado:

"La Constitución es norma fundante en una dimensión tanto axiológica

(v.gr. establece principios, derechos fundamentales y pautas
interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para
lograr armonía y coherencia en la aplicación de la Constitución), y en ese
orden de ideas, el principio de supremacía da cabida a la consagración de
garantías fundamentales como fines prioritarios del Estado, y al
establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdicción
especial encargada de velar por su integridad”142. (Subrayas y negrillas
fuera del original).

139
Corte Constitucional. Sentencia C-054 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
140
También se denomina este aspecto como la dimensión axiológica de la supremacía constitucional. Ver,
Sentencia C-560 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
141
Cfr. Sentencia C-054 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
142
Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 2012 M.P Mauricio González Cuervo.
 67

77. La necesidad de ese control, en sus diferentes modalidades, ha justificado

el establecimiento de la jurisdicción constitucional en la estructura del
Estado143, que de conformidad con la Carta y la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, “se encuentra conformada funcionalmente por la
Corte Constitucional, como órgano de cierre, el Consejo de Estado y los
jueces y corporaciones que deben decidir acciones de tutela o resolver las
acciones o los recursos previstos para hacer efectivos los derechos
constitucionales”144.

78. En su calidad de órgano de cierre, es a la Corte Constitucional a quien

estructural y materialmente se le ha asignado el deber de asegurar en forma
directa la “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Como
lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia T-292 de 2006145 al discutir las
facultades de este Tribunal:

“La Corte Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción

constitucional, tiene precisamente atribuciones jurídicas para asegurar
que los mandatos de la Carta sean eficaces y prevalezcan en nuestro
ordenamiento. Al ser la responsable de mantener la integridad y
supremacía de la norma superior, sus determinaciones resultan ser [en
muchos casos] fuente de derecho para las autoridades y particulares,
[especialmente] cuando a través de sus competencias constitucionales
establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta. La
interpretación de la Constitución, -que por [lo] demás permite materializar
la voluntad del constituyente-, tiene por consiguiente, como propósito
principal, orientar el ordenamiento jurídico hacia los principios y valores
constitucionales superiores”. (Subrayas fuera del original).

Se trata entonces de una misión de la máxima responsabilidad, que en los

términos del artículo 241 superior, desarrolla a través de sus competencias de
control abstracto y concreto de constitucionalidad. En el primer caso, a través
de los fallos de constitucionalidad, y en el segundo, a través de la unificación
de la jurisprudencia constitucional y la revisión de sentencias de tutela
proferidas por las distintas autoridades judiciales.

El control abstracto de constitucionalidad ejercido por la Corte

Constitucional y el Consejo de Estado.

Características básicas

79. Como se ha mencionado, una de las herramientas previstas por nuestro

sistema constitucional para asegurar la supremacía de la Carta Política es el

143
Ibidem.
144
Corte Constitucional. Sentencia C-400 de 2013. M.P Nilson Pinilla Pinilla
145
Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
 68

control abstracto de constitucionalidad146. La norma superior prevé un modelo

de control mixto147 que algunos llaman difuso funcional148, en el que
participan diversos órganos: (i) en primer lugar, todos los jueces, como
integrantes de la jurisdicción constitucional, quienes ejercen control difuso al
conocer de las acciones de tutela –artículo 86 constitucional–. También puede
ejercerse este tipo de control, en el escenario de la excepción de
inconstitucionalidad149. (ii) En segundo lugar los artículos 237 y 241
superiores consagran un control concentrado en cabeza de la Corte
Constitucional y del Consejo de Estado, con carácter residual150.

80. Estas diversas formas de control que le dan el atributo de difuso funcional
o mixto en nuestro ordenamiento, fueron ilustradas de una manera sólida en
la Sentencia C-037 de 1996151, que revisó la constitucionalidad de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, al señalar lo siguiente:

“[E]l control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la

creación de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede
afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado “control concentrado”
o austríaco, pues en realidad éste sigue siendo de carácter difuso
funcional. Lo anterior, habida cuenta de que además de los
pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de Estado se le
ha atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por
inconstitucionalidad, el pronunciamiento acerca de los decretos dictados
por el Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte
Constitucional (Art. 237-1). Como si lo anterior no fuese suficiente, el
artículo 4o superior consagra la denominada excepción de
inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con efectos
inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden
146
Los modelos de control de constitucionalidad pueden agruparse de varias maneras. Una de las
clasificaciones más difundidas es aquella que distingue según el órgano que ejerce el control de
constitucionalidad, a partir de la cual se identifican los siguientes modelos: (i) el concentrado, también
denominado europeo, austriaco o kelseniano, en el cual la competencia para juzgar la constitucionalidad de
las normas recae en un órgano especializado; y (ii) el difuso, conocido igualmente como norteamericano, en
el cual se otorga la potestad de ejercer el control de constitucionalidad a todos los jueces ordinarios, incluso
aquellos que tienen una mayor jerarquía en la administración de justicia.
147
Aunque en un primer momento, la Corte Constitucional sostuvo que el modelo de control de
constitucionalidad era de carácter difuso funcional y descartó expresamente que se tratara de un sistema de
control concentrado o austriaco, con posterioridad a esa decisión, este Tribunal ha señalado, en algunas
oportunidades que, de acuerdo con la doctrina, el sistema de control de constitucionalidad es mixto, esto es,
una combinación entre el modelo de control difuso y el concentrado. Adicionalmente, la Corte Constitucional
ha señalado que el carácter mixto del control constitucional justifica que se exija cierto rigor argumentativo a
los ciudadanos que acuden a la acción pública de inconstitucionalidad, por lo cual le ha otorgado efectos
jurídicos concretos a la identificación de este sistema de control de constitucionalidad. Al respecto puede
verse la Sentencia C-584 de 2016, M.P. Aquiles Arrieta Gómez. En esta providencia, la Corte estableció que
“al compartir características de ambos modelos, [los sistemas mixtos] deben lograr un equilibrio entre la
necesidad de establecer un grado de requisitos mínimos para el ejercicio de la acción que a su vez no
constituyan una barrera para que cualquier ciudadano pueda iniciarla”. Véanse, entre otras, las Sentencias
C-584 de 2016, M.P. Aquiles Arrieta Gómez; C-400 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-524 de 2013,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-112 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; y C-578 de 2002, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y Sentencia C-524 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
148
Ver Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
149
Ver Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
150
Corte Constitucional. Sentencia C-524 de 2013. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub.
151
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
 69

abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta

contradiga en forma flagrante el texto de la Carta Política. Tampoco
puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el artículo 86
fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de un
asunto de tutela, también está haciendo parte de la llamada jurisdicción
constitucional”.

81. Ahora bien, independientemente de lo enunciado, es claro que la Corte

Constitucional, en la infraestructura interna del Estado, es quien tiene la
competencia “más amplia en materia de control de constitucionalidad”152,
teniendo en cuenta que el Consejo de Estado solo por vía residual, conoce de
todos aquellos actos que no le hayan sido atribuidos 153 al Tribunal
Constitucional. Lo anterior, debido a que la “Corte Constitucional es el
máximo órgano de la jurisdicción constitucional, para lo cual debe ejercer su
labor en los estrictos y precisos términos señalados en el artículo 241
Superior, norma que comprende un amplio y detallado marco de
competencias, coherente con su naturaleza como principal autoridad
encargada de ejercer el control constitucional en Colombia” 154.

82. Por lo tanto, mientras que a la Corte Constitucional le corresponde

proteger la integridad de la Carta en los términos del artículo 241 superior, el
Consejo de Estado debe realizar el control constitucional abstracto según lo
señalado por el art. 237-2 superior, esto es, a través de las “las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno
nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

Distribución de competencias entre la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado en materia de control abstracto de constitucionalidad

83. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la creación de la

Corte Constitucional, se introdujeron modificaciones significativas al modelo
de control constitucional que existía hasta ese momento. Por una parte, el
ejercicio de la revisión de constitucionalidad de las leyes –incluso aquellas
aprobatorias de tratados internacionales–, decretos con fuerza de ley y
proyectos de ley objetados por el gobierno, que estaban atribuidos a la Corte
Suprema de Justicia, fueron asignados a la Corte Constitucional. Por otra, la
competencia para revisar la constitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, que anteriormente se otorgaba de forma genérica a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo 155, se confirió particularmente al
Consejo de Estado.

84. De igual modo, se modificó el parámetro de atribución de competencias

que existía con anterioridad. Mientras que en la vigencia de la Constitución de
152
Cfr. Corte Constitucional. C-560 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-1290 de 2001 M.P. Álvaro Tafur
Galvis, precitadas, entre otras.
153
Ibidem.
154
Sentencia C-1154 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas
155
Artículo 41 del Acto Legislativo 01 de 1945.
 70

1886 existía un listado específico de facultades para cada uno de los órganos
que realizaban el control constitucional, en la Carta de 1991 se adoptó un
criterio de asignación de competencias relacional. Sobre esa base, la Corte
Constitucional ejerce el control abstracto de constitucionalidad de manera
principal, mientras que la competencia del Consejo de Estado sobre esta
materia es, como ya se dijo, de carácter residual156.

85. De este modo, en virtud del diseño institucional introducido en la Carta de

1991, la Corte Constitucional es titular de la mayoría de competencias en
materia de control abstracto de constitucionalidad, pues sus atribuciones
comprenden varias clases de normas, entre las cuales se enlistan 157: (i) todo
tipo de leyes158, incluso las aprobatorias de tratados internacionales 159; (ii)
decretos leyes o de habilitación legislativa por el Congreso de la República 160;
(iii) decretos compilatorios de leyes161; (iv) decretos legislativos dictados en el
marco de estados de excepción 162 o que los declaren163 y, en general, (v) todo
decreto con fuerza material de ley 164; (v) proyectos de ley objetados por
razones de inconstitucionalidad165; (vi) proyectos de ley estatutaria166; (vii)
acuerdos internacionales simplificados que se ocupan de regular materias
propias de un tratado internacional167; (vii) referendos sobre leyes, consultas

156
“Así las cosas, en materia de control abstracto de constitucionalidad, la Corte Constitucional tiene la más
amplia competencia y el Consejo de Estado, por vía residual, de todos aquellos actos que no están atribuidos
a la Corte”. Corte Constitucional. Sentencia C-560 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; reiterada en la
Sentencia C-1290 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
157
En este punto, la Sala presenta un listado enunciativo y, en todo caso, no taxativo, de algunas de las
competencias que han sido asignadas a la Corte Constitucional en control abstracto de constitucionalidad.
158
De acuerdo con el numeral 4° del artículo 241 superior, corresponde a la Corte Constitucional “[d]ecidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes”. Así mismo, el
numeral 2° de la misma norma establece que es competencia de este Tribunal “[d]ecidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitución”.
159
De conformidad con el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, la Corte Constitucional tiene
competencia para “[d]ecidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben”.
160
Al respecto, el artículo 241 de la Constitución, numeral 5°, estableció que es función de esta Corporación
“[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con
fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la
Constitución”. Esta última norma corresponde al decreto del Plan Nacional de Inversiones.
161
Sentencias C-508 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-259 de 2008, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
162
El numeral 7° del artículo 241 constitucional determinó que corresponde a la Corte “[d]ecidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con
fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”.
163
Corte Constitucional. Sentencias C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y C-802 de 2002, M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
164
Corresponde a la Corte el conocimiento de todos los decretos con fuerza material de ley, incluso aquellos
expedidos con anterioridad a la Carta de 1991 y los proferidos con fundamento en facultades otorgadas por
los artículos transitorios de la Constitución Política. Véanse, entre otras, las Sentencias C-429 de 2019, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, C-400 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-049 de 2012, M.P. Mauricio
González Cuervo.
165
El numeral 8° del artículo 241 de la Constitución atribuye a esta Corporación el deber de “[d ]ecidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno
como inconstitucionales”.
166
El artículo 241 superior, numeral 8°, dispone que corresponde a este Tribunal “[d]ecidir definitivamente
sobre la constitucionalidad (…) de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como
por vicios de procedimiento en su formación”.
167
Corte Constitucional. Auto 288 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
 71

populares y plebiscitos del orden nacional 168; y (ix) actos reformatorios de la

Carta Política169.

En relación con esta última atribución, es indispensable resaltar que se trata

de una competencia que fue conferida exclusivamente al Tribunal
Constitucional, debido a su función primordial de garantizar la integridad y
supremacía de la Constitución170. De este modo, el control abstracto de
constitucionalidad respecto de los actos reformatorios de la Carta evita el
desbordamiento del poder de reforma y asegura que la Constitución no sea
reemplazada de facto por órganos que carecen de competencia para sustituirla
integralmente171.

86. Con todo, uno de los primeros retos que originó el nuevo modelo de
control constitucional enunciado, fue el reparto de competencias entre el
Consejo de Estado y la Corte Constitucional con respecto a ciertas normas
objeto de control, que, al menos formalmente, tienen el carácter de actos
administrativos. En ese marco, en una primera etapa, las decisiones de ambos
Tribunales se guiaron ante todo, por un criterio formal para determinar las
competencias que le correspondían a cada órgano. No obstante, ambas
corporaciones evidenciaron la insuficiencia de este parámetro y optaron por
acudir también al criterio material. En consecuencia, la jurisprudencia
constitucional ha establecido algunas precisiones en relación con el ámbito de
competencia del Consejo de Estado en materia de control de
constitucionalidad, como sigue:

(i) La Sentencia C-037 de 1996172 estudió la constitucionalidad de la Ley 270

de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y abordó varios
aspectos relacionados con las competencias del Consejo de Estado en la
materia. Así, afirmó que el artículo 43 de la citada ley establece expresamente
que el Consejo de Estado forma parte de la jurisdicción constitucional, en
tanto autoridad que conoce de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad. Y en ese sentido, esta Corporación declaró la
168
Numeral 3° del artículo 241 de la Constitución Política.
169
Al tenor del numeral 1° del artículo 241 superior, corresponde a la Corte Constitucional “[d]ecidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen (…)”.
170
“La función de guarda de la integridad de la Constitución que el artículo 241 C.P. le confiere a este
Tribunal, conlleva la facultad para controlar las modificaciones constitucionales, con el fin de evitar que por
la vía de la reforma, en cualquier caso limitada y sometida a las condiciones que prevé la misma Carta, se
termine sustituyendo el ordenamiento constitucional por uno distinto, esto es, que no conserve identidad con
el existente antes de introducir la presunta reforma constitucional”. Corte Constitucional. Sentencia C-288
de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
171
“El concepto de sustitución [se] refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia, que la
Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente a la que resultó después de la
reforma, al punto que ambas resultan incompatibles. La jurisprudencia ha aludido a sustituciones totales y a
sustituciones parciales y ha sostenido que el reformador tampoco puede introducir sustituciones parciales
entendiendo por tales aquellas en las cuales un eje definitorio de la identidad de la Constitución sea
remplazado por otro opuesto o integralmente diferente (…) Así, después de la sustitución de la Carta, como
es imposible reconocerla en su identidad básica, no cabe afirmar que la Constitución reformada sigue
siendo la Carta de 1991” Corte Constitucional. Sentencia C-1045 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro
Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
172
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
 72

exequibilidad de este enunciado, por estimar que describe la configuración

funcional de la jurisdicción constitucional establecida por la Carta.

No obstante, aclaró que la única entidad de “la jurisdicción constitucional

[…] que reviste el carácter de tribunal constitucional es la Corte
Constitucional”173. Consideración que llevó a la citada providencia a declarar
la inexequibilidad de la expresión “que para estos efectos obra como
tribunal constitucional”, que hacía referencia a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el marco de los
procesos de nulidad por inconstitucionalidad.

Así mismo, la providencia resaltó que la competencia del Consejo de Estado

en el ejercicio del control de constitucionalidad es –nuevamente – de carácter
residual, y advirtió que resulta inconstitucional que el Legislador: (i)
establezca una enumeración taxativa de los decretos objeto de control por
parte de dicha Corporación; y (ii) que equipare el proceso de la acción de
nulidad por inconstitucionalidad con aquel previsto para la acción pública de
inconstitucionalidad, por cuanto solamente este último se rige por lo
establecido en los artículos 242, 243 y 244 de la Constitución Política.

(ii) De igual modo, la Sentencia C-600 de 1998174 se pronunció sobre la

preeminencia de las decisiones de esta Corporación cuando ejerce el control
abstracto de constitucionalidad. Y lo hizo, al analizar la disposición legal que
impide al juez de la acción de cumplimiento inaplicar, por vía de excepción
de inconstitucionalidad, “normas que hayan sido objeto de análisis de
exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea
el caso”.

En esa oportunidad, este Tribunal destacó que cuando el Consejo de Estado

niega la declaración de nulidad por inconstitucionalidad de un acto
administrativo con determinados fundamentos, si posteriormente tales razones
son desvirtuadas por el precedente constitucional que fije esta Corporación, se
deben preferir las decisiones de la Corte. Al respecto, la providencia que se
cita concluyó expresamente lo siguiente:

“[H]abiéndose proferido una sentencia que niega la nulidad por

inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno Nacional,
alegada con apoyo en determinado motivo que el Consejo de Estado
desvirtúa, no es admisible que, por esa misma razón, una autoridad
administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla, debiendo
hacerlo. A no ser que, con posterioridad a la negativa de nulidad, la Corte
Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora sobre el
alcance de las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado
hizo la confrontación, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por
aquél, evento en el cual tendrían que prevalecer, para todas las
173
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
174
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
 73

autoridades públicas y desde luego para el juez de cumplimiento, los

contenidos y las consecuencias jurídicas de esa doctrina constitucional,
como de tiempo atrás se tiene establecido (…)” 175 (Negrillas fuera del
original).

(iii) También, la Sentencia C-560 de 1999176 reiteró el carácter residual de la

competencia del Consejo de Estado para ejercer el control de
constitucionalidad y destacó que todos los decretos de carácter general
dictados por el Gobierno Nacional pueden ser demandados ante esa
Corporación, salvo aquellos que tienen contenido legislativo, pues estos
últimos competen exclusivamente a la Corte Constitucional.

(iv) En la Sentencia C-1290 de 2001177, la Sala Plena consideró ajustada a la

Constitución una norma legal que exigía una confrontación directa entre los
actos administrativos objeto de acción de nulidad por inconstitucionalidad y la
Carta. Sobre el particular, indicó que “no todos los decretos del Presidente de
la República están llamados a confrontarse de manera material y directa con
la Constitución”178, de modo que solo aquellos que cumplan con estas
condiciones pueden controvertirse mediante la acción de nulidad por
inconstitucionalidad, pues de lo contrario debe acudirse a los otros medios de
control previstos para el efecto en casos en que no se discuta el Texto
Constitucional.

(v) Igualmente, en la Sentencia C-1154 de 2008179 la Corte se pronunció

sobre el marco competencial en materia de control abstracto de
constitucionalidad previsto por el Constituyente. En tal sentido, indicó que
“la Corte cumple la labor principal y prevalente, para lo cual tiene
asignadas las más amplias funciones, pero limitadas por el marco previsto en
el artículo 241 Superior, mientras el Consejo de Estado cumple una función
residual, limitada a su vez por el artículo 237-2 Superior”180.

Este tribunal en esa oportunidad aclaró que, ante la duda acerca de si el

control de constitucionalidad de un acto determinado le corresponde a la
Corte o al Consejo de Estado, el criterio formal de diferenciación puede
resultar insuficiente. Por consiguiente, para establecer el órgano que debe
ejercer el control constitucional se debe acudir al criterio material, según el
cual es la naturaleza de la norma la que define la competencia. Por ende, “si
se trata de una norma con fuerza material de ley su examen corresponde a la

175
Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Subrayado por
fuera del texto original.
176
M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta oportunidad, se demandó una expresión del Código Contencioso
Administrativo que indicaba que las acciones de nulidad por inconstitucionalidad tenían como objeto
únicamente actos administrativos que no obedecieran a función propiamente administrativa.
177
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
178
Corte Constitucional. Sentencia C-1290 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
179
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
180
Corte Constitucional. Sentencia C-1154 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
 74

Corte Constitucional; pero si es una norma que no tiene vocación legislativa

(acto administrativo), el control corresponde al Consejo de Estado”181.

(vi) Posteriormente, la Sentencia C-415 de 2012182 estudió el parágrafo del

artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA), el cual regula la acción de nulidad por
inconstitucionalidad. De conformidad con este precepto, el Consejo de Estado
no está limitado a los cargos formulados en la demanda y puede fundar la
declaración de nulidad en la violación de cualquier disposición constitucional.

Al analizar la norma demandada, la Sala Plena concluyó en ese caso, que la

disposición se encontraba ajustada a los mandatos superiores, dado que: (a) el
ejercicio integral del control abstracto de constitucionalidad es predicable
tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado; y (b) el
Legislador cuenta con un amplio margen de configuración en materia
procesal.

(vii) De igual manera, la Sentencia C-400 de 2013183 resulta especialmente

relevante para el asunto que se debate en esta ocasión. En dicha providencia,
correspondió a la Corte analizar si el mencionado artículo 135 del CPACA
había desconocido el artículo 237 superior, al permitir que se demanden a
través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, los actos
administrativos de carácter general que, por expresa disposición
constitucional, fueran expedidos por entidades u organismos distintos del
Gobierno Nacional, pese a que la norma constitucional únicamente hace
referencia a los decretos dictados por este último.

Para resolver este problema jurídico, este Tribunal ratificó el carácter

principal de la competencia de la Corte Constitucional en materia de control
abstracto de constitucionalidad. Y advirtió que la Constitución “atribuye la
producción de actos de contenido normativo a órganos distintos [del]
Congreso y [del] Gobierno Nacional”, entre los que se encuentran el Consejo
Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, la Contraloría
General de la República y el Banco de la República. Tales actos, pese a su
importancia normativa, acorde a la Carta, no tienen fuerza material de ley.

En consecuencia, la Sala Plena declaró exequible la norma demandada, en la

medida en que el control de constitucionalidad de dichos actos normativos no
está atribuido a la Corte Constitucional; de manera tal que en virtud del
criterio residual de competencia, su conocimiento corresponde al Consejo de
Estado. No obstante, condicionó su decisión a fin de que se interprete que,
siempre que se trate de actos administrativos con contenido material de ley, su
control debe ser ejercido por la Corte Constitucional.

181
Ibídem. Este criterio ha sido reiterado en múltiples decisiones posteriores, por ejemplo, en la Sentencia C-
429 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
182
M.P. Mauricio González Cuervo.
183
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
 75

Esta providencia hizo una precisión adicional muy importante para el debate
jurídico que en esta oportunidad se presenta, ya que la Corte estimó de
manera expresa, que no es posible trasladar los efectos de la cosa juzgada
constitucional a las decisiones del Consejo de Estado, incluso cuando ellas
sean proferidas en el marco de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.
La razón, es que la Carta otorga esta consecuencia jurídica únicamente a los
fallos que dicte la Corte Constitucional en su ejercicio de control
jurisdiccional, de conformidad con el artículo 243 superior, pues ello
corresponde a la vocación de cierre que en el marco de la jurisdicción
constitucional le compete a esta Corporación. Aunado a lo anterior, destacó
que solo esta Corte tiene la categoría de Tribunal Constitucional, en los
términos de la Sentencia C-037 de 1996 184, providencia que al respecto
sostuvo lo siguiente:

“Según se advirtió en el análisis realizado al artículo 49 de dicho

proyecto, que se convirtió en Ley 270 de 1993, “sólo los artículos 242, 243
y 244 superiores, se encargan de regular los procesos que se eleven ante la
Corte Constitucional, derivados algunos de ellos de las acciones de
inexequibilidad que adelante cualquier ciudadano”, de manera que no es
posible trasladar los efectos de cosa juzgada constitucional a
pronunciamientos del tribunal supremo de lo contencioso administrativo,
que carecen de la consecuencia solamente otorgada por la Constitución
(art. 243, inciso 1°) a los fallos que dicte la Corte Constitucional en su
ejercicio de control jurisdiccional, lo cual compagina con lo decidido en
dicho fallo C-037 de 1996, en cuanto “desde una perspectiva orgánica, la
única entidad de la rama judicial que… reviste el carácter de tribunal
constitucional es la Corte Constitucional”, razón para declarar
inexequible esa expresión atribuida al Consejo de Estado”. (resaltado fuera
del original).

(viii) Más adelante, en la Sentencia C-664 de 2016185 esta Corte aclaró que
no existe cosa juzgada constitucional cuando el Consejo de Estado se
pronuncia sobre una norma en el marco de los medios de control de nulidad
simple o nulidad por inconstitucionalidad 186. La Corte consideró en la
providencia, que se trataba de “una decisión tomada en ejercicio del control
desconcentrado de constitucionalidad del ordenamiento jurídico, ejercido en
este caso por el Consejo de Estado, que hizo tránsito a cosa juzgada, pero
que no reviste la fuerza de la cosa juzgada constitucional, ni material, ni
formal”187. Una precisión que da cuenta del carácter definitivo de las
interpretaciones vinculantes que solo hace la Corte Constitucional con
respecto al texto superior.

184
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
185
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
186
En esa oportunidad se controvertía un decreto que había sido analizado por el máximo tribunal de lo
contencioso administrativo, respecto del cual se negó la demanda que pretendía la declaratoria de nulidad.
187
Corte Constitucional. Sentencia C-664 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
 76

(ix) Finalmente conviene resaltar que este Tribunal, a partir de la Sentencia

C-049 de 2012188, desarrolló la tesis de las denominadas competencias
especiales o “atípicas”189. Una categoría que se refiere a normas que, a pesar
de no estar comprendidas en principio en el listado contenido en el artículo
241 superior, en razón al criterio material, son asuntos cuyo conocimiento
corresponde a la Corte Constitucional. Se trata de un tipo de normas, sobre las
que ha habido varios pronunciamientos constitucionales en los últimos
años190.

87. Ahora bien, el anterior recuento jurisprudencial permite concluir que

existen diferencias importantes entre el control de constitucionalidad que
realiza la Corte Constitucional y el del Consejo de Estado. Entre otras, (i) la
especialidad y especificidad del control del Tribunal constitucional; (ii) la
importancia del reconocimiento del valor de la interpretación normativa que
realiza la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional; (iii) la
fuerza vinculante de las decisiones de control abstracto de constitucionalidad
de la Corte Constitucional , por ser las únicas amparadas bajo el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional; y (iv) la importancia de la responsabilidad que
le compete a esta Corporación en su calidad de guardiana de la Carta;
aspectos de los que la Sala se ocupará a continuación.

La cosa juzgada constitucional, la modulación de sentencias y el valor

vinculante de las providencias de constitucionalidad de esta Corporación

88. Con el propósito de garantizar la seguridad jurídica 191, asegurar la

fortaleza y estabilidad de las decisiones constitucionales y materializar la
prevalencia de la Carta Política (artículo 4º), los fallos proferidos por esta
Corporación, de conformidad con los lineamientos del artículo 243
superior192, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

89. Esa regla general opera frente a las decisiones que dicte la Corte en
ejercicio del control jurisdiccional193, bien sean que se trate de sentencias que
son producto del control abstracto de constitucionalidad o de providencias que

188
M.P. Mauricio González Cuervo.
189
Según esa providencia, “se considera atípico o especial el control constitucional adelantado por la Corte
Constitucional sobre decretos diferentes de los asignados expresamente a su conocimiento en los artículos
241 y 10 Transitorio de la Constitución -que por mandato constitucional poseen fuerza de ley- o de otros
actos reputados administrativos. La Corte Constitucional ha decidido demandas de inconstitucionalidad de
aquellos, para asegurar la supremacía e integridad de la Constitución”. Cfr. Sentencia C-049 de 2012. M.P.
Mauricio González Cuervo.
190
Ibidem. Esta conclusión ha sido reiterada en las Sentencias C-173 de 2014, M.P. Mauricio González
Cuervo; C-352 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y C-187 de 2019, M.P. José Fernando Reyes
Cuartas y C-429 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
191
Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo
192
Art. 243 C.P. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional. // Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron
para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Corte Constitucional. Cfr.
Sentencia C-259 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
193
Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.
 77

son resultado de la revisión de tutelas 194, en tanto ejercicio del control

concreto, como consecuencia del lugar que ocupa esta Corporación como
órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

90. La institución jurídico procesal de la cosa juzgada, desde esta perspectiva,

da cuenta de la firmeza que adquiere una decisión judicial cuando ya no
proceden contra ella recursos adicionales en el ordenamiento jurídico. Ello
supone la superación de todos los peldaños en el proceso judicial en el asunto
en discusión, y/o que se surtieron todas las etapas requeridas para su
resolución195, de manera tal que la decisión última que se ha tomado en una
causa adquiere carácter definitivo196.

91. No obstante, en el control constitucional se imponen algunas diferencias

esenciales a la figura general descrita. Una de ellas, por ejemplo, es el efecto
erga omnes que revisten las decisiones amparadas por la cosa juzgada en el
proceso constitucional197.

De hecho, la cosa juzgada constitucional a la que alude el artículo 243

superior, tiene varios efectos importantes198. No solo para la Corte
Constitucional y para las demás autoridades judiciales, sino para el
ordenamiento jurídico en su conjunto, en cumplimiento del artículo 4º
superior. En primer lugar -y como una autolimitación dirigida al Tribunal
constitucional-, en el caso de las sentencias de control abstracto, la figura les
otorga a estas decisiones el carácter de inmutables 199, en la medida en que
evita en general, que se reabran juicios de constitucionalidad sobre
disposiciones y cargos previamente examinados por esta Corporación 200. La
figura, en consecuencia, impide que los falladores se pronuncien nuevamente
sobre lo ya resuelto en providencias constitucionales anteriores201, o que se
inicie un nuevo debate constitucional respecto de normas que ya han sido
sometidas a decisiones constitucionales definitivas 202 (salvo que exista un
cambio sustancial en el marco jurídico o entorno social); todo con el objeto de
promover la estabilidad de las sentencias judiciales y la seguridad jurídica 203.

92. En segundo lugar, la figura tiene un efecto dirigido también a las demás
autoridades, en especial al Legislador y a los jueces, teniendo en cuenta que a
ellos se les prohíbe la reproducción o aplicación del contenido material de las
disposiciones declaradas inexequibles, por razones de fondo, como
194
El fenómeno tiene lugar en el caso de tutela, frente a aquellas providencias que son proferidas por la esta
Corporación en sede de revisión o frente a los fallos de tutela que corresponden a otros jueces y que no han
sido seleccionados para revisión. Al respecto puede verse la sentencia SU-1219 de 2001.
195
Corte Constitucional. Sentencia C-096 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo
196
Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.
197
Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos.
198
Corte Constitucional. Sentencia C-259 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
199
Corte Constitucional. Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
200
Corte Constitucional. Sentencia C-259 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
201
Corte Constitucional. Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
202
Cfr. Sentencia C-337 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia C-287 de 2014 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
203
Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1998. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
 78

expresamente lo dispone el inciso 2º del artículo 243 constitucional 204 y se les

exige el respeto por la figura, en los casos de exequibilidad y exequibilidad
condicionada. En esos términos, ninguna autoridad judicial, ni siquiera con
suficiente argumentación, puede desconocer una sentencia de
constitucionalidad de la Corte amparada por la cosa juzgada constitucional.

En este contexto, es importante recordar además, que la cosa juzgada que le

compete al Consejo de Estado ante las sentencias que profiere como
expresión del medio de control de nulidad por inconstitucional es diferente de
la cosa juzgada constitucional que se le atribuye a la Corte Constitucional, en
virtud del artículo 243 de la Carta. Como ya se mencionó, la única entidad de
la jurisdicción constitucional que reviste el carácter de tribunal constitucional
es la Corte Constitucional205, de manera tal que solo esta Corporación puede
declarar inexequibles (es decir, expulsar normas del ordenamiento), o
exequibles (ratificar su pertenencia y conformidad con la Carta) normas con
fuerza material de ley. Un atributo que no tiene el Consejo de Estado, por la
delimitación estructural y el tipo de control que realiza.

93. Como resultado de la declaratoria de inexequibilidad proferida por esta

Corporación, no solo la norma acusada sale del ordenamiento jurídico, sino
que, por ejemplo, incluso si los efectos del fallo han sido declarados por la
Corte hacia el futuro, es factible hacer uso de la excepción de
inconstitucionalidad respecto de los efectos anteriores a dicha declaratoria,
con base en los mismos argumentos propuestos por la Corte que condujeron a
su inexequibilidad206.

En el caso de la cosa juzgada constitucional cuando se trata de normas que

fueron declaradas exequibles o que fueron declaradas exequibles de manera
condicionada207, la exigencia para las autoridades judiciales y administrativas
es la de acoger y respetar la decisión adoptada por la Corte, dado que el
sentido que este Tribunal le da a la norma con su interpretación o con el ajuste
que le hace al texto, implica una adecuación del mismo a los parámetros
constitucionales y por lo tanto se trata de una articulación o interpretación que
le confiere validez jurídica al precepto, al armonizarlo con la Constitución. En
consideración a lo expuesto, si la norma ha sido declarada exequible, no es
posible, por ejemplo, hacer uso ahora de la excepción de

204
Art. 243, inciso 2º C.P.
205
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
206
Al respecto, puede verse la Sentencia C-096 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. En ella se alegó que
esta situación fue abordada por la Sentencia SU-428 de 2016 en la que, teniendo en cuenta que la obligación de
fidelidad del 20% de cotización antes de la muerte, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes,
había sido declarado inexequible, sin efectos retroactivos por la Sentencia C-1094/03, se hizo uso de la
excepción de inconstitucionalidad respecto de dicha norma en cuanto a sus efectos anteriores a la sentencia de
inconstitucionalidad, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa, al debido
proceso, a la seguridad social en pensiones, al acceso a la administración de justicia y a tener una vida en
condiciones dignas de una persona cuyo derecho a la pensión se había causado antes de la declaratoria de
inexequibilidad. En consecuencia ordenó a la respectiva AFP que en el futuro se abstuviera de exigir dicho
requisito. Una decisión diferente al recurso a la excepción de inconstitucionalidad, pero que protegió igualmente
los derechos en una situación equivalente se encuentra en la sentencia SU-499/16.
207
Corte Constitucional. Sentencia C-259 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 79

inconstitucionalidad208, en la medida en que la Corte ya le ha dado su aval, o

en el caso de un condicionamiento, ha dispuesto el sentido en que debe ser
entendida la norma por los operadores, para que la disposición encaje
legítimamente en el engranaje jurídico liderado por la Carta.

94. A este respecto, como lo destacó la Sentencia C-259 de 2015209, cuando

hablamos de exequibilidad o exequibilidad condicionada de las normas, es
pertinente recordar que, en aras de proteger la labor legislativa y el principio
democrático, a través de decisiones constitucionales interpretativas, la Corte
Constitucional intenta asegurar al máximo la vigencia de las disposiciones
con fuerza material de ley dentro del ordenamiento jurídico, profiriendo
decisiones a veces condicionadas, que permiten armonizar normas
eventualmente contrarias con el texto superior.

En efecto, frente a la disyuntiva de tener que eliminar una norma del

ordenamiento jurídico en situaciones que permitirían darle una interpretación
plausible ajustada a la Constitución, surge siempre una posibilidad que
justifica este tipo de actuaciones por parte del juez constitucional: acoger una
solución modulada que asegure el reconocimiento a la labor del Legislador
(principio de conservación del derecho) y paralelamente respete el texto
superior, conforme a la voluntad del constituyente. Con las sentencias de
constitucionalidad condicionada o modulada, en consecuencia, si una
disposición legal admite varias interpretaciones, "de las cuales algunas violan
la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte
proferir una [decisión de] constitucionalidad condicionada o sentencia
interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se
mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos
constitucionalmente”210.

Los pronunciamientos condicionales en ese sentido, contribuyen a garantizar

el principio de conservación del derecho sin irrespetar la Carta Política, al ser
"una necesidad para el juez constitucional, [en los casos en que] no puede
adoptar una decisión de exequibilidad pura y simple porque desconocería su
función de salvaguardar la integridad de la Constitución, en tanto que estaría
admitiendo la permanencia en el ordenamiento jurídico de leyes que admiten
interpretaciones contrarias a la Carta. Pero, tampoco puede adoptar una
decisión de inexequibilidad porque afectaría el principio democrático que
exige la aplicación de los principios de conservación del derecho e in dubio
pro legislatoris, con lo cual también se afectaría la supremacía e integridad
de la Constitución"211.

208
Ver Corte Constitucional. Sentencia C-096 de 2017 Alejandro Linares Cantillo y las sentencias C-600 de
1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-492 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. También es
relevante hacer referencia a la Sentencia SU-599 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
209
Corte Constitucional. Sentencia C-259 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
210
Corte Constitucional. Sentencia C-496 de 1994. En entre otras, pueden consultarse además, las sentencias
C-1299 de 2005, C-923 de 2005, C-928 de 2005, C-128 de 2002, C-333 de 2001, C-477 de 2001 y C-505 de
2001.
211
Corte Constitucional. Sentencia C-820 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
 80

95. La Corte Constitucional claramente, como puede determinar los efectos de

sus propios fallos212, cuenta con la atribución de delimitar el alcance de la
cosa juzgada constitucional en tales casos, para avanzar en ese equilibrio
esperado, con el propósito de promover no solo el acceso efectivo de los
ciudadanos a la administración de justicia (Art. 229 C.P) y la interposición de
las acciones públicas en defensa de la Constitución (Art. 40-6 C.P), sino con
el fin de asegurar la certeza jurídica213 y lograr decisiones concretas y
definitivas sobre aspectos que ofrecen dudas en materia constitucional 214.

En lo que concierne a tales atribuciones se debe recordar, que de acuerdo con

la Sentencia C-113 de 1993215 le compete a la Corte Constitucional
determinar válidamente el alcance de los efectos de sus providencias 216. Lo
anterior, en virtud de su función de guardiana de la "integridad y supremacía
de la Constitución" y por consiguiente, de su facultad interpretativa en los
términos del artículo 241 de la Carta. Por lo que puede establecer entonces,
cuál es el efecto que mejor defiende los derechos constitucionales y garantiza
mejor la supremacía de la Constitución, a fin de cumplir cabalmente con sus
obligaciones constitucionales217.

Aunado a lo anterior, en la Sentencia C-038 de 2006218, esta Corporación

explicó los fundamentos que justifican la adopción de decisiones de
exequibilidad condicionada de la siguiente forma:

“[E]n virtud del principio hermenéutico de conservación del derecho, la

Corte ha precisado que ´no puede excluir una norma legal del
ordenamiento jurídico, por vía de la declaración de inexequibilidad,
cuando existe, por lo menos, una interpretación de la misma que se
aviene con el texto constitucional. De ser así, el juez de la carta se
encuentra en la obligación de declarar la exequibilidad de la norma legal
condicionada a que ésta sea entendida de acuerdo con la interpretación
que se concilie con el estatuto superior. Con esto, se persigue,
esencialmente, salvaguardar, al menos, algunos de los posibles efectos
jurídicos de la disposición demandada, de manera que se conserve, al
máximo la voluntad del legislador´. || Así mismo, el principio de la
interpretación de la ley conforme a la Constitución ha sido entendido por
la Corte Constitucional como una técnica de guarda de la integridad y la
supremacía de la Constitución, este principio encuentra su fundamento en
el artículo 4º de la Constitución Política según el cual “en caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”. (Subrayas y negrillas fuera
del original).
212
Corte Constitucional. Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.
213
Corte Constitucional. Sentencia C-153 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas.
214
Corte Constitucional, sentencia C-259 de 2015.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver además la Sentencia
C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
215
M.P. Jorge Arango Mejía
216
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
217
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
218
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
 81

96. Cuando la Corte determina tales efectos, puede entonces (i) expulsar del
ordenamiento una proposición jurídica particular, que entiende como ajena a
la Carta, para conservar, en su lugar, una determinada regla de derecho, que
resulte acorde con los mandatos previstos en el texto superior 219. O, (ii) puede
integrar elementos adicionales a las normas o ajustarlos, lo que supone una
modificación del contenido de la disposición, que se altera para que, ante los
reproches de inconstitucionalidad que formulen los ciudadanos y por las
razones de preservación del derecho, se entienda en adelante adecuadamente
conforme a los parámetros fijados por la Constitución. En ese sentido, es
posible la intervención del juez constitucional en el contenido normativo de la
disposición estudiada, con el propósito de señalar cuál o cuáles son los
sentidos en los que esa norma resulta ajustada a la Constitución.

97. Las normas jurídicas así consolidadas, pueden ser objeto de nuevos
pronunciamientos respecto de cargos de inconstitucionalidad que no fueron
examinados en la decisión precedente. Sin embargo, el examen de
constitucionalidad posterior que se haga de la norma sujeta a condición no
recaerá solamente sobre el texto original de la ley, sino sobre la norma
jurídica que ahora surge a partir del fallo condicionado220.

Sobre esa base, y de acuerdo con la especificidad del control constitucional

que adelanta esta Corporación221, puede hablarse entonces de cosa juzgada
absoluta, relativa, formal, material y aparente 222. Para efectos de esta
providencia223 resulta relevante la distinción que existe entre la cosa juzgada
formal y la cosa juzgada material. El primer caso ocurre, “cuando existe una
decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma, que
es llevada posteriormente a un [nuevo] estudio”224. Se trata entonces de una
situación en la que existe un pronunciamiento constitucional previo en
relación con un mismo precepto, que hace imposible someter una vez más al
escrutinio constitucional a la disposición ya revisada, cuando la norma es
acusada por los mismos cargos que ya fueron evaluados en un primer
momento.

Por otra parte, existe cosa juzgada material, cuando a pesar de haberse
acusado una norma, que parece ser formalmente distinta a la primera, su
materia o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra disposición que
ya fue objeto del juicio de constitucionalidad, sin que el régimen jurídico o el
entorno en el cual se apliquen las disposiciones, comporte un cambio
sustancial en su alcance y significación225.
219
Corte Constitucional. Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
220
Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 2009 M.P. Humberto Sierra Porto.
221
Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
222
Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
223
A continuación se reiteran varias de las consideraciones ya enunciadas en la sentencia C-259 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
224
Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
225
Véanse, entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001, C-1064 de 2001 y C-
310 de 2002
 82

98. De esta manera, la cosa juzgada constitucional no solo cubre el texto

normativo formalmente igual (cosa juzgada formal), sino también opera frente
al contenido material de la norma jurídica que ha sido objeto del control de
constitucionalidad (material).

En tales circunstancias, el elemento central para apreciar la diferencia entre la

cosa juzgada formal y material, surge de la distinción que hace la teoría
constitucional entre los conceptos de disposición y norma. Los análisis
constitucionales, en efecto, distinguen con claridad entre, de una parte, las
disposiciones o enunciados normativos, esto es, los textos legales; y de otra,
las normas o proposiciones jurídicas o reglas de derecho, que se desprenden,
por vía de aplicación o de interpretación, de dichos textos 226. Así, mientras la
disposición responde al texto literal de un precepto en sí mismo considerado,
la segunda, se refiere al contenido normativo o regla de derecho vinculante,
esto es, a su sentido material.

Bajo tales supuestos, la cosa juzgada formal opera cuando existe una decisión
previa de este Tribunal, que ha analizado la constitucionalidad de la misma
disposición que se somete nuevamente a estudio; mientras que la cosa
juzgada material, por el contrario, opera cuando a pesar de que existen dos
disposiciones diferentes en su sentido formal y una de ellas ya ha sido objeto
de control de constitucionalidad, ambas poseen el mismo contenido
normativo227.

99. Tratándose de la cosa juzgada material, la doctrina de la Corte

Constitucional ha precisado que sus efectos varían, dependiendo de si la
norma fue declarada inexequible o exequible228. Para que ello pueda ser
constatado, la Corte Constitucional ha diferenciado dos modalidades de cosa
juzgada material relevantes: la cosa juzgada material en sentido estricto y la
cosa juzgada material en sentido amplio229.

El primer caso ocurre, cuando una disposición reproduce el contenido

normativo de otra, que fue previamente declarada inexequible por razones de
fondo. Por regla general, en esta situación, le compete a esta Corporación
decretar la inexequibilidad de la nueva norma objeto de análisis, por
desconocer la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 243 de la
Constitución Política. No obstante, para que pueda hablarse de cosa juzgada
material en sentido estricto y pueda alegarse que una decisión del Legislador
constituye una reproducción contraria a la Carta, la jurisprudencia
constitucional reiterada exige que se verifiquen una serie de requisitos 230 que

226
Corte Constitucional. Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
227
Corte Constitucional. Sentencia C-166 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
228
Véanse, entre otras, las Sentencias C-310 de 2002, C-096 de 2003, C-211 de 2003, C-710 de 2005, C-1266
de 2005, C-259 de 2008 y C-181 de 2010.
229
Cfr. Sentencia C-1189 de 2005.
230
Cfr. Sentencias C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero y C-166 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
 83

den cuenta efectivamente que si se trata o no de una reproducción normativa

no autorizada por la Constitución.

Para efectos del debate que se plantea en esta providencia, se destaca entre
esas exigencias231, el requisito de que el texto supuestamente reproducido,
haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo que exige
analizar la ratio decidendi del fallo anterior. Una precisión que busca, de un
lado, que existan motivos o justificaciones en la providencia que den cuenta
de la incompatibilidad eventual del contenido de la norma con la Carta para
determinar si existe o no cosa juzgada constitucional, y del otro, que se
valoren adecuadamente los elementos relevantes de la parte motiva de las
providencias constitucionales, precisamente para establecer si existe cosa
juzgada o no, en tales casos. Si se cumplen de manera efectiva los requisitos
exigibles en estos casos, la norma reproducida debe declararse inexequible,
porque la cosa juzgada material limita la competencia del Legislador y le
impide reproducir el contenido material de una norma contraria a la Carta.

100. El segundo ejemplo de cosa juzgada constitucional material en sentido

amplio, ocurre cuando este Tribunal tiene que analizar una disposición con
idéntico contenido normativo al de otra norma previa, que por razones de
fondo, fue con anterioridad declarada exequible o exequible de forma
condicionada232. En estas circunstancias, la decisión de la Corte no puede ser
distinta a estarse a lo resuelto en la sentencia previa, a menos que se presenten
hechos excepcionales que enerven los efectos de la cosa juzgada 233.

231
Tales requisitos son: (i) Que una norma haya sido declarada previamente inexequible. (ii) Que el
contenido material del texto examinado, sea similar a aquel que fue declarado inexequible por razones de
fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se ubica la norma examinada (Sentencia C-284 de
2011. M.P. María Victoria Calle), en la medida en que su significado y sus alcances jurídicos pueden variar si
el contexto es diferente (Sentencia C-073 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero). La identidad se aprecia,
entonces, teniendo en cuenta no solo la redacción de los artículos, sino también el contexto dentro del cual se
ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el
mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción. Por el contrario, si la redacción es
igual pero del contexto se deduce un significado normativo distinto, se entiende que no se realizó dicha
reproducción (Sentencia C-1173 de 2005). (iii) Que el texto legal, supuestamente reproducido, haya sido
declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual hace necesario analizar la ratio decidendi del
fallo anterior (Sentencia C-774 de 2001.M.P. Rodrigo Escobar Gil) y (iv) que subsistan las disposiciones
constitucionales que sirvieron de fundamento al juicio previo de la Corte (Sentencias C-1173 de 2005 y C-
447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
232
En lo concerniente a los fallos de exequibilidad, ver las sentencias C-311 de 2002 y C-096 de 2003. Frente
a los de exequibilidad condicionada, ver las sentencias C-394 de 2002 y C-443 de 2009.
233
Esta modalidad de cosa juzgada, exige acreditar entonces los siguientes requisitos (Ver las sentencias C-
1121 de 2005 y C-1266 de 2005): i) Que exista una sentencia previa de constitucionalidad sobre una
disposición con idéntico contenido normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los “ efectos
jurídicos de las normas sean exactamente los mismos” (sentencia C-565 de 2000, reiterada en la Sentencia C-
710 de 2005). (ii) Que exista identidad entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad
que dio lugar a la sentencia proferida por la Corte y aquellos que sustentan la nueva solicitud. (iii) Que la
declaratoria de constitucionalidad se haya realizado por razones de fondo. (iv) Que no se hayan producido
reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión; y que se esté
ante el mismo contexto fáctico y normativo. De hecho, este Tribunal debe tener en cuenta también, los
cambios que se presentan en la sociedad, pues puede ocurrir que normas que en un tiempo fueron
consideradas exequibles no lo sean ya, a la luz de una nueva realidad social Ver además, Sentencia C-073 de
2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero
 84

En tales casos, la Corte Constitucional puede no estar necesariamente

obligada a estarse a lo resuelto en la sentencia primigenia234, cuando se
presenten reformas constitucionales que varíen los parámetros de
comparación235 de las normas, lo demande el carácter dinámico de la Carta 236;
o surja la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios
constitucionales, a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la nueva
disposición acusada237. Por lo tanto, la valoración cuidadosa de la nueva
norma y sus circunstancias, determinará si existe o no cosa juzgada
constitucional.

101. Ahora bien, en lo que concierne a la posición de las autoridades

judiciales con respecto al reconocimiento de la cosa juzgada constitucional,
debe concluirse que:

(i) La cosa juzgada constitucional se predica tanto de los fallos de

inexequibilidad como de los de exequibilidad simple y condicionada, pues
"vincula a todas las autoridades -incluida la misma Corte Constitucional- y
se extiende, por igual, al continente de la norma como a su contenido
material - precepto o proposición jurídica en sí misma considerada”238.

(ii) De este modo, el que los fallos de la Corte hagan tránsito a cosa juzgada
constitucional implica que estos generan efectos trascendentes en el
ordenamiento de carácter erga omnes. Bajo esa consideración, los operadores
jurídicos están obligados a respetar el efecto de la cosa juzgada constitucional
tanto en el caso de la declaratoria de inexequibilidad, como cuando la norma
ha sido condicionada o modulada.

(iii) En lo que concierne a la cosa juzgada material, es pertinente recordar que

ciertas reflexiones, contenidas en la parte motiva de una providencia, son
vinculantes para los jueces, cuando se trata de determinar la cosa juzgada
constitucional. Así lo precisó la Sentencia C-037 de 1996239 que analizó el
proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al ratificar la
fuerza vinculante de aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias
de constitucionalidad que tienen relación “estrecha, directa e inescindible con
la parte resolutiva”, y declaró explícitamente, que ellos son obligatorios y

234
Cfr. Sentencia C-096 de 2003 y C-241 de 2012.
235
En la Sentencia C-460 de 2008 se negó la existencia de una cosa juzgada material en sentido amplio, por
los cambios constitucionales introducidos al sistema penal de enjuiciamiento.
236
En la Sentencia C-774 de 2001 se apeló al concepto de “Constitución viviente” para realizar un nuevo
examen de constitucionalidad sobre la figura de la detención preventiva. Al respecto, se dijo que: “El
concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios
económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a
la luz de la Constitución (...) un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en
significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma.”
237
En la sentencia C-228 de 2002 se realizó una nueva ponderación de valores y principios constitucionales
para determinar el alcance de los derechos de las víctimas, específicamente en lo referente a los derechos a la
verdad, a la justicia y a la reparación.
238
Sentencia C-301 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
239
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
 85

vinculantes para todos los operadores jurídicos. Al respecto, esa providencia

sostuvo lo siguiente:

“[S]erá de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a

cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la
Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, (…) sólo tendrían
fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden
una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en
otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere
absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte
directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en
ella.” (Las subrayas y negrillas. fuera del original).

Como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia regula la actividad

de la Rama Judicial es natural que estas precisiones sean fundamentales para
los jueces y las autoridades, en la medida en que concretan las atribuciones
jurídicas de la Corte Constitucional, ya asignadas por la Carta, al ratificar la
fuerza vinculante de la parte resolutiva y de ciertos elementos de la parte
motiva de las sentencias de constitucionalidad que dan cuenta de las razones
expuestas por este tribunal, y que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional,
en aquellos aspectos determinantes de la decisión que sustentan lo decidido en
la resolutiva.

(iv) Ahora bien, si en virtud de las precisiones o razonamientos esgrimidos

por la Corte Constitucional se le han dado nuevos alcances a la interpretación
de una norma objeto de control o a su texto, tales cambios concretos en el
precepto y/o en su interpretación, en virtud de la cosa juzgada constitucional
enunciada, son definitivos con respecto a los cargos analizados, a menos que
las normas superiores cambien o se modifique el contexto normativo que les
corresponde.

Como lo señala la Sentencia C-096 de 2017240, cuando la cosa juzgada se

predica a partir de una decisión interpretativa o de la declaratoria de
exequibilidad condicionada, la lectura constitucional dada por el fallo de este
Tribunal en el caso, se entiende incorporada necesariamente a la disposición,
como única interpretación válida de la misma.

Ello también ocurre, cuando la cosa juzgada se predica de una sentencia

integradora, aditiva o sustitutiva, que tiene que ver no solo con la
interpretación del texto, sino su contenido gramatical mismo 241. De ahí que en
virtud de la sentencia de constitucionalidad condicionada nos encontremos
frente a una “norma jurídica que surge, a partir del fallo condicionado”242 y,
que si se trata de una sentencia aditiva, integradora o sustitutiva, de cuenta del
surgimiento de una nueva redacción de la disposición 243. Por consiguiente, en
240
Corte Constitucional. Sentencia C-095 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo
241
Corte Constitucional, sentencia C-182 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado
242
Corte Constitucional, sentencia C-259 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
243
Corte Constitucional, sentencia C-325 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
 86

tales casos, otro de los efectos de la cosa juzgada constitucional, tiene que ver
con que “la interpretación excluida del ordenamiento jurídico (norma) no
pueda ser objeto de reproducción o aplicación en otro acto jurídico.
Adicionalmente en los supuestos en los cuales la Corte ha adoptado una
sentencia aditiva la cosa juzgada implica que no se encuentra permitido
reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado
necesario adicionar”244.

102. En consideración a lo anteriormente expuesto es pertinente recordar, que

la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido ajena a la figura de la
declaratoria de constitucionalidad condicionada que ha utilizado la Corte
Constitucional en gran cantidad de sus fallos. Es más, ha acogido las
interpretaciones que el juez constitucional ha hecho de manera reiterada,
también en casos en los que se articula la interpretación normativa al
parámetro de control. Uno de estos ejemplos, es lo advertido por esa
Corporación en un caso en el que se analizaba la validez del Decreto 1631 de
2006 que regulaba un asunto de regalías, en donde explicó, por ejemplo, que:

“[E]l contenido normativo de la disposición, luego de su juicio de

constitucionalidad condicionada, lo integra no solo la norma tal y como
estaba concebida originalmente por el legislador, sino que también debe
respetar la modulación fijada por el juez constitucional, (...) es apenas
natural que el Presidente en uso de la atribución administrativa de
reglamentar las leyes, no podrá separarse de lo expresado por la Corte
Constitucional. De esta manera la justicia administrativa no es solo el
tradicional guardián de la legalidad administrativa, defensora de la
voluntad popular manifestada por el legislador, sino además de una
legalidad que tiene que ser conforme a la Constitución, siguiendo las
decisiones de su juez natural. Lo contrario supondría tornar nugatorios
los efectos del pronunciamiento de constitucionalidad, con grave
perjuicio para la coherencia del ordenamiento jurídico y la seguridad
jurídica que imprime la cosa juzgada constitucional y en franco
desconocimiento no solo del artículo 243 superior sino también,
consecuencialmente, del artículo 189.11 eiusdem que prevé la potestad
reglamentaria presidencial y claro está, la propia norma legal que se
pretende reglamentar. La introducción de estas modalidades de control
constitucional, implica que la justicia administrativa en tanto
instrumento tradicional de fiscalización de la administración debe hacer
también efectiva la decisión del juez constitucional que al modular los
efectos de una norma legal, le imprime a ésta un nuevo contenido. En
tanto guardián de la legalidad, será la justicia administrativa la encargada
de hacer efectivos esos fallos de constitucionalidad, los que de no existir
este instrumento quedarían en el terreno vaporoso de un desideratum
constitucional no exigible y no de un genuino fallo con efectos

244
Corte Constitucional, sentencia C-462 de 2013.
 87

vinculantes erga omnes (art. 243 Constitucional)”245. (Negrillas y

subrayas fuera del original).

103. En esta misma línea, el Consejo de Estado en un caso en que decidió la

nulidad del artículo 29 del Decreto 416 de 2007 y del último inciso del
numeral 1º del artículo 32 del Decreto 416 de 2007 sostuvo que “las normas
acusadas no solo infringen el texto original de la ley, sino también el
pronunciamiento de constitucionalidad condicionada que sobre la misma
hizo la Corte”246.

Al respecto, agregó además que “la norma, después del juicio de

constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte
Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido
fijado por la Corte, no solo entraña infracción de la cosa juzgada
constitucional (243 Superior) sino que simultáneamente supone desconocer
el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó, luego del juicio
de constitucionalidad”247. (Subrayas y negrillas fuera del original).

104. Se trata de consideraciones que le permiten a la Sala concluir que los

jueces están obligados a respetar las interpretaciones que conforme a la Carta
realice el Tribunal Constitucional, de las normas legales que sean sometidas a
su control, en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional; y además, las autoridades judiciales deben acoger los
postulados que establezca esta Corporación en sus sentencias de control
abstracto, así como los alcances y efectos que el mismo tribunal fije en sus
providencias. Lo anterior, so pena de desconocer la cosa juzgada
constitucional y en últimas, la Constitución Política. Se trata entonces de
reglas jurisprudenciales que reconocen que acatar las decisiones judiciales
indicadas (i) fortalece la interpretación uniforme y consistente del
ordenamiento jurídico, fundada en una conexión estrecha y directa con la
Carta248; (ii) garantiza la coherencia del sistema (seguridad jurídica) y evita
bloqueos institucionales constitucionales; (iii) favorece el respeto de
principios, como el de confianza legítima (artículo 84 C.P.) y de conservación
del derecho al darle prevalencia al respeto por el principio democrático
(artículos 1º y 150 C.P.), y (iv) promueve la igualdad en la aplicación de la
ley (artículo 13 C.P.)249.

Breves consideraciones sobre la doctrina de la sustitución de la

Constitución y los actos reformatorios de la Carta

245
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número:
11001-03-26-000-2007-00042-00(34178).
246
Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 11001-03-26-
000-2008-00074-00(35726).
247
Ibidem.
248
Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia SU-047 de 1999
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
249
Corte Constitucional. Sentencias C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-698 de 2004, M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras
 88

105. El artículo 374 de la Constitución establece tres vías diferentes para

reformar la Carta: acto legislativo, referendo y asamblea constituyente. Por su
parte, el numeral 1° del artículo 241 superior, dispone que la Corte
Constitucional tiene la función de “[d]ecidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por
vicios de procedimiento en su formación”.

Estas dos normas constitucionales plantean una tensión entre, por un lado, el
principio democrático y, por otro, el principio de supremacía constitucional.
En otras palabras, aunque es posible reformar la Constitución (principio
democrático), este poder de reforma es susceptible de cierto control judicial
que verifique que aquel no desborde determinados límites (supremacía
constitucional), sobre la base de las atribuciones de verificación competencial
que le corresponden a esta Corporación.

106. El poder de reforma no puede desconocer, según el artículo 379

constitucional, los requisitos establecidos en el título XIII de la Constitución
que regulan los procedimientos para modificar la Carta a través de acto
legislativo, referendo y asamblea constituyente.

De esta manera, el alcance de las atribuciones de la Corte Constitucional está

circunscrita al examen de los vicios de procedimiento en la formación de los
actos reformatorios de la Constitución, lo que descartaría un control sobre el
contenido material de las reformas constitucionales. Sin embargo, esta
Corporación ha establecido desde sus inicios que la competencia, esto es, la
facultad o capacidad de un órgano en concreto para dictar ciertos contenidos
normativos, es un presupuesto ineludible del procedimiento 250 que incluye y
hace necesario el análisis de competencia.

De este modo, tal análisis, en lo que respecta al poder de reforma, hace parte
del estudio de los vicios de procedimiento que la Corte debe considerar, de lo
que se deriva que en algunos casos “los problemas de competencia se
proyect[e]n al estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios
de contenido material”251 ligados a ella.
250
Corte Constitucional. Sentencia C-546 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta sentencia la Corte se
enfrentó al problema de si la extralimitación en la competencia por parte del Presidente de la República en la
expedición de decretos ley cuando se le delegan funciones legislativas constituye un vicio de forma sujeto al
término de caducidad de un año establecido en el numeral 3° del artículo 242 de la Constitución. Allí la Corte
hizo hincapié en que la falta de competencia supone “ausencia del presupuesto esencial que da, al
funcionario o a la Corporación, legitimidad para acceder a la forma”. De forma análoga, destacó que “no
puede producir efectos jurídicos un acto que solo lo es en apariencia por carecer, ab- initio, del presupuesto
esencial para surgir el mundo del derecho: la competencia, precedente obligado del uso de la forma”.
251
Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Esta fue la primera
sentencia de la Corte en analizar los vicios de competencia del poder de reforma de la Constitución y sostener
que la Corte es competente para pronunciarse sobre ellos en virtud del numeral 1° del artículo 241 superior
que le asigna la función de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios
de la Constitución solo por vicios de procedimiento en su formación. Allí la Corte sorteó de la siguiente
manera la aparente contradicción que podría atribuírsele a su jurisprudencia por sostener que algunos vicios
de competencia, como la extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias que se le conceden
al Presidente de la República para legislar vía decretos ley, la violación del principio de unidad de materia o
 89

107. Siguiendo esta línea argumental, la Corte se preguntó en la Sentencia C-

551 de 2003252 si el poder de reforma en el constitucionalismo colombiano
carece de límites materiales; pues de no existir tales límites, la competencia
sería absoluta para modificar cualquier contenido constitucional y cambiar
por completo la Carta, por parte de los cuerpos designados
constitucionalmente para habilitar dicha modificación.

Sobre el particular, la Corte observó que los modos de reforma de la

Constitución implican el ejercicio de un poder de constituyente, en tanto que
tiene que tener la capacidad de reformar la Carta a través de los cauces y las
condiciones fijados por la Constitución misma. En palabras de la Corte, “[s]e
trata […] de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido
es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y
es por ello derivado y limitado”253.

108. En este contexto, la Corte ha considerado desde la citada Sentencia C-

551 de 2003, que una cosa es el poder de reforma que, le da la facultad para
modificar la Constitución (lo cual es válido ya que en ella no existen cláusulas
pétreas ni normas expresamente intangibles y su artículo 374 permite que sea
“reformada”), y otra cosa es que el poder de reforma la sustituya por una
Constitución radicalmente distinta, lo cual no es posible, porque este poder
derivado solo tiene las competencias que la Constitución determina, para
hacer reformas. Con discusión, la teoría jurídica sostendría que solo el poder
constituyente originario tendría competencia para “sustituir” la Constitución.
En todo caso, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “el poder
de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la
facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla,
subvertirla o sustituirla en su integridad”254.

109. Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional ha entendido, -en

consonancia con aproximaciones similares de la Corte Suprema de la India en
estas materias255-, que el poder de reforma no puede sustituir la Carta y que
encuentra sus límites en la idea de la estructura básica de la Constitución, esto
es, en los elementos axiales, los pilares fundamentales o los elementos
definitorios de la esencia de la Carta, que no pueden ser objeto de

la transgresión de la reserva de ley orgánica son vulneraciones materiales de la Constitución y no vicios de

forma sujetos al término de caducidad de un año: “la presente sentencia no sostiene que los vicios de
competencia sean exclusivamente vicios de forma o procedimiento, sino que los problemas de competencia
se proyectan al estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido material, por
cuanto la competencia es un pilar básico y un presupuesto tanto del procedimiento como del contenido de
las disposiciones sujetas a control de la Corte”.
252
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
253
Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
254
Ibidem.
255
Al respecto, pueden verse, por ejemplo, los casos Golaknath and Ors vs. State of Punjab, Kesavananda
Bharati vs State of Kerala, Indira Gandhi vs. Raj Narain, Minerva Mills vs. India, Waman Rao vs. Union of
India and Others, Ashoka Kumar Thakur vs. Union of India y Supreme Court Advocates on Record
Association vs. Union of India.
 90

modificación por tales poderes limitados, so pena de sustituir la Constitución

Política.

110. En múltiples reformas constitucionales, la Corte ha analizado estas

circunstancias y en dichas decisiones ha identificado algunos elementos que
hacen parte de la estructura básica de la Constitución y que, por lo tanto, no
pueden ser alterados por el poder de reforma. Sin ánimo de exhaustividad,
algunas de estas decisiones de la Corte son las siguientes:

(i) En la Sentencia C- 970 de 2004256, la Corte identificó como elemento de

identidad de la Carta el principio de separación de poderes. Allí, precisó que
una reforma constitucional que le confería facultades extraordinarias al
Presidente de la República para que adoptara las normas necesarias para la
puesta en marcha del nuevo sistema penal acusatorio, si el Congreso de la
República no lo hacía antes de determinada fecha, no sustituía realmente el
pilar mencionado.

(ii) Por otro lado, en la Sentencia C-1040 de 2005257, la Corte juzgó que una
reforma constitucional que permitía la reelección del Presidente por una sola
vez, no sustituía ninguno de estos elementos definitorios de la Constitución,
esto es, el Estado Social de Derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista.

(iii) De otro lado, en la Sentencia C-141 de 2010258, este Tribunal consideró

que la alternancia en el ejercicio del poder político hace parte de la estructura
básica de la Constitución, y que una reforma constitucional que permitiera la
segunda reelección presidencial, lo sustituía.

(iv) Por su parte, en la Sentencia C-1056 de 2012259, la Corte observó que

una modificación a la Carta para lograr que el régimen de conflicto de
intereses no se aplicara a congresistas al participar en el debate y votación de
proyectos de actos legislativos sustituía el principio democrático, la
prevalencia del interés general y la separación de poderes, elementos axiales
y definitorios de la Constitución.

(v) La Sentencia C-084 de 2016260, encontró que la obligación de respetar,

proteger y garantizar los derechos humanos a todos los asociados es uno de
los elementos que le dan identidad a la Constitución y que este elemento axial
no podía considerarse sustituido por una reforma a la Carta que establecía
que en las investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra los
miembros de la fuerza pública por conductas relacionadas con el conflicto

256
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
257
Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
258
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
259
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
260
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 91

armado, se les aplicarán las normas y principios del derecho internacional

humanitario.

(vi) En la Sentencia C-076 de 2018261, la Corte Constitucional indicó que el

principio de exclusividad de la fuerza pública para el mantenimiento del
orden público, hacía parte de la estructura básica de la Constitución y que no
era sustituido por una enmienda constitucional que prohibía la creación,
promoción, instigación, organización, instrucción, apoyo, tolerancia,
encubrimiento o favorecimiento, financiación o empleo de grupos civiles
armados organizados, con fines ilegales de cualquier tipo.

111. La Corte ha recurrido a una metodología específica para evaluar si

determinada reforma constitucional sustituye o no la Constitución, la cual ha
denominado juicio de sustitución. Esta metodología comprende tres pasos que
siguen la estructura del silogismo aristotélico. En primer lugar, se debe definir
el parámetro alrededor del cual se realiza el control de constitucionalidad.
Esto supone que la premisa mayor del silogismo está constituida por aquel
pilar o elemento de la estructura básica de la Constitución que se ha
identificado y que presuntamente es sustituido por la reforma constitucional
que se analiza.

En segundo lugar, se debe examinar el alcance de la reforma específica

sometida a control a luz de aquel eje axial de la Carta que se ha identificado y
enunciado, lo que constituye la premisa menor del silogismo.

Finalmente, es preciso contrastar ambas premisas, esto es, el elemento de la

estructura básica de la Constitución con la reforma constitucional que es
objeto de control, para llegar a la síntesis del silogismo que implica
determinar si la modificación a la Carta reemplaza o sustituye el elemento
definitorio identificador de la Constitución. Caso en el cual el poder de
reforma incurre en un vicio de competencia que da lugar a la declaratoria de
inexequibilidad de la enmienda constitucional que se examina.

112. En conclusión, desde el 2003, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha sido pacífica y reiterada en el sentido de que las reformas
constitucionales pueden ser controladas judicialmente, con el fin de valorar si
el ejercicio del poder de reforma desborda o no su competencia. El examen
constitucional que se adelanta se suele realizar siguiendo la metodología
tradicional que consiste, en establecer un eje axial o definitorio de la
estructura básica de la Constitución, definir el alcance de la enmienda
constitucional que se revisa a contraluz de este eje y determinar si este es
sustituido por otro a través de la reforma. Se trata entonces, como se ve, de
una competencia constitucional que se ha venido desarrollando por la
jurisprudencia de esta Corporación desde hace más de quince años. Una
competencia que fue cuestionada en esta oportunidad por el Consejo de

261
M.P. Alberto Rojas Ríos.
 92

Estado en la providencia que se acusa, en lo que respecta a la Sentencia C-

285 de 2016.

B. De las facultades reglamentarias y el Consejo Superior de la

Judicatura

113. Como se precisó en la presentación de la metodología de esta

providencia, le corresponde a la Sala a continuación, revisar aspectos más
concretos del debate, ligados con las facultades del Legislador y del CSJ que
se discuten en la sentencia del Consejo de Estado, así como las relacionadas
con la situación actual en que se encuentran tanto el CSJ como la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria de esa entidad, quien viene cumpliendo las
funciones de la CNDJ. Revisará la Sala seguidamente tales atribuciones, y el
contexto práctico en el que se discute esta providencia.

La cláusula general de competencia, la reserva de ley y la potestad

reglamentaria. Reiteración de Jurisprudencia.

114. El principio de la legalidad es una de las expresiones características del

Estado Social de Derecho262, en la medida que se erige como un elemento
rector del ejercicio del poder; de suerte que determina que no puede existir
facultad, función o acto que pueda ser desarrollado por las autoridades, sin
que esté prescrito en forma clara y precisa en la ley 263. La legitimidad de las
reglas que se producen en el ordenamiento jurídico exige que ellas respondan
a la voluntad de los órganos democráticos, quienes les imprimen un carácter
vinculante, derivado del hecho de ser decisiones que involucran la voluntad
popular y del eventual efecto sancionatorio por su incumplimiento264.

115. Así, se trata de un principio que busca que las funciones y actividades
del Estado estén sujetas al ordenamiento jurídico, liderado estructuralmente
por la Constitución. Dicho principio se expresa en la cláusula general de
competencia legislativa, que atribuye al Legislador la opción de desarrollar
jurídicamente los objetivos constitucionales. Bajo ese supuesto, el principio
de legalidad articula el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico de tal
modo que se prohíbe que el reglamento, de forma autónoma, sirva de origen
para la consagración de limitaciones, gravámenes, obligaciones o
regulaciones. Cabe señalar, sin embargo, en aquellos asuntos amparados por
esta cláusula general de competencia legislativa, “la ley no tiene que
desarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar el tema y permitir
su concreción por medio de reglamentos administrativos”265.

262
Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva
263
Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño
264
Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño
265
Corte Constitucional. Sentencias C-228 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-570 de 1997 M.P.
Carlos Gaviria Díaz y C-1191 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
 93

116. Ahora bien, los principios de separación de poderes y de reserva de ley,

se relacionan con el principio de legalidad, aunque son conceptualmente
distintos.

En efecto, el principio de reserva de ley es una institución jurídica que señala

que de acuerdo con la propia Constitución, corresponde exclusivamente al
Legislador el desarrollo de determinadas materias. 266 En ese sentido, pueden
distinguirse dos tipos de reserva de tal naturaleza: una de carácter ordinario,
que aplica cuando la Constitución, de manera expresa, ha señalado que
determinadas materias específicas deben ser reguladas directamente por el
Legislador.267 Y la otra, de naturaleza estatutaria u orgánica, que le confiere
competencia exclusiva al Congreso para regular el asunto y exige
adicionalmente que la norma correspondiente esté precedida de un trámite
particular268.

Lo anterior, como lo sostiene la Sentencia C- 228 de 2010269, significa que si

una materia tiene reserva legal le “corresponde exclusivamente al Legislador
desarrollarla, pues la reserva de ley ‘es una institución jurídica, de
raigambre constitucional, que protege el principio democrático, al obligar al
Legislador a regular aquellas materias que el constituyente decidió que
fueran desarrolladas en una ley”.

En este sentido, podemos enfrentarnos a estos escenarios: (i) el Legislador

siempre puede pronunciarse sobre un tema, porque tiene esa atribución
natural (cláusula general de competencia), y sobre esa base, puede proferirse
un reglamento para concretarla. (ii) Solo el Legislador puede pronunciarse
sobre un tema de manera primigenia (en virtud de la reserva de ley), de lo que
se deriva que el reglamento no puede regular el tema y que, como siempre, si
se expide con posterioridad a la decisión legislativa debe respetar
obligatoriamente los parámetros fijados de antemano por el Congreso; y (iii)
si se trata de exigencias estatutarias, el Congreso debe pronunciarse de
antemano, y para hacerlo, debe seguir además las reglas y exigencias
superiores correspondientes.

117. Por otra parte, en nuestro ordenamiento jurídico, dentro del sistema de
fuentes, la potestad reglamentaria se erige como una facultad de regulación
que tiene como objetivo, expedir normas de carácter general, para la
cumplida ejecución de las leyes270.

El titular de la potestad reglamentaria según la Carta es el Presidente de la

República. Aunque ello no quiere decir que dentro de su ámbito de
competencias y nivel de subordinación jerárquica y normativa, las demás
autoridades administrativas no puedan adoptar medidas de carácter general a
266
Ibídem
267
Ibídem
268
Ibídem
269
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
270
Corte Constitucional. Sentencia C-805 de 2011. M.P Rodrigo Escobar Gil
 94

fin de cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores relativas a los

asuntos a su cargo. No obstante, se trata de una potestad que no puede
atribuirse por la ley a otros órganos administrativos distintos del Presidente de
la República, quien la detenta, por expresa determinación constitucional.

118. Ahora bien, la norma superior le asignó de tiempo atrás, potestades

reglamentarias a otros órganos constitucionales, más allá de la potestad
ejercida por el propio Presidente271. En la Sentencia C-805 de 2011272, se
precisó, en consecuencia, que ciertos órganos constitucionales detentaban esa
potestad y bajo ese supuesto, se incluyó, por ejemplo:

“[E]l caso del Consejo Superior de la Judicatura del Consejo, órgano al

cual, de acuerdo con el artículo 257 de la Constitución, le corresponde,
con sujeción a la ley "Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz
funcionamiento de la Administración de Justicia, los relacionados con la
organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la
regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en
los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador."

Del mismo modo, el Consejo Nacional Electoral, de acuerdo con el

artículo 265 de la Constitución, tiene, de conformidad con la ley, entre sus
atribuciones especiales, la de "reglamentar la participación de los partidos
y movimientos políticos en los medios de comunicación social del
Estado."

El Contralor General de la República, por su parte, tiene entre sus

atribuciones, de acuerdo con el artículo 268 de la Constitución, las
de “Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables
del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de
evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse."
(Numeral 1º) y "Dictar normas generales para armonizar los sistemas de
control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y
territorial." (Numeral 12).

Al Contador General, funcionario de la Rama Ejecutiva, corresponde, a su

vez, de acuerdo con el artículo 354 de la Constitución, "... determinar las
normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley”. Del
mismo modo, la Junta Directiva del Banco de la República ejerce las
competencias de regulación que le corresponden de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 371 y 372 de la Constitución”.

Por lo tanto, por disposición constitucional, existen órganos que tienen

competencia para dictar reglamentos, con independencia de aquellas
asignadas al Presidente, pero con sujeción a la ley, a fin de cumplir los
compromisos directamente impuestos por la Carta Política.
271
Ibídem.
272
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
 95

119. En los anteriores términos, se concretan entonces las diferencias entre

las expresiones cláusula general de competencia, reserva de ley y potestad
reglamentaria, que inciden en el debate de la situación que aquí se presenta.

La existencia de Reglamentos autónomos

120. En la Sentencia C-021 de 1993273 se contempló por primera vez en la

jurisprudencia posterior a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, la
posibilidad de que existieran efectivamente atribuciones directas de la Carta
dirigidas a las autoridades administrativas, que les confirieran la potestad de
desarrollar reglamentos autónomos, esto es, reglamentos carentes de una
habilitación legal previa. Esa providencia señaló que el artículo 120 numeral
14 de la Carta de 1886, consagraba una atribución constitucional propia en
favor del Presidente de la República, que daba lugar a la expedición de
reglamentos autónomos de desarrollo directo de la Carta, sin que fuera
necesaria la existencia de una ley previa.

Se dijo en el fallo que se describe, que se trataba de una directriz

constitucional que, sin embargo, no excluía la posibilidad de intervención del
Legislador en cualquier momento, de manera tal que el Congreso podía
regular parcial o totalmente todos los aspectos que tenían que ver con los
reglamentos mencionados. En palabras de la providencia:
“[L]la fórmula del artículo 120 numeral 14 consagra una atribución
constitucional propia del Presidente de la República que da lugar a la
expedición de reglamentos autónomos de desarrollo directo de la Carta ,
sin que sea necesaria la existencia de ley previa. Tales reglamentos pueden
desarrollar, complementar e incluso suplir una ley. Pero, en ningún caso,
excluyen la posibilidad de intervención del legislador en las materias a las
que se refieren, ni pueden contradecir o derogar una ley de la República.
La tesis de la prevalencia de la ley sobre cualquier tipo de reglamento
(legal o constitucional) no puede ser desvirtuada simplemente por un
análisis gramatical, descontextualizado y asistemático de una norma de la
Constitución. Porque está en juego ni más ni menos, una de las garantías
más importantes del Estado de derecho, que consiste en otorgar primacía
indiscutible a la manifestación formal de la comunidad representada en el
Congreso o parlamento.
Se trata, entonces, de una primacía formal que emerge de la propia fuente
de la legitimidad del poder. En virtud de ello, al Congreso se le
encomienda la regulación de todas las materias no atribuidas
expresamente a otra rama del poder público. La rama administrativa, en
desarrollo de la ley o directamente de la Constitución, tiene un amplio
campo de acción, pero encuentra límites expresos en la ley a la que, en
cualquier caso, debe respetar y no puede excluir. Se trata simplemente del

273
M.P. Ciro Angarita Barón.
 96

cumplimiento de un principio cardinal del sistema jurídico: la jerarquía

normativa.
El reglamento autónomo constitucional se diferencia entonces del
reglamento que desarrolla una ley, simplemente en que aquél no requiere
ley previa, pues la propia Constitución ha establecido un ámbito especial
que puede ser desarrollado directamente por el Gobierno. Ahora bien, tal
afirmación no permite deducir que los reglamentos tengan jerarquía legal,
o que excluyan la posible intervención de la ley en las materias a ellos
adscritas. La cláusula general de competencia propia del legislador, indica
que no hay ningún ámbito que pertenezca en forma exclusiva y excluyente
al reglamento. En consecuencia, el Congreso puede regular parcial o
totalmente todos los aspectos que atañen a los reglamentos.
La creación de estos ámbitos especiales susceptibles de ser desarrollados
directamente por el Gobierno sin que se requiera ley previa, no implica en
ningún caso una distribución material de competencias entre el ejecutivo y
el legislativo. Si así lo fuera, si se excluyera (sic) a la ley de un
determinado ámbito jurídico material sería necesario que la Carta lo
señalara expresamente y que no dejare duda alguna al respecto. Al fin y al
cabo una garantía democrática como la que aquí está en juego no puede
dejarse librada a las meras interpretaciones”. (Subrayas fuera del original)
121. El reglamento autónomo constitucional conforme a lo anterior, se
diferencia del reglamento que busca la ejecución de una ley, básicamente en
que el primero no requiere ley previa para desarrollar la Constitución,
mientras que el segundo requiere necesariamente de la ley para un
pronunciamiento posterior de tipo reglamentario, a partir de ella.

122. Para precisar un poco más sobre el origen de esta noción, debe
recordarse que ella se inicia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado en vigencia de la Constitución de 1886, a
partir de las facultades administrativas atribuidas al Presidente de la
República, que podían ser ejercidas sin necesidad de que existiera una ley
previa que las autorizara. El Consejo de Estado señaló acerca de los decretos
autónomos, que la función administrativa que compete al Presidente no es
simplemente la de ejecutar la ley, pues en algunos casos tal función puede ser
ejercida, en desarrollo directo de la Constitución274.

Así, en vigencia de la Constitución de 1886, la Corte Suprema de Justicia

definió los decretos autónomos como el resultado de la facultad otorgada por
la Constitución al Presidente, para expedir actos jurídicos, sea de carácter
general o particular, que no están subordinados a la ley previa275.
274
Corte Constitucional. Sentencia C-021 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón y Consejo de Estado, Sentencia
del 14 de noviembre de 1962 C.P. Carlos Gustavo Arrieta.
275
Ver, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 18 de agosto de 1972, citada en Barreto Rozo, A. (2011).
Venturas y desventuras de la regeneración: Apuntes de historia jurídica sobre el proyecto político de 1886 y
sus transformaciones y rupturas en el siglo XX, Bogotá: Ediciones Uniandes. La Sentencia C-021 de 1993
M.P. Ciro Angarita Barón explicó que poco tiempo después, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 15 de diciembre de 1973 varió el criterio expuesto en la decisión de agosto de 1972 pues
explicó que “la adopción y dirección de la política monetaria del Estado, sin reserva, está encomendada a la
Junta Monetaria, por decisión soberana y privativa del Congreso y como una expresión democrática de la
 97

No obstante, en esa época la Corte Suprema de Justicia consideró que la

atribución al Presidente de adoptar decretos autónomos para la intervención
en el Banco Emisor, según lo dispuesto por el artículo 120-14 de la
Constitución de 1886, excluía la posibilidad de que el Congreso también
adoptara leyes ordinarias sobre esta materia. Por ello. en esos momentos se
daba una preminencia de los decretos autónomos sobre la ley emanada del
Congreso. De hecho, algunos doctrinantes de la época coincidían con esta
tesis jurisprudencial, e identificaban a los decretos autónomos como aquellos
que no están subordinados a la ley, añadiendo que la Constitución, al otorgar
esa competencia directamente al gobierno, sustraía la respectiva materia del
conocimiento y la competencia del Legislador276.

123. En contraste, para algunos académicos en la actualidad, la Constitución

de 1991 establece muy pocos casos relacionados con los decretos
denominados autónomos. Uno de estos ejemplos es el de la Sentencia C-
1250 de 2001277, en la que señala que el artículo 355 superior le atribuye al
Gobierno Nacional la competencia para reglamentar la celebración de
contratos del gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y
municipal con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público
acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo 278.

En lo que respecta al control constitucional de los decretos autónomos 279

conforme a la Carta, se atribuye en general, al Consejo de Estado, mediante
el medio de control (antes la acción) de nulidad por inconstitucionalidad, en
la medida en que “a estos decretos no se les reconoce fuerza de ley, porque

voluntad popular”.
276
Charry Ureña, J. M. (1988). La Justicia Constitucional en el Derecho Colombiano y Americano, Bogotá:
Universidad del Rosario.
277
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
278
Urrego-Ortiz, F. & Quinche-Ramírez, M. F. (2008). “Los decretos en el sistema normativo colombiano.
Una política estatal de invención normativa”. Vniversitas, No. 116, 53-83. Otros autores, como Charry,
consideran que además de este artículo constitucional otros decretos autónomos se fundan en lo previsto “ en
el artículo 131, referentes a la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y a la
determinación del número de notarios y oficinas de registro; el del artículo 34 transitorio sobre el veedor del
tesoro; y el del artículo 50 transitorio para la expedición transitoria de la regulación de la actividad
financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión
de los recursos captados del público, con lo que ese autor confunde los decretos autónomos con aquellos que
fueron producto del ejercicio de atribuciones otorgadas directamente por la Carta Política al inicio de su
vigencia”.
279
Recordemos que en la sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se adelantó el control
previo de constitucionalidad de la ley estatutaria de la administración de justicia y se analizó el artículo 49 de
la Ley 270 de 1996 que establecía que la acción de nulidad por inconstitucionalidad tendría el mismo trámite
establecido para la acción de inexequibilidad y recaería sobre 4 tipos de decretos: los decretos expedidos por
el gobierno nacional en desarrollo de las facultades constitucionales y leyes marco, los proferidos por el
gobierno nacional en desarrollo de las leyes que le dan facultades de intervención en materia económica, los
dictados por el gobierno nacional en desarrollo de autorizaciones conferidas con la ley, y los expedidos por el
gobierno nacional, que se dicten en desarrollo de la Constitución y en virtud de ésta, sin sujeción a ley previa,
esto es, potencialmente los decretos autónomos. La Corte declaró inexequible la descripción taxativa de
decretos, porque a su juicio limitar el alcance del artículo 237 numeral 2 de la Constitución era un límite
inconstitucional.
 98

no pueden modificar o derogar las leyes y por el contrario deben concordar

con ellas”280.

La Corte Constitucional ha coincidido con esta tesis, al identificar que ciertas

normas demandadas eran decretos autónomos y abstenerse de ejercer el
control constitucional correspondiente, al considerar que tales preceptos
carecían de fuerza material de ley.

124. Por ejemplo, mediante Auto 048 de 1997,281 ante una demanda
ciudadana dirigida contra algunos artículos del Decreto 677 de 1972,
expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que
le confería el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución de 1886 y
cuestionado bajo la vigencia de la nueva Carta, la Corte Constitucional
sostuvo:
“La naturaleza jurídica de los decretos expedidos con base en las
facultades del mencionado artículo 120 ha sido definida previamente por
la jurisprudencia colombiana [decretos autónomos] a efectos de
clarificar, a qué tipo de control se los debe someter y, por ende, a cuál de
las autoridades judiciales le corresponde adelantar ese control.
Mediante [la] Sentencia C-021/93, la Corte Constitucional determinó que
los decretos expedidos con base en las facultades del artículo 120-14 de la
Carta fundamental de 1886, tienen naturaleza reglamentaria y no legal; y
que sólo se diferencian de los decretos reglamentarios ordinarios, en que
a éstos los precede un estatuto legal que debe ser desarrollado, mientras
que los primeros surgen directamente de la Constitución”. (Negrilla fuera
del original).
Por lo tanto, la Corte Constitucional concluyó que el mencionado decreto
“expedido por el Gobierno Nacional con el fin de adoptar algunas medidas
relacionadas con el ahorro privado” era, según la denominación de esa
providencia, un decreto “reglamentario autónomo” 282, que al desarrollar de
manera directa la Carta pero no tener fuerza de ley, su control de legalidad
estaba reservado al Consejo de Estado.

125. Ahora bien, en la actualidad, algunos doctrinantes discrepan de estas

conclusiones jurisprudenciales y consideran que ciertas clasificaciones de los
decretos expedidos por el Gobierno Nacional basadas en un criterio material
o de contenido, entre ellas la de los decretos autónomos, desconocen que se
trata de normas que tienen verdaderamente “fuerza material de ley, hasta el
punto de derogarlas o subrogarlas”283 en ocasiones. No obstante, la Corte

280
Consejo de Estado. Sentencia del 4 de febrero de 1976 citada en Zuluaga Gil, R. (2003). “El carácter
integral, complejo y abierto del sistema colombiano de control de constitucionalidad”. Criterio Jurídico, No.
3, 7-33. Urrego-Ortiz, F. & Quinche-Ramírez, M. F. (2008). “Los decretos en el sistema normativo
colombiano. Una política estatal de invención normativa”. Vniversitas, No. 116, 53-83.
281
Corte Constitucional. Auto 048 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
282
Corte Constitucional. Auto 048 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
283
Urrego-Ortiz, F. & Quinche-Ramírez, M. F. (2008). “Los decretos en el sistema normativo colombiano.
Una política estatal de invención normativa”. Vniversitas, No. 116, 53-83.
 99

Constitucional y el Consejo de Estado les niegan esa fuerza material a los

decretos autónomos.

El Consejo de Estado ha considerado que estos decretos, a pesar de expedirse

sin necesidad de fundarse en la ley, tienen carácter administrativo y no
pueden finalmente contrariar lo dispuesto en la ley 284. En pronunciamientos
de la Corte Constitucional, al efectuar el control de normas expedidas en
vigencia de la Constitución de 1886, esta Corporación ha acogido también la
tesis de que la facultad de expedir decretos autónomos no excluye la
competencia concurrente del Congreso285.

126. Todo lo anterior permite concluir que en la actualidad, los reglamentos

autónomos: (i) tienen su fundamento en una atribución constitucional directa;
(ii) no generan distribución de competencias entre el Ejecutivo y los órganos
habilitados a proferirlos; (iii) el Congreso siempre podrá intervenir en lo
designado, porque no son reglamentos que puedan desconocer la voluntad del
Legislador o derogar leyes y (iv) su control está en principio, en cabeza del
Consejo de Estado.

En ese sentido, el debate que aquí se expresa involucra determinar, si los

decretos autónomos son o no son una realidad constitucional plausible en la
actualidad, con fundamento en el artículo 257A superior, y si ello
corresponde o no a lo inicialmente pensado por el constituyente, hasta tanto
se diera una expresión definitiva del Legislador.

La situación actual de la Sala disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura

127. De acuerdo con la Carta, al Consejo Superior de la Judicatura le fueron

atribuidas originalmente, entre otras, las funciones de: (i) administrar la rama
judicial; (ii) examinar y sancionar la conducta de sus funcionarios y de los
abogados en el ejercicio de sus atribuciones, y (iii) dirimir los conflictos de
competencia entre las distintas jurisdicciones 286. Bajo ese mandato, la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, le asignó
específicamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria tanto la función
disciplinaria mencionada, como la responsabilidad de dirimir los conflictos
de competencia. Además, en virtud del artículo 86 superior, se le atribuyeron
también funciones relacionadas con el conocimiento de acciones de tutela.

No obstante lo anterior, el A.L. 02 de 2015 modificó varias de estas

atribuciones. En primer lugar, (i) el artículo 14 transformó el precepto 241 de
la Carta Política y le asignó a la Corte Constitucional la función de “[d]efinir
los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”;
(ii) el artículo 19 modificó el artículo 257 de la Constitución, creando la
284
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias de 29 de junio y
del 23 de noviembre de 1984.
285
Ver, Corte Constitucional. Sentencia C-021 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón.
286
Cfr, Auto 278 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero.
 100

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de

Disciplina Judicial, a las cuales se les atribuyó “la función disciplinaria sobre
los funcionarios y empleados de la Rama Judicial” y el deber de “examinar la
conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión,
en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley
a un Colegio de abogados”; y finalmente, la misma norma incluyó también,
(iii) un parágrafo en el que señaló que “la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no [serían]
competentes, para conocer de acciones de tutela”.

Aunado a lo anterior, el artículo 19 del A.L. 02 de 2015 (hoy el artículo 257A

superior), precisó que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debería ser
integrada por siete magistrados, elegidos por el Congreso de la República de
ternas elaboradas por el Presidente (3) y por el Consejo Superior de la
Judicatura (4), previa convocatoria pública reglada. El parágrafo transitorio de
esa norma, señaló además, que los miembros de la Comisión mencionada
debían ser elegidos, dentro del plazo de un año, contado a partir de la entrada
en vigencia del A.L. 02 de 2015287.

128. El Gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura expidieron

los reglamentos necesarios para adelantar la convocatoria pública
correspondiente, y conformar así las respectivas ternas, con los resultados
negativos ya enunciados. Una situación que hizo simplemente imposible
designar a los miembros de la CNDJ y cumplir el término previsto en la
Constitución para el efecto, a la espera de una ley, eventualmente estatutaria,
que según se alega, debe incluir las reglas pertinentes para darle paso a las
convocatorias descritas, en desmedro de la propuesta original del A.L. 02 de
2015.

287
En la Sentencia C-373 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se
dijo sobre este parágrafo transitorio lo siguiente: “3.4. (…) La aprobación del parágrafo transitorio 1 del
artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 conforme al cual los Magistrados actuales de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ocuparán sus cargos hasta tanto tomen
posesión los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, no desconoció los principios de
consecutividad e identidad flexible. (…) [L]a creación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial
planteaba, desde el principio, la necesidad de definir el momento en que ella sería integrada y, al mismo
tiempo, que ocurriría con los Magistrados que ocupaban los cargos del organismo que tenía a su cargo
algunas de las funciones ahora atribuidas a dicha Comisión. //Además de tratarse de una norma
instrumental, constitucionalmente posible para hacer posible la transición, de ella no se desprende ni así lo
demuestra el demandante, que el legislador hubiera tenido el propósito de otorgar un beneficio personal que
asegurara la permanencia de los Magistrados por un tiempo indefinido. Por el contrario, de la lectura de la
disposición constitucional se desprende (i) que la elección de los miembros de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial debía surtirse durante el año siguiente a la entrada en vigencia del acto legislativo y (ii)
que los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ejercerían sus funciones
hasta el momento que los integrantes de la Comisión tomarán posesión de su cargo lo que, siguiendo las
reglas previstas en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 habría de ocurrir en el término de quince (15) días.
Resulta claro, en consecuencia, que el Congreso no estableció un término que implicara la continuidad
indefinida de los “actuales magistrados” de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y,
por el contrario, diseñó una fórmula que permite un tránsito ágil del anterior régimen al nuevo. //Esta
conclusión sigue el precedente establecido por esta Corporación en la sentencia C-753 de 2004 en la que
declaró exequible una disposición que fijaba la extensión del tiempo durante el cual ocuparía su cargo el
Registrador que en ese entonces ostentaba tal condición, a fin de hacer posible la implementación de la
reforma constitucional adoptada mediante el Acto Legislativo 01 de 2003”.
 101

129. Ahora bien, para comprender la situación actual de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del CSJ ante la dificultad de conformar por el momento la
CNDJ, algunos pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado han ofrecido explicaciones relevantes sobre la situación.

En efecto, el Ministerio de Justicia y del Derecho inquirió 288 a la Sala de

Consulta y Servicio Civil sobre los efectos que podrían tener las decisiones
judiciales que suspendieron provisionalmente el proceso de elección de los
magistrados de la CNDJ, -creado a partir del A.L 02 de 2015-, en la
continuidad de los magistrados que integraban la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria existente y en ejercicio de sus funciones. En particular, porque
al haberse modificado el escenario fáctico dispuesto por el constituyente en el
parágrafo transitorio del artículo 257A, esto es, vencido el plazo para la
elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial
(de un año), en concepto del Ministerio de Justicia, surgirían dos
interpretaciones posibles. De un lado - de acuerdo con el parágrafo transitorio
del artículo 257A superior-, la apreciación de que una vez vencido el plazo
dispuesto para la elección de los magistrados de la CNDJ, las personas
ubicadas en esos cargos, no podrían ni deberían continuar ejerciendo sus
funciones y; (ii) del otro que, al margen del plazo establecido en el citado
parágrafo, los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
podrían continuar indefinidamente ejerciendo las funciones, hasta tanto se
configurara de manera definitiva la CNDJ.

130. La Sala de Consulta y Servicio Civil respondió a tales inquietudes en el

concepto que se cita. Sostuvo que con base al parágrafo transitorio del
artículo 257A de la Constitución Política, quienes desempeñen el cargo de
magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura con posterioridad al 1º de julio de 2015, podrían seguir ejerciendo
sus funciones “hasta el día en que se posesionen los miembros de la CNDJ,
sin perjuicio de las causales de retiro del servicio establecidas en el artículo
149 de la Ley 270 de 1996”. Lo anterior, en consideración no solamente al
parágrafo del artículo 257A de la Constitución 289, sino al Auto 278 de 2015290
de la Corte Constitucional, que al resolver un conflicto de competencias entre
jurisdicciones, coincidió con esta interpretación del texto superior y con la
apreciación relacionada con la continuidad transitoria de las funciones de la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, hasta tanto puedan entrar en funcionamiento
los nuevos cuerpos disciplinarios, en particular la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial.

288
Concepto del 24 de abril de 2017, dirigido al Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejero Ponente:
Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00013-00(2327).
289
“… Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial”
290
M.P. Luis Guillermo Guerrero. Esta posición fue reiterada por esta Corporación en los autos 309 de 2015
y 084 de 2016, en los que se indica también que el régimen preexistente al Acto Legislativo 02 de 2015 en lo
relativo a las funciones a cargo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
continuará hasta tanto puedan entrar en funcionamiento los nuevos cuerpos disciplinarios, en particular la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
 102

En efecto, a juicio de la Sala de Consulta,“[el] parágrafo de[bía] ser

interpretado siguiendo un punto de vista orgánico, tal como lo hizo la Corte
Constitucional, en el Auto 278 de 2015, citado en los antecedentes de la
consulta: [Esto es, reconociendo que] “la Sala Jurisdiccional Disciplinaria…
se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función
jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de
competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de
acciones de tutela.”291

Para precisar esta conclusión, la Sala de Consulta revisó además, varias de las
principales decisiones de constitucionalidad expedidas por esta Corte sobre el
tema, y acogió los fundamentos de la Sentencia C-373 de 2016292, que
recordó que la función disciplinaria relacionada con los funcionarios y
empleados de la Rama Judicial y con la conducta de los abogados en el
ejercicio de su profesión, tenía garantizada su continuidad por el
constituyente, en el artículo superior en mención293.

De allí que para la Sala de Consulta, el correcto acatamiento de la voluntad

del constituyente implicaba considerar como esencial, la continuidad en el
cumplimiento de las funciones asignadas a esa entidad y la definición
paralela de la situación constitucional. Y en ese sentido, llamó la atención
sobre “la imperiosa necesidad de proveer, a efectos de impedir que la
prolongación de la actual situación de interinidad e indefinición [diera]
como resultado, la afectación de la mencionada función”294. Una situación
que habilitaba transitoriamente la existencia de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria de una manera funcional, para no incurrir en el cese de las
atribuciones superiores correspondientes, a pesar de no ser actualmente el
órgano constitucional consagrado para tales efectos por el constituyente y de
haber desaparecido del ordenamiento constitucional.

Por ende, la Sala de Consulta y Servicio Civil tomó la determinación de

indicar, como parte de la transición prevista por el A.L. 02 de 2015, que los
entonces magistrados deberían continuar ejerciendo sus funciones hasta la
posesión de los miembros de la CNDJ y que dicha posesión determinaría la
asunción por parte de la nueva entidad, de los procesos disciplinarios a cargo
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria enunciada.

131. En cuanto al plazo del año para el proceso de elección de los magistrados
de la CNDJ, que transcurrió entre el 1º de julio de 2015 y el 1º de julio de
2016, la Sala de Consulta consideró que “el vencimiento del plazo señalado
no incide en la existencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, [y]
291
Concepto del 24 de abril de 2017, dirigido al Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejero Ponente:
Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00013-00(2327).
292
Magistrados Ponentes, Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
293
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de abril de 2017, dirigido al
Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número:
11001-03-06-000-2017-00013-00(2327).
294
Ibídem.
 103

tampoco modifica o suprime las reglas consagradas en el artículo 257A

constitucional sobre su integración, proceso de elección, período, requisitos,
prohibición de reelección, funciones”295, pues la CNDJ se encuentra
consagrada en todo caso, en el artículo constitucional indicado.

132. En lo concerniente al periodo de ocho años para el cual fue elegido cada
uno de los magistrados que integraban la Sala Jurisdiccional Disciplinaria al
entrar en vigor el A.L. 02 de 2015, sostuvo la Sala de Consulta, que éste era
de origen constitucional, pues así estaba dispuesto en el artículo 254 inicial
de la Constitución de 1991.

Recordó también que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del

artículo 15 del A.L. 02 de 2015 que sustituyó el contenido del artículo 254
original de la Carta, y de la derogatoria tácita de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria por mandato de la sentencia de la Corte Constitucional
previamente reseñada, el nuevo artículo 254 constitucional tenía que ver
ahora con el actual Consejo Superior de la Judicatura, su integración y el
período de 8 años de sus integrantes. Por lo tanto, ante la ausencia de norma
constitucional relacionada con el período de quienes permanecen en ejercicio
de las funciones de la derogada Sala Jurisdiccional Disciplinaria, lo
pertinente frente a ellos según el concepto, era “simplemente reafirm[ar] su
transitoriedad, fundamentada en la igual jerarquía que, conforme al
precedente de la jurisprudencia constitucional, tienen las normas
permanentes y las normas transitorias”296.

Por las razones anotadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que la
permanencia de los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria estaba
sujeta entonces, a la posesión de quienes integren el nuevo órgano creado por
la Carta, y que “dada su calidad de funcionarios de la Rama Judicial, les
[eran]aplicables las disposiciones de la Ley 270 de 1996 297 en cuanto a las
295
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de abril de 2017, dirigido al
Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número:
11001-03-06-000-2017-00013-00(2327).
296
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de abril de 2017, dirigido al
Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número:
11001-03-06-000-2017-00013-00(2327). La Sala de Consulta se refiere a la sentencia C-618 de 2002. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. Dijo esa providencia: "El hecho de que el artículo transitorio 59 de la Carta
sea precisamente de vigencia temporal, no justifica que tal norma pueda ser confrontada con una
disposición constitucional definitiva y, en caso de incompatibilidad, sea declarado "inexequible ". (...) En
realidad la razón de ser de un artículo transitorio es permitir el tránsito de legislación y facilitar la
implementación de las nuevas disposiciones constitucionales. De hecho es frecuente que un artículo
transitorio, por definición, prolongue temporalmente la vigencia de una norma del antiguo régimen (por
ejemplo el art. transitorio 8º) o posponga el inicio de la vigencia de una norma novedosa (por ej. el art.
transitorio 17), sin que a nadie se le ocurra pensar que, por tales fenómenos propias de una transición,
dichas normas son inconstitucionales por violar las normas definitivas que establecían diferentes tiempos de
vigencia. Luego no existe una diferencia entre las normas constitucionales permanentes y las transitorias
que implique una subordinación de éstas frente a aquéllas”.
297
Ley 270 de 1996, artículo 149. “RETIRO DEL SERVICIO. La cesación definitiva de las funciones se
produce en los siguientes casos: 1. Renuncia aceptada. / 2. Supresión del Despacho Judicial o del cargo. / 3.
Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. / 4. Retiro forzoso motivado por edad. / 5.
Vencimiento del período para el cual fue elegido. / 6. Retiro con derecho a pensión de jubilación. / 7.
Abandono del cargo. / 8. Revocatoria del nombramiento. / 9. Declaración de insubsistencia. / 10.
Destitución. / 11. Muerte del funcionario o empleado.
 104

causales de retiro del servicio - excepción hecha del vencimiento del período-
que [podía] tener ocurrencia antes de que [fueran] resueltas las dificultades
que en la actualidad impiden la integración de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial”298.

133. Ahora bien, mediante los conceptos del 18 de junio de 2018 299 y del 9 de
octubre de 2018, dirigidos al Ministerio de Justicia y del Derecho 300, esa Sala
conoció de nuevas y posteriores solicitudes del Ministro de esa cartera,
dirigidas a que se ampliara el concepto del 24 de abril de 2017, ante las
decisiones de nulidad de los acuerdos y decretos de convocatoria, proferidas
por el Consejo de Estado. Se destaca de ellos, la preocupación por la aparente
ausencia de mecanismos de transición ante estos hechos, y la intranquilidad
por la eventual afectación del equilibrio de poderes y del diseño institucional
de la Carta, con la situación de interinidad de las instituciones involucradas.

En el primer caso, por ejemplo, ante la pregunta tendiente a determinar si se

afectaba el equilibrio de poderes y el diseño institucional de la Constitución
Política con el hecho de que los magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria continuaran en el ejercicio de sus funciones pese al
cumplimiento de su período constitucional, la Sala de Consulta y Servicio
Civil en tales conceptos, señaló que si bien “la extensión de la permanencia
en los cargos, no significa[ba] a priori que [se] afecte el equilibrio de
poderes”, la continuidad de la situación sí “podría llegar a afectar tal
equilibrio, en tanto y en cuanto se permitiría un privilegio personal dentro de
unas reglas constitucionales que lo excluyen”301.

Igualmente, ante la pregunta de cómo se debería proceder en caso de que se

generara la ausencia de alguno de los magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, la Sala de Consulta sostuvo lo siguiente:

“[P]ara la provisión de los empleos que integran dicha Sala, procede [la]
aplicación del régimen constitucional y legal originalmente previsto para
tal efecto, esto es, el artículo 254 inciso segundo original de la
Constitución de 1991, el cual, si bien no forma parte hoy en día del texto
constitucional, continúa produciendo efectos jurídicos, en virtud de la
permanencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en los términos y por
las razones explicadas en este concepto. Además, por razón de la
necesaria aplicación ultractiva de la norma constitucional en cita, debe
entenderse vigente el artículo 76, numeral 2 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, y las disposiciones del
Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) que se refieren a este mismo
asunto. De manera que, en criterio de la Sala, es procedente que el
298
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de abril de 2017, dirigido al
Ministerio de Justicia y del Derecho, Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número:
11001-03-06-000-2017-00013-00(2327).
299
Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00191-00(2378 - 2327 AD)
300
Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00191-00(2400)
301
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2378 del 18 de Julio de 2018. M.P.
Germán Alberto Bula Escobar.
 105

Congreso de la República provea en propiedad todos los cargos de

magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, previa integración de
las ternas correspondientes por el Presidente de la República, conforme a
las normas citadas”. (…)
“Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la exigencia de regulación
legal para el proceso de elección de servidores públicos, adicionada al
artículo 126 de la Constitución por el artículo 2º del Acto Legislativo 2
de 2015, no resulta jurídicamente viable para la elección de los
magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, bajo la
consideración de que tales cargos continúan integrando una institución
que, a pesar de haber sido suprimida de la Constitución Política, sigue
existiendo transitoriamente, para hacer posible el cumplimiento
ininterrumpido de varias funciones públicas, según se explicó” 302.
(Negrillas y subrayas fuera del original).

Se trata de apreciaciones que dan cuenta de la paradoja constitucional que se

vive en estos momentos frente a la arquitectura institucional derivada del
Acto Legislativo 02 de 2015, pues, de un lado, se evidencia la presunta
imposibilidad de darle aplicación a normas constitucionales vigentes y
actuales relacionadas con la conformación y elección de la CNDJ, bajo el
supuesto de la ausencia de una ley que regule la convocatoria pública para la
definición de las ternas correspondientes por parte del CSJ; y del otro,
paralelamente, existe la necesidad de darle aplicación ultractiva a normas
constitucionales y legales derogadas, con el propósito de mantener vivo un
organismo, que además, ya no existe en la Carta Política, como es la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria. Una contradicción que no siempre es puesta en
evidencia, y que destaca una realidad que, según el comentado concepto de la
Sala de Consulta y Servicio Civil, exige una solución pronta, porque:

“No pasa inadvertido a la Sala que el Gobierno Nacional, el

Congreso de la República y el Consejo Superior de la Judicatura
tienen el deber constitucional y, por lo mismo, inexcusable, de realizar
todas las actuaciones y adoptar todas las decisiones que se requieran
para lograr, en el menor tiempo posible, la efectiva conformación de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial, mediante la elección y
posesión de sus dignatarios.

Este deber implica, en primer lugar, según lo decidido por la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
preparar, presentar y tramitar el proyecto de ley estatutaria que
debe desarrollar el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución
Política, adicionado por el Acto Legislativo 2 de 2015, para establecer el
procedimiento y las reglas necesarias para efectuar la convocatoria
pública, la selección y la presentación de las ternas necesarias para
integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

302
Ibídem.
 106

La voluntad del constituyente derivado, recogida en el actual artículo 257

A de la Constitución, en el sentido de crear un órgano autónomo
dentro de la Rama Judicial encargado de la disciplina de los
funcionarios y empleados judiciales y de los abogados, en aras de mejorar
el servicio público de la justicia, exige adoptar, por parte de las
autoridades competentes y sin ninguna dilación, las medidas urgentes y
eficaces que garanticen el propósito buscado con la creación de la
mencionada Comisión”. (Subrayas y negrillas fuera del original)303.

134. En la actualidad, la voluntad del constituyente no ha podido concretarse

en la realidad, ante las distintas contradicciones que suscita la interpretación
de las normas constitucionales involucradas y la presunta ausencia de una
labor legislativa definitiva, que culmine con una ley que reclama el Consejo
de Estado para la realización de la convocatoria para la configuración de la
CNDJ.
En este sentido debe destacarse que en el Congreso de la República se
presentaron algunos proyectos de ley dirigidos a ese propósito, pero los que
se iniciaron en los años inmediatamente siguientes a la decisión del Consejo
de Estado, no culminaron exitosamente su trámite legislativo. Entre ellos,
puede citarse por ejemplo, el Proyecto del Ley 064 de 2018 Senado de julio
de 2018, “Por la cual se fijan las reglas de las convocatorias públicas en la
rama judicial” 304, promovido por el entonces Ministro de Justicia y del
Derecho, Enrique Gil Botero, que, no obstante tratarse de una ley ordinaria,
fue finalmente archivado por retiro del autor305.

303
A las dificultades estructurales anteriores debe añadirse además, la ambigüedad frente a lo determinado
con exactitud por el Consejo de Estado en la providencia que se discute, en cuanto a si la exigencia al
Legislador era la de expedir una regulación en la materia vía ley estatutaria – que es lo que la mayoría infiere
de la sentencia-, o por vía de ley ordinaria. De hecho, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil se enfrentó
a esta dificultad, al expresar en los distintos conceptos citados anteriormente y sobre la materia que, a su
juicio, según lo dispuesto por la providencia acusada, la exigencia era de ley estatutaria. Esta posición, fue
reiterada posteriormente por esa misma Sala en el Concepto 2421 del 9 de julio de 2019, en el que se discutió
la posible designación de las ternas de la CNDJ por el Presidente de la República con fundamento en la Ley
1904 de 2018, en virtud de la analogía prevista en el parágrafo transitorio de su artículo 12, disposición que
sin embargo, fue derogada mediante la Ley 1955 de 2019 que adoptó el Plan Nacional de Desarrollo 2018-
2022. El concepto 2421 de 2019 ratificó lo mencionado en el 2378 al respecto. Con todo, para dar cuenta de
esta dificultad y de la falta de claridad en el punto, más adelante en el concepto 2415 del 29 de agosto de
2019 la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo explícitamente que sus alusiones previas a la necesidad de
ley estatutaria en los conceptos anteriores eran un “lapsus calami” en el sentido que la sentencia del 6 de
febrero de la Sala Plena del Consejo de Estado, en realidad, había concluido que el asunto podía resolverse
por ley ordinaria. Al respecto, el concepto que se cita expresamente mencionó lo siguiente: “Aquí es menester
aclarar que la expresión “ley estatutaria”, utilizada por la sala, es un lapsus calami; en efecto, el art 18 del
AL 02/15 ordenaba la expedición de una ley estatutaria, pero dicho artículo fue declarado inexequible en ese
punto (entre otros); y, por otra parte, la sentencia del 6 de febrero de la Sala Plena debatió el asunto, para
concluir que el reglamento de las convocatorias podía ser por ley ordinaria. Este lapsus ha sido inane, por
cuanto hasta la fecha no se ha presentado proyecto de ley alguno al respecto” (Ver página 16). En
conclusión, se trata de una situación que solo permite ratificar la dificultad existente con la interpretación y
la comprensión última de la sentencia del Consejo de Estado acusada, que ha facilitado que en este punto la
lectura sobre los pasos que debía seguir el legislador ante la interpretación particular del artículo 257A, no
hayan estado claros. Una tensión que sin duda contribuyó en la falta de regulación oportuna en el tema por
parte del Legislador.
304
Es importante resaltar que este proyecto de ley se presentó como ley ordinaria. Al respecto se puede
consultar la Gaceta 575 del 03 de agosto de 2018 en la que expresamente en la exposición de motivos se dice
lo siguiente: “El presente proyecto de ley –ordinaria- tiene como propósito establecer las reglas de las
Convocatorias Públicas en la Rama Judicial del Poder Público”.
 107

También puede reseñarse el Proyecto de Ley 224 de 2019 Senado, de octubre

de 2029, “Por [el] cual se regula la convocatoria pública para elegir
magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial” presentado por
el Senador Carlos Eduardo Enrique Maya y otros 306. Un proyecto que en su
momento también fue archivado, por limitaciones en el trámite legislativo.
135. Recientemente, el CSJ en cabeza de su Presidenta, Diana Remolina,
presentó en julio del presente año, un Proyecto de Ley estatutaria, el cual se
radicó con el número 295 de 2020 Cámara “Por [el] cual se modifica la Ley
270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras
disposiciones”307 que se encuentra en curso, dirigido entre otras cosas, a hacer
los ajustes requeridos para el efecto.

A su vez el Representante Edwar David Rodríguez Rodríguez presentó en

agosto de 2020 el Proyecto de Ley 361 de 2020 Cámara – en calidad de ley
estatutaria-, “Por medio del cual se define sistema electoral de los
magistrados miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial del
artículo 257A de la Constitución Política”308; proyecto que también está en
curso.

136. En este contexto, debe concluirse finalmente que la providencia objeto

de censura, no solo ha favorecido a que un órgano cuya duración estaba
limitada a un año después de la vigencia de la modificación constitucional
siga ejerciendo funciones después de 5 años; sino que ha facilitado el
incumplimiento de términos constitucionales y la permanencia por más de 10
años en el cargo de magistrados de la Sala Jurisdiccional cuyo periodo
constitucional es de 8 años. Asimismo mantiene en estado de interinidad
permanente: (i) a las instituciones transitorias que perviven a pesar de no
tener funciones previstas en la Carta y haber desaparecido de ella como parte
de la nueva arquitectura constitucional; (ii) a los organismos seleccionadores,
que como el CSJ, alegan haber perdido las competencias constitucionales que
les corresponden para acatar el mandato superior mencionado y previsto por
305
Ver en línea: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/2018-
2019?
option=com_joodb&view=catalog&format=html&reset=false&ordering=&orderby=&Itemid=464&task=&s
earch=064&searchfield=N-Senado&limit=10
306
Al respecto puede consultarse la Gaceta 1030 de 2019 del 17 de octubre de 2019 en la que se publica el
proyecto de Ley. En ese proyecto se argumenta que conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado el
motivo del proyecto es regular esas convocatorias. Sobre el tipo de ley que corresponde, en la exposición de
motivos se dice lo siguiente: “La Corte Constitucional ha señalado los criterios básicos que deben
considerarse para determinar si una ley es ordinaria o estatutaria. En materia de derechos fundamentales
hay reserva de ley estatutaria, cuando se trata de uno de ellos, cuando se lo regula o complementa y existe
relación con los temas que describe el artículo 152 de la Constitución Política, porque se introducen reglas
sobre derechos y deberes fundamentales de las personas y recursos para su protección. (…) Es el caso de
este proyecto de ley. A nuestro juicio, de la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional a la
materia de la ley que proponemos, se deriva su naturaleza de ley estatutaria y no de ley ordinaria, pues, en
desarrollo de los artículos 126 y 257a de la Constitución Política, su objeto es fijar los requisitos y el
procedimiento que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad
de género y criterios de mérito, de quienes aspiren a ser elegidos Magistrados de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial para impartir justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
sobre la conducta de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la de los abogados en ejercicio. La
misión de ellos es de altísima importancia”. (Subrayas fuera del original).
307
Ver en línea: https://www.camara.gov.co/administracion-de-justicia-3
308
Ver en línea: https://www.camara.gov.co/index.php/comision-de-disciplina-judicial
 108

el constituyente; y (iii) a las demás entidades del Estado y autoridades, que

deben asegurar en el interregno, la permanencia y funcionamiento adecuado
de las entidades interinas, hasta tanto el Legislador decida cumplir con la
función constitucional de regular de manera definitiva una convocatoria
pública, que para el caso de la CNDJ, era una función que le había sido
asignada originalmente por el constituyente, al Consejo de Gobierno Judicial,
hoy CSJ.

La importancia de la seguridad y estabilidad jurídica de la Jurisdicción

Disciplinaria, en la Rama Judicial

137. Definir la responsabilidad disciplinaria de abogados y funcionarios

judiciales (entre ellos magistrados, jueces y fiscales 309), así como la de los
empleados de la Rama Judicial310, es una tarea que le corresponde a la
Jurisdicción Disciplinaria.

Se trata de una labor de significativa relevancia, ya que supone investigar y

sancionar, si es del caso, con fundamento en las exigencias que señale la ley,
a los abogados y a los funcionarios judiciales que, con su gestión u omisión,
infrinjan o se desvíen de su deber de contribuir de una manera eficiente, leal y
comprometida, con la adecuada administración de justicia.

En Colombia, hay más de 300.000 abogados inscritos y más de 12.000

funcionarios judiciales311, de ahí que dicho control disciplinario es
determinante para fortalecer la legitimidad de las instituciones y asegurar la
observancia de los principios de moralidad, eficiencia y celeridad en la labor
judicial, así como el desempeño responsable de quienes fungen como
abogados, ante su deber de asistir profesionalmente 312 a quienes propugnan
por el reconocimiento de sus derechos y la protección de bienes jurídicos
cardinales para la sociedad.

En consecuencia, dado que la función pública de administrar justicia es

esencial en el ordenamiento y se configura como unos de los pilares
fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho 313, ella exige que
quien sea investido como juez, se comprometa con el deber de imparcialidad,
309
De acuerdo con el artículo 112 de la ley 260 de 1996, “los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General
de la Nación en materia disciplinaria, están sujetos al régimen previsto por los artículos 174, 175 y 178 de
la Constitución Política, para lo cual el Congreso de la República adelantará el proceso disciplinario por
conducto de la Comisión Legal de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes y la Comisión
Instructora del Senado de la República”.
310
Alrededor de 80.000 entre servidores de juzgados y corporaciones judiciales, administrativos, de la Fiscalía
General de la Nación y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Datos en: Pedro Alonso
Sanabria, 2020. “De la administración de la Rama Judicial y la Jurisdicción Disciplinaria”. Revista El
Congreso, 2020. En línea:bhttp://www.revistaelcongreso.com/de-la-administracion-de-la-rama-judicial-y-la-
jurisdiccion-disciplinaria/.
311
Ver, Pedro Alonso Sanabria, 2020. “De la administración de la Rama Judicial y la Jurisdicción
Disciplinaria”. Ibídem.
312
Con la asesoría y la representación judicial en el trámite de procesos de acuerdo con lo mencionado en la
Sentencia SU-396 de 20l7. M.P. Gloria Stella Ortiz
313
Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
 109

independencia y autonomía, y de cumplir con las reglas de conducta mínimas

que la sociedad espera de quienes desempeñan esa labor. A su vez, le reclama
a los abogados la sujeción a las exigencias éticas y normativas que se
imponen en su actuar profesional y que guían la aplicación del derecho;
mientras que a los empleados judiciales, les solicita el adecuado
cumplimiento de sus funciones regladas. Se trata entonces de una actividad
en la que confluyen, tanto funcionarios y empleados judiciales, como
abogados que, por ese hecho, tienen como objetivo común, apoyar a la
administración de justicia.

138. El derecho disciplinario, en consecuencia, pretende encauzar la conducta

del servidor público y del abogado, quiénes en el ejercicio de sus
competencias, se desvían de las reglas mencionadas, se separan de los
propósitos legales o constitucionales o de los principios que orientan la
función pública. En el caso de los abogados, la configuración y aplicación de
un régimen disciplinario para ellos, responde a un interés público, de
conformidad con el artículo 26 superior.

La Corte ha establecido que el poder disciplinario, constituye una expresión

de la función de control y vigilancia, y su regulación por parte del Legislador
debe estar orientada al logro de los fines compatibles con los valores y
principios constitucionales314.

Como lo precisó la Sentencia SU-396 de 20l7315, la potestad disciplinaria

resulta ser, por lo tanto: (i) pública, ya que pertenece al Estado y solo este
puede ejercerla; (ii) autónoma e independiente de las competencias de las
ramas del poder público, y (iii) una potestad que puede expresarse de tres
formas: (a) de manera preventiva, al tenor de la descripción anticipada en la
ley de todas aquellas conductas que afectan de manera negativa el
cumplimiento de la función pública; (b) Como potestad de control, en
atención al poder del Estado de vigilar las conductas de quienes desempeñen
funciones públicas y (c) como potestad sancionatoria, que se expresa cuando
el Estado juzga y sanciona a quienes hayan incumplido sus deberes
funcionales acorde con los mandatos constitucionales, legales y
reglamentarios que les correspondan.

Además, en relación con el contenido y alcance del derecho disciplinario, la

jurisprudencia constitucional ha señalado que su ámbito de regulación
comprende: (i) las conductas que configuran falta disciplinaria; (ii) las
sanciones aplicables; y (iii) las normas sustanciales y procesales que aseguran
el debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la
responsabilidad disciplinaria316.

314
Corte Constitucional. Sentencia SU-396 de 20l7. M.P. Gloria Stella Ortiz
315
M.P. Gloria Stella Ortiz
316
Cfr. Sentencia SU-396 de 20l7. M.P. Gloria Stella Ortiz. Lo anterior implica que las normas que
contemplan el régimen disciplinario, deben ser interpretadas en armonía con el artículo 29 de la Carta, en
particular, con observancia de los principios de legalidad, presunción de inocencia, defensa, contradicción,
publicidad, imparcialidad, de favorabilidad y juez natural.
 110

139. Debido la trascendencia de la función que desempeñan los funcionarios

de la Rama Judicial y los abogados, el poder disciplinario en su caso, se ha
judicializado. Así, mediante el ejercicio de la función jurisdiccional
disciplinaria se resuelven los procesos que, por infracción a sus regímenes
disciplinarios, se adelanten contra los funcionarios de la Rama Judicial (salvo
sobre aquellos que gocen de fuero especial según la Constitución Política), los
abogados, y aquellas personas que ejerzan función jurisdiccional de manera
transitoria u ocasional317.

140. Ahora bien, la competencia disciplinaria relacionada con la

administración de justicia y delegada por la Constitución de 1991 al Consejo
Superior de la Judicatura, fue desarrollada mediante la Ley 270 de 1996 318.
Dicha ley, le asignó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del CSJ el ejercicio
de esa potestad, hasta el cambio introducido por el A.L. 02 de 2015. En la
distribución de competencias establecida por la ley estatutaria, le
correspondió a esa Sala, en primera instancia, conocer de los procesos
disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los tribunales y
consejos seccionales de la Judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante
la Corte Suprema de Justicia y los tribunales (art. 112, numeral 3) 319, de
acuerdo con la ley. Paralelamente, el mismo estatuto fijó entre las funciones
de las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la
Judicatura, la de conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios
contra los jueces y los abogados, por faltas cometidas en el territorio de su
jurisdicción (art. 114-2320).

Las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relación con

funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción
contencioso administrativa321.

141. En la actualidad, como ya se mencionó, la situación de interinidad en

que se encuentra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del CSJ, por la
imposibilidad de que se configure la CNDJ, mina la credibilidad de esa
317
Cfr. Sentencia SU-396 de 20l7. M.P. Gloria Stella Ortiz.
318
El artículo 256-3 de la Carta Política asignó al Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos
Seccionales, la competencia para conocer de los procesos disciplinarios contra los abogados en ejercicio. En
desarrollo de ese mandato Superior se expidieron el Decreto 2652 de 1991 (artículos 9° y 10°), la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996, artículo 112-4) y la Ley 1123 de 2007; los
cuales atribuyeron a las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura el conocimiento en
primera instancia de los procesos disciplinarios contra los abogados en ejercicio, y a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el conocimiento de los recursos de apelación y de
consulta, en esos mismos procesos.
319
Ley 270 de 1996. Artículo 12. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura. “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: (…)
3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los
Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte
Suprema de Justicia y los Tribunales”.
320
Ley 270 de 1996. Artículo 114. Funciones de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos
Seccionales de la Judicatura. “Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos
Seccionales de la Judicatura: (…) 2. Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios contra los
jueces y los abogados por faltas cometidas en el territorio de su jurisdicción.”
321
Cfr. Sentencia SU-396 de 20l7. M.P. Gloria Stella Ortiz.
 111

institución y deslegitima notablemente sus competencias, a pesar de ser una

entidad que viene desempeñando asidua y diligentemente las funciones
designadas, de manera transitoria.

No obstante, (i) el hecho de que la arquitectura constitucional para el caso se

encuentre fragmentada; (ii) que el ejercicio de la función disciplinaria por
parte de algunos magistrados de la Sala Jurisdiccional supere el periodo
constitucional reglamentario; (iii) que el órgano expresamente creado para el
efecto por el A.L. 02 de 2015, no esté cumpliendo la función que le fue
encomendada, y (iv) que parezca casi imposible sortear la situación ante la
ausencia de una intervención directa del Legislador en el tiempo, como lo
sostiene el Consejo de Estado, no hace más que confirmar la existencia de
una problemática real en estas circunstancias, que afecta la estabilidad,
credibilidad y seguridad jurídica de esa jurisdicción.

De hecho, como se ha mencionado, al pensar en un concepto que refleje la

realidad de la jurisdicción disciplinaria, surgen palabras como “bloqueo”, o
mejor, “crisis institucional” para describirla. Ante este hecho, desde la
perspectiva de las ciencias sociales, Habermas describe con bastante precisión
lo que una crisis significa materialmente, al señalar que ella surge en el
momento en que la estructura de un sistema, “reduce las posibilidades de
resolución de los problemas que se le presentan, en circunstancias en que
ello sería necesario, para asegurar la existencia continua del sistema”322. En
otros términos, “las crisis son vistas como perturbaciones persistentes de la
integración del sistema”323, que se consolidan, ante la dificultad de encontrar
en un momento determinado, una solución efectiva.

142. Con base en estas premisas, es necesario reconocer que para el ejercicio
de una función pública tan relevante como la que le compete a la CNDJ y que
realiza transitoriamente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la búsqueda de
una salida que promueva la seguridad jurídica y la previsibilidad de las
consecuencias jurídicas en esta situación, tanto para el CSJ como para los
usuarios de la jurisdicción disciplinaria, debe ser una prioridad para la Rama
Judicial.

De lo contrario, se perpetúa la amenaza que se cierne sobre esta jurisdicción

por su situación de interinidad: entre el deber de responder a las demandas de
justicia social, control de la corrupción y fortalecimiento de la administración
de justicia derivadas de su actividad disciplinaria, de un lado; y del otro, la
obligación de justificar su gestión, fortalecer su legitimidad y asegurar su
idoneidad, como un organismo que debe dar ejemplo a funcionarios,
abogados y empleados, de sus mismas atribuciones jurisdiccionales
disciplinarias.

Resolución del caso concreto

322
Jürgen Habermas, 1980. “Legitimation Crisis”, Heinemann Educational Books Ltd,, pág. 26
323
Ibídem.
 112

La importancia de la acción de tutela contra providencias judiciales y su

relevancia en circunstancias jurídicas complejas, como las del presente
caso

143. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela

como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, cuando
quiera que ellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales. A esto se
suma el hecho de que es un mecanismo que permite garantizar “la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”324, en
caso de que puedan comprometerse, a partir de una determinación judicial.

144. En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto Ley
2591 de 1991 consagraron inicialmente la posibilidad de interponer acciones
de tutela cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran garantías
fundamentales. No obstante la Corte Constitucional, mediante la Sentencia
C-543 de 1992325, declaró la inexequibilidad de los referidos artículos, porque
consideró, en su momento, que permitir el ejercicio de la acción de tutela
contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia
judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

145. A pesar de esa declaratoria de inexequibilidad, esta Corte tuvo que

aceptar en virtud del artículo 86 de la Constitución, la procedencia de la
acción de tutela contra cualquier autoridad pública incluyendo a los jueces,
dado el expreso reconocimiento constitucional a esa posibilidad. Por lo tanto,
mantuvo ese control sobre las providencias judiciales mediante la doctrina de
las vías de hecho, que permitió que la acción de tutela pudiera ser invocada
contra sentencias judiciales, cuando éstas fuesen el producto de una
manifiesta situación de arbitrariedad creada por acciones u omisiones de los
falladores, que implicaran la trasgresión o amenaza a un derecho fundamental.

146. Así, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela

para controvertir, por ejemplo, fallos judiciales que se hubieran basado en
normas inaplicables, o proferidas con carencia absoluta de competencia, o
bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Se trató de
decisiones que se denominaron vías de hecho y que fueron identificándose
caso a caso326.

147. Más adelante sin embargo, con la Sentencia C-590 de 2005327, la Corte
Constitucional replanteó la doctrina anterior. En esa providencia, al acoger los
324
Artículo 2° de la Constitución Política.
325
M. P. José Gregorio Hernández Galindo
326
Al respecto ver, entre otras, las sentencias SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en ambas M. P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1625
de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
327
M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley
906 de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
 113

avances de la jurisprudencia en la materia, esta Corporación sostuvo que la

actividad jurisdiccional debía respetar los mandatos constitucionales y
legales, y, en consecuencia, que las decisiones judiciales que ocasionalmente
se apartaran de dichos mandatos serían susceptibles de cuestionarse a través
de la acción de tutela328. A partir de allí se introdujeron jurisprudencialmente
los denominados requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias, y los especiales, - de los que se habló con anterioridad -,
para dar cuenta de la posibilidad de interponer el amparo constitucional contra
sentencias judiciales, ante "vicios" o “defectos” eventuales de esas decisiones,
en circunstancias en que ellas resultaran contrarias a los derechos
fundamentales.

148. Bajo tales supuestos, se consolidó la idea de que la acción de tutela

contra providencias judiciales, no se dirige a sustituir o suplantar las
funciones o competencias de los falladores de instancia, sino a enfrentar
aquellas situaciones excepcionales en las que estas autoridades incurren en
yerros de relevancia constitucional, que implican la incompatibilidad de sus
decisiones con la Carta.

149. En lo que respecta a la acción de tutela contra providencias de las Altas

Cortes, la Sentencia SU-573 de 2017329 sentó jurisprudencia sobre el carácter
excepcional y restrictivo de la tutela contra pronunciamientos de la Corte
Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. Lo anterior, en consideración a
que “sólo tiene cabida [el mencionado amparo] cuando una decisión riñe de
manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la
jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y
límites de los derechos fundamentales, o cuando [es contraria] [al] control
abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía
de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Se trata entonces de un criterio que se considera adicional a los requisitos

generales y a las causales específicas de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales previamente enunciadas, en la medida en que dichas
corporaciones tienen la competencia de “unificar la jurisprudencia en sus
respectivas jurisdicciones”. Por lo tanto, para determinar si la acción de tutela
contra una sentencia de una Alta Corte es procedente o no, se requiere que se
consoliden las siguientes tres exigencias: (i) el cumplimiento de los requisitos
generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, que para el caso que ocupa a la Sala involucra, además, la
superación de las exigencias ya reseñadas en materia de sentencias de nulidad
por inconstitucionalidad; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos
328
Sentencia T-398 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger: “la Constitución Política de 1991, consagra en
su artículo 86 que la acción de tutela procede contra toda acción o la omisión de cualquier autoridad
pública, dentro de las que se encuentran las autoridades judiciales. Dichas autoridades, en el ejercicio de
sus funciones, deben ser respetuosas de los mandatos constitucionales y legales, a fin de garantizar los
derechos, deberes y principios constitucionales. Es por ello que esta Corte ha aceptado que a través de la
acción de tutela se controlen las decisiones judiciales que resulten atentatorias o vulneratorias de los
derechos fundamentales de las partes procesales, especialmente, del derecho al debido proceso”.
329
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo
 114

especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal

entidad, que exija la imperiosa intervención del juez constitucional.

150. Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades del asunto sometido
a revisión, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera necesario
destacar la significativa relevancia que tiene la institución jurídica de la
acción de tutela contra providencias judiciales, precisamente en casos como el
presente.

En esta oportunidad, de hecho, se propone esta acción constitucional como un

camino para preservar la integridad y supremacía de la Carta, para reivindicar
atribuciones del Tribunal Constitucional en discusión y para recuperar
competencias contendidas de órganos constitucionales como el CSJ, como
última ratio para la protección de derechos fundamentales vulnerados y la
protección de competencias funcionales de carácter estructural.

De este modo, independientemente o no del resultado final de este proceso, es

notable evidenciar el alcance y la pertinencia de la institución jurídica de la
tutela contra providencias judiciales, como expresión o respuesta plausible y
necesaria, a situaciones constitucionales complejas, a través del control
concreto de constitucionalidad.

151. Por ende, una vez revisados los distintos aspectos teóricos y prácticos
que intervienen en el conflicto que aquí se presenta, así como la importancia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, entrará la Sala a
considerar a continuación, las circunstancias particulares que dieron lugar a la
compleja situación que hoy se presenta, con la claridad de que se trata de una
controversia paradigmática en el orden institucional y jurídico nacional, que
requiere de la máxima disposición de todas las autoridades involucradas, para
asegurar como prioridad, más que la prevalencia o no de alguna de las
posiciones jurídicas enfrentadas, el respeto por la Carta Política y por la
voluntad última del constituyente dirigida a consolidar una transformación
efectiva, en materia disciplinaria.

152. Por consiguiente, el análisis que sigue se desarrollará evaluando los

distintos argumentos considerados por los demandantes, los jueces y los
intervinientes en el proceso, con respecto a los presuntos vicios existentes en
la sentencia del Consejo de Estado del 6 de febrero de 2018. El propósito será
el de constatar si efectivamente dicha providencia incurrió en los defectos que
alega el CSJ, como requisitos especiales de procedencia de la tutela contra
providencias judiciales.

Inexistencia de defecto orgánico, sustantivo y/o de desconocimiento del

precedente, y existencia defecto denominado violación directa de la
Constitución.
 115

153. El CSJ alegó en este proceso, la existencia de varios defectos en la

providencia del 6 de febrero del 2018, consistentes en la aparente presencia de
los defectos orgánico, sustantivo y de desconocimiento del precedente,
además del relacionado con la presunta violación directa de la Constitución.
En ese sentido, la Sala iniciará con algunas precisiones, por considerar que el
defecto que aquí se presenta de manera puntual, más que tratarse de alguno de
los tres primeros enunciados, responde preferentemente y por su especialidad,
al denominado defecto de violación directa de la Constitución.

154. Así, en primer lugar, en lo que atañe al defecto orgánico, el CSJ afirmó
en su momento, que el análisis que el Consejo de Estado adelantó en la
providencia, en realidad sustituyó al constituyente por desconocer los
artículos 257 y 257A de la Carta y el precedente establecido en la Sentencia
C-285 de 2016 de la Corte Constitucional, para luego asignarle al Congreso
una competencia que la Constitución no le atribuyó, en cuanto a la regulación
de la convocatoria pública requerida para conformar las ternas necesarias
para conformar a la CNDJ.

155. En ese sentido, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que

el defecto orgánico tiene un carácter “(i) funcional, cuando la autoridad
judicial extralimita de forma manifiesta el ámbito de las competencias
otorgadas tanto por la Carta Política como por la ley; o (ii) temporal,
cuando los jueces a pesar de contar con ciertas atribuciones para realizar
determinada conducta, lo hace por fuera del término consagrado para
ello”330, también ha señalado que ese defecto es fruto del desconocimiento de
los artículos 121 y 29 de la Constitución. El primero, porque dispone que las
autoridades del Estado solo pueden ejercer las funciones que les asigna la
Constitución y la ley; y el segundo, porque establece que los ciudadanos
deben ser juzgados por el juez o tribunal competente, esto es, por quien la
Constitución o la ley designó para el conocimiento de un determinado
asunto331.

156. Bajo estos parámetros, como la discusión que aquí se plantea gira en
torno a una interpretación que orgánicamente sí puede desplegar el Consejo
de Estado como titular del medio de control de la nulidad por
inconstitucionalidad, y que las críticas esgrimidas por el CSJ y atribuidas al
defecto mencionado, surgen básicamente de la indebida valoración dada por
la providencia a los artículos constitucionales involucrados, el defecto que
realmente cobija los cuestionamientos y las objeciones del CSJ en este punto,
es el de violación directa de la Carta. En consecuencia, como el debate que
aquí se presenta tiene que ver con el alcance de unas normas constitucionales
y con el respeto a la cosa juzgada constitucional, y no particularmente con la
carencia o extralimitación real de las competencias del operador judicial
involucrado, la Sala concluye que las objeciones alegadas por el CSJ como un
posible defecto orgánico corresponden en realidad, a un defecto, por
330
Corte Constitucional. Sentencia T- 267 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
331
Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
 116

violación directa de la constitución, como quiera que no hay discusión sobre

la competencia que tiene el Consejo de Estado para conocer de la nulidad por
inconstitucionalidad que se alega de un acto jurídico que no tiene rango de
ley.

157. En lo que corresponde al defecto sustantivo y al desconocimiento del

precedente judicial invocados por el CSJ, - el primer caso por la decisión del
Consejo de Estado de aplicar el artículo 126 de la Carta para las
convocatorias públicas regladas y no el 257A superior; y el segundo caso, por
desconocimiento del precedente judicial establecido en la Sentencia C-285
de 2016, es pertinente precisar que de lo que aquí se trata realmente, es de
una violación directa de la constitución más que de los efectos argüidos por
la entidad demandante. Lo anterior, debido a que ambas hipótesis apuntan a
la indebida interpretación de normas constitucionales, a partir de la ausencia
de la valoración adecuada a la integración o modulación de la que fueron
objeto los preceptos constitucionales involucrados, a raíz del
desconocimiento de la ratio decidendi de una sentencia de la Corte que hizo
tránsito a cosa juzgada constitucional.

En ese sentido, en cuanto al defecto sustantivo, debe decirse que este se

funda en la capacidad que tienen las autoridades judiciales para interpretar y
aplicar normas jurídicas conforme a su autonomía e independencia judicial, y
al reconocimiento paralelo, de que dicha facultad, no es absoluta 332. Bajo ese
supuesto, la sentencia SU-567 de 2015333 sostiene que el mencionado defecto
tiene lugar, cuando se da “una insuficiente sustentación o justificación de la
actuación334 [judicial] que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se
desconoce el precedente judicial335 sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; 336 o (g) cuando
el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una
violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su
declaración por alguna de las partes en el proceso. 337” (La negrilla fuera del
original).

A su vez, en la Sentencia SU-632 de 2017338 se reconocieron varias hipótesis

en las que puede configurarse dicha causal 339, como son, entre otras: “(i)
cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la
decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que

332
Ver sentencia SU-210 de 2017 M.P. ( E) José Antonio Cepeda Amirís. Sentencia T-065 de 2015. M.P.
María Victoria Calle Correa.
333
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
334
Corte Constitucional. Sentencias T-114 de 2002 y T- 1285 de 2005.
335
Ver sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003.
336
Corte Constitucional, Sentencia T-1285 de 2005.
337
Corte Constitucional, Sentencia T-047 de 2005.
338
M.P. José Fernando Reyes Cuartas
339
La sentencia SU-632 de 2017 M.P. José Fernando Reyes Cuartas, cita como fuente de algunas de estas
hipótesis, las sentencias T-168 de 2017 y SU-210 de 2017
 117

ha sido declarada inconstitucional340. (ii) La aplicación de una norma

requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y
resultan necesarias para la decisión adoptada 341. (iii) Por aplicación de
normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto. En este evento,
la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera
derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada 342.
(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos
jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del
juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia 343.(v)
Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de
efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido
contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el
ordenamiento jurídico344, [y] (vi) por aplicación de normas abiertamente
inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido
declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución 345”.

158. De la descripción anterior puede verse particularmente, que el defecto

sustantivo puede tener eventualmente una estrecha relación con el
desconocimiento del precedente judicial, en tanto esa causal específica de
procedencia de la tutela contra providencias puede “configurarse en dos
circunstancias posibles: (i) cuando se demuestra un defecto sustantivo, en la
modalidad de desconocimiento del precedente judicial; o (ii) cuando se da el
desconocimiento del precedente en forma autónoma”. Según la Sentencia
SU-298 de 2015346,“se trata de situaciones que, en ciertos eventos, no
presentan límites enteramente definidos, de modo que se complementan entre
sí”347.

159. Por otra parte, en lo que respecta al precedente judicial debe señalarse,
que se trata de una figura jurídica que de acuerdo con la Sentencia T-109 de
2019348, sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la
ciudadanía en el ordenamiento, puesto que hace previsibles las consecuencias
de los actos de las autoridades judiciales y materializa la igualdad en la
aplicación del derecho349. En tal sentido, se concibe como “la sentencia o el
conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y
semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente
considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”350.

340
Cfr. Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999 y SU-159 2002.
341
Cfr. Sentencia T-790 de 2010, T-510 de 2011.
342
Cfr. Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU-174 de 2007.
343
Cfr. Sentencia T-100 de 1998.
344
Cfr. Sentencia T-790 de 2010.
345
Cfr. Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002.
346
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
347
Sentencia SU-298 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
348
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
349
MARINONI, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012,
vol. 18, no 1, p. 249-266.
350
Sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 118

Sin embargo el precedente no se identifica directamente con la sentencia que

precede el caso, sino con la regla que de ella se desprende 351. De hecho, es
por ese motivo que la Corte Constitucional le ha reconocido valor de
precedente judicial, a la ratio decidendi352 de las providencias anteriores a un
caso similar, tanto en materia de sentencias de constitucionalidad como en
tutela353. En ese sentido se trata, entonces, de una regla extensible a casos
futuros354 que tengan identidad jurídica y fáctica 355, que se debe aplicar a los
procesos similares y posteriores objeto de análisis356.

160. El respeto al precedente bajo estos supuestos encuentra su razón de ser,

en el objetivo de tratar de articular el equilibrio entre la igualdad y la
seguridad jurídica, de un lado, y la autonomía e independencia judicial, del
otro. Lo anterior, con el propósito de que los falladores: (i) identifiquen el
precedente adecuadamente en el sistema jurídico (por su carga de
transparencia y coherencia)357; (ii) sigan, la ratio decidendi de casos análogos
anteriores (ante su deber general de seguir el precedente, en atención al
principio de igualdad358), y (iii) en el evento de tener razones legítimas para
ello, y en los casos en que ello sea posible, argumenten con suficiencia los
motivos de su separación de las determinaciones previas de sentencias
anteriores similares, (carga de argumentación 359), por no tratarse de un deber
de aplicación de carácter absoluto360.

351
Cfr. Sentencia T-109 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
352
Deben entenderse por ratio decidendi, los conceptos consignados en la parte motiva de una decisión, que
guardan una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva, o, dicho de otro modo, aquella
parte de la argumentación que se considera absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de
soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella. Ella tiene fuerza
vinculante y obliga a las autoridades judiciales. Ver entre otras providencias, la Sentencia C-037 de 1996
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
353
Corte Constitucional. Sentencia SU-354 de 2017. M.P. (E) Iván Escrucería Mayolo. Ver también la
sentencia C-621 de 2015.
354
Corte Constitucional. Sentencia T-737 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
355
Cfr. Sentencia T-109 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
356
En la sentencia T-109 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se especifica lo anterior de la siguiente
forma: “En suma, esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso específico
resulta aplicable un precedente. Así, deben verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de
la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que dicha razón
de decisión resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso; y (iii) que los hechos
del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”
357
La Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fijó los parámetros que permiten
determinar si en un caso es aplicable o no un precedente. Así la sentencia estableció que deben verificarse los
siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla
jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al
propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente. De
no comprobarse la presencia de estos tres elementos, no es posible establecer que un conjunto de sentencias
anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación
al mismo.
358
De acuerdo con la Sentencia T-024 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, “ el reconocimiento del
carácter vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es unificar
jurisprudencia (…) se funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación
mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica
de inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa racional”. Con lo cual, en últimas, se le otorga
al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto”.
359
Ver al respecto la Sentencia C-252 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
360
Cfr. Sentencia T-109 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 119

No obstante, este tercer aspecto no opera cuando se trata de una sentencia de

control abstracto de constitucionalidad proferida por este Tribunal, porque la
fuerza vinculante de la cosa juzgada constitucional en tales casos y
especialmente por sus efectos erga omnes, - como ya se mencionó -, obligan
sin más a los falladores a aceptar lo dispuesto en la ratio decidendi de las
providencias de ese tipo proferidas por esta Corporación; de manera tal que la
interpretación o integración que defina la Corte en virtud de esas providencias
es obligatoria.

161. De esta forma, tienen fuerza vinculante para las autoridades judiciales,
tanto las sentencias de constitucionalidad que hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional, -por las razones ya expuestas, de manera imperativa-, como
aquellas providencias que resultan ser precedente para los casos objeto de
conocimiento. Las segundas, sin embargo, si bien son vinculantes, pueden no
ser aplicadas por los falladores en sus decisiones en todos los casos, porque la
autoridad judicial puede evaluar si el precedente aplica o no directamente al
caso nuevo por diferencias fácticas, o finalmente, porque la autoridad judicial
puede decidir separarse de él en el estudio particular del caso, presentando
razones poderosas que justifiquen debidamente su motivación para el efecto.

162. En las circunstancias que ocupan a la Sala, es factible que varias de las
causales de configuración de los defectos anteriores, tengan alguna relación
con los temas invocados por el CSJ en esta oportunidad, sin que se adecuen
en ellos de manera exacta. Y la razón de eso, como ya se mencionó, es que lo
que aquí se discute de manera especial, tiene que ver directamente con el
presunto desconocimiento de una norma constitucional integrada en virtud de
una sentencia de constitucionalidad que hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional, más que con la inaplicación de un precedente anterior a un
caso nuevo, sin cumplir con la carga argumentativa necesaria, o con la falta
de aplicación o indebida aplicación de una norma a circunstancias concretas.
A juicio de la Sala, los hechos que aquí se discuten, precisamente por su
especialidad e impacto en la estructura constitucional, van más allá de los
defectos descritos e involucran realmente una violación directa de la
Constitución. Por ello se revisará ese defecto en concreto, a continuación.

Existencia de un defecto por violación directa de la Constitución

163. En virtud del artículo 4º superior, esta Corporación ha establecido que la

Constitución Política tiene un pleno carácter vinculante y fuerza normativa.
Por consiguiente, todos los preceptos y mandatos constitucionales son de
aplicación directa e inmediata361.

Esta fuerza normativa es lo que da fundamento a la causal específica de

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación

361
Corte Constitucional. Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
 120

directa de la Constitución, por cuanto es factible que una decisión judicial

desconozca o aplique indebidamente tales postulados superiores362.

164. Si bien la jurisprudencia de esta Corporación concibió este defecto en

sus orígenes como uno de carácter sustantivo, lo cierto es que con la
Sentencia T-949 de 2003363 este defecto se identificó como una causal
independiente de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales364. Así, en la Sentencia C-590 de 2005365, se incluyó
definitivamente el defecto en la categoría de aquellos criterios especiales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de manera
autónoma366.

165. Ahora bien, según la Sentencia T-109 de 2019367, se trata de un defecto

que se configura, en principio, cuando un juez “(i) deja de aplicar una
disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al
margen de los dictados de la Constitución”368. También ocurre cuando:

“a) En la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición

legal de conformidad con el precedente constitucional369;

b) Se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de

aplicación inmediata;

c) Los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no

tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la
Constitución370; y

d) Si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma

incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones
constitucionales con preferencia a las legales (excepción de
inconstitucionalidad)371”.

166. Así las cosas, se trata de una causal de procedencia específica de la

acción de tutela que se genera a partir del desconocimiento de la Constitución
362
Ibídem.
363
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
364
Ver, Corte Constitucional. Sentencia SU-069 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas
365
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
366
Corte Constitucional. Sentencia SU-069 de 2018. M.P. Joseé Fernando Reyes Cuartas
367
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver, Corte Constitucional. Sentencia SU-069 de 2018. M.P. José
Fernando Reyes Cuartas
368
Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver sentencias T-310 de 2009, M. P.
Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
369
Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver,
entre muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-
104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
370
Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M.
P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P.
Juan Carlos Henao Pérez.
371
Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
 121

por los jueces, sea por no considerar en la decisión algún precepto superior;
por ausencia de aplicación inmediata de normas constitucionales o por la
indebida interpretación de disposiciones constitucionales, con ocasión, por
ejemplo, del desconocimiento de decisiones que hicieron tránsito a cosa
juzgada constitucional, que conlleva finalmente a la inaplicación de la Carta.

167. Como este tipo de defecto ocurre generalmente en decisiones judiciales

en las que se discute la aplicación de disposiciones legales y la Constitución,
lo interesante del análisis que convoca a la Sala en esta oportunidad, es que se
trata del alcance de normas constitucionales involucradas en una sentencia de
esta Corporación y sometidas por demás a modulación y al fenómeno de la
cosa juzgada constitucional. Por consiguiente, revisará la Corte a
continuación, las razones que la llevan a concluir que, en la sentencia del 6 de
febrero de 2018, se incurrió en un defecto por violación directa de la
Constitución.

(i) Primer argumento. Violación directa de la Constitución por la

aplicación “restrictiva” o no aplicación del artículo 257A de la Carta y
desconocimiento del artículo 243 de la Constitución, por violación de la
cosa juzgada constitucional establecida en la Sentencia C-285 de 2016

168. Los argumentos desplegados tanto por el CSJ como por el Consejo de
Estado en la providencia cuestionada para alegar o refutar la posible
existencia del defecto enunciado en la sentencia del 6 de febrero de 2018,
pueden sintetizarse gráficamente, de la forma que se expone a continuación:

Art. Argumento jurídico en favor Argumento que soporta la

C.P. de la providencia del Consejo existencia del defecto en la
y ley de Estado providencia

El artículo 257A de la Carta El artículo constitucional es

debe ser analizado con plenamente válido porque es
“reserva” y de manera fruto de la modificación
"restrictiva", porque la Corte propuesta por el A.L. 02 de 2015
Constitucional se arrogó y es el resultado de la
competencias que no tenía, modulación realizada por la
para darle a esa norma Corte, conforme al control
Art. constitucional el alcance que constitucional que le
257A tiene hoy. La voluntad del corresponde, dentro del marco
C.P372 constituyente era desaparecer al superior, en su calidad de
CSJ, y la Corte Constitucional guardiana de la Carta. En ese
decidió no solo revivir dicha sentido, recoge la voluntad del
entidad, sino además constituyente de asignarle al
fortalecerla, porque le asignó la órgano que administra la
372
Art. 257-A. “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria
sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. //Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de
los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial
Consejo Superior de la Judicatura previa convocatoria pública reglada…”.
 122

configuración de cuatro de las justicia, una competencia para la

siete ternas de la CNDJ. reglamentación de la
convocatoria necesaria para la
Por ese motivo, se trata de una configuración de las ternas a la
norma constitucional que debe CNDJ.
ser interpretada y leída por el
juez, de manera “restrictiva”. La modulación que realizó la
Corte Constitucional en la
Sentencia C-285 de 2016, buscó
darle sentido al artículo
constitucional enunciado, al
preservar las modificaciones
introducidas por el constituyente
que eran constitucionales, y
mantener los cambios en la
arquitectura superior queridos
por el constituyente en mención.
Por ende, ratificó la función que
debía desarrollar el CSJ
transitoriamente, en cuanto a la
reglamentación de la
convocatoria para la
conformación de la CNDJ.

Art. El régimen transitorio en favor Aunque esta norma fue

18 del de lo reclamado por el CSJ, fue declarada inexequible, la
A.L declarado inconstitucional por sentencia C-285 de 2016 se
la Corte Constitucional. inhibió de pronunciarse en el
tema de la configuración de la
CNDJ. No obstante, la ratio
decidendi de la sentencia
reconoció la pertinencia del
procedimiento signado por el
constituyente, para regular la
convocatoria pública.

169. De acuerdo con los cambios introducidos mediante el A.L 02 de 2015 y

la Sentencia C-285 de 2016, el artículo 257A quedó configurado con el
siguiente tenor literal:
“ARTÍCULO 257 <257A>. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial
ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y
empleados de la Rama Judicial.
Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán
elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Consejo de
Gobierno Judicial Consejo Superior de la Judicatura previa convocatoria
pública reglada adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial, y tres de
los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por
 123

el Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada.

Tendrán periodos personales de ocho años, y deberán cumplir con los
mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia.
Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no
podrán ser reelegidos.
Podrá haber Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial integradas
como lo señale la ley.
La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de
examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio
de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se
atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.
PARÁGRAFO. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las
Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial no serán competentes para
conocer de acciones de tutela.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Los Magistrados de la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año
siguiente a la vigencia del presente acto legislativo. Una vez
posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los
procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura. Los actuales Magistrados de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Las Salas Disciplinarias de los
Consejos Seccionales de la Judicatura serán transformadas en Comisiones
Seccionales de Disciplina Judicial. Se garantizarán los derechos de
carrera de los Magistrados y empleados de las salas disciplinarias de los
Consejos Seccionales de la Judicatura quienes continuarán conociendo de
los procesos a su cargo, sin solución de continuidad. (Apartes tachados
inexequibles, el aparte subrayado corresponde a la corrección introducida
en cumplimiento de la Sentencia C-285 de 2016. Las negrillas, fuera del
original)”.
170. La Sentencia C-285 de 2016, luego de concluir que el Consejo de
Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial sustituían la Constitución
por desconocer los principios de separación de poderes, autonomía e
independencia judicial, señaló en su parte motiva, varios elementos a
considerar en el análisis e interpretación del artículo 257A superior, para su
entendimiento final. Estos aspectos, que forman parte de la ratio decidendi de
esa providencia, y que están inescindiblemente ligados a su parte resolutiva 373,
determinan el alcance que el intérprete debía darle a estas normas, en los
siguientes términos:

“[L]a Sala advierte que, de la conjunción del anterior conjunto de

decisiones, sin ninguna consideración adicional, se desprendería un
desajuste en la armonía del texto constitucional , como quiera que la
373
Al respecto puede cotejarse la resolutiva de esa sentencia en la página 7 de esta providencia.
 124

reviviscencia de algunas disposiciones originales de la Carta [artículo

257] y la permanencia de otras introducidas por la reforma [251-A],
tendría como consecuencia que surjan: (i) incoherencias en la redacción
de la norma fundamental, (ii) vacíos aparentes en la distribución de las
competencias de los órganos constituidos, y (iii) duplicidades en la
numeración de los artículos superiores.

En ese sentido, este Tribunal con el fin de cumplir con su función de

guardar la integridad de la Constitución (artículo 241 superior), estima
pertinente adoptar una serie de medidas [efectos] para impedir que la
decisión de inexequibilidad parcial [ya que hay normas que quedaron
exequibles] del Acto Legislativo 02 de 2015, produzca los aludidos efectos
en el texto constitucional y sea factor de inseguridad jurídica, o incluso,
de bloqueo constitucional".

(…)

"[S]e declarará que en las disposiciones superiores a las que tales

artículos aluden, (i) La expresión “Consejo de Gobierno Judicial” se
sustituye por “Consejo Superior de la Judicatura” y, (ii) se suprime la
expresión “y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial”.
Al respecto, la Sala aclara que esta determinación, además de conservar la
integridad de la Constitución, pretende salvaguardar el espíritu de las
disposiciones de la reforma que no son declaradas inexequibles, pues de
no hacerse dichas precisiones, ante la expulsión del ordenamiento jurídico
de los artículos que consagran el Consejo de Gobierno Judicial y la
Gerencia de la Rama Judicial, no sería posible (i) adelantar el proceso de
convocatoria y elaboración de las listas de elegibles para la conformación
de la Comisión de Aforados (Artículo 8 del Acto Legislativo 02 de 2015, el
cual adiciona el artículo 178A al texto de la Constitución 374), ni, (ii)
Adelantar el proceso de convocatoria y elaboración de las listas de
elegibles para la conformación de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado (Artículo 11 del Acto Legislativo 02 de 2015, el cual
modifica el artículo 231 superior 375), ni, finalmente, (iii) Adelantar el
proceso de convocatoria y elaboración de las listas de elegibles para la
conformación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (Artículo
19 del Acto Legislativo 02 de 2015, que adiciona el artículo 257A al texto
de la Carta Política376).
374
“Artículo 8°. Adiciónese a la Constitución Política el artículo 178-A: (…) La Comisión estará
conformada por cinco miembros, elegidos por el Congreso en Pleno para periodos personales de ocho años,
de listas enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial y elaboradas mediante convocatoria pública
adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial en los términos que disponga la ley (…).”
375
“Artículo 231. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos
por la respectiva Corporación, previa audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo de
Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada de conformidad con la ley y adelantada por la
Gerencia de la Rama Judicial (…).”
376
“Artículo 19. El artículo 257 [A] de la Constitución Política quedará así: Artículo 257. (…) Estará
conformada por siete Magistrados, cuatro de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas
enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial previa convocatoria pública reglada adelantada por la
Gerencia de la Rama Judicial, y tres de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas
 125

Además, la decisión de atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura las

funciones asignadas al Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia de
la Rama Judicial en relación con la conformación de las listas de
elegibles de la Comisión de Aforados, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, respeta
la intención del constituyente derivado de que sea a los órganos de
autogobierno judicial a quienes corresponda elaborar las listas para la
selección de magistrados, sin perjuicio de que dicha función pueda ser
atribuida posteriormente a otros órganos en una eventual reforma
constitucional.

En ese sentido, se resalta que la decisión de la Corte respeta la voluntad

de la reforma de que la conformación de las listas esté precedida por una
convocatoria pública reglada y de que sea otro órgano distinto al de
autogobierno judicial el que decida finalmente la elección de los
magistrados, puesto que el Consejo Superior de la Judicatura será el
encargado de adelantar el proceso de selección de los candidatos para el
respectivo cargo, para que sean el Congreso de la República, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado quienes determinen la persona
que ejercerá la magistratura.

Así las cosas, los artículos 178A, 231 y 257A de la Constitución, en lo que
respecta a las anteriores consideraciones, quedarán así:

“Artículo 178A: (…) La Comisión estará conformada por cinco miembros,

elegidos por el Congreso en Pleno para periodos personales de ocho años,
de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura y elaboradas
mediante convocatoria pública en los términos que disponga la ley (…).”

“Artículo 231. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del

Consejo de Estado serán elegidos por la respectiva Corporación, previa
audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo
Superior de la Judicatura tras una convocatoria pública reglada de
conformidad con la ley (…).”

“Artículo 257A. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la

función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados
de la Rama Judicial. Estará conformada por siete Magistrados, cuatro de
los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por
el Consejo Superior de la Judicatura previa convocatoria pública
reglada, y tres de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de
ternas enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria
pública reglada. Tendrán periodos personales de ocho años, y deberán
cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la
enviadas por el Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada. Tendrán periodos
personales de ocho años, y deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia.”
 126

Corte Suprema de Justicia (…).377” (Las subrayas y negrillas no son

originales).

171. En efecto, como se indicó con anterioridad en el análisis del fenómeno

de la cosa juzgada constitucional, una de las potestades con las que cuenta
esta Corporación en su labor de guardiana de la Carta, es la de modular los
efectos de sus sentencias, y por ejemplo, proferir sentencias interpretativas.
Una facultad que, en casos como éste, permite la materialización de la
interpretación que la Corte realiza en las normas objeto de control, a fin de
que la visión constitucionalmente ajustada de ellas se concrete en el
ordenamiento jurídico y se ajuste a la intención de asegurar la supremacía de
la Carta. Lo que puede significar que: (i) que se acoja una lectura particular
del texto de la norma controlada; (ii) que se considere la modificación de su
tenor literal, generalmente a partir de la eliminación de lo que resulta
inconstitucional; (iii) que se genere una integración de los elementos que
completan la premisa, que la hace constitucional; o (iv) incluso, aceptar la
sustitución de elementos integrantes del precepto que afectaban su validez,
para lograr ese efecto. Se trata de una técnica que forma parte de la actividad
clásica que realiza esta Corporación en materia de control constitucional, y
que como ya se expresó, ha reconocido también el Consejo de Estado de
tiempo atrás, en muchas de sus providencias.

172. Con fundamento en estas consideraciones, el resultado final que se

materializa a partir del control que realiza la Corte en tales casos, es una
norma “ajustada”, que debe ser evaluada y reconocida, atendiendo las
premisas mencionadas y los condicionamientos de los que fue objeto por
parte del Tribunal Constitucional, porque como lo reafirmó esta Corporación
en la Sentencia T-292 de 2006378:

“La seguridad jurídica de un sistema normativo se funda precisamente en

el respeto que se le asigne a las disposiciones constitucionales que
irradian todo el ordenamiento, y a la unidad y armonía de los diferentes
niveles legales, con las disposiciones de la Carta. No reconocer entonces
el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por
desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento
jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión
concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en
contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan
la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello
se perturba además, la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en
la medida en que se multiplica innecesariamente la gestión de las
autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la Constitución tiene
una fuerza constitucional preeminente que no puede ser negada”.

377
Si bien el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015 modificó el artículo 257 superior, como se explicó
previamente a partir de esta providencia se entenderá que adicionó el artículo 257A
378
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
 127

173. En ese orden de ideas, si a través de sus competencias constitucionales

este Tribunal establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la
Carta, incluso cuando se trata de consideraciones establecidas en la parte
motiva de la providencia que son determinantes para la decisión o que
constituyen la ratio decidendi del fallo, esas consideraciones resultan ser
fuente de derecho para las autoridades y particulares 379, porque le dan sentido
y materializan el ajuste interpretativo que requiere la norma, para su
permanencia o determinación en el ordenamiento constitucional.

174. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha identificado formas en

que las sentencias del Tribunal Constitucional pueden desconocerse por las
demás autoridades judiciales, y generar a partir de ahí, la consolidación de los
defectos especiales descritos.
En este caso, por tratarse de una sentencia que se apartó del artículo 243 de la
Carta al desviar la cosa juzgada constitucional y con ello desarticuló la
eficacia de normas constitucionales y de contenidos normativos integrados a
partir de la interpretación realizada por la Corte, de lo que se trata aquí es de
la vulneración directa de la Carta.

175. En ese sentido, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencias judiciales que, por ejemplo, contrarían la ratio decidendi de las
sentencias de constitucionalidad que hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional, se justifica, al ser una herramienta indispensable para que la
Corte pueda ejercer en debida forma las funciones que el texto constitucional
le confiere, y garantizar el carácter normativo y supremo de la Constitución.
De lo contrario, si se aceptara el desconocimiento general de las sentencias de
la Corte Constitucional y no existieran mecanismos para revertir las
actuaciones ajenas al marco constitucional, las consecuencias de esa situación
llevarían a poner en tela de juicio la supremacía de la Carta y el mandato
contenido en los artículos 4º, 241 y 243 superiores, con lo que se pone en
peligro la estructura y articulación del ordenamiento jurídico en su conjunto.

176. En consideración con lo anterior, es necesario precisar que la mayoría

del Consejo de Estado en este caso, no analizó ni consideró los alcances de la
sentencia de la Corte Constitucional en mención, al no integrar a la
interpretación textual de la norma, las explicaciones que este Tribunal dio en
la parte motiva de la Sentencia C-285 de 2016 sobre los efectos que debería
tener ese precepto constitucional.

177. Como se desprende de lo anterior, el Tribunal Constitucional no solo

declaró inexequible en esa oportunidad el régimen de transición consagrado
en el artículo 18 del A.L. 02 de 2015, único aspecto que valoró la decisión del
Consejo de Estado de manera irrestricta, sino que paralelamente clarificó los
efectos de muchas de las normas que conservaron su vigencia o que
pervivieron en el ordenamiento jurídico. También fijó criterios de
379
Al respecto pueden consultarse entre otras, las sentencias SU-640 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz y C-621 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
 128

interpretación concreta para otras, y propuso frente a cada una de ellas un

resultado que estimó armónico con el querer del constituyente y con la Carta
del 91. Una actuación judicial del guardián de la Carta, que forma parte de sus
competencias reconocidas de tiempo atrás en materia de control
constitucional, teniendo en cuenta que, como lo ha mencionado esta Corte en
otras oportunidades:

“[E]l juez constitucional cuenta con varias alternativas al momento de

adoptar una determinación, ya que su deber es pronunciarse de la forma
que mejor permita asegurar la integridad del texto constitucional, para lo
cual puede modular los efectos de sus sentencias ya sea desde el punto de
vista del contenido de la decisión, ya sea desde el punto de vista de sus
efectos temporales”380 (Negrillas fuera del original).

178. Por ende, al separar la norma constitucional indicada del análisis

correspondiente realizado por la Corte Constitucional en la sentencia
modulada, e inferir que esta Corporación expulsó del mundo jurídico todas
las normas transitorias relacionadas con la CNDJ sin ninguna reflexión sobre
los pormenores de la designación de sus miembros, el Consejo de Estado
arribó a un resultado en el análisis de esta problemática, que no corresponde a
la realidad de las normas constitucionales descritas y que implica irrespeto
por la cosa juzgada constitucional.

179. Los diversos preceptos constitucionales involucrados deben ser leídos

acogiendo los efectos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia C-
285 de 2016, ya que se trata de determinaciones interpretativas que si bien se
establecieron en la parte motiva de esa providencia, se encuentran ligadas de
manera inescindible a su parte resolutiva -ratio decidendi-, por lo que en
atención al artículo 243 superior son de consideración obligatoria para los
intérpretes, con independencia de si los jueces comparten o no las
conclusiones a las que arribó la Corte en tales providencias. De hecho, en los
términos de la sentencia de esta Corporación, la lectura del artículo 257A
superior exigía considerar, en directa conjunción con la resolutiva de esa

380
Ver, sentencia C-737 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también las sentencias C-113 de
1993, C-131 de 1993, C-226 de 1994, C-055 de 1996, C-037 de 1996, C-221 de 1997, C-442 de 2001, C-619
de 2003, entre otras
 129

providencia381, las siguientes premisas establecidas en la parte motiva, que al

ser ratio decidendi, justificaban la decisión:

(i) El Consejo Superior de la Judicatura debe ahora cumplir las funciones que
de conformidad con el A.L. 02 de 2015 le fueron asignadas al Consejo de
Gobierno Judicial.

(ii) Para salvaguardar el espíritu de lo decidido por el constituyente, en

aquellos aspectos del A.L. 02 de 2015 que no contaron con reproche
constitucional idóneo y sobre los que la Corte no analizó, se requiere
garantizar que se mantengan los efectos queridos por el constituyente; lo que
significa para el caso concreto, que debía adelantarse plenamente "el proceso
de convocatoria y elaboración de las listas de elegibles para la conformación
de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (Artículo 19 del Acto
Legislativo 02 de 2015, que adiciona el artículo 257A al texto de la Carta
Política)", en los términos previstos inicialmente por el constituyente.

(iii) La sentencia C-285 de 2016 consideró necesario preservar la voluntad

de la reforma del constituyente, y continuar con el objetivo "de que la
conformación de las listas est[uviera] precedida por una convocatoria
pública reglada y de que [fuera] otro órgano distinto al de autogobierno
judicial el que decid[iera] finalmente la elección de los magistrados, puesto
que el Consejo Superior de la Judicatura [era] el encargado de adelantar el
proceso de selección de los candidatos para el respectivo cargo".

(iv) Como el proceso de convocatoria y elaboración de la lista de elegibles,

según la voluntad constituyente en la reforma, estaba estructurado sobre la
base de un régimen de transición que confería competencias al Consejo de
Gobierno Judicial para la reglamentación de esa convocatoria, el hecho de que
perviviera el parágrafo transitorio del artículo 257A, le daba continuidad a
ese proceso en lo pertinente, no solo por avalar los lineamientos previstos por
el constituyente para conformar la CNDJ, sino por el preciso término de un
año conferido en el precepto constitucional para ese propósito. El único
cambio reconocido por la sentencia C-285 de 2016 frente al proceso de
convocatoria, fue entonces, la autoridad responsable de dicha reglamentación,

381
Se recuerda que en lo pertinente, la resolutiva de esa providencia: (i) declaró inexequible el artículo 18
transitorio del Acto Legislativo 02 de 2015, con excepción de los siguientes pronunciamientos: (a) Se
declaró exequible el literal f), del numeral 1º, salvo en lo referente a la expresión “También ejercerán la
función prevista en el artículo 85, numeral 18, de la Ley 270 de 1996”, que se declaró inexequible. (b) Se
declaró exequible el literal g), del numeral 1º, en su totalidad. En relación con la expresión “La autoridad
nominadora para las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial será la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial”, prevista en el numeral 6, por las razones expuestas en esta providencia, la Corte se inhibió de
pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda. (ii) Declaró inexequibles las remisiones al
Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia de la Rama Judicial contenidas en los artículos 8, 11 y 19 del
Acto Legislativo 02 de 2015. En consecuencia, declaró que en las disposiciones constitucionales a las que
tales artículos aluden, la expresión “Consejo de Gobierno Judicial” se sustituye por “Consejo Superior de la
Judicatura”, y se suprime la expresión “y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial ”. (Subrayas fuera
del original).
 130

ya que pasó de ser el Consejo de Gobierno Judicial a ser el CSJ, en los

términos previstos por la sentencia indicada.

180. La interpretación diversa que realizó el Consejo de Estado al artículo

constitucional en estudio, y ajena a lo determinado en la providencia C-285
de 2016, solo podría considerarse, si el Tribunal Constitucional en el
pronunciamiento hubiese declarado inexequible también el parágrafo
transitorio del artículo 257A superior, al punto de eliminar en su totalidad el
régimen de transición propuesto por el constituyente. De haber sido este el
caso, era posible integrar al análisis otras normas constitucionales como el
artículo 126 de la Carta, para resolver los eventuales vacíos existentes, al
estilo de lo propuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, como ello no ocurrió, y el condicionamiento propuesto por la

sentencia C-285 de 2016 avaló el querer del constituyente de darle
continuidad a la reforma constitucional en este aspecto, y de reconocer en
favor del Consejo de Gobierno Judicial, hoy el CSJ, la potestad de realizar la
reglamentación de la convocatoria enunciada, lo cierto es que la
interpretación que correspondía al artículo 257A superior, exigía reconocerle
no solo un efecto útil al parágrafo transitorio que fijaba un término de un año
para configurar la CNDJ, sino un entendimiento a esa norma vinculado con la
ratio decidendi de la sentencia C-285 de 2016.

Además, ya que en ningún momento el Tribunal constitucional declaró

inexequible la expresión “convocatoria pública reglada” ni se pronunció en
contra de ella en su decisión, la interpretación final del artículo 257A superior
exigía darle sentido y operatividad plena, también, a la mencionada expresión.
Lo que se logró finalmente, a partir de los condicionamientos y modulaciones
previstos en la sentencia C-285 de 2016, que se integraron al sentido último
de la disposición constitucional analizada.

La Sala advierte que esa Corporación se apartó de la cosa juzgada

constitucional al interpretar el artículo 257A de la Constitución en contravía
con las modulaciones expuestas en la Sentencia C-258 de 2016, en la cual se
estableció con claridad que el Consejo Superior de la Judicatura asumiría las
atribuciones constitucionales que, en su momento, fueron otorgadas al
Consejo de Gobierno Judicial respecto de la elaboración de las ternas para la
conformación de la CNDJ, en tanto que dicho Consejo de Gobierno Judicial
desapareció del mundo jurídico y frente al Consejo Superior de la Judicatura
operó la reviviscencia normativa.

181. De allí que, la Sala concluya que la sentencia censurada incurrió en

violación directa de la Carta, en la medida en que, siguiendo los lineamientos
de la Sentencia SU-640 de 1998382, “si el texto de la Constitución se divorcia
de la interpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en
ejercicio de sus competencias privativas, (…), la fragmentación hermenéutica
382
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 131

que se propiciaría inexorablemente, conduciría a la erosión del valor cierto y

vinculante de la Constitución, puesto que entonces habría tantas
constituciones como intérpretes”383. (Subraya fuera del original).

Una situación que lleva a esta Sala a recordar que todos los jueces
constitucionales, independientemente de las limitaciones propias del ejercicio
de su profesión y de las posiciones jurídicas divergentes que puedan adoptar,
están obligados a actuar en consonancia con el fortalecimiento de las
instituciones y con la responsabilidad de asegurar la fuerza vinculante de la
Carta, sin generar en lo posible, dudas concretas o incertidumbres indefinidas
sobre su aplicación.

Ello exige, por una parte, que todas las autoridades judiciales, incluyendo la
Corte Constitucional, acepten las diferencias que fortalecen su labor
institucional y que impulsan oportunidades proactivas para avanzar en la
dirección de asegurar cada día la guarda y la supremacía constitucional, y por
otra, que se superen las eventuales diferencias en asuntos teóricos, que lleven
al desconocimiento de la Carta.

La idea de considerar que hay normas constitucionales que pueden ser leídas
con sospecha o que requieren interpretaciones "restrictivas" por las
autoridades judiciales, puede ser una aproximación a la Carta “peligrosa” o
una propuesta que puede llegar a ser indebidamente considerada por jueces de
otras instancias y juristas, que al final, puede generar el efecto no deseado de
restarle fuerza vinculante a la Constitución o de cuestionar en el fondo su
legitimidad. Una realidad que no puede ser la expresión de la voluntad válida
de ningún juez constitucional, por los efectos tan adversos que ello traería
para el Estado Social de Derecho.

182. Por consiguiente, en este punto, la Corte Constitucional reitera que las
decisiones judiciales que desconozcan la ratio decidendi de una providencia
constitucional en la que se declare la inexequibilidad, la exequibilidad o la
exequibilidad condicionada de una norma, y con ella el sentido real que la
Corte le da a una disposición, en este caso directamente perteneciente a la
Carta Política, incurren en violación directa de la Constitución, como ocurrió
en la sentencia objeto de reproche por vía de tutela, por desconocimiento del
mandato del artículo 243 de la Carta y por indebida valoración del artículo
257A superior . Ello, por cuanto aplican las normas de forma incompatible
con las cláusulas constitucionales384 y al apartarse de las consideraciones
últimas del órgano de cierre en la materia, contribuyen a restarle valor
intrínseco a elementos concretos de la Constitución, por no compartir, como
en este caso, los argumentos proferidos por la Corte frente al tema de la
sustitución constitucional.

383
Ibídem.
384
Corte Constitucional. Sentencias T-817 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-564 de 2013 M.P.
Mauricio González Cuervo y T-832 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
 132

183. Se concluye, en consecuencia, que el artículo 257A de la Carta no podía

ser considerado por el Consejo de Estado como una norma constitucional
susceptible de “reserva interpretativa” u objeto de interpretación "restrictiva"
y “cuidadosa”, por el hecho de haber sido objeto de una decisión
constitucional que el fallador no comparte.

(ii) Segundo argumento. Violación directa de la Constitución por

desconocimiento de una facultad constitucional autónoma en favor del CSJ
consignada en el artículo 257A y por la indebida aplicación de artículo 126
Constitucional

Consideraciones particulares sobre el artículo 257A de la Carta

184. Los argumentos desplegados por las partes para alegar o refutar la
posible existencia del defecto enunciado por desconocer la interpretación del
artículo 257A superior, en cuanto a la facultad de regulación autónoma del
CSJ y la apelación al artículo 126 de la Carta para la reglamentación de la
convocatoria pública correspondiente, en detrimento aparentemente, del
querer del constituyente, pueden sintetizarse gráficamente, de la siguiente
forma:

Art. Argumentos jurídicos Argumentos que soportan la

C.P. a favor de la existencia de defecto en la
y ley providencia del providencia
Consejo de Estado

Art. El artículo 257A de la La lectura del artículo constitucional

257A Carta es una norma en los términos indicados por la
C.P incompleta. Si bien le sentencia C-285 de 2016, confiere al
da la competencia al CSJ competencia para reglamentar
CSJ para presentar 4 la convocatoria relacionada con la
ternas en la elección de integración de las ternas señaladas,
la CNDJ, no autoriza conforme al texto literal del artículo
de manera expresa a 257A de la Carta, a su parágrafo
ninguna autoridad, transitorio.
para realizar la
“convocatoria pública Se trata de una facultad
reglada”. Por lo tanto, constitucional autónoma, que le
hay un vacío normativo permite al CSJ reglamentar de
evidente frente a esa manera directa la convocatoria para
competencia, que debe el primer grupo de candidatos a
ser llenado con la regla magistrados de la CNDJ, de acuerdo
general contenida en el con el querer original del
artículo 126-4 constituyente.
superior, que establece
 133

que es el Legislador A diferencia de múltiples normas

quien debe regular la constitucionales, el precepto,
convocatoria pública textualmente, no establece que sea
mencionada. “reglada” por ley.

En ese orden de ideas, el artículo

257A, en sí mismo, no contiene
vacío normativo alguno, ya que su
texto debe complementarse con las
precisiones hechas por la Corte
Constitucional en la providencia en
mención.

La convocatoria pública El CSJ tiene una facultad

no puede ser reglada constitucional autónoma que le
mediante un reglamento permite reglamentar de manera
autónomo derivado de directa, la primera convocatoria, en
la Constitución, porque virtud de la norma constitucional
sin norma expresa, se enunciada, interpretada conforme a
requiere una ley, que la modulación realizada por la Corte
aún no se ha expedido. Constitucional.

La norma no puede ser Correspondió a la voluntad del

interpretada constituyente, concederle al
textualmente, porque la Consejo de Gobierno Judicial, la
Corte le atribuyó potestad de regular la
competencias al CSJ convocatoria pública inicial, para
que no le habían sido conformar la CNDJ, al tenor de lo
asignadas por el visto en los antecedentes del A.L 02
constituyente, de 2015.
Art. arrogándose ella misma,
257A unas competencias para La sentencia de la Corte
C.P reformar la Carta, que Constitucional al interpretar el
no tenía. artículo 257A de la Carta y darle
operatividad a la reforma propuesta
Por consiguiente, la por el constituyente, contrario a lo
Sentencia C-285 de señalado por el Consejo de Estado,
2016 es simplemente solo ratificó la voluntad original del
una providencia más Legislador en cuanto al
que trata de darle procedimiento a adoptar para la
operatividad a un Acto conformación de la CNDJ, salvo por
Legislativo. el hecho de que asignó al CSJ las
competencias del Consejo de
Gobierno Judicial, ante la necesidad
de hacer eficaz la disposición
enunciada.
 134

Art. 126 Este artículo determina Se trata de una norma constitucional

C.P. una regla general para plenamente válida para la
la elección de generalidad de las designaciones de
servidores públicos servidores públicos, atribuida a
atribuida a las corporaciones públicas. Establece
corporaciones una regla general, pero no afecta la
públicas. Señala que la elección de otros funcionarios que
convocatoria debe tienen reglas constitucionales de
hacerse por ley, selección concretas y específicas.
considerando requisitos
y procedimientos que
garanticen los Para el caso de la designación
principios de transitoria de los miembros de la
publicidad, CNDJ por parte del CSJ y la
transparencia, reglamentación de la convocatoria
participación correspondiente, no se podía aplicar
ciudadana, equidad de esta regla general, porque el
género y criterios de procedimiento transitorio de
mérito para su selección de los miembros de la
selección. CNDJ es de naturaleza especial.

Según el Consejo de
Estado es un artículo
que debe aplicarse
necesariamente, ante el
vacío que aqueja al
artículo 257A de la
Carta.

185. El análisis literal de las normas constitucionales que hace el Consejo de

Estado en este caso, sin el condicionamiento propuesto por la Corte
Constitucional y sin el reconocimiento del querer del constituyente, podría
llevar desde una perspectiva eminentemente formal, a identificar un presunto
vacío normativo en texto del artículo 257A superior, ante la aparente
ausencia de determinación de la autoridad competente para proferir la
reglamentación necesaria para la realización de la convocatoria pública
reglada. Lo que habilitaría al juez a acudir a otras normas constitucionales
adicionales, para favorecer una interpretación complementaria.

186. No obstante, como se mencionó con anterioridad, al seguir los

lineamientos previstos en la parte motiva de la sentencia C-285 de 2016 y los
objetivos del constituyente respecto de la reforma planteada, el intérprete
puede comprender que el A.L. 02 de 2015 sí quería asignarle competencias al
Consejo de Gobierno Judicial (hoy Consejo Superior de la Judicatura), para
 135

reglamentar la convocatoria descrita y definir así las ternas necesarias para la

elección de los magistrados de la CNDJ, con el fin de habilitar el tránsito de
una institucionalidad derogada a una nueva, en un tiempo perentorio.

Ese alcance de la reforma, propuesto por el constituyente y avalado por la

sentencia C-285 de 2016 como criterio interpretativo del artículo 257A,
eliminó el vacío normativo formalmente detectado por el Consejo de Estado
en este caso, al reconocer y valorar la decisión original del constituyente para
la conformación de la CNDJ, que incluía el reconocimiento de la
reglamentación de la convocatoria en cabeza del Consejo de Gobierno
Judicial, hoy CSJ.

187. De este modo, al desconocer la ratio decidendi de la sentencia C-285 de

2016, sobre la base de la presunta imposibilidad de los jueces de adelantar un
análisis de "conveniencia", el Consejo de Estado logró en realidad una
desarticulación institucional, que no solo es contraria a la voluntad original
del constituyente, sino a lo dispuesto por esta Corporación en la misma
providencia.

188. Por ende, no es de recibo el argumento del Consejo de Estado en cuanto

afirma que el artículo 257A es una norma incompleta. Se trata de una
conclusión que solamente tiene sentido cuando se separa el precepto superior
de su interpretación integral, esto es, del parágrafo transitorio y del alcance
fijado por la Corte en la parte motiva de la sentencia C-285 de 2016, que es
una justificación inescindible frente a la resolutiva, amparada bajo el criterio
de cosa juzgada constitucional.

189. De esta forma, la presunta ausencia de elementos que permitan

determinar a quién le corresponde la reglamentación de la convocatoria inicial
dentro del ordenamiento constitucional actual, es un argumento que se
desvirtúa, al integrar la ratio decidendi o la regla derivada del análisis que
hizo la sentencia C-285 de 2016 al precepto superior enunciado (Art. 257A
C.P.). Lo que pone en evidencia que en quien recae la competencia autónoma
para realizar esa convocatoria descrita, es a la autoridad convocante, en este
caso entonces al CSJ en los términos enunciados. Lo anterior, para darle
sentido a la arquitectura constitucional que surgió con el querer del
constituyente de 2015, quien pretendía darle solución de continuidad a las
instituciones, a sus funciones intrínsecas y a los derechos de quienes las
integran, bajo un esquema de transición, al tenor de los lineamientos de
interpretación previstos en esa sentencia.

190. De hecho, es importante recordar que el constituyente estableció tres

objetivos concretos en el A.L. 02 de 2015 en lo concerniente a la designación
de los magistrados de la CNDJ, por parte de los nuevos organismos creados
con la reforma: (i) conformar la CNDJ a partir de la elección de sus miembros
por el Congreso, de ternas enviadas, para el caso, por el Consejo de Gobierno
Judicial; (ii) lo anterior, previa convocatoria pública reglada también por el
 136

mismo Consejo de Gobierno Judicial385, y adelantada por la Gerencia de la

Rama Judicial, (iii) dentro del año siguiente a la vigencia del A.L. 02 de
2015.

Una descripción que no permite inferir la necesidad de una ley previa para la
reglamentación de la convocatoria pública reglada, en la medida en que se
trataba de un trámite asignado expresamente a la autoridad convocante, en
este caso al Consejo de Gobierno Judicial.

191. Ahora bien, una lectura descontextualizada del artículo 257A superior,
limitada esta vez al texto resultante del análisis de la parte resolutiva de la
Sentencia C-285 de 2016 y sin tomar en cuenta su parte motiva, supondría
como conclusión básica, tal y como lo hizo el Consejo de Estado, que la Corte
Constitucional decidió sustraer del ordenamiento jurídico toda la regulación
transitoria, ante la declaración de inconstitucionalidad del artículo 18 del Acto
Legislativo. Una conclusión que le permitiría justificar la necesidad eventual
de acudir directamente al Legislador para interpretar el artículo 257A
superior, ante la ausencia aparente de las disposiciones transitorias sobre la
regulación de la convocatoria.

Sin embargo, se trata de nuevo de una interpretación normativa que

desconoce el contenido del parágrafo transitorio del artículo 257A superior y
los condicionamientos fijados por la sentencia C-285 de 2016 en su parte
motiva y resolutiva. Ahora, es indudable que las normas superiores
correspondientes ofrecían dificultades interpretativas que debieron ser
analizadas con una visión integral de la norma a interpretar y del verdadero
sentido de la modificación.

Así, si el interés de la Corte Constitucional con su decisión frente al artículo

18 del A.L. 02 de 2015 era eliminar en su totalidad el procedimiento de
designación de la CNDJ prescrito en el Acto Legislativo enunciado, como
parece suponerlo el Consejo de Estado, ¿por qué el Tribunal Constitucional
conservó la vigencia del parágrafo transitorio del artículo 257A superior, que
fijaba un término perentorio de un año para la configuración transitoria de la
CNDJ? ¿Para qué dejar vigente una norma constitucional de esa naturaleza, si
el resultado final, ante la imposibilidad de reglamentar oportunamente la
convocatoria pública necesaria para conformar la CNDJ, era el de negarle
cualquier efecto útil al precepto superior enunciado? ¿No sería esa una
determinación materialmente contraria a lo señalado por la Corte
Constitucional en la parte motiva de la sentencia C-285 de 2016, en lo
concerniente a su propósito de respetar el espíritu de la reforma
constitucional, en cuanto a la designación de los miembros de la CNDJ y a su
inhibición respecto de la creación de ese ente judicial? ¿Cómo podría
cumplirse el objetivo final del constituyente de consolidar esa nueva
arquitectura en materia disciplinaria, en el término perentorio de un año, sin
385
El artículo 18 transitorio del A.L. 02 de 1025, específicamente señalaba lo siguiente: “(…) Además [el
Consejo de Gobierno Judicial] reglamentará provisionalmente los procesos de convocatoria pública que
deba adelantar la Gerencia de la Rama Judicial”.
 137

las facultades de regulación asignadas directamente a las autoridades

convocantes?

Como en materia hermenéutica es necesario acoger aquellas interpretaciones

que dan eficacia al texto constitucional, que le conceden un efecto útil, que
generan el menor daño posible y que ofrecen resultados funcionales sin
sacrificar la efectividad de las normas, era menester entonces revisar la
modulación propuesta por esta Corporación a los efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad prevista en la sentencia C-285 de 2016, y así entender
mejor la interpretación que la Corte había determinado para dichas normas en
su ratio decidendi, con el propósito de evitar vacíos o bloqueos, a partir de un
inadecuado entendimiento de las mismas.

Desde esta perspectiva, al revisar la sentencia C-285 de 2016 resulta claro

que eliminar el régimen de transición previsto por el constituyente para las
designaciones de los miembros de la CNDJ, nunca fue el objetivo último de la
providencia descrita, ni de la interpretación asignada a las normas
constitucionales sobrevivientes, en especial, dada la existencia de
disposiciones transitorias en el artículo 257A superior que aseguraban la
transición y su relevancia, como lo reconoce el mismo fallo que se discute.
Las razones que sustentan esta realidad son las siguientes:

(i) La Corte Constitucional se abstuvo de pronunciarse de fondo y con

efectos de cosa juzgada, sobre el proceso de designación de los miembros del
CNDJ. De este modo, el trámite transitorio previsto en la reforma, relacionado
con la reglamentación de la convocatoria pública reglada, no podía ser
considerado prima facie contrario a la Carta ni cobijado en sentido estricto,
por las razones y fundamentos que justificaron la inexequibilidad de las
normas revisadas por esta Corporación386 en esa sentencia, en la medida en
que el pronunciamiento constitucional concreto sobre ellas fue de carácter
inhibitorio.

(ii) Las razones que llevaron a la inconstitucionalidad del artículo 18 del Acto
Legislativo, no estaban ligadas al tema de la convocatoria y conformación de
las ternas para la elección de la CNDJ. De allí que los efectos establecidos en
la parte motiva de la sentencia C-285 de 2016 respecto de las normas que
pervivieron, y la interpretación que la Corte le concedió a tales disposiciones
con el propósito de darle continuidad a la intención del constituyente de
conformar a la CNDJ, tienen validez y deben respetarse, en la medida en que
no hay incongruencia alguna en la decisión constitucional de eliminar el
artículo 18 del Acto Legislativo por las razones que en su momento afectaron
esa norma, y darle vigor paralelamente al procedimiento de designación de las

386
Esta realidad fue confirmada en la sentencia C-373 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, que sobre este punto en particular señaló: “La referida providencia no implicó
pronunciamiento alguno respecto de la constitucionalidad de las normas que establecieron el nuevo régimen
disciplinario aplicable a los funcionarios y empleados judiciales no aforados que prevén, entre otras cosas, la
creación de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y de las Comisiones Seccionales de Disciplina
Judicial”.
 138

ternas correspondientes, a partir de lo previsto en el parágrafo transitorio del

artículo 257A superior y el resto de esa disposición. Lo anterior, acogiendo la
interpretación material del objetivo propuesto por el constituyente en el tema
de la configuración perentoria de la CNDJ, conforme a la Sentencia C-285 de
2016.

(iii) De acuerdo con lo expuesto, era necesario en el análisis de las

disposiciones constitucionales que sobrevivieron, entre ellas el artículo 257A
de la Carta, acoger la interpretación que hizo la Corte Constitucional en la
parte motiva de la Sentencia C-285 de 2016. Lo anterior, para evitar
“incoherencias y vacíos” constitucionales en la reflexión futura sobre estas
normas y sobre la consolidación de la nueva institucionalidad creada a partir
del A.L. 02 de 2015 en materia disciplinaria, como esa misma sentencia lo
previó.

(iv) De allí que la Corte Constitucional en la parte motiva de esa decisión, al

pronunciarse sobre los efectos e interpretación que le correspondía al artículo
257A de la Carta, reafirmó (a) el interés de salvaguardar “el espíritu de las
disposiciones de la reforma que no [fueron] declaradas inexequibles”, esto
es, el de aquellas normas que no fueron objeto de debate y de
pronunciamiento constitucional en los términos ya expuestos. También, (b) el
deber de fijar el alcance de las disposiciones constitucionales que quedaron
vigentes, para evitar que fuese imposible adelantar “el proceso de
convocatoria y elaboración de la lista de elegibles para la conformación de
la CNDJ”, ante la supresión de algunas de las autoridades obligadas; y (c)
confirmar la decisión de atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura las
funciones asignadas al Consejo de Gobierno Judicial y a la Gerencia de la
Rama Judicial con respecto a “la conformación de las listas de elegibles” de
la CNDJ, bajo el argumento de que con ello se “respeta[ba] la intención del
constituyente derivado de que [fueran] los órganos de autogobierno judicial
a quienes correspondiera elaborar las listas”, de acuerdo con “la voluntad
de la reforma”, a fin de que “la conformación de las listas est[uviera]
precedida por una convocatoria pública reglada y de que [fuera] otro
órgano distinto al de autogobierno judicial el que decid[iera] finalmente la
elección de los magistrados, puesto que el Consejo Superior de la
Judicatura ser[ía] el encargado de adelantar el proceso de selección de los
candidatos para el respectivo cargo”.

(v) En consecuencia, como la sentencia de esta Corporación alude al deber de

respetar como parte de la interpretación del artículo 257A de la Carta, el
querer del constituyente en el proceso de convocatoria y elaboración de la
lista de elegibles para la selección de los miembros de la CNDJ, y el
parágrafo transitorio dispone además que el proceso de selección de la CNDJ
debe darse en tan solo un año, es claro que la sentencia descrita, en este
aspecto, propone una interpretación de la norma en la que reconoce
continuidad en el procedimiento de conformación de la CNDJ establecido
inicialmente por el constituyente, aunque no así de la autoridad encargada del
 139

cumplimiento de tales mandatos, que para el caso objeto de estudio pasa a ser
ahora, el CSJ.

La Corte Constitucional en cuanto al proceso de reglamentación de la

convocatoria y selección de las ternas indicadas, modificó entonces, solo lo
correspondiente a la autoridad designada para cumplir dicha función (esto
es, el Consejo de Gobierno Judicial, al que sustituyó por el CSJ). Así, en
línea con la inhibición declarada en la parte resolutiva y lo previsto en el
parágrafo transitorio que sobrevivió, no alteró el procedimiento creado por el
constituyente dirigido a reglamentar la convocatoria pública y conformar las
ternas, dado que acogió lo previsto originalmente por el constituyente en estas
materias.

Lo anterior, en consideración a que en la modulación de la norma que

pervivió, esto es, del artículo 257A de la Carta, -con base en la interpretación
adelantada por la Corte en la parte motiva de la sentencia -, esta Corporación
decidió preservar el proceso de convocatoria y elaboración de listas para la
selección de los miembros del CNDJ, conforme al espíritu de la reforma y no
afectarlo, llenado así los posibles vacíos que pudieran darse en su
interpretación final, en los términos de lo enunciado en la sentencia C-285 de
2016.

Desde este punto de vista, el artículo 257A de la Constitución, integrado por

los condicionamientos descritos en la parte motiva de la sentencia C-285 de
2016, y conforme al texto constitucional sobreviviente de naturaleza
transitoria incluido en el parágrafo transitorio, autoriza que: (a) la
convocatoria pública sea reglada y realizada por los órganos de autogobierno
correspondientes según el espíritu de la reforma, dentro del año siguiente a la
expedición del Acto Legislativo, (b) la reglamentación sea proferida por el
ahora CSJ, acudiendo (c) al trámite previsto originalmente por el
constituyente conforme a la reforma original, lo que supone que la
reglamentación de la convocatoria correspondiente sea proferida para el caso
de las ternas que integra el CSJ, - antes el Consejo de Gobierno Judicial-,
para la configuración de la CNDJ.

(vi) Esta interpretación prevista para el artículo 257A superior en la parte

motiva de la sentencia C-285 de 2016, responde al contexto y finalidad con
que la norma fue producida, y no contradice la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 18 del A.L. 02 de 2015, porque como ya lo señaló la Sala, no es
cierto que todo el régimen de transición fuese declarado inexequible según la
sentencia, en la medida en que algunos aspectos de este procedimiento
pervivieron literalmente en el artículo 19 del A.L 02 de 2015.

Los presuntos vacíos derivados de ese hecho, fueron entonces ajustados con la
interpretación que la Corte ofreció en la parte motiva de la sentencia C-285 de
2016 sobre el alcance del procedimiento de selección correspondiente, frente
al que no existía pronunciamiento constitucional de fondo.
 140

De hecho, como el Tribunal constitucional no se pronunció sobre este tema y

frente a él no recaía cosa juzgada constitucional, era factible para la Corte
ajustar la interpretación de la norma sobreviviente, al objetivo de darle
cumplimiento efectivo a la reforma constitucional, al punto de conferirle
efecto útil al parágrafo transitorio del artículo 257A superior. De allí que con
la modulación realizada en la sentencia C-285 de 2016, se le diera viabilidad a
la continuidad del proceso de elección previsto por el constituyente desde el
inicio, a fin de cumplir con los objetivos originales de la reforma, en relación
con la CNDJ.

192. Por lo tanto, en consideración a los supuestos enunciados, es claro que el

constituyente ni omitió designar al Legislador como regulador inicial de la
primera convocatoria, ni era necesario acudir a criterios generales de
naturaleza competencial para darle sentido al artículo 257A superior, porque
este, debido a su condicionamiento, no adolecía de ningún vacío en cuanto a
la determinación de la competencia del CSJ para adelantar la reglamentación
a la convocatoria pública reglada que le corresponde.

Una convocatoria, que como se ha mencionado, podía realizarse, -dado su

carácter derivado de la Carta-, bajo las reglas de un reglamento autónomo, en
atención a la premura de darle paso a una nueva institucionalidad, sin
desconocer lo establecido en el artículo 126 superior, por tratarse este último
de una norma que establece una regla general, innecesaria, ante una norma
constitucional, que fue modulada, para ser aplicada.

193. En mérito de lo expuesto, como el Consejo de Estado se separó de la

interpretación material de la norma constitucional mencionada establecida en
la sentencia C-285 de 2016, y desconoció que la Corte Constitucional
modificó la autoridad que debía adelantar el procedimiento de convocatoria
pero no así el procedimiento que debía surtirse para hacer efectiva la
configuración de la CNDJ en el término de un año previsto en la norma
constitucional, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo desconoció
finalmente el artículo 257A de la Carta, que debía ser interpretado y valorado
en consideración a la ratio decidendi de la decisión constitucional vinculante
previamente reseñada.

194. La oposición a la interpretación establecida por la Corte Constitucional

con respecto al artículo 257A en la sentencia C-285 de 2016, y la idea de que
este Tribunal se abrogó competencias constituyentes que no tenía por haber
señalado la existencia de una sustitución constitucional y haber interpretado la
reforma constitucional con el propósito de asegurar la aplicación de las
normas sobrevivientes, generó por parte del Consejo de Estado una postura
que facilitó una interpretación desintegradora de la disposición constitucional
descrita y la desarticulación paralela de la propuesta del constituyente, con
relación a la configuración del CNDJ. Lo anterior, en desmedro de la armonía
institucional de la Carta y de la cosa juzgada constitucional.
 141

195. La posición del Consejo de Estado, tendiente entonces a desestimar el

valor de la sentencia constitucional reseñada, con lo que desvirtuó la función
interpretativa de la Corte Constitucional que le permite actualizar en cada
momento histórico el correcto entendimiento de la Carta, desconoce que la
interpretación que lleva a cabo esta Corporación no es externa al texto de la
Constitución, en la medida en que las sentencias de constitucionalidad de la
Corte por ministerio del propio texto superior, son fuentes obligatorias para
discernir cabalmente el contenido de la Carta. De manera tal que la
interpretación que realiza esta Corporación, “cuando desentraña el
significado de la Constitución, no puede tener valor opcional o puramente
ilustrativo, puesto que sirve de vehículo insustituible para que ella adquiera
el status activo de norma de normas y como tal se constituya en el vértice y al
mismo tiempo en el eje del entero ordenamiento jurídico”387.

En este sentido, siguiendo lo enunciado en la Sentencia SU-640 de 1998388,

las tareas que cumple la Corte Constitucional como guardiana de la
Constitución, desde el punto de vista interpretativo, “son únicas, y ningún
otro órgano puede realizarlas en los mismos términos”. Por consiguiente, la
interpretación de la Constitución plasmada en una sentencia de la Corte
Constitucional prevalece sobre cualquier otra interpretación, y en este caso
predomina sobre aquella que realizó el Consejo de Estado, porque a diferencia
de lo que acontece con las demás instancias judiciales, es la Corte
Constitucional quien tienen la potestad, como órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional, de interpretar la norma superior de acuerdo a sus
competencias, en atención a la cosa juzgada constitucional, con
independencia de las críticas que puedan surgir frente a esa labor
institucional.

196. Por las razones anteriores, esta Corporación concluye que el artículo
257A de la Carta no es una norma incompleta, ni se enfrenta a un vacío
normativo que obligue al intérprete a acudir a la regla general del artículo 126
superior, teniendo en cuenta que el régimen al que alude su parágrafo, acoge
el espíritu de la reforma del constituyente de acuerdo con la Sentencia C-285
de 2016. Y en ese sentido, integra a la norma constitucional el procedimiento
transitorio previsto en la reforma para la selección de los miembros de la
CNDJ, conforme a lo dispuesto por el constituyente.

En consecuencia, la regulación de la “convocatoria pública reglada”

corresponde ahora al CSJ, para la designación de las ternas que le competen
para integrar la CNDJ.

Consideraciones sobre los artículos 257 y 257A de la Carta y su relación

con el artículo 126 superior

387
Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
388
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
 142

197. Ante el resurgimiento constitucional del CSJ y del artículo 257 superior
que le reconoce a esa entidad atribuciones constitucionales concretas con
“sujeción a la ley”, considera la Sala que, en oposición al planteamiento del
Consejo de Estado, es plena la operatividad de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia - Ley 270 de 1996 -, en lo que se refiere a la
regulación de las funciones que le son propias al Consejo Superior de la
Judicatura, en virtud de la Carta.

198. Dado que el artículo 257 superior revivió al texto constitucional como
resultado del control adelantado por la Corte y así lo hicieron a su vez las
competencias del CSJ consagradas en la Carta es lógico que se trate de
competencias que claramente están vigentes. Y junto con ellas, también las de
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que desarrollan el artículo
constitucional mencionado.

199. Sobre este aspecto en concreto vale la pena recordar que, en atención al
cambio constitucional descrito, algunos elementos de la Ley 270 de 1996
pueden haber experimentado algún tipo de derogatoria tácita 389 como
resultado de la transformación superior, que es un fenómeno que ocurre
cuando una nueva disposición “regula un determinado hecho o fenómeno de
manera diferente a la ley anterior, sin señalar expresamente qué
disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que sólo pierden vigencia
aquellas que sean incompatibles con la nueva regulación” 390. En tales casos,
es necesario acudir a la interpretación de las normas correspondientes, para
establecer qué aspectos han perdido vigencia y cuáles no, ante las
modificaciones constitucionales.

200. Atendiendo estas premisas, tenemos que el artículo 79 de la Ley 270 de

1996391 determina las funciones concretas del Consejo Superior de la
Judicatura, conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Carta. En el caso
particular de los reglamentos que el CSJ puede expedir, el artículo 79-3 de la
Ley Estatutaria desarrolla lo previsto en el artículo 257-3 superior.

201. De la lectura atenta de tales normas, no se evidencia entonces una

pérdida de vigencia de las disposiciones que desarrollan las funciones
constitucionales en favor del CSJ relacionadas con la expedición de los
reglamentos correspondientes, por lo que no se requiere en modo alguno la
aplicación analógica de normas, sino el desarrollo de aquellas debidamente
habilitadas, por el Legislador estatutario.

202. Sobre esa base, a diferencia de lo señalado por el Consejo de Estado, se

trata entonces de competencias directamente reguladas en la Ley 270 de 1996,
389
También se puede dar el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente, por abierta oposición a la
Carta.
390
Corte Constitucional. Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero. Ver también Sentencias
C-159 de 2004, C-823 de 2006 y C-775 de 2010.
391
ARTÍCULO 79. “DEL CONSEJO EN PLENO. Las dos Salas del Consejo Superior de la Judicatura, se
reunirán en un solo cuerpo para el cumplimiento de las siguientes funciones: (…) 3. Dictar los reglamentos
necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de Justicia;”.
 143

que están vigentes, y que la Corte Constitucional no atribuyó al CSJ, ni que

este se arrojó voluntariamente, como lo sostiene la providencia cuestionada.

203. Por otra parte, y a diferencia de lo estimado también por la Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que el artículo 126-4 superior, al
ser una norma constitucional que establece reglas de carácter general para
concursos no reglados por la ley, no prevalece sobre las disposiciones
superiores que definen competencias concretas en favor de ciertos órganos
constitucionales o que establecen mecanismos particulares para la elección de
sus miembros, ni tampoco frente a reglas especiales como las fijadas en la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996-, que son el
desarrollo de normas constitucionales concretas.

204. Es más, el mismo artículo 126-4 de la Carta, no obstante irradiar todo el

ordenamiento jurídico como lo señala el Consejo de Estado, reconoce el
carácter supletorio de las reglas que él mismo establece en materia de
convocatorias, al precisar en su texto, que las premisas que propone de
manera general operan en todos los casos, “salvo” en los “concursos
regulados por la ley”. Es decir, si existen concursos o procesos de selección
ya debidamente regulados por el Legislador, el artículo 126-4 constitucional
no deroga automáticamente aquellos ya configurados, acorde con su
contenido literal.

Una precisión que es importante, porque si la norma no puede incidir

directamente en aquellos concursos ya regulados de manera general por la ley,
difícilmente puede operar de manera automática en procesos de designación o
elección de funcionarios consagrados en la Carta, o regulados ya, por ley
especial. Lo que no significa que los principios o criterios que esta norma
constitucional establece y que son orientadores de esa gestión, no puedan ser
considerados en los procesos de selección que corresponda o que el
Legislador estatutario los acoja en nuevas normas que se expidan hacia el
futuro. Únicamente implica que los procesos de selección no regulados, deben
ceñirse inexorablemente a las reglas establecidas en el artículo 126-4 de la
Carta, que involucran la realización de convocatorias públicas regladas por el
Legislador, que fijen procedimientos y requisitos orientados al cumplimiento
de los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana,
equidad de género y criterios de mérito en la selección.

205. Ahora bien, en cuanto a la convocatoria pública reglada, hay que

resaltar que el inciso 4° del artículo 126 de la Constitución señala en
particular que “la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones
públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la
ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de
género y criterios de mérito para su selección”.
 144

206. La “convocatoria pública reglada” se encuentra entonces dirigida a

buscar y definir a los candidatos que van a ser parte de un proceso de
selección posterior. En ese sentido la norma constitucional a la que se hace
referencia, fija cuatro reglas en torno a la elección de servidores públicos, en
los casos en los que tal elección es competencia de alguna corporación
pública. En primer lugar, la obligación de adelantar convocatorias públicas
para llamar y definir candidatos. En segundo lugar, la necesidad de que dichas
convocatorias públicas estén regladas para definir, previa a su elección, las
reglas en el proceso de selección de candidatos. En tercer lugar, el imperativo
de que la reglamentación de las convocatorias públicas se haga vía ley en
sentido material y formal. En cuarto lugar, el mandato de que aquella ley que
reglamente las convocatorias públicas contenga requisitos y procedimientos
que materialicen los principios de publicidad, transparencia, participación
ciudadana y equidad de género, además que fije criterios de mérito para la
selección.

207. La primera regla enunciada, consistente en desarrollar convocatorias

públicas para definir los candidatos para proveer cargos, es un deber que se le
impone a las corporaciones públicas con competencia para elegir servidores
públicos. La segunda, tercera y cuarta regla son mandatos dirigidos al
Legislador en el sentido de reglamentar las convocatorias públicas e incluir
algunos contenidos particulares en dicha reglamentación.

208. Paralelamente, el artículo 257A superior también alude a un mecanismo

especial de elección de servidores públicos. Esta norma constitucional se
refiere específicamente a la elección de los siete Magistrados de la CNDJ. En
concreto, el artículo 257A señala que será el Congreso en pleno el encargado
de elegir a los Magistrados de esta corporación pública –la CNDJ– de cuatro
ternas que presente el Consejo Superior de la Judicatura y de tres ternas que
presente el Presidente de la República.

Asimismo, el artículo 257A constitucional dispone que, para la conformación

de las ternas por parte del Consejo Superior de la Judicatura y el Presidente de
la República, estos deben realizar convocatorias públicas, las cuales deberán
ser regladas, sin indicar a qué autoridad le corresponde dicha reglamentación.

209. En este sentido, los artículos 126 y 257A aluden a la necesidad de agotar
convocatorias públicas. La finalidad de estas convocatorias es dotar de
publicidad y trasparencia el proceso de elección de servidores públicos y
garantizar la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos de ingresar al
servicio público. Sin embargo, los momentos en los que se deben ejecutar
estas convocatorias en los procesos de elección de servidores públicos son
distintos. En el caso del artículo 126, la convocatoria tiene como propósito
identificar un conjunto de aspirantes, de los cuales se hace la elección para
llenar la vacante a proveer. En el caso del artículo 257A, la convocatoria tiene
como finalidad, no elegir al servidor público, sino conformar las ternas para
 145

que sea el Congreso en pleno quien haga la elección a partir de las

mencionadas ternas.

210. Desde esta perspectiva, la Sala encuentra que existen dos normas
constitucionales que se refieren a la necesidad de hacer convocatorias
públicas regladas para elegir servidores públicos: una que le adjudica
expresamente tal reglamentación al Legislador y otra que guarda silencio
sobre la autoridad encargada de la reglamentación.

211. Estas diferencias y similitudes entre los artículos 126 y 257A, se ilustran
en el siguiente cuadro.

Artículo 126 Artículo 257A

Ámbito de aplicación Regla general para la Regla especial para la
de la norma elección de servidores elección de magistrados
públicos por parte de de la Comisión
corporaciones públicas, Nacional de Disciplina
aplicable en casos de Judicial.
ausencia de norma
especial.
Convocatoria pública Sí Sí
reglada
¿Quién reglamenta la El Legislador. La norma no señala a
convocatoria ninguna autoridad, por
pública? lo que se infiere que la
referencia es a los
convocantes.

Principios que deben Publicidad, Publicidad,

guiar la transparencia, transparencia,
reglamentación de la participación participación
convocatoria pública ciudadana, equidad de ciudadana, equidad de
género y criterios de género y criterios de
mérito. mérito.
Objetivo de la Definir candidatos para Definir candidatos para
convocatoria pública elegir servidores integrar las ternas para
públicos. elegir magistrados de la
Comisión Nacional de
Disciplina Judicial.

212. En este orden de ideas, el inciso 4° del mismo precepto, define una regla
general para la elección de servidores públicos por parte de corporaciones
públicas, en tanto que el artículo 257A contiene una regla especial para la
conformación de las ternas dirigidas a la elección específicamente de los
Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.
 146

En ese sentido, ratifica la Sala lo ya mencionado, relacionado con que ante la

ausencia de una norma constitucional especial que regule la elección de
servidores públicos por parte de corporaciones públicas, debe acudirse a la
regla general del inciso 4° del artículo 126. Sin embargo, en la elección de los
Magistrados de la CNDJ, el procedimiento de elección cuenta con norma
especial: el artículo 257A.

213. En todo caso, como ya se precisó, los principios generales que deben
orientar la reglamentación de las convocatorias públicas para la conformación
de ternas para elección de los magistrados de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial son aquellos recogidos en el artículo 126 de la Carta, esto
es, “los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana,
equidad de género y criterios de mérito”. Lo anterior obedece a que el
artículo 126 es la regla general en materia de elección de servidores públicos
por parte de corporaciones públicas, luego, los principios allí consignados
constituyen un marco general que siempre debe tenerse en cuenta, en tanto
que concretan y desarrollan otras normas constitucionales que los hacen
imperativos.

214. Adicionalmente, la lógica de las convocatorias públicas, por definición,

es justamente materializar estos principios, ya que ellas suponen darle un
carácter público a los procesos de selección, en las que cualquier ciudadano
puede participar, bien sea postulándose o ejerciendo veeduría; en tanto que los
procesos deben desarrollarse de cara al país y no a través de procedimientos
internos y secretos; en las que se abre la posibilidad de que muchas personas
con diferentes orígenes, distintas ideologías, diversos antecedentes
profesionales, etc. se presenten, lo que alimenta la diversidad y el pluralismo,
a la vez que permite privilegia la equidad de género y el mérito.

215. En vista de todo lo expuesto, es pertinente señalar que el artículo 126

superior no podía ser interpretado automáticamente como una disposición
constitucional de la que se deriva la derogatoria general de todos los procesos
de selección de servidores públicos atribuidos a Corporaciones Públicas
previamente regulados por el Legislador, que no incluyan los principios
enunciados en esa disposición, cuando aluden a convocatorias públicas, ya
que ello no se desprende de su tenor literal.

216. Tampoco significa la imposibilidad de realizar concursos o elecciones en

procesos de selección ya regulados por el Legislador que no den cuenta de
estos principios de manera expresa, hasta tanto el Legislador profiera las
normas correspondientes en los distintos regímenes en que ello sea necesario,
pues ello supondría la parálisis en elecciones puntuales y bloqueos
institucionales, bajo el supuesto de que las reglas pertinentes no se ajustan a
los lineamientos del artículo 126-4 de la Carta.

Una interpretación semejante, que propugna por la derogatoria legal

generalizada de todos los procesos de selección involucrados que presenten
 147

convocatorias públicas, en virtud del artículo 126-4 de la Carta, genera un

efecto que, a juicio de la Sala, no solo no responde al tenor literal del
precepto, sino que tampoco se compadece con la intención original de la
reforma, que es la de hacer de la convocatoria pública el mecanismo adecuado
para la realización de los procesos de selección.

217. Es más, una interpretación con estos alcances desborda las competencias
de los jueces constitucionales en estas materias, porque invaden tácitamente
las competencias constitucionales del Legislador para decidir lo que debe ser
regulado o no en estos concursos públicos, al extender el tema a todos los
niveles jurídicos involucrados, cuando ya el Legislador se ha pronunciado
sobre muchos de ellos. De igual manera, porque se compromete la estructura
configurativa de los cuerpos colegiados y sus funciones, al interferir en los
modos de selección de todos los servidores públicos, cuando el Legislador ya
ha establecido sus competencias.

218. En ese sentido, vale la pena recordar que uno de los criterios de
interpretación en materia constitucional que destaca Konrad Hesse, dirigido
precisamente a orientar las relaciones entre el juez constitucional y el
Legislador en materia interpretativa, es el que él denomina, criterio de
corrección funcional. En palabras de Hesse:

“Si la Constitución regula de una determinada manera el cometido

respectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de
interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él
encomendadas; dicho órgano no deberá modificar la distribución de las
funciones a través del modo y del resultado de dicha interpretación. Esto
es aplicable en particular a las relaciones entre el legislador y el tribunal
constitucional, puesto que al tribunal constitucional solo le corresponde
frente al legislador, una función de control, le está vedada una
interpretación que condujese a una restricción de la libertad conformadora
del legislador más allá de los límites establecidos por la Constitución
(…).”392

Bajo esa óptica, como el Consejo de Estado funge como juez constitucional
en casos como el que ocupa a la Sala, se le aplican a él también las
restricciones que podrían exigirse del Tribunal constitucional y los límites que
le son propios al segundo, en materia interpretativa.

219. Por todo lo anterior, la Sala concluye que: (i) el ajuste al artículo 257A
de la Carta, propuesto en la sentencia C-285 de 2016, habilitaba al CSJ a
proferir un decreto constitucional autónomo para regular la convocatoria para
proveer las ternas que a esa entidad correspondía elaborar para la
configuración del CNDJ. Con base en esa consideración especial, la regla
general de exigencia legal previa para la convocatoria pública en mención
392
Konrad Hesse (1992). Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
España, pp. 47.
 148

establecida en el artículo 126 superior, de naturaleza supletoria, no era

necesaria en el caso concreto, por las razones previamente expuestas. (ii) si
bien es cierto el artículo 126 constitucional establece una regla general en
cuanto a la regulación por ley de las convocatorias públicas en los procesos de
elección de servidores, públicos, no es menos cierto que, conforme al tenor
literal de la misma norma, no se rigen por esas reglas “los concursos
regulados por la ley” ni aquellos que gozan de un régimen de carácter
especial, como es el caso de la CNDJ, por disposición del artículo 257A
constitucional. (iii) La diferencia establecida en el tenor literal tanto del
artículo 126, que exige convocatoria pública “reglada por la ley” para la
elección de servidores públicos, como del artículo 257A sobre convocatoria
pública “reglada, permitían mostrar la distinción que hizo el constituyente
para efectos de la regulación de la convocatoria que tienen los competentes
para integrar las ternas del CNDJ, pese a lo cual el Consejo de Estado no le
dio efecto útil ni a la norma especial ni a dicha diferencia. (iv) En ese sentido,
mientras el Legislador no regule de manera diversa lo ya establecido en la
normativa correspondiente, el CSJ conserva sus competencias
constitucionales y legales para reglamentar la convocatoria pública a que se
refiere el artículo 257A de la Carta, acogiendo, eso sí, los principios
designados en el artículo 126 superior, que no pierden su fuerza orientadora
en los mencionados procesos de selección, por tratarse de la concretización de
otras normas constitucionales que los consagran. (v) Por tanto, para esta
Corporación no era necesaria la expedición de una nueva y eventual ley
estatutaria que se ajuste a los lineamientos del artículo 126-4 superior, en la
medida en que como esa misma entidad lo reconoció, el artículo 126 de la
Carta fija reglas generales en estas materias, mientras que las normas
constitucionales indicadas y la ley estatutaria, por ser normas especiales en lo
que respecta a la Rama Judicial, prevalecen en el análisis de la situación
planteada. La exigencia ambigüa de que todos estos cambios en los procesos
de selección se realicen por vía estatutaria implicaría establecer a través de la
jurisprudencia, una reserva de ley, que no solo no fue prevista por el
constituyente, sino que no se desprende de la lectura literal de la disposición
constitucional interpretada.

(iii) Tercer Argumento. Violación directa de la Constitución por

desconocimiento de una norma constitucional inaplicada – el parágrafo
transitorio del art. 257A de la Constitución

220. Los argumentos desplegados por las partes para alegar o refutar la
posible existencia del defecto enunciado por inaplicar el parágrafo transitorio
del Artículo 257A, en detrimento del querer del constituyente, pueden
sintetizarse gráficamente, de la siguiente forma:

Art. Argumentos jurídicos a Argumentos que soportan la

favor de la providencia existencia de defecto en la
atacada en tutela providencia
 149

Art. El parágrafo transitorio No reconocer el valor de este

257A solo establece un límite parágrafo implica desconocer la
C.P de tiempo para que se voluntad del constituyente y las
configure la CNDJ pero razones que tuvo para ordenar la
Par. no le concede conformación de la primera CNDJ
Trans. competencias al CSJ. en un plazo definido. Con ello, se
No deja inane y sin cumplimiento
1 Además, no puede ser una norma constitucional
usado para revivir perentoria, que pierde su efecto
competencias establecidas útil.
en un régimen transitorio
(Art. 18 del A.L No 2 de La fijación de un tiempo límite
2015) que la Corte previsto en este artículo para la
Constitucional declaró designación de la primera CNDJ,
inexequible expresamente junto con la interpretación de la
en la Sentencia C-285 de norma realizada en la sentencia C-
2015. 285 de 2016, aunado al querer del
constituyente de realizar este
No puede el juez por vía cambio, dan cuenta de que la
interpretativa, asignar competencia para la
competencias. reglamentación de la convocatoria
pública enunciada correspondía,
como lo hace ahora, al CSJ. Esa
conclusión tiene fuerza vinculante,
porque se trata de una decisión del
órgano de cierre de la Constitución,
que no asigna competencia sino
que le da validez a aquellas que
habían sido ya asignadas
originalmente por el constituyente.

221. En virtud del condicionamiento realizado por la Corte Constitucional en

la sentencia tantas veces referida, el parágrafo transitorio del artículo 257A
superior dejó vigente un límite de tiempo de un año, para cumplir con las
designaciones que la misma norma constitucional reconoce. Se trata de un
límite temporal para articular la institucionalidad creada por el constituyente,
que quedó vigente, al que había que darle aplicación real y que permitía en
consecuencia, como se verá bajo el acápite siguiente, darle viabilidad a la
labor de regulación consagrada en cabeza del CSJ.

222. Como bien lo indicó el CSJ, la norma constitucional descrita es una

prueba de esa voluntad, pues da cuenta de la necesidad de la transición
institucional planeada, de ahí que debía dársele un sentido que tenga en
cuenta su vigencia y operatividad. De esta forma, esa disposición requería una
interpretación consecuente con su efecto útil y con el alcance interpretativo
que le dio la Corte, que son consideraciones de la sentencia de
 150

constitucionalidad que el Consejo de Estado no consideró. De este modo, el

análisis de la norma indicada, tomando en consideración únicamente la
inexequibilidad del artículo 18 del A.L. 02 de 2016 y sin evaluar la
exequibilidad condicionada del artículo 19 del Acto Legislativo y las razones
de la inhibición de esta Corporación frente al tema general de la configuración
de la CNDJ, solamente pudo generar finalmente, una interpretación sesgada
de la disposición constitucional, como en efecto ocurrió.

223. Según se ha precisado en otros apartes de esta providencia, tanto el

artículo 257A superior y su parágrafo transitorio, que establece el límite de
tiempo para la configuración de la CNDJ, como la sentencia C-285 de 2016
que moduló la mencionada norma constitucional, acogieron el procedimiento
diseñado por el constituyente para cumplir con las obligaciones
institucionales transitorias asignadas al Consejo de Gobierno Judicial, por lo
que la reglamentación de la convocatoria pública para la configuración de las
ternas a cargo del CSJ, se encuentra en cabeza de la misma entidad, conforme
a la sentencia mencionada de la Corte Constitucional. La inescindible
conexión entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia C-285 de 2016 y
la fuerza vinculante de la ratio decidendi de esa providencia, dan cuenta de
que la interpretación adelantada por la Corte frente a la norma constitucional
descrita, era la vía interpretativa necesaria para darle un sentido completo y
coherente a lo dispuesto por la Carta y por el constituyente, como se verá en
el siguiente punto.

224. De allí que en contraposición a lo enunciado por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, no se trataba de asignar sin más, competencias
inexistentes por vía interpretativa a partir de una referencia temporal y en
desmedro de la Carta, sino por el contrario, de acoger la fuerza vinculante de
las normas constitucionales que están vigentes y de la jurisprudencia
constitucional, conforme al artículo 243 superior, respetando la interpretación
de esta Corporación amparada en cuanto al sentido del artículo indicado, por
el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

(iv) Cuarto argumento. Violación directa de la Constitución por indebida

interpretación constitucional

Principios Argumentos a favor de Argumentos que soportan la

la providencia del existencia de defecto en la
Consejo de Estado providencia

Principio de no Este criterio Para el CSJ, el Consejo de

distinción, interpretativo está en Estado debió acoger el
previsto en el desuso. La interpretación principio que reza que
Código Civil debe aludir al contexto “cuando la norma no
normativo. distingue, no le corresponde
distinguir al intérprete”, para
no desatender el sentido del
 151

artículo 257A.
Interpretación El Consejo de Estado La interpretación sistemática
sistemática considera que adelantó que realizó el Consejo de
en este caso una Estado omitió considerar el
interpretación parágrafo del artículo 257A
sistemática, atendiendo superior y el artículo 254 de la
los artículos 126, 152, Carta, al desconocer la
257, 257A de la Carta. existencia de una transición
entre entidades, que permitían
la ocupación de la
magistratura por un período
superior al determinado en la
Constitución.
Interpretación Una interpretación La interpretación exegética
exegética textual de la norma da del artículo 257A supone que
cuenta de un vacío en las ternas deben ser integradas
ella en cuanto a la por el CSJ previa
competencia. convocatoria reglada, sin que
ello equivalga a que la
regulación dependa
necesariamente del
Legislador. Menos, si lo
previsto en la sentencia C-285
de 2016 que hizo tránsito a
cosa juzgada constitucional,
de acuerdo con su ratio
decidendi, resolvió esa duda.

Voluntad del Era eliminar el CSJ Era atribuirle funciones

Constituyente transitorias al Consejo de
Gobierno Judicial, hoy CSJ,
para conformar la primera
CNDJ e introducir una
reforma sustantiva al régimen
disciplinario de abogados y
servidores judiciales.

Estado de los La situación actual de La interpretación debería

Magistrados de esos Magistrados es un tomar en consideración esta
la Sala hecho que escapa al realidad, pues hay una entidad
Jurisdiccional control del juez prevista por la Carta anterior,
Disciplinaria constitucional y que le que ya no se encuentra
corresponde solucionar vigente en el régimen
exclusivamente al constitucional actual, que está
Legislador. ejerciendo las funciones que
le competen a otro organismo
constitucional vigente, por un
 152

periodo de tiempo superior al

que le corresponde, lo que
genera una situación
institucional abiertamente
contraria al texto superior.

Efecto útil En la interpretación del

Parágrafo Transitorio No 1
del artículo 257A superior, se
descuidó este principio, al
punto que la norma
constitucional resultó inane y
ha sido abiertamente
incumplida por todas las
autoridades estatales
encargadas de darle sentido.

225. En la interpretación constitucional, aunado al análisis textual de las

disposiciones superiores que van a ser evaluadas, uno de los primeros
elementos a considerar en el examen hermenéutico, es la cosa juzgada
constitucional. Esa aproximación le permite al intérprete a partir de las
determinaciones que haya tomado la Corte Constitucional, valorar los
alcances de la norma que estime conducentes conforme a la ratio decidendi
del fallo constitucional, para realizar una lectura ajustada a la Carta.

226. Desde esta perspectiva, el desconocimiento por parte del Consejo de

Estado de la modulación interpretativa propuesta por esta Corporación a las
normas superiores involucradas en el caso, conforme a la sentencia tantas
veces mencionada, desvirtuó la pertinencia y validez del análisis inicial
realizado por esa Corporación, al desconocer en su aproximación jurídica, los
alcances y efectos materiales valorados por esta Corte con respecto al artículo
257A superior y consignados en la sentencia C-285 de 2016.

En ese orden de ideas, como lo señaló la Sentencia C-054 de 2016393, "la

utilización de los métodos tradicionales de interpretación en casos concretos
[es] admisible, a condición de que los resultados hermenéuticos sean
compatibles con las restricciones formales y materiales de validez que
impone la Constitución. En consecuencia, el intérprete deber desechar
aquellas opciones interpretativas que contradigan la Carta, incluso cuando
las mismas sean un ejercicio razonable de las fórmulas de interpretación
mencionadas". (Negrillas y subrayas fuera del original)

227. Ahora bien, la Sala recuerda que ante vacíos normativos derivados
directamente de dudas u obscuridades que se evidencien en las disposiciones
constitucionales, el criterio de interpretación histórico también es
perfectamente aplicable. De ahí que una fuente directa para la resolución de
393
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
 153

tales conflictos pueda llegar a ser, la revisión de la voluntad concreta del

constituyente, en casos de transformación constitucional.

228. Bajo ese supuesto, el desconocer a priori lo prescrito por el autor de las
modificaciones superiores y su legitimidad en la expresión de esa voluntad,
también puede considerarse un yerro interpretativo importante, especialmente
si las determinaciones del constituyente eran relevantes para superar las dudas
en la interpretación, en circunstancias de transformación constitucional en
desarrollo. A continuación revisará la Sala, en consecuencia, la posición del
constituyente, en concreto, con respecto a la reglamentación de la
convocatoria pública correspondiente, en el caso de la creación de la CNDJ,
de acuerdo con los antecedentes del A.L. 02 de 2015. Brevemente sobre este
tema puede decirse lo siguiente:

(i) En relación con la expresión convocatoria pública reglada, desde su

primera versión, el proyecto de acto legislativo 394 que culminó con la
reforma constitucional analizada, incorporó una norma general que tenía
como propósito imponer una convocatoria pública para la escogencia de
servidores públicos cuya designación correspondiera tanto a corporaciones
públicas395 como a organismos colegiados, en los términos posteriormente
consagrados en el artículo 126 superior.

No obstante, más adelante se incluyeron modificaciones sustanciales al

texto aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes 396, que
fueron adoptadas por la Comisión Primera del Senado, así: (a) se
circunscribió el alcance de la exigencia de la convocatoria pública reglada,
a las corporaciones públicas, y se suprimió la expresión “cualquier otro
organismo colegiado”. También se sustituyó la idea de realizar en tales
casos un proceso de selección, para concentrar el inicio de la elección en
(b) la convocatoria pública, que era la que debía definir el procedimiento
para el proceso correspondiente.

(ii) Posteriormente en el trámite legislativo, se introdujo una proposición

para calificar como “reglada por la ley” a la convocatoria pública que
debían adelantar las corporaciones públicas 397. Ahora bien, aunque en el
curso del debate no se explicó el significado concreto de esta expresión 398,
sí se discutió en torno a la posible redundancia que podría significar su

394
Proyecto de Acto Legislativo 18 de 2014 Senado, 153 de 2014 Cámara.
395
La Corte Constitucional ha establecido, sin embargo, que las corporaciones públicas son aquellos
órganos colegiados, compuestos por miembros elegidos por votación popular. Véanse, entre otras, las
Sentencias C-518 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-342 de 2006, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto
396
Gaceta del Congreso No. 138 de 2015.
397
Gaceta del Congreso No. 480 de 2015.
398
Al respecto, uno de los ponentes, el representante Hernán Penagos Giraldo, manifestó: “Y la segunda
proposición es una proposición presentada por la doctora Angélica Lozano en el sentido de que en el inciso
4º se incluyan dos temas, una, que la convocatoria pública sea reglada, porque tal y como está en la ponencia
se habla de convocatoria pública sin ningún otro aditamento; aquí se busca que la convocatoria pública sea
reglada” (Gaceta del Congreso No. 480 de 2015)
 154

inclusión dentro de la norma constitucional 399. Sin embargo, en la ponencia

del último debate en Cámara se propuso la introducción de la expresión
“reglada por la ley”, en los siguientes términos:

“Frente a este artículo se incluye únicamente la calificación de “reglada

por la ley” a la convocatoria pública que se impone para las elecciones de
funcionarios atribuidas a las corporaciones públicas, con la finalidad de
fortalecer los sistemas de elección de cuerpos colegiados de índole
público”400.

(iii) Adicionalmente, durante uno de los últimos debates relacionados con

A.L. 02 de 2015 en la Cámara, se propuso que, en lugar de derogar el
artículo 256 de la Constitución (sobre el CSJ), se incluyera en esa norma la
definición de la expresión “convocatoria pública reglada”, pues la clara
intención del constituyente era que el órgano competente para la elección
inicial de las ternas, hiciera la convocatoria401.

Con todo, es pertinente señalar que en ninguno de los debates del proyecto
que culminó con la expedición del A.L. 02 de 2015, se especificó el
contenido del deber de llevar a cabo una convocatoria pública reglada
específicamente por la ley, para la elección de los magistrados de la CNDJ,
y tampoco se precisó si el propósito del constituyente era el de establecer
una reserva legal sobre todas las convocatorias o respecto de cada una de
ellas.

En ese sentido, no se trató, como parece considerarlo el Consejo de Estado,

de una exigencia central e inexorable del constituyente en la reforma
indicada. Por el contrario, a diferencia de lo signado para el proceso de
elección de otros funcionarios, el constituyente expresamente limitó en el
caso de la CNDJ la idea de que la convocatoria pública reglada tuviera que

399
Sobre el particular, el representante Albeiro Vanegas Osorio planteó: “la proposición lo que dice es que se
diga que la convocatoria pública es reglada, lo cual ya comienza a ser una redundancia, en la que se fijen
requisitos y procedimientos, pues por supuesto que si es reglada es porque se fijan requisitos y
procedimientos y las convocatorias públicas si usted escribe publicidad, transparencia, participación
ciudadana, a mí lo que quiero decir en conjunto es que esa proposición que ha presentado la Representante
Angélica Lozano, a mi modo de entender es una redundancia, más quieren ustedes que diga el párrafo (sic).
Que es una convocatoria pública, que fija requisitos y procedimientos, que se hace sobre principios de
publicidad” (Gaceta del Congreso No. 480 de 2015).
400
Gaceta del Congreso No. 341 de 2015. Segundo debate, segunda vuelta, Cámara.
401
Gaceta del Congreso No. 1029 de 2015. La proposición, elaborada por el Representante Edward
Rodríguez establecía: “Modifíquese el artículo 256 de la Constitución el cual queda así. Entiéndase por
convocatoria pública arreglada (sic), el método de selección de funcionarios en el cual se tienen en cuenta
los méritos, la trayectoria profesional y las calidades y las cualidades éticas de los aspirantes. Las
convocatorias públicas arregladas (sic) consistirán en la selección de funcionarios por parte de la entidad
competente. La entidad competente realizará una convocatoria pública en la cual se señalarán los requisitos
que deben cumplir quienes deseen postularse al cargo. Quienes cumplan los requisitos y se postulen,
deberán presentar un examen integral, donde se evaluarán sus conocimientos, actitudes profesionales,
psicológicas y éticas, los mejores puntajes del concurso concurrirán en una audiencia pública en la cual
debatirán y se harán oposición unos a otros de forma tal se valoren entre ellos la trayectoria profesional, las
cualidades profesionales y demás actitudes relevantes. Finalizada la audiencia, quienes intervinieron como
postulados en ella, elegirán una terna para que de ella sea elegido por la autoridad competente la persona
que ocupará el cargo”.
 155

serlo por ley, eliminando esta exigencia expresa que sí incluyó de manera
concreta para la elección de servidores públicos, en otros casos402.

(iv) En lo que se refiere a los magistrados de la CNDJ, durante el trámite de

aprobación del A.L. 02 de 2015 se discutieron varios aspectos relacionados
con el órgano que habría de reemplazar a la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, particularmente en
relación con la modificación de su forma de elección, que era uno de los
principales objetivos de la reforma403.

Aunque en un principio se planteó que los miembros de la CNDJ deberían

ser designados directamente por el Presidente de la República, lo cierto es
que a partir del segundo debate legislativo en Cámara, se mantuvo la
competencia en el Congreso en Pleno. También, a lo largo de los debates,
se conservó la atribución de designar a los dos órganos de gobierno y
administración de la Rama Judicial creados con la reforma, para cumplir
distintas funciones en el proceso de elegir algunas de las ternas de los
candidatos a esa Corporación

(v) Asimismo, el constituyente trató de definir un proceso previo para la

conformación de las ternas que serían presentadas al Congreso. En este
sentido, la ponencia para el primer debate en el Senado precisó que la
designación de los ternados debía estar precedida de un “concurso de
méritos por oposición, adelantado por la Dirección de la Magistratura” 404.
Sobre este particular, una de las senadoras ponentes explicó que el
propósito de esa modificación constitucional era eliminar el “origen
político” que, en su opinión, tuvieron los magistrados de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 405.

Igualmente, durante el primer debate en el Senado, se agregó que la

elección que le correspondía al Congreso de la República debía efectuarse
“libremente”, para indicar que dicha corporación pública tenía la
posibilidad de escoger entre cualquiera de los integrantes de la terna, sin
importar el puesto que hubiese ocupado la persona en el concurso de
méritos inicialmente considerado406.
402
Ello puede verse en los antecedentes del cambio constitucional relacionados con el artículo 231 superior.
403
Al respecto, el Ministro de Justicia Yesid Reyes Alvarado señaló: “la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial que va a mantener una estructura similar a la que tiene ahora la sala disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, con unas funciones iguales y va a variar solamente la forma de elección de los
Magistrados que la componen” (Gaceta del Congreso No. 239 de 2015).
404
Gaceta del Congreso No. 138 de 2015.
405
Gaceta del Congreso No. 305 de 2015. En relación con este aspecto, la senadora Claudia Nayibe López
Hernández afirmó: “La Sala Disciplinaria actual que pasa a ser este Consejo Nacional de Disciplina. La
ponencia ya enmienda la mitad de los problemas, por un lado el origen, antes era un origen político, el
Presidente postulaba, el Congreso elegía, eso se prestó para pago de favores, por eso fue que terminaron
gente de las peores calidades, unos acuerdos políticos, eso ya no volverá a ocurrir. En adelante, primero
tendrán requisitos muchos más altos que los actuales. Y segundo serán elegidos por concurso de méritos
organizado por la Dirección de la Magistratura. Entonces solucionado el problema del origen (…) en
adelante no habrá acuerdos politiqueros para designar Magistrados, habrá concurso”
406
Sobre el particular, una de las senadoras ponentes sostuvo: “para ir resolviendo las inquietudes sobre el
tema, doctora Viviane, que quede claro que el Congreso puede escoger a cualquiera de la terna, se dice con
 156

En ese sentido, la Plenaria del Senado de la República mantuvo el sistema

de escogencia de los Magistrados, consistente en un “concurso de méritos
adelantado por el Consejo de Gobierno Judicial” y su posterior elección
por el Congreso de la República407.

(vi) Sin embargo, en la ponencia para primer debate en segunda vuelta en

Cámara, se propuso “modificar el mecanismo de elección de los
Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para que el
Presidente de la República nomine tres de las siete ternas de las cuales
serán nombrados estos Magistrados”408 y se introdujo un cambio sustancial
adicional en el texto, pues se prescindió del concurso de méritos, que se
sustituyó finalmente por una “convocatoria pública previa”409. Esta última
modificación, no fue fundamentada más allá de su referencia en la
ponencia, ni tampoco fue objeto de mayor discusión en la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes 410, aunque sí fue fruto de la
modificación de una atribución previamente asignada al Consejo de
Gobierno Judicial, como era el desarrollo del concurso de méritos.

(vii) Por último, en la ponencia para segundo debate en la Cámara de

Representantes, en la segunda vuelta, se consideró que uno de los ajustes
que debían realizarse al texto de la reforma constitucional consistía en
“[e]stablecer, - como con los magistrados de las altas cortes -, que los
magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial [fueran]
elegidos de ternas conformadas por convocatoria pública reglada” 411.
Sobre este punto, conviene anotar, que el A.L. 02 de 2015 modificó el
artículo 231 de la Constitución Política para modificar algunas reglas en la
elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo
de Estado, pero con ellos hizo una distinción muy concreta frente a la
elección de los miembros de la CNDJ, pues para esta elección señaló que la
“convocatoria pública reglada” debía serlo de “conformidad con la ley”412
y para el caso de la integración de las ternas para magistrados de la
CNDJ413 se abstuvo directamente de hacer esa precisión. Por lo que se

claridad, los cuales serán elegidos libremente por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Consejo
de Gobierno Judicial” (Gaceta del Congreso No. 305 de 2015). Así mismo, el senador Hernán Francisco
Andrade Serrano manifestó: “ese libremente obedeció a que como viene de un concurso de una lista,
quisimos precisar que no nos fueran a señalar, que había que escoger obligatoriamente al primer lugar de la
lista” (Gaceta del Congreso No. 644 de 2015).
407
En el sexto debate, uno de los senadores ponentes enfatizó que los Magistrados de la Comisión Nacional
de Disciplina Judicial “[s]erán escogidos, óigase bien, por concurso de méritos. Serán escogidos por
concursos de méritos que hoy no se escoge la Sala Disciplinaria de esa manera” (Gaceta del Congreso No.
644 de 2015).
408
Gaceta del Congreso No. 289 de 2015.
409
Gaceta del Congreso No. 289 de 2015.
410
Gaceta del Congreso Nos. 289 y 480 de 2015.
411
Gaceta del Congreso No. 341 de 2015.
412
“Artículo 231. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos
por la respectiva Corporación, previa audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo de
Gobierno Judicial Consejo Superior de la Judicatura tras una convocatoria pública reglada de conformidad
con la ley y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial.”
413
Gaceta del Congreso 1029 de 2015.
 157

insiste en la especificidad de la regulación de la convocatoria, que en este

caso propuso el constituyente en mención.

(viii) En cuanto a la existencia de un “régimen de transición” para la

eliminación de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura y la entrada en funcionamiento de la CNDJ, debe decirse que
desde el inicio del proceso de reforma constitucional, el constituyente
mostró su interés en adoptar mecanismos para facilitar la transición entre la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la
nueva Corporación.

Dicha preocupación comenzó a evidenciarse en la ponencia para el primer

debate en Cámara, en la cual se fijó “un régimen de transición para la
actual Sala Jurisdiccional Disciplinaria y los Consejos Seccionales de la
Judicatura que evitará traumatismos en relación con los procesos
disciplinarios y garantizará los derechos adquiridos de los magistrados de
carrera”414.

Posteriormente, durante el debate en el Senado, varios parlamentarios

insistieron en la necesidad de suprimir completamente a la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 415. En este sentido, se
propusieron dos alternativas para garantizar la transición entre dicha Sala y
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 416: (a) por una parte, establecer
que los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura continuarían en sus cargos hasta que culminaran
sus períodos y, conforme se fueran generando nuevas vacantes, se aplicaran
las nuevas reglas de elección417. Esta alternativa implicaba que los

414
Gaceta del Congreso No. 694 de 2014. Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Acto
Legislativo
415
Gaceta del Congreso No. 305 de 2015.
416
En relación con ambas alternativas, la senadora ponente Claudia Nayibe López Hernández indicó: “hay
dos alternativas (…) para esta transición, de un lado la que explicaba el doctor Andrade y es que de los siete
miembros actuales cinco terminan su periodo en el transcurso del próximo año, entonces una opción es decir
bueno, cada vez que se genere una vacante se reemplazará con las reglas nuevas (…) esa sería una
posibilidad y entonces en la práctica en el transcurso del próximo año quedan cinco de siete reemplazados
con las nuevas reglas, o la otra posibilidad, es decir, que en el transcurso del próximo año se elegirá a todos
los siete con las nueva reglas” (Gaceta del Congreso No. 306 de 2015). Véase también: Gaceta del Congreso
No. 305 de 2015.
417
En defensa de esta postura, intervino el Ministro de Justicia Yesid Reyes Alvarado en los siguientes
términos: ¿Por qué no acabarlos de una vez?, son dos cosas distintas acabar con funcionarios encargados de
administrar, de comprar papel para la rama judicial y pagar las cuentas de luz de los juzgados. Y otra retirar
todos los jueces encargados de juzgar miles de investigaciones disciplinarias que quedarían directamente
paralizadas, son los Magistrados, sí, que son los encargados de la investigación disciplinaria, todos esos
Magistrados tienen a su cargo expedientes que de una u otra manera han estudiado, están avanzando muchos
a punto de resolverse. Ya de hecho este año vamos a tener un problema muy grande, práctico, porque todos
los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, menos dos, salen este año.
Entonces van a quedar solamente dos Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria al final de este año,
de los actuales, pero por lo menos esos dos Magistrados que quedan, que continúen con el trámite normal de
los procesos disciplinarios mientras se acaba su periodo, porque lo otro en la práctica va a generar un caos, la
parálisis absoluta de la facultad disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Por eso yo insisto también en que mantengamos los periodos de los Magistrados actuales de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, que como les digo en la práctica van a ser solamente dos, porque al resto se les
vence el periodo este mismo año” (Gaceta del Congreso No. 305 de 2015).
 158

magistrados de la citada Sala Jurisdiccional pasaran a conformar la

CNDJ418. La segunda opción (b) fue disponer que en el término de un año
debía entrar en funcionamiento la CNDJ, con lo cual se suprimía la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y los
magistrados de la nueva Corporación serían designados desde el principio,
con las reglas adoptadas en la reforma.

El Congreso de la República, a partir del sexto debate y hasta la versión

final del acto legislativo, acogió la segunda opción reseñada, que daba
cuenta de la necesidad de establecer un término perentorio para la entrada
en funcionamiento de la CNDJ. En relación con el asunto, el senador Roy
Barreras indicó:

“[M]ientras se crea la nueva Comisión Nacional de Disciplina, que no

dice en cuánto tiempo hay que crearla, estos señores se quedan sentados
allí eternamente, porque esto no le pone plazos ni términos, se quedan
hasta que terminen su proceso, es más, por mandato de la Constitución
quedan vitalicios los señores de la Judicatura, porque esta Constitución
que estamos construyendo no le pone término.

Entonces yo sugeriría (…) que incluyamos en el artículo un término de

transitoriedad que exija la elección de esta Comisión Nacional como
ordena este artículo 20 y le pongamos un límite al ejercicio de estos
señores del Consejo actual de la Judicatura, Sala Disciplinaria”419.

El término que se propuso fue de un año, para la entrada en funcionamiento

de la CNDJ. El citado plazo fue acogido por la plenaria del Senado de la
República en el sexto debate, en el cual se avaló una proposición sustitutiva
que modificó el parágrafo transitorio de la norma. Este cambio fue
explicado por la senadora Daira de Jesús Galvis Méndez del siguiente
modo:

“existe un término que es el de un año, de esta manera se le facilita a la

mayor parte de Magistrados que están para salir del Consejo Superior de
la Judicatura (sic), pero al tiempo no se interrumpe la función, porque la
Comisión Nacional Disciplinaria (sic) de Disciplina Judicial va a entrar a
asumir de manera inmediata los procesos que están cursando en la Sala
Jurisdiccional y Disciplinaria (sic) que fuera objeto de modificación” 420.

Finalmente, en la Cámara de Representantes se introdujo una proposición

para que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura cesara sus funciones únicamente cuando se posesionaran los

418
El texto contentivo de esta propuesta indicaba: “Los Miembros de la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial serán nombrados con base en las reglas establecidas en el presente artículo, conforme vayan
creándose vacantes de los actuales Miembros de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura” (Gaceta del Congreso No. 213 de 2015).
419
Gaceta del Congreso No. 305 de 2015.
420
Gaceta del Congreso No. 644 de 2015.
 159

magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 421. En este

marco, durante la discusión, los congresistas manifestaron su intención de
establecer un término de un año para que las funciones del antiguo órgano
fueran asumidas por la nueva Corporación, como un lapso de tiempo que
tenía dos propósitos: el primero, que la mayoría de miembros de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria concluyeran sus períodos constitucionales; y el
segundo, que los órganos de gobierno y administración de la Rama
Judicial dispusieran del tiempo suficiente para organizar el concurso de
méritos o la convocatoria pública previa, para la designación de las ternas
respectivas.

(ix) Estos antecedentes le permiten a la Sala concluir, a partir del trámite

legislativo del A.L. 02 de 2015, que el querer del constituyente frente a esta
reforma, era: (a) conceder a los convocantes y, para el caso objeto de
estudio, al Consejo de Gobierno Judicial, hoy el CSJ, la facultad de regular
las convocatorias públicas correspondientes para designar las ternas y no
asignarle al Legislador esa función, por expresa diferenciación con otros
procesos de selección. Además, (b) su interés desde siempre, fue facilitar la
transitoriedad de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del CSJ a la CNDJ de
una manera limitada en el tiempo, para evitar precisamente situaciones
como la que ahora acontece.

229. Por último, en lo que respecta al defecto en estudio y su relación con la

presunta interpretación sistemática que el Consejo de Estado propone como
forma de definir la aplicación o no de otras normas constitucionales
presuntamente involucradas, lo cierto es que ante el desconocimiento de la
modulación de la sentencia constitucional analizada y por ende de la cosa
juzgada constitucional, el proceso interpretativo que se propuso en la
providencia acusada resultó inadecuado. Las razones especificadas por la
Corte, en la parte motiva de la sentencia C-285 de 2016, que hizo tránsito a
cosa juzgada constitucional, habilitaban al CSJ para hacer la convocatoria
pública reglada para conformar las ternas que le competen, que corresponden
también a lo previamente analizado, como la voluntad del constituyente.

230. Este hecho hacía innecesario entonces, desde la perspectiva del querer
del constituyente, acudir al artículo 126 superior para complementar una
norma cuyo texto ya incluía un proceder concreto y especial para la
regulación de la convocatoria pública reglada, avalado tanto por la sentencia
C-285 de 2016, como por el constituyente del 2015. Una aproximación
soportada también, por el parágrafo transitorio del artículo 257A que el
Consejo de Estado desestimó sin más, y que establecía un término de un año
para la elección correspondiente. Una selección que realizada a partir de las
facultades conferidas, en este caso, al CSJ era perfectamente posible de
asumir sin mayores inconvenientes en ese periodo, pero que, bajo las
exigencias impuestas por el Consejo de Estado a partir del artículo 126
superior, exigía el cumplimiento de múltiples etapas difíciles de acomodar en
421
Gaceta del Congreso No. 480 de 2015.
 160

un periodo tan corto, sin riesgo de un real incumplimiento, como podían ser
(i) el trámite y aprobación de la ley que reglamentaba la convocatoria; (ii) la
expedición oportuna de la convocatoria por las entidades competentes; (iii) el
deber de aquellas de surtir a partir del procedimiento interno de conformación
de las ternas y (iv) la posterior decisión del Congreso de la República de
elegir a los Magistrados que debían posesionarse. Lo anterior, sin contar con
el hecho mismo de que la ambigüedad en la providencia del Consejo de
Estado, hizo suponer a muchos que el trámite exigible era además, el de una
ley estatutaria.

231. Se trató entonces de una interpretación "sistemática", que desconoció el

valor mismo del parágrafo transitorio indicado, el alcance dado por el
constituyente a esa vocación de transitoriedad estipulada en el precepto
constitucional en mención; la interpretación normativa realizada por Corte
que avalaba el cumplimiento de la voluntad constituyente frente a esa
disposición, conforme a la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada
constitucional, y finalmente, desconoció el principio del efecto útil en la
interpretación de esa norma constitucional, generando como se ha visto, la
configuración de un bloqueo institucional inconstitucional, con efecto en
diferentes aspectos de la estructura y funcionamiento de la Constitución.

Conclusiones de la Sala: la providencia del Consejo de Estado incurrió en

un defecto por violación directa de la Constitución

232. Este Tribunal termina su examen en el caso concreto, con una

observación general: con independencia de las distintas opiniones que tengan
los jueces sobre la jurisprudencia o las diferencias teóricas o académicas que
puedan eventualmente existir en estos temas, es a esta Corporación, de
manera exclusiva, a quien le compete proferir sentencias que hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional, debido a su calidad de órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional.

233. El efecto concreto de esta realidad, implica que toda interpretación que
se oponga a lo precisado por este Tribunal con relación al alcance de las
normas superiores, conforme a la ratio decidendi de sus fallos de control
constitucional que hacen tránsito a la cosa juzgada constitucional, debe ceder
necesariamente ante las consideraciones establecidas por esta Corporación en
esas providencias. Y la razón no es otra que asegurar una interpretación
uniforme de la Carta, que le dé un sentido único a sus preceptos. Una visión
unitaria, que garantice por parte de todos los intérpretes una comprensión
unívoca de la Constitución, una coherencia y certeza del ordenamiento
jurídico colombiano.

234. Estas razones llevan a la Corte Constitucional a afirmar que, como

guardiana de la Carta, está perfectamente habilitada para proferir sentencias
interpretativas frente a demandas ciudadanas presentadas en contra de actos
reformatorios de la Constitución, en los términos del artículo 241-1 superior.
 161

235. Tales atribuciones, propias del control constitucional que le compete y

que este Tribunal viene desarrollando desde hace décadas en su
jurisprudencia, hacen de la sustitución constitucional y de la modulación de
sentencias parte de la doctrina clásica constitucional en estas materias, es
decir, corresponde a la práctica común del juez constitucional y del
ordenamiento jurídico en su conjunto en las temáticas correspondientes.

236. En ese orden de ideas, la modulación interpretativa propuesta por la

Corte Constitucional en la Sentencia C-285 de 2016, que es una providencia
amparada por la cosa juzgada constitucional, estaba dirigida a asegurar un
entendimiento ajustado de las normas modificatorias sobrevivientes a la
integridad de la reforma inicialmente planteada por el constituyente, con el fin
de facilitar que en los asuntos ligados a la creación del nuevo modelo de
jurisdicción disciplinaria y enunciados en el A.L 02 de 2015, se surtiera el
tránsito constitucional esperado, de acuerdo al espíritu de la reforma original.

Ello exigía de los jueces constitucionales con posterioridad a esa decisión,

acoger en su análisis subsiguiente, una interpretación ajustada a este
propósito, que vinculara el artículo 257A superior con la sentencia C-285 de
2016, incluyendo en ello la ratio decidendi de esa sentencia, para darle
viabilidad a la reforma planteada. La oposición del Consejo de Estado a lo
fijado por la Corte Constitucional en esa providencia, no solo desatendió la
interpretación vinculante que el intérprete debía aplicar en el caso concreto, y
con ello la ratio decidendi de la sentencia amparada por la cosa juzgada
constitucional que moduló la interpretación de la norma constitucional, sino
que su entendimiento separado, contribuyó además al resultado inesperado e
inconstitucional de favorecer la interinidad de un órgano constitucional que
debía ser creado de manera perentoria en el término de un año, que luego de
más de 5 años no ha podido empezar a funcionar y con ello a perpetuar en el
cargo de magistrado a personas que, por disposición de la Constitución, solo
pueden ocupar esa dignidad por el término de 8 años.

237. El Consejo Superior de la Judicatura, en consecuencia, sí tenía

competencia para proferir el acuerdo controvertido, porque la ratio decidendi
de la sentencia C-285 de 2016 le daba sentido al artículo 257A de la Carta, y
le permitía entonces interpretar válidamente que la competencia para
reglamentar la “convocatoria pública reglada” fijada por ese artículo
constitucional, correspondía al Consejo de Gobierno Judicial, hoy CSJ. De
este modo, el CSJ no usurpó funciones del Legislador en cuanto a la
regulación de la convocatoria para conformar las ternas a su cargo, sino que
siguió simplemente la interpretación propuesta por la Corte Constitucional en
la sentencia C-285 de 2016, que como se ha dicho, integró la norma
constitucional, dándole viabilidad a su gestión.

238. Así las cosas, teniendo en cuenta que no era necesario acudir a normas
supletorias para llenar ningún vacío normativo, evidentemente no se
 162

usurparon competencias del Legislador. El acuerdo acusado simplemente fue

proferido, de conformidad con el querer del constituyente y lo enunciado en el
artículo 257A de la Carta.

239. Un hecho que no es óbice para que, si el Congreso lo estima

conveniente, pueda entrar a regular en cualquier momento el tema a
profundidad, ya que como se dijo al analizar el alcance limitado de los
decretos autónomos, el Legislador siempre tiene la potestad de modificar o
desplazar tales decretos, en los términos previamente enunciados en esta
providencia.

240. De acuerdo con lo mencionado hasta el momento el Consejo de Estado

incurrió entonces en violación directa de la Constitución en la providencia
acusada. Lo anterior, debido a que (i) interpretó inadecuadamente el artículo
257A de la Carta y le dio un alcance que la norma no tenía. En efecto,
desconoció en el proceso interpretativo lo dicho en la Sentencia C-285 de
2016, que declaró algunos apartes del A.L 02 de 2015 inexequibles y otros no,
pero que en la parte motiva de la providencia, definió el sentido que debía
dársele a las normas constitucionales sobrevivientes, entre ellas el artículo
257A de la Carta, con el fin de materializar los objetivos de la reforma
propuesta por el constituyente en relación con la selección de los Magistrados
de la CNDJ; (ii) el deber del intérprete constitucional no era entonces
desestimar la providencia de la Corte y sus alcances, por ser contrarios a
posiciones del Consejo de Estado relacionadas con la sustitución
constitucional, sino acoger la ratio decidendi de esa sentencia, amparada por
la cosa juzgada constitucional, para darle sentido a la norma superior
reseñada; (iii) porque desconocer aspectos inescindibles de la parte motiva de
la Sentencia C-285 de 2016 que nutrían la interpretación última de la
disposición constitucional enunciada implicó olvidar que si bien la parte
resolutiva de las sentencias de constitucionalidad es definitivamente
obligatoria, lo es también su parte motiva y su fuerza es también vinculante,
cuando “los conceptos consignados en esta parte guarden una relación
estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras,
aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica,
necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva
de las sentencias y que incida directamente en ella, es obligatoria”422.

241. Más allá de tratarse entonces de otros defectos de procedencia de la

tutela contra providencias judiciales, como lo alegó el CSJ, de lo que se trató
aquí fue del desconocimiento de una providencia con efectos vinculantes de
obligatorio cumplimiento, que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, a
partir de la cual se determinó el alcance de varias normas constitucionales
concretas y se le dio sentido a una articulación constitucional, que al ser
desestimada por el Consejo de Estado en su sentencia, le restó valor a normas
constitucionales vigentes y operantes y favoreció la consolidación final de un
bloqueo institucional inconstitucional. Por lo que se consolidó la violación
422
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
 163

directa de la Constitución, lo que le da respuesta a los problemas jurídicos de

fondo que planteó esta Sala al inicio del presente estudio.

242. De este modo, en el caso del control abstracto de constitucionalidad, se

concluye que, si una norma es declarada exequible con precisiones
interpretativas o de manera condicionada, “los operadores jurídicos tienen la
obligación de utilizar el enunciado legal con la prescripción adicionada por
parte de la Corte, puesto que ésta hace parte de la norma, al ser considerada
el único significado que respeta el ordenamiento superior” 423. Lo propio
ocurre con las precisiones interpretativas que hace la Corte en la ratio
decidendi de las sentencias de constitucionalidad amparadas por la cosa
juzgada constitucional.

Así, cuando los jueces simplemente ignoran o contrarían una sentencia de esta
naturaleza, “violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria
a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a través
de la doctrina constitucional que le corresponde fijar”424 y por lo tanto
incurren, como el Consejo de Estado en este caso, en un defecto por violación
de la Constitución, que se constituye en una causal específica de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Consideraciones finales

243. La Sala Plena de la Corte Constitucional, en consideración a lo expuesto,

concluye finalmente que, con la sentencia del 6 de febrero de 2018, el
Consejo de Estado incurrió en el defecto de violación directa de la
Constitución, porque desconoció el alcance dado al artículo 257A superior
conforme a la sentencia C-285 de 2016, lo que hace procedente la tutela
contra providencias judiciales. Por este motivo, la Corte Constitucional dejará
sin efectos el fallo en mención y, por las razones que a continuación se
explican, ordenará al CSJ que emita los actos administrativos en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales para reglamentar la convocatoria pública que
le permitirá a esa Corporación definir las cuatro ternas que deben ser enviadas
al Congreso, para la elección de los Magistrados de la futura CNDJ.

244. Ahora bien, aunque el Acuerdo adoptado por el CSJ y cobijado por la
decisión del Consejo de Estado fue proferido en su momento con base en la
competencia que le otorga el artículo 257A de la Constitución, podría
concluirse que, como consecuencia de la presente tutela, al dejarse sin efectos
la sentencia que declaró su nulidad, el mencionado acuerdo recobra validez y
vigencia.

245. No obstante, a juicio de la Corte ese acto administrativo perdió su fuerza

ejecutoria, por las razones que a continuación se presentan:

423
Corte Constitucional. Sentencia SU-068 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos.
424
Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 1995
 164

(i) En efecto, el artículo 91, numeral 2° de la Ley 1437 de 2011 425 prevé que
los actos administrativos en firme perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no
podrán ser ejecutados “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de
derecho”. Esta causal, que la jurisprudencia y la doctrina denominan el
decaimiento del acto administrativo, se configura cuando “ya no existen las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base” o cuando
ocurre “a) la derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el
acto administrativo; b) la declaratoria de inexequibilidad de la norma
constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de
constitucionalidad,(…); o c) la declaratoria de nulidad del acto
administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de
contenido individual o particular”426.

246. En el caso del Acuerdo PSAA16-10548 del 27 de julio de 2016, si bien

podría pensarse que sus fundamentos de derecho no han sido en principio,
alterados427, por cuanto la decisión de la Corte avaló la posición del CSJ en el
debate sobre sus competencias constitucionales, lo cierto es que esa
conclusión es imprecisa, pues el objetivo de esta sentencia es, principalmente,
el de rescatar las atribuciones constitucionales que en realidad tiene el CSJ en
virtud de la Carta. Eso supone desde una perspectiva interpretativa que, en
sentido estricto, los fundamentos constitucionales del acto atacado no
necesariamente son los mismos que los que operan en la actualidad en cuanto
al alcance del artículo 257A superior, por lo que podrían modificarse para
acoger todas las aristas de este debate, hacia el futuro, para avanzar en
claridades institucionales que requiere la Rama Judicial.

Ocurre lo mismo, paralelamente, con los fundamentos de hecho del acto en

mención, pues las circunstancias que justificaron inicialmente su expedición,
por el paso de los años se han venido modificando. En efecto, al momento en
que se emitió el acuerdo señalado, no se había producido el bloqueo
institucional inconstitucional que hoy existe con ocasión de la interpretación
que realizó la Sala Plena del Consejo de Estado en los términos ya
mencionados, ni la alteración institucional de las funciones constitucionales
disciplinarias.

247. Por lo tanto, dada la claridad que ahora existe frente a las distintas
aristas relacionadas con la interpretación del artículo 257A superior y de la
convocatoria pública reglada con los principios constitucionales que buscan
asegurar la transparencia, moralidad, objetividad, equidad de género,
425
«Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos
administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los
siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.(…).»
426
Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. C.P. María
Adriana Marín, Radicado 11001-03-26-000-2016-00144-00 (57917). Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia del 15 de agosto de 2018. C.P. Milton Chaves García, Radicado 11001-03-27-000-2016-00012-00
(22362).
427
Este acto administrativo se expidió con base en las atribuciones señaladas en el artículo 19 del Acto
Legislativo 2 de 2015 (Art. 257 A C.P.) y la sentencia C-285 de 2016.
 165

igualdad de oportunidades y celeridad, entre otras, así como el interés de

superación del bloque institucional inconstitucional que se ha derivado de los
hechos objeto de análisis, es factible concluir las circunstancias de modo, que
le sirvieron de base para la expedición del Acuerdo PSAA16-10548 del 27 de
julio de 2016 en realidad se han modificado.

248. Un hecho que permite concluir que el Acuerdo PSAA16-10548 del 27

de julio de 2016 perdió su fuerza ejecutoria y que resulta más consecuente no
disponer la reviviscencia del mismo, es la alteración en la realidad de las
circunstancias que se han gestado desde su expedición. Es claro que las
autoridades convocantes han cambiado, que la interinidad en la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha agravado la situación
de la jurisdicción disciplinaria y dada la urgencia que se adopten remedios
definitivos para fortalecer la institucionalidad general de la Rama Judicial y
proteger los derechos del CSJ, es razonable entender que es necesario expedir
nuevos actos jurídicos que cumplan con el mandato constitucional de
contribuir a la conformación de la CNDJ.

249. En cuanto a la petición dirigida a que la Corte Constitucional extienda

los efectos de este fallo a la sentencia proferida por el Consejo de Estado que
anuló el Decreto del Presidente, esta Sala no puede concederla. En efecto,
pese a que es cierto que en esta providencia se estudió si el CSJ, como una de
las autoridades que contribuyen a conformar el nuevo órgano jurisdiccional,
podía reglamentar o no la convocatoria pública descrita, no analizó la
situación concreta del Presidente, por lo que se trata de un evento fáctico y
normativo diverso, que no ha sido objeto de debate ni de estudio en esta
oportunidad.

Sin embargo, como esta sentencia dejó en claro que el CSJ tiene la
competencia constitucional para elaborar de manera concreta un reglamento
necesario para adelantar la convocatoria pública a su cargo, siguiendo los
lineamientos constitucionales y de ley, nada obsta para que el Presidente de la
República, al considerar los alcances interpretativos que en realidad tiene la
convocatoria pública reglada en los términos del artículo 257A superior,
realice la convocatoria pública reglada y elabore las ternas que le
corresponden en virtud de lo dispuesto en la Constitución, a fin de garantizar
la operatividad de la CNDJ y superar el bloqueo institucional inconstitucional
existente.

No obstante lo anterior, si el Legislador reglamenta el tema para futuras

convocatorias, a partir de la expedición de las normas correspondientes,
deroga y desplaza en la materia, la competencia antes descrita.

250. Por las razones expuestas y, en especial, para recuperar las atribuciones
constitucionales del CSJ y para superar el bloqueo institucional
inconstitucional la Corte Constitucional dispondrá que las autoridades a las
que se refiere el artículo 257A de la Constitución, dentro de los 2 meses
 166

siguientes a la notificación de esta sentencia, envíen al Congreso de la

República, previa convocatoria pública reglada, las ternas que les
corresponden conformar, para efectos de que el Congreso de la República
proceda a la elección de los Magistrados de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial antes de concluir el año en curso. Esas medidas son
indispensables para contribuir a superar los efectos inconstitucionales que aún
tiene la interpretación de la Constitución que efectuaron las autoridades
encargadas de darle efectividad, pero ello no excluye las responsabilidades
particulares que ha generado esta situación.

251. De otra parte, dadas las características de la función jurisdiccional y la

necesidad de mantener la independencia funcional de la Rama Judicial, la
Carta de 1991 quiso someter a los funcionarios judiciales pertenecientes a
ella, al control de unos órganos específicos que constituyen hoy la
jurisdicción disciplinaria, en consonancia con la autonomía estructural y
funcional que le es propia428.

Dicho control cobija, como ya vimos, no solamente a funcionarios y

empleados judiciales, sino también a los abogados 429, que según un informe
sobre las sanciones y destituciones impuestas desde 1992 hasta el 31 de
marzo del 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria 430, se trata de un total
de 20.673 profesionales sancionados431. El número de servidores judiciales
castigados disciplinariamente según ese mismo informe fue de 2.783
personas432, hasta la fecha previamente mencionada.

Como la función disciplinaria pretende precisamente garantizar la obediencia

al ordenamiento jurídico, la disciplina, el comportamiento ético, la moralidad
y la eficiencia de los servidores públicos y abogados, con miras a asegurar el
buen funcionamiento de los diferentes servicios que prestan y finalmente la
adecuada gestión de la administración de justicia, dicha función constituye
una pieza clave en la labor del Estado de promover una solución adecuada a
los conflictos y de garantizar una convivencia pacífica de los asociados.

428
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
429
El Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 del 2007) describe las faltas contra la dignidad de la
profesión, contra el decoro profesional y contra el respeto debido a la administración de justicia; otras se
relacionan con la lealtad debida al cliente, faltas a la honradez, a la debida diligencia y el incumplimiento del
deber de prevenir litigios y facilitar mecanismos alternativos de solución de conflictos
430
Informe de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria publicado en Ámbito Jurídico, del 8 de mayo de 2019. En:
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/procesal-y-disciplinario/mas-de-20-mil-abogados-han-sido-
sancionados-por-el
431
El consolidado de las decisiones de la Sala Disciplinaria indica que la sanción más impuesta a los
abogados en estos 27 años es la suspensión (11.708 abogados), seguida de la censura (7.907 abogados), la
exclusión (580 abogados), la amonestación (320 abogados) y la multa (158 abogados). Dichas faltas pueden
ser sancionadas con: (i) Censura. Consiste en la reprobación pública que se hace al infractor por la falta
cometida; (ii) multa. Es una sanción de carácter pecuniario que no puede ser inferior a un salario mínimo
mensual ni superior a 100; (iii) suspensión. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término
señalado en el fallo, oscila entre dos meses y tres años y (iv) exclusión. Consiste en la cancelación de la
tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía.
432
Informe de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria publicado en Ámbito Jurídico, del 8 de mayo de 2019. En:
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/procesal-y-disciplinario/mas-de-20-mil-abogados-han-sido-
sancionados-por-el
 167

252. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que con la situación de

interinidad señalada muchos de los procesos de constitución de esa
jurisdicción disciplinaria se vieron truncados, se recuerda que corresponde al
CSJ la responsabilidad de contribuir en la consolidación de la CNDJ, por lo
que le compete la misión de garantizar el personal y los recursos necesarios
para responder a los nuevos retos y encargos que se derivan de la
modificación constitucional indicada. Se trata de una responsabilidad que
requiere el apoyo del Gobierno y del Congreso Nacional para facilitar esa
gestión, por lo que se llama al Consejo Superior de la Judicatura y al
Gobierno para que, de una forma mancomunada, de acuerdo con sus
competencias, apoyen el desarrollo y consolidación definitiva de la
jurisdicción disciplinaria, en los términos previstos por el A.L. 02 de 2015.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido, en segunda instancia, por la

Sección Cuarta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado del 30 de mayo de 2019, dentro del expediente T-
7.494.532. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de
justicia del Consejo Superior de la Judicatura.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS, la

sentencia del 6 de febrero de 2018 dictada por la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, en los términos de esta providencia.

TERCERO.- DISPONER que las autoridades a las que se refiere el artículo

257A de la Constitución, dentro de los 2 meses siguientes a la notificación de
esta sentencia que realizará la Secretaría General de la Corte Constitucional,
deberán enviar al Congreso de la República, previa convocatoria pública
reglada, las ternas que les corresponden conformar, para efectos de que el
Congreso de la República proceda a la elección de los Magistrados de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial antes de concluir el año en curso.

CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que

se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 168

ALBERTO ROJAS RÍOS

Presidente

RICHARD STEVE RAMÍREZ GRISALES

Magistrado (E)

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
(con aclaración de voto)

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado
(con aclaración de voto)

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

(Con impedimento Aceptado)

CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
 169

MARTHA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
A LA SENTENCIA SU.355/20

Expediente: T-7.494.532

Solicitud de tutela presentada por el

Consejo Superior de la Judicatura en
contra de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, presento las

razones de mi aclaración de voto a la Sentencia SU-355 de 2020, en la que la
Sala Plena revocó el fallo proferido, en segunda instancia, por la Sección
Cuarta de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 30 de mayo de 2019 para, en su lugar, conceder el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la
administración de justicia del Consejo Superior de la Judicatura (CS de la J).
Así mismo, dejó sin efectos la Sentencia del 6 de febrero de 2018 de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en cuanto
declaró la nulidad del Acuerdo PSAA16-10548 de 2016 y, finalmente,
dispuso que las autoridades a las que se refiere el artículo 257A de la
Constitución, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la
sentencia, deberán enviar al Congreso de la República, previa convocatoria
pública reglada, las ternas que les corresponde conformar para efectos de que
dicha corporación proceda a la elección de los magistrados de la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial (CNDJ) antes de concluir el año en curso.

Me permito precisar que, si bien acompañé la decisión, estimo necesario

insistir en la valoración particular respecto de los defectos de violación directa
de la Constitución y desconocimiento del precedente constitucional, en los
siguientes aspectos:

En primer lugar, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo

de Estado interpretó el artículo 257A de la Constitución, adicionado por el
artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015, en el sentido de concluir que el
 170

Consejo Superior de la Judicatura no tenía competencia para regular la

convocatoria pública para la selección de los magistrados de la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial, dado que en virtud de los artículos 126, 256 y
257 superiores, dicha atribución le correspondía al legislador estatutario, en
virtud de los principios de reserva de ley y separación de poderes.

El Consejo de Estado, conforme a la interpretación anterior, entendió que se

debía exigir una ley previa a la convocatoria para conformar las ternas que al
CS de la J le correspondía elaborar para la configuración de la CNDJ. Tal
interpretación, sin embargo, desconoce que el artículo 257A señala una regla
especial para la conformación de las ternas de candidatos a la CNDJ que el
Consejo Superior de la Judicatura debe enviar al Congreso y que, si bien
establece que debe estar precedida de previa convocatoria pública reglada,
dicha regla excluye la aplicación del artículo 126 en cuanto señala que la
elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá
estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se
fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad,
transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de
mérito para su selección.

La anterior regla fue aplicada erróneamente por el Consejo de Estado, pues

entendió que cuando el artículo 257A superior, adicionado por el artículo 19
del Acto Legislativo 2 de 2015, hace referencia a la “previa convocatoria
pública reglada”, debía entenderse que era reglada por la ley. Sin embargo,
insisto, que la expresión reglada a que hace referencia el artículo no obliga a
que la convocatoria pública para elegir a los magistrados de la CNDJ sea
reglada por la ley, pues la mencionada disposición así no lo exige, debiendo
entenderse, en consecuencia, que la reglamentación corresponde al Consejo
Superior de la Judicatura en ejercicio de sus competencias de reglamentación.

En segundo lugar, respecto de la consideración relacionada con el periodo

máximo de permanencia en el cargo de los magistrados de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del CS de la J que cumplen su periodo durante esa
transición, el mismo artículo 257A en su parágrafo transitorio 1 establece:
“Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser
elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del presente acto legislativo.
Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá
los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura. Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones
hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial”.

Según dicha disposición, debía interpretarse de forma sistemática y coherente

la parte final con el enunciado normativo inicial del parágrafo mencionado, de
forma que se entendiera que los magistrados de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del CS de la J ejercerían sus funciones hasta el día en que se
 171

posesionaran los miembros de la CNDJ, quienes deberían ser elegidos dentro

del año siguiente a la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2015, esto es, el 1 de
julio de 2015. De forma que, si no hubo elección en el término descrito, no se
podía prolongar más allá de ese tiempo el periodo de los magistrados de la
Sala jurisdicción Disciplinaria, pues el límite para terminar su correspondiente
periodo ya estaba fijado por la Constitución.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado