OM

.C
DD
LA
FI


Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Teoría General del Contrato - (Parte General)

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO -

(PARTE GENERAL)

CAPÍTULO 1 - EL CONTRATO EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL

DERECHO(1)

OM
En este primer capítulo se trata de complementar el estudio de la
Parte general del Derecho civil y la Teoría de la obligación mediante
el análisis de la noción de contrato, principal fuente de las
obligaciones y de su ubicación en el sistema jurídico. A esos fines,
se sitúa la figura contractual en el marco de los hechos y actos
jurídicos y, luego, se abordan las diferentes concepciones del
.C
contrato, su relación con otras ramas e institutos jurídicos y los
principios generales que rigen en la materia.
DD

1.1. EL
LA

CONTRATO EN EL MARCO DE LA
TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO

El legislador argentino del siglo XXI decidió incluir en el CCyCN,

Libro Primero, Parte general, un Título IV, dedicado a los hechos
FI

jurídicos y a la teoría del acto o negocio jurídico (arts. 257 al 397).

Puede verse un antecedente de esta metodología en el derecho
alemán. De ese modo, se perfeccionó el sistema de Vélez Sarsfield
que, si bien reguló los actos jurídicos, no construyó un verdadero


sistema al respecto.
El acto o negocio jurídico es el producto de una elaboración
científica, desconocida por el Derecho romano, poco inclinado a las
elaboraciones conceptuales (ALESSI y otros), que permite
categorizar los acontecimientos, ya sean sucesos humanos o de la
naturaleza. Es una súper categoría lógico-jurídica emergente de un
proceso de abstracción (APARICIO).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En el derecho argentino, la expresión acto jurídico es sinónimo
de negocio jurídico (STIGLITZ, R., MOSSET ITURRASPE), a diferencia de
lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho italiano que distingue al
negocio jurídico del acto, no obstante, ubica al contrato como
negocio jurídico (GALGANO).
El CCyCN contiene ahora, por un lado, la teoría del acto o
negocio jurídico y, por otro, la teoría del contrato, lo cual significa un
claro posicionamiento frente a las diversas posturas que existen en
la dogmática respecto a la relación que debe existir entre ambos
institutos. En algunos sistemas, como el francés y el italiano, se
hace prevalecer la teoría del contrato. Se despliegan en ella todas
las nociones que se aplican después a los otros actos jurídicos. En

OM
la doctrina argentina, BORDA defendió con énfasis una idea
diferente. Sostuvo que debía potenciarse la teoría general del acto
jurídico porque es la que en principio rige, salvo que, por excepción,
la ley o la voluntad de las partes resuelvan otra cosa. Así trabajó en
su célebre "Tratado de Derecho civil" en el que omitió desarrollar la
.C
teoría del contrato.
En el CCyCN se adopta una postura intermedia (MOSSET
ITURRASPE, ALTERINI, A.), según la cual resulta más adecuado tratar
DD
los institutos básicos en la Parte general, como teoría del acto
jurídico y considerar sus peculiaridades, de nuevo, al legislar o
analizar el contrato. En su Parte general distingue normativamente
con claridad el hecho jurídico (art. 257 CCyCN), el simple acto lícito
(art. 258 CCyCN) y el acto jurídico (art. 259 CCyCN) (BENAVENTE).
LA

Aclara el concepto de acto voluntario e involuntario y trata los vicios

de la voluntad que diferencia de los vicios del acto jurídico. Luego,
se detiene en un capítulo especial, para regular con buen método la
teoría del acto o negocio jurídico. Mantiene el eje y la estructura del
FI

acto en torno al voluntarismo, dimensiona la voluntad declarada,

aun cuando toma en cuenta también los ajustes propios de la teoría
de la confianza, en razón del principio de buena fe al que refiere en
reiteradas normas.


En consecuencia, teniendo en cuenta la línea de trabajo que la

doctrina elaboró, el CCyCN, después de regular la teoría de los
hechos y actos jurídicos, en el Libro Tercero trata las Obligaciones
en general y, en el Título II aborda la Teoría general del contrato,
bajo el epígrafe "[c]ontratos en general". Se incluyen allí, en primer
lugar, las disposiciones generales aplicables a los contratos, de
acuerdo a la metodología general del Código, es decir, se insertan
las reglas jurídicas que, junto a los principios, constituyen su eje

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 troncal. Se confirma en este capítulo la metodología general del
Código que resulta ser un sistema de normas flexibles, no
demasiado abundantes ni particularizadas. Se regula con escasos
artículos, pero incluyendo en cada instituto, antes de la regulación,
el conjunto de reglas generales que le son aplicables.
En ese [c]apítulo el legislador brinda, además, la noción de
contrato sobre la cual construye toda su teoría. Según el art.
957, "[c]ontrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". De acuerdo
a la noción legal se observa que la figura del contrato puede
ubicarse en el sistema jurídico como una especie dentro de la

OM
categoría de los actos jurídicos y como una de las fuentes de las
obligaciones, quizás la más importante.
El legislador argentino opta por mantener en el Código la
definición de contrato, del mismo modo que el legislador francés
que reforma su Código Civil por Ordenanza 131/2016, en vigencia a
.C
partir de octubre de 2016; ésta, introduce un mínimo cambio en la
noción de contrato, contenida en el art. 1101, diciendo que el
contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas
DD
destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir las obligaciones.
Si se comparan estas nociones legales de contrato y las elaboradas
por la doctrina en los países de derecho occidental continental,
puede concluirse que se coloca siempre como eje del contrato al
consentimiento o acuerdo de voluntades. A diferencia de la nueva
LA

noción en el CCyCN argentino, la mayoría de los códigos civiles

conservan la estructura técnica del siglo XIX y omiten
consideraciones importantes, como ser la patrimonialidad de las
prestaciones y la diferencia entre la noción de parte del contrato y
FI

persona.
A esta altura de los intentos de armonización de los sistemas
jurídicos podría formularse una noción de tendencia más subjetiva-
objetiva, con elementos que evidencien la flexibilidad del modelo y


permitan subsumir cualquier modalidad contractual, sin dificultades

técnicas, tanto el contrato perfeccionado por el solo intercambio de
prestaciones y las relaciones contractuales de hecho, como el
contrato negociado y el predispuesto, diciendo que "contrato es el
acto o negocio jurídico, según el cual dos o más partes,
intercambian prestaciones o acuerdan respecto a una común
manifestación de voluntad destinada a reglar derechos

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 patrimoniales, obligándose de buena fe, a fin de satisfacer intereses
lícitos y útiles" (NICOLAU).
Desde una perspectiva sociológica, hay que considerar al
contrato como un instrumento jurídico para la repartición de los
riesgos, como una operación económica (STIGLITZ, R.) y, desde lo
axiológico, como un instrumento que debe concretar la justicia
conmutativa, y en algunos casos, inclusive, la distributiva.

OM
1.1.1. Análisis crítico del artículo 957 del
CCyCN
La definición legal de contrato que ahora propone el derecho
positivo argentino ha superado técnicamente la del código velezano
que fue observada por sus imprecisiones terminológicas. El art.
.C
1137 decía que: "[h]ay contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a
reglar sus derechos".
DD

El CCyCN en el art. 957 caracteriza al contrato como acto

jurídico, como se dijo, con lo cual queda zanjada toda duda acerca
de su verdadera naturaleza jurídica, discutida por alguna doctrina.
En la doctrina clásica se sostuvo que el contrato no es un acto
LA

jurídico, sino un hecho jurídico; sería la concreción en la realidad del

supuesto de hecho previsto en una norma, es decir, que tendría su
fuente y sus efectos derivados en forma directa de la norma legal,
no de la voluntad de las partes (BETTI).
FI

El contrato es un acto jurídico, dice ahora el CCyCN. Por tanto,

no es un mero hecho jurídico que es sólo un acontecimiento, un
suceso de la naturaleza o un realizar del hombre que tiene efectos
jurídicos. Según el art. 257 del CCyCN, "[e]l hecho jurídico es el


acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el

nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas". En cambio, el acto jurídico es una especie dentro de la
categoría hecho jurídico. Encuadra como hecho humano que se
caracteriza por ser voluntario, lícito y sobre todo porque tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas (art. 259 CCyCN). El fin inmediato es el
carácter sobresaliente del acto jurídico, el sujeto obra pero lo hace
porque persigue de manera directa cumplir un fin. Esto lo diferencia

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 del hecho humano y del simple acto lícito, en el que el hombre
actúa y se produce un efecto jurídico que no era buscado por el
agente (art. 258 CCyCN).
El acto jurídico contrato tiene por fin inmediato crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas. La expresión
técnica relación jurídica, empleada por el Código, debe ser
distinguida de la expresión situación jurídica, y también del hecho y
del acto jurídico. La situación jurídica es la ubicación o calificación
que el ordenamiento le acuerda a una persona (el estado de hijo).
La relación jurídica es el vínculo que el derecho objetivo establece
entre una persona y otra o entre una persona y una cosa. Cuando
se atribuye a una persona un poder y a la otra un vínculo

OM
correlativo, por ejemplo, la relación entre acreedor y deudor,
causante y heredero. Así la sucesión, como situación jurídica de
carácter general, consiste en que en una relación jurídica entra una
persona diferente como sujeto activo o pasivo (BETTI).
Es adecuado emplear en la definición de contrato la expresión
.C
relaciones jurídicas. Es omnicomprensiva e incluye, por supuesto, a
la relación obligatoria(3) pero también a otras relaciones jurídicas,
tales como las relativas a derechos reales o intelectuales, no sólo
DD
obligacionales (GARRIDO CORDOBERA). Se supera entonces la duda
que existía respecto a que el contrato es el medio que debe
emplearse para perfeccionar las relaciones relativas a derechos
reales, aunque, por supuesto, será siempre necesario acompañar el
modo, pues el contrato es sólo el título.
LA

Como indica la definición, las relaciones jurídicas que se regulan

por el contrato pueden ser creadoras de derechos, modificatorias,
traslaticias e, inclusive, extintivas. Se abandona, de este modo, la
noción del derecho clásico que entendía al contrato sólo como
FI

fuente de obligaciones, es decir, que podía crear obligaciones pero

no extinguirlas.
En cuanto a los caracteres del acto jurídico contractual, en primer


lugar, se lo califica como acto jurídico bilateral o plurilateral porque

se exige que el acuerdo se perfeccione entre dos o más partes. Con
precisión, la norma alude a partes, y no a personas, porque se
atienden las críticas unánimes que se hicieron a la definición del
Código de Vélez. La parte es un centro de interés, que puede estar
integrado por una o varias personas (v. Capítulo 7, pto. 7.3.2.). Por
tanto, el contrato como acto jurídico es siempre bilateral o
plurilateral, aun cuando, al momento de clasificar los contratos se
incluye la categoría de contrato unilateral o bilateral, según que las

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 partes se obliguen o no recíprocamente una hacia la otra (art. 966
CCyCN). Se emplean las mismas palabras con diferente contenido.
Por otra parte, el contrato es siempre un acto jurídico entre vivos,
a diferencia de los actos de última voluntad, porque produce sus
efectos sin estar condicionado a la muerte de alguna persona. Por
ejemplo, no es contrato un acuerdo entre dos partes en el que se
conviene que se entregará a una de ellas determinados bienes de la
otra, cuando ocurra la muerte de esta última. Podrá valer como
testamento, si reúne los requisitos para ser tal, ya que se trata de
un acto que produce efectos después de la muerte de una de las
partes.

OM
Además, es un acto jurídico patrimonial. La definición del Código
precisa que el contrato tiene por objeto relaciones jurídicas
patrimoniales (v. Capítulo 4, pto. 4.1.), que son tales porque recaen
sobre derechos individuales que tienen valor económico y
constituyen el patrimonio de la persona (conjunto de los bienes, de
cosas y derechos, que tienen valor económico). Frente a este acto
.C
jurídico bilateral patrimonial que se llama contrato, se encuentran
los actos jurídicos personalísimos, que también son bilaterales pero
cuyo objeto son derechos no patrimoniales y, en consecuencia,
DD
merecen ser diferenciados de manera cuidadosa, como se verá
más abajo.
Por otro lado, puede suceder que un acuerdo se elabore en base
a prestaciones patrimoniales, aunque el interés de las partes no
LA

tenga contenido patrimonial, como lo reconoce el art. 1003 del

CCyCN, al exigir que el objeto del contrato debe "...corresponder a
un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial".
La definición legal que se analiza dice, también, que las partes
FI

manifiestan su consentimiento. Con esta expresión indica que el eje

de la figura contractual en el ordenamiento normativo argentino es
el consentimiento, es decir, que el Código ratifica la noción
consensualista, según la cual el contrato se perfecciona sólo si las


partes llegan al acuerdo porque exteriorizan su voluntad de ofrecer

y aceptar. Manifestar la voluntad implica exteriorizarla oralmente,
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material (art. 262 CCyCN) (v. Capítulo 3, pto. 3.2.).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1.1.2. El contrato como fuente de obligaciones
El efecto principal del contrato es hacer nacer obligaciones, y
constituye su fuente más importante, como lo revela la metodología
del CCyCN, que lo regula a continuación de la teoría general de las
obligaciones.
La doctrina clásica sostuvo durante mucho tiempo una
clasificación pentárquica de las fuentes, según la cual las
obligaciones se originan en la ley, el contrato, el cuasicontrato, el
delito y el cuasidelito. Para los romanos, en cambio, las
obligaciones tenían su fundamento, mediata o inmediatamente, en
la naturaleza de las cosas, en la realidad social (VILLEY). En el

OM
transcurso de su historia, el Derecho romano pasó de considerar
como fuente de las obligaciones al contrato y el delito, a incluir
como fuentes al cuasicontrato y cuasidelito. Fueron los juristas de la
Escuela racionalista los que incluyeron como principal fuente a la
ley.
.C
En la actualidad, en cambio, se admite que pueden sumarse
otras fuentes de las obligaciones a las ya tradicionales. El Código
de Vélez no contenía una norma que determinara con precisión de
DD
dónde derivan las obligaciones como tiene, por ejemplo,
el CCiv. italiano en su art. 1173. El art. 499 del CCiv. era una norma
abierta y el CCyCN es todavía más amplio, pues dice que las
obligaciones deben derivar de "...algún hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico". Sin
LA

embargo, bajo la denominación "[o]tras fuentes", después del

contrato, en el Título V del mismo Libro Tercero, incluyen las otras
fuentes. Se regulan allí la responsabilidad civil (arts. 1708 al 1780),
la gestión de negocios (arts. 1781 al 1790), el empleo útil (arts.
FI

1791 al 1793), el enriquecimiento sin causa (arts. 1794 al 1799), la

declaración unilateral de voluntad (arts. 1800 al 1814) y los títulos
valores (arts. 1815 al 1881).
En consecuencia, el régimen legal argentino muestra, por la


metodología empleada, la relevancia que acuerda al contrato en el

régimen obligacional como instrumento de uso habitual y
permanente para establecer relaciones jurídicas y comerciales.
Asimismo, reconoce la importancia de la responsabilidad civil y de
los títulos valores, aunque estos últimos tienen un uso
comparativamente menos frecuente.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1.1.3. Comparación del contrato con los actos
unilaterales (complejos, colectivos y colegiales)
El contrato, se dijo, es un acto jurídico bilateral o plurilateral
diferente del acto unilateral que es otorgado por un único centro de
interés, que, a su vez, puede estar integrado por la manifestación
de voluntad de una o varias personas.
En el negocio unilateral existe una única e idéntica legitimación

OM
para su perfeccionamiento, ya sea que se trate de un negocio
subjetivamente simple o complejo, es decir, cuando participan
varias personas. En cambio, en el negocio bilateral participan varios
sujetos mediante una legitimación distinta, que tiene por finalidad
tutelar intereses divergentes. A la declaración o comportamiento de
una parte debe corresponder una congruente actitud de la otra u
.C
otras partes (BETTI).
En el supuesto de que varias personas conformen un único
centro de interés y otorguen un acto jurídico, éste tiene carácter
DD

unilateral plurisubjetivo, es subjetivamente plural. La pluralidad de

personas persigue un mismo interés, tiene una finalidad común e
igual legitimación para la tutela de su mismo interés (BETTI). En
esos actos, también llamados plúrimos, se incluyen tres categorías
diferentes: los actos complejos, colectivos y colegiales. A todos
LA

ellos se les aplica la teoría del negocio jurídico, pero no la del

contrato, por lo que es necesario diferenciarlos en forma cuidadosa.
El acto unilateral plurisubjetivo complejo se caracteriza porque
las voluntades de las varias personas que lo integran se funden al
FI

momento de su perfeccionamiento, ya no es posible distinguirlas

porque conforman una sola voluntad inescindible. Puede citarse el
caso del inhabilitado, que de acuerdo al art. 49 del CCyCN requiere
de un apoyo que lo asiste para el otorgamiento de actos de


disposición entre vivos, por lo tanto, para vender un inmueble deben

concurrir fundidas las voluntades del inhabilitado y de la persona
designada como apoyo. No pueden distinguirse, deben estar de
acuerdo y formar una única voluntad. En caso contrario, el contrato
no puede celebrarse y deberá recurrirse a la vía judicial.
Por otro lado, el acto unilateral plurisubjetivo colectivo supone
que las personas que lo integran manifiestan sus voluntades que
marchan paralelas y permanecen diferenciadas, pero se suman

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 para resolver alguna cuestión de interés común, como sucede en un
condominio para decidir por unanimidad si se vende o no la cosa
común (art. 1990 CCyCN). Al interior de la parte vendedora, los
condóminos deben acordar si venden o no, ese es un acto
colectivo, pues, si bien en su interior es posible diferenciar las
voluntades, en el perfeccionamiento del contrato de compraventa
aparecen como una sola voluntad atribuible a la parte vendedora.
Como una especie del acto colectivo, se ubica al acto colegial, en
el que las voluntades son paralelas y se suman, del mismo modo
que en el colectivo, pero, en este caso, esa voluntad conformada
por la suma de las voluntades individuales se atribuye a un sujeto
diferente. En el acto colegial la voluntad colectiva se forma de un

OM
modo particular, porque proviene de una comunidad organizada de
sujetos, es adoptada luego de una deliberación y se considera que
la voluntad común es la que surge de la mayoría, aunque haya una
minoría disidente (ALTERINI A., APARICIO). Es ilustrativo el caso de la
asamblea de asociados de una asociación. Cada asociado
.C
manifiesta su voluntad, que se suma con la de los demás para
alcanzar las mayorías exigidas a fin de atribuir el resultado como
voluntad de la persona jurídica asociación.
DD
LA

1.1.4. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de

una persona jurídica
Con motivo de estudiar la naturaleza jurídica del acto que da
origen a la persona jurídica societaria la doctrina clásica abordó la
FI

cuestión de los denominados actos asociativos, para determinar si

se trata de contratos o de actos unilaterales plurisubjetivos.
La primera observación que es imprescindible hacer es la
diferencia que existiría entre un acto asociativo, si se considera que


es un acto unilateral, con los contratos asociativos, regulados ahora

en el CCyCN, Libro Tercero, Capítulo 16, respecto de los cuales no
existe duda alguna acerca de su naturaleza contractual. El art.
1442 dice: "[l]as disposiciones de este Capítulo se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con
comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les
aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos
se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 derecho. A las comuniones de derechos reales y a la indivisión
hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos
asociativos ni las de la sociedad".
La cuestión dudosa, que aun sigue planteada, es si los actos
jurídicos fundacionales de la persona jurídica societaria pueden ser
calificados como contratos o como actos unilaterales plurisubjetivos.
Al examinar el juego de las voluntades de las personas que realizan
ese acto aparece el conflicto, pues, tratándose de una pluralidad de
personas corresponde determinar si ellas constituyen diferentes
centros de interés, en cuyo caso habría contrato, o un solo centro,
una sola parte, en la que pueden diferenciarse voluntades paralelas
que se suman y, entonces, se trataría de un acto unilateral

OM
plurisubjetivo colectivo.
En torno a este dilema se han desarrollado diferentes teorías.
Algunos autores niegan la naturaleza contractual y consideran que
se trata de actos plurisubjetivos colectivos (ALTERINI, A.). En el
derecho italiano, hace tiempo queMESSINEO criticó su Código
.C
porque regula la sociedad entre los contratos y para él lo que
caracteriza al acto asociativo es el interés y fin común, no el número
de partes. Siguiendo de algún modo este criterio, en el derecho
DD
argentino se entendió que el acto fundacional de una sociedad no
puede ser considerado contrato, porque de él nacen una serie de
relaciones jurídicas entre los socios y entre éstos y la sociedad,
reguladas por normas legales, algunas imperativas
(FONTANARROSA). Sin embargo, se admite que mientras no exista
LA

otro instrumento debe aplicarse la estructura del contrato.

Una situación intermedia plantean quienes entienden que existe
un contrato en el momento constitutivo de la persona jurídica, el que
se agota en ese instante, de modo que las partes del contrato
FI

pasan a asumir el rol de socios de la sociedad creada. También en

posición intermedia se encuentran quienes sostienen que hay
contrato en el momento constitutivo de la sociedad y ese vínculo
persiste entre los socios. Contrato y persona jurídica coexisten en


fases sucesivas durante el curso de la relación. Según sea, actúa la

figura del contrato o de la sociedad (GALGANO).
En el derecho argentino, la doctrina clásica mayoritaria asignó al
acto constitutivo de una sociedad la naturaleza jurídica de contrato
con caracteres especiales, porque, entre otras razones, contaba
con el apoyo de los textos legales. El CCiv. regulaba la sociedad
civil entre los contratos y la ley especial también aludía al contrato
social. Se dice que los sujetos que otorgan el acto tienen intereses

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 contrapuestos, manifiestan voluntades que permanecenseparadas,
no se suman ni se funden (LÓPEZ DE ZAVALÍA, LORENZETTI, SPOTA).
Después de la reforma que se introdujo a la ley 19.550 al
promulgarse el CCyCN, aunque se admite la sociedad de un solo
socio (que constituye una manifestación unilateral de voluntad), en
los demás supuestos en que hay dos o más personas se atribuye al
acto constitutivo el carácter de contrato, que se caracteriza por ser
un contrato de colaboración, opuesto, al contrato de cambio.

OM
1.1.5. Diferencias del contrato con otros actos
bilaterales
El contrato debe diferenciarse también de otros actos jurídicos
que, como él, se perfeccionan por el acuerdo entre dos o más
.C
partes, tales como la convención, el pacto y los actos
personalísimos. Puede tratarse de cuestiones simplemente
terminológicas o de fondo.
DD

Las pautas para diferenciar el contrato de la convención son

variadas. Así, en el Derecho romano y en el Derecho clásico
francés la convención se consideró un acto jurídico bilateral por el
cual se crean, modifican o extinguen derechos y el contrato, en
LA

cambio, sólo permite crear derechos. Por el contrario, en el Código

Civilitaliano se los distingue, porque la convención es un acuerdo de
voluntades cuyo contenido es extrapatrimonial, mientras que el
contrato tiene por su propia naturaleza contenido patrimonial
(MESSINEO).
FI

Según algunas opiniones, la diferenciación entre convención y

contrato no tiene interés práctico y pueden emplearse en forma
indistinta como sinónimos. Para otros el término convención es el


género con el que se designa a todos los actos jurídicos bilaterales

(se incluye los negocios patrimoniales y familiares) y contrato sería
una de las especies contenidas en él, comprensiva sólo de los
patrimoniales (LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, SALVAT,
STIGLITZ, R.).
El CCyCN a lo largo de todo el articulado emplea el término
convención como sinónimo de acuerdo en cientos de artículos (art.
1218, art. 1229, entre otros), también emplea convención como

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 pacto en el art. 1310. Sin embargo, en el Libro Segundo, que trata
las relaciones de familia, emplea los términos convención y pacto
de manera que parece referir a actos jurídicos diferentes, pues,
primero regula las "convenciones matrimoniales" (MAZZINGHI) y, más
adelante, los "pactos de convivencia". La diferencia entre
convención y pacto radicaría en los límites a la autonomía de la
voluntad, porque la primera tiene límites estrictos y, el segundo,
amplia autonomía. Según los arts. 446 y 447 CCyCN, las
"convenciones matrimoniales" son acuerdos que sólo los futuros
cónyuges pueden celebrar antes del matrimonio y que, sólo pueden
tener el objeto patrimonial que la norma establece. En cambio, los
"pactos de convivencia" (arts. 513 y 514 CCyCN) constituyen

OM
acuerdos con un contenido amplio, algunas de cuyas cuestiones el
Código enuncia.
En cuanto a la diferencia entre contrato y pacto, en el Derecho
romano era muy importante por la existencia delnudo pacto que, en
su evolución permitió llegar al concepto moderno de contrato. El
.C
pacto aparece ahora como una cláusula o conjunto de cláusulas
accesorias especiales, incluidas por las partes en un contrato típico,
a fin de modificar sus efectos normales o naturales. Entre muchos
otros pueden enunciarse el pacto de retroventa, el pacto de
DD

preferencia, la cláusula penal, el pacto comisorio, la seña.

En la actualidad, la diferencia que debe considerarse con mayor
cuidado es la existente entre contrato y acto bilateral personalísimo,
en especial, cuando se trata del denominado consentimiento
LA

informado. Interesa diferenciar el contrato, instrumento por

excelencia del ámbito patrimonial, del acto de disposición de los
derechos personalísimos regulados ahora en los arts. 51 y ss. del
CCyCN. Estos actos jurídicos tienen por objeto derechos o
relaciones inherentes a la persona, relativos a la esencia de su
FI

personalidad y sus más vitales manifestaciones jurídicas. El art. 17

del CCyCN deja expresamente aclarado que "[l]os derechos sobre
el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino


afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden

ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos
valores y según lo dispongan las leyes especiales".
El denominado "consentimiento" de la persona para dación de
sangre, dación de órganos, dación de gametos, no es contrato sino
un acto jurídico personalísimo. Tampoco es contrato el
consentimiento entre médico y paciente que se presta en el marco
del contrato de prestación profesional mediante el cual el paciente
autoriza al médico para invadir su zona de reserva. Se trata de un

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 acto jurídico personalísimo conexo con dicho contrato, que se
combina con él, pero mantiene sus caracteres peculiares. No es un
acto accesorio ni de ejecución del contrato, pues si así se
considerara tendría los caracteres del acto principal (NICOLAU).
A los actos personalísimos no se les puede aplicar la teoría del
contrato porque las diferencias son sustanciales. En ellos prevalece
la teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a
diferencia de la materia contractual en la que prevalece esta última.
Con respecto al consentimiento, en los negocios personalísimos se
exige un mayor grado de espontaneidad y se aprecian con especial
rigor los vicios de la voluntad. En estos negocios, la capacidad de la
persona difiere de la exigida en materia contractual y no cabe la

OM
celebración mediante representación, salvo excepciones. También
es relevante la diferencia en materia de forma, porque en los
negocios personalísimos prevalecen las solemnidades que tienen
por fin tutelar a la persona cuyos derechos personalísimos integran
el contenido del acto.
.C
En consecuencia, con la sanción del CCyCN no hay duda que no
es contrato de donación (art. 1542 CCyCN) el acto por el que una
persona autoriza la ablación de un órgano para trasplante a otra
DD
persona, o la dación de sangre o de gametos, porque si bien son
liberalidades, no tienen contenido patrimonial, pues el objeto
mediato de esos actos no son cosas.
En esta materia el CCyCN supera de manera notoria al Código
velezano que, por ser un exponente decimonónico, se caracterizó
LA

por ser patrimonialístico, pues, en el tiempo de su sanción era

imprevisible el desarrollo científico tecnológico del siglo XX que
plantearía al mundo jurídico desafíos cada vez más complejos para
la defensa y protección de la persona humana.
FI


1.2. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES

DEL CONTRATO

El análisis de los elementos del contrato permite conocer su

estructura interna para determinar si se está, o no, en presencia de
un contrato. Los "elementos" no deben ser confundidos con los
"presupuestos" necesarios o "requisitos de validez extrínsecos"

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 para que el acto exista (APARICIO), que son la capacidad de las
partes y la forma del mismo (v. Capítulo 2, pto. 2.1. y 2.2.).
Estas cuestiones son abordadas por la doctrina, pero, en general,
no tienen correspondencia en el derecho positivo, salvo, por
ejemplo, en el Código italiano de 1942, cuyo art. 1325 enuncia
como elementos esenciales del contrato el acuerdo de partes, la
causa, el objeto y las formas ad solemnitatem. Con motivo de ese
artículo, la doctrina italiana ha considerado que es inadecuada su
inclusión en el Código porque no es una cuestión normativa y,
además, porque los denominados por la ley como elementos del
contrato no son tales, pues, el acuerdo no es un elemento, sino que
es parte de la noción de contrato (ALESSI y otros).

OM
La doctrina clásica distinguió tres tipos de elementos: esenciales
o estructurales, naturales y accidentales. Modernamente se discute
si los denominados "elementos" naturales y accidentales son
elementos del contrato o "efectos" propios o consecuencias de
algunos contratos (GIANFELICI, MOSSET ITURRASPE). Si bien el
.C
CCyCN no incorpora estas categorías de modo expreso e integral,
las acepta de manera indirecta, cuando titula al Capítulo 9 como
"Efectos", e incluye en él la obligación de saneamiento (efecto
DD
natural en los contratos onerosos) y la seña (efecto accidental).
LA

1.2.1. Elementos estructurales generales y

particulares
Los elementos estructurales generales, también llamados
FI

esenciales o constitutivos, son las partes del contrato que sustentan

su construcción, sin ellas no hay contrato.
Un acuerdo no puede ser calificado como contrato si carece de


alguno de los elementos esenciales. Para la mayoría de la

doctrina son el consentimiento, el objeto y la causa. Algunos
autores agregan la forma cuando es exigida por la ley o por las
partes (ALTERINI, A.) y, otros, los anticausalistas, excluyen la causa
(v. Capítulo 4, pto. 4.2.) y consideran sólo el consentimiento y el
objeto o, bien, el consentimiento, objeto y forma.
El CCyCN, si bien no enuncia en un artículo los elementos que
considera estructurales, los regula en el Título II del Libro Tercero:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 el consentimiento (Capítulo 3, arts. 971 al 999), objeto (Capítulo 5,
arts. 1003 al 1011), y causa (Capítulo 6, arts. 1012 al 1014).
Incluye, asimismo, los presupuestos para que exista consentimiento
válido, que son la capacidad y legitimación (Capítulo 4, arts. 1000 al
1002) y la forma (Capítulo 7, arts. 1015 al 1018).
Son parte también necesaria del contrato los elementos
estructurales o esenciales particulares. Se trata de los componentes
que impone el legislador o la costumbre para que un determinado
contrato pueda ser subsumido en un tipo especial. Los elementos
estructurales particulares permiten caracterizar el contrato y
diferenciar uno de otros. Por ejemplo, para que exista compraventa,
además de los elementos estructurales generales, se requiere que

OM
una parte se obligue a transferir el dominio —el CCyCN alude a
propiedad— de una cosa y la otra a pagar un precio con
determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes
puede haber contrato, pero no será compraventa.
.C
DD

1.2.2. Efectos naturales

Los efectos naturales son las consecuencias que se derivan de
los caracteres del contrato, por su pertenencia a una determinada
categoría. Se encuentran en todos los contratos de la misma
LA

especie, aun mediando silencio de las partes.

La producción de estos efectos, que vienen dados por los
caracteres del contrato, pero que no hacen a su propia esencia,
está disponible para las partes. En virtud del principio de autonomía
FI

privada, ellas pueden excluirlos, ampliarlos o reducirlos. Así, en los

contratos bilaterales y onerosos, la responsabilidad por
saneamiento es un elemento natural (v. Capítulo 8, pto. 8.3.).


Estos efectos tienen una importancia singular en los contratos

celebrados por adhesión. La ley 24.240 lo demuestra cuando
enumera como cláusula abusiva la que "desnaturaliza" el contrato o
las obligaciones. Se dice que, en los contratos típicos, cuando son
predispuestos, no es legítimo apartarse sin motivo justificado de los
"modelos de razonabilidad" que el legislador construye e incluye en
la normas dispositivas (MOSSET ITURRASPE) (v. Capítulo 3, pto.
3.6.5.2).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1.2.3. Efectos accidentales
Los efectos accidentales se producen como consecuencia de que
las partes han incorporado al contrato determinados pactos en
virtud del principio de autonomía privada. Si las partes convienen
que su contrato produzca efectos que son propios de un
determinado pacto, pero no corresponden a la naturaleza ni a los
caracteres del mismo, deben integrarlo al contrato. Se trata de

OM
efectos accidentales en abstracto, pero son exigibles y concretos
una vez que el pacto se incorpora a un contrato. Son elementos
accidentales la condición, la cláusula penal, la seña y el pacto
resolutorio, entre otros.
.C
DD

1.3. DIFERENTES CONCEPCIONES DEL

CONTRATO

El contrato, por ser el instrumento jurídico de mayor uso en las

relaciones entre las personas, ya sea entre los particulares o entre
LA

personas públicas, es el que sufre también el mayor impacto de los

cambios sociales, políticos y económicos. Su concepción ha variado
con el transcurso de los siglos. En el Derecho romano antiguo se
atendía al intercambio de prestaciones operado en la realidad; se
FI

dice que allí los efectos jurídicos de las relaciones se derivaban más
del status que del acuerdo. Con el paso del tiempo se llegó a
entronizar el contrato como el máximo exponente de la autonomía
privada.


Como es sabido, el Derecho privado argentino pertenece y tiene

los rasgos esenciales del Derecho occidental continental, cuya
característica esencial es ser un derecho que tiene como principal
fuente la ley, y está estructurado sobre dos principios
fundamentales: propiedad privada y autonomía de la voluntad.
Desde esta perspectiva el contrato fue concebido como el
paradigma de la autonomía privada, en una visión de fuerte
contenido consensualista. El eje es el consentimiento contractual.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En el presente, la situación parece superada; se observa una
simbiosis entre diferentes concepciones. Por un lado, se acepta que
el contrato es autonomía, pero al mismo tiempo, se admiten como
contratos al de consumo y al celebrado por adhesión, aunque en
ellos la autonomía de la voluntad esté reducida a su mínima
expresión. En esas categorías, el consumidor o el adherente
parecen encontrarse en un mero "status", ya que los efectos de sus
contratos derivan, en realidad, más de su situación que del
consentimiento.
Por otra parte, en el derecho anglosajón, que tiene una
concepción del contrato diversa a la del derecho continental porque
está fundada sobre todo en el intercambio de prestaciones, se lo

OM
concibe desde una óptica funcionalista, alejada del mero
consensualismo. Se le reconocen cuatro diversas funciones: la
facilitación del tráfico y el comercio; la actuación de la voluntad de
las partes; la redistribución de la riqueza; la atribución de los
recursos (escasos) a quien los puede utilizar del modo más eficiente
.C
(MAYO).
Para comprender este proceso, vale la pena detenerse en un
análisis, aunque sea somero, de la evolución ocurrida.
DD
LA

1.3.1. El paradigma consensualista: origen y

evolución
El estudio del contrato en sus orígenes romanos permite apreciar
en toda su magnitud la diferente concepción que tuvo la figura en
FI

ese derecho (ESBORRAZ). Los juristas romanos no construyeron una

ciencia, sino que observaron la realidad social. Por tanto, con
relación al contrato ellos reconocieron que en la realidad existían los
cambios (synalagmata) y concibieron el contrato como una


traslación patrimonial, como un cambio. Entendieron que frente al

desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro, la justicia obliga
a la restitución de un valor equivalente, a una contraprestación a fin
de restablecer el equilibrio. El acuerdo de voluntades era
accesorio(VILLEY).
Ésta no es la concepción que llegó a los códigos europeos,
antecedentes de los sistemas latinoamericanos, sino una
elaboración de los filósofos modernos que ven el contrato como

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 nacido de la exclusiva voluntad del hombre, o sea del
consentimiento. Fueron los filósofos franceses de los siglos XVII y
XVIII los que aportaron una visión consensualista del contrato,
según la cual lo que obliga es el acuerdo de voluntades (GORLA,
VERGARA). La voluntad de las partes del contrato tiene fuerza
creadora de derechos y obligaciones. En el Derecho continental
europeo se ha desarrollado desde entonces una concepción
subjetiva del contrato.
Por el contrario, en esta materia el Derecho del common law,
como en otras, se mantuvo alejado de la influencia continental y
más apegado a la tradición romanista. La mera voluntad de las
partes no es suficiente para establecer un vínculo jurídico, dado que

OM
el contrato se concibe, como se dijo, como una relación de cambio,
fundada sobre un acuerdo. Es una concepción objetiva del contrato
(CRISCUOLI, CUETO RÚA).
La preocupación de la jurisprudencia inglesa fue distinguir los
acuerdos que confieren acción judicial, de aquellos otros que no
.C
permiten accionar.
Se niega valor jurídico vinculante al simple consentimiento, a la
pura voluntad de vincularse. Para que una obligación
DD

voluntariamente asumida sea considerada como contrato

obligatorio, se requiere la existencia de una
contrapartida (consideration) que le otorgue la particular naturaleza
de una relación de cambio, o bien, la adopción de un típico
LA

esquema formal (act underseal), es decir, el perfeccionamiento del

acuerdo bajo formas solemnes. En consecuencia, existe contrato
que acuerda acción judicial si se acredita que existió una
negociación voluntaria, efectuada por personas capaces, que
intercambiaron prestaciones o promesas, conforme a las cuales el
FI

acreedor experimenta un detrimento o el deudor un beneficio, o

bien, si el acuerdo se perfeccionó bajo formas solemnes.


1.3.2. Tensiones entre la concepción subjetiva y

objetiva del contrato. La teoría del contrato
relational
El Derecho contractual contemporáneo ha sido una muestra de
las dos concepciones antitéticas del contrato. En el derecho

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 anglosajón, prevalece su clásica concepción objetiva y en el
derecho continental, la concepción subjetiva, aunque existen
algunas manifestaciones que permiten vislumbrar una superación
de esas diferencias.
Puede verse, en ese sentido, el Proyecto de codificación del
derecho de los contratos para el Reino Unido, que elaborara el
jurista escocés HARVEY MCGREGOR en el marco de la iniciativa de
la Scottish Law Commission, creada en 1965. En esa obra se
recepcionaba, en bastante medida, la concepción del derecho
francés, pero no satisfizo a la referida comisión.
En un contexto de cambio, a partir de los años sesenta del

OM
pasado siglo, el profesor IAN MACNEIL de Harvard, trató de aportar
una mirada más amplia, según la cual el contrato es el conjunto de
las relaciones de intercambio; relaciones entre personas que han
intercambiado, están intercambiando o esperan intercambiar en el
futuro. Esta teoría se conoce como teoría del contrato relational.
Resulta interesante, porque sitúa al intercambio y a las personas en
.C
sus circunstancias, de modo que si ellas varían, ha de variar el
contenido del contrato. La teoría delrelational contract quizás resulte
una manifestación del prolongado movimiento de cambio existente
DD
en esta materia que ya anunciaron los italianos (GORLA).
El contrato es para MACNEIL un instrumento de previsión del
futuro, que utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes.
Considera que la "afición por la promesa", el excesivo
LA

consensualismo del derecho continental europeo, es una "inmensa

barrera intelectual" para la comprensión del contrato y que la teoría
del contrato existente es inapropiada para comprender el modo de
relacionarse de los contratantes en el mundo moderno.
FI

Para este autor, el contrato es sensible a los cambios de la

realidad social, porque existe una estrecha relación entre contrato y
circunstancias exteriores. Explica que, al momento del
perfeccionamiento contractual, las partes deberían estar en


condiciones de prever todas las modificaciones futuras que puedan

sufrir las circunstancias exteriores, pues en ese momento ponen en
"presencia" los elementos de su contrato; más, como eso no es
frecuente que ocurra, las mismas partes acuerdan, implícitamente,
un verdadero comportamiento cooperativo para lo sucesivo,
obligándose a superar los egoísmos, para mantener en marcha y
con vida el futuro de su contrato. Sostiene MACNEIL que los
contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos
como contratos similares a los asociativos, porque su relación con

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 el exterior los transforma y hace que se caractericen por tener un fin
común.
El contrato supone relaciones complejas; está inmerso en el
mundo real que lo circunda y en sus relaciones económicas y
sociales. El análisis efectivo del contrato y sus efectos requiere
considerar todos los elementos esenciales de esas relaciones
circundantes que lo pueden afectar en forma significativa; el análisis
combinado y contextual de las relaciones contractuales y las
circundantes logra un mejor resultado.
El autor estudia el comportamiento contractual, de algún modo
similar al denominado proceso volitivo de la formación, concreción y

OM
ejecución del acto jurídico. Lo describe en base a diez reglas que
deben cumplirse para que el contrato resulte eficiente: a) integridad
del rol (la voluntad de las partes se forma en medio de conflictos
internos y complejos); b) reciprocidad (las partes se plantean recibir
algo por algo dado); c) concreción de la planificación pensada (se
perfecciona el contrato); d) ejecución del contrato; e) flexibilidad en
.C
las negociaciones; f) solidaridad contractual; g) satisfacción del
interés de restitución, confianza y expectativa; h) atención en el
manejo y los frenos del poder; i) idoneidad de los medios que se
DD
emplean en la celebración y ejecución; j) armonización del contrato
con la matriz social, esto es, con normas supra contractuales.
En la teoría de MACNEIL, el contrato asume una dimensión mayor,
porque es una dimensión cuasi procesal, dado que, por ejemplo, en
LA

reemplazo de las cláusulas de reajuste, los contratos relacionales

incluyen pactos que prevén procesos de negociación para regular
su performance o cumplimiento contractual. Esa dimensión procesal
adquiere la modalidad de un juego reflexivo que proporciona la
medida de su razonabilidad y de su justicia contractual. Se entiende
FI

que, en los contratos relacionales, el lucro es más el resultado de la

mutua cooperación que de la astucia en la negociación, y que en el
marco del principio de solidaridad, el concepto de buena fe pasa a
tener una importancia antes inexistente.


La teoría de MACNEIL ha sido apoyada y también criticada, pero

debe reconocérsele el gran mérito de haber contribuido a una
revalorización del contrato y haber aportado su esfuerzo para la
deconstrucción de la institución contractual. Es una teoría abierta,
que ofrece una imagen más fiel de la realidad, pues desde esa
concepción el contrato toma en cuenta las inter-relaciones, las
contigencias temporales, las inestabilidades y todo el movimiento
que le permite adaptarse (ROLLAND). Supone una explicación

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 alternativa y superadora de la teoría del análisis económico del
derecho, que se trata más abajo, caracterizada por indagar, casi en
exclusivo, el comportamiento contractual desde los costos de
transacción.
En Francia, centro paradigmático del Derecho contractual
continental europeo, JACQUES GHESTIN define al contrato como
instrumento de lo útil y lo justo. Sostiene que entre la teoría clásica,
basada en el rol exclusivo de la voluntad, y la teoría positivista,
fundada en el rol de la norma, existen otras posibilidades de
síntesis, ensayos de conciliación, que plasman en su teoría de lo útil
y lo justo.

OM
Para el prestigioso maestro francés, el contrato, desde un
análisis en concreto, debe ser considerado como un instrumento de
cambio entre los hombres, realizado mediante un acuerdo de
voluntades, pero sancionado por el derecho objetivo en razón de su
utilidad social y de su conformidad con la justicia contractual. Para
el autor, un acuerdo produce efectos jurídicos, es decir, el Derecho
.C
le acuerda fuerza obligatoria, si tiene como elementos esenciales la
utilidad social y la justicia contractual. El régimen contractual se
deduce de lo útil y lo justo, conceptos muy bien desarrollados
DD
por GHESTIN en su obra. Cuando profundiza la idea de lo justo en
materia contractual, incluye un párrafo muy ilustrativo con relación a
la buena fe, como pilar de su noción de contrato, afirmando que "el
valor de la voluntad está subordinado a las exigencias de la justicia
y de la buena fe". La buena fe es esencial, resulta un complemento
LA

necesario del principio de justicia contractual.

Esta corriente considera que la referencia a las nociones de útil y
justo es mucho más fecunda que la aplicación del simple principio
de autonomía de la voluntad, dado que este último no contiene los
FI

elementos para investigar y progresar como aquellas dos nociones

(LE GAC - PECH). El reproche mayor que puede hacerse a la teoría
de la autonomía de la voluntad es que disimula el problema real
cuando afirma como un principio de solución, general y abstracto, la


necesidad de referirse a la voluntad de las partes. Dice GHESTIN que

esa voluntad no es un fin en sí misma, sino un instrumento al
servicio del derecho objetivo.
Este tránsito lento y gradual que se percibe en la concepción del
contrato adquiere mayor claridad si se lo explica desde las
categorías del integracionismo trialista (GOLDSCHMIDT, CIURO
CALDANI) y se lo aplica a los casos concretos. Desde las
mencionadas categorías se podría afirmar que la concepción

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 objetiva, fundada en la realidad social de los cambios, se ubicaría
predominantemente en la dimensión sociológica, y exige al
intérprete observar lo acontecido en la realidad concreta al inicio de
la relación jurídica. La concepción subjetiva, en cambio, que se
apoya en el acuerdo de voluntades, en la captación lógica de la
adjudicación realizada por las partes, podría decirse que da
preferencia a la dimensión normólogica. En tanto, los nuevos
criterios que conciben el contrato como instrumento realizador de
los valores utilidad y justicia (apoyados en la buena fe), darían
preferencia a la dimensión axiológica.
En cuanto a la incidencia de las diversas concepciones del
contrato en la práctica concreta, existen dos ejemplos

OM
representativos en los "Principios sobre los contratos comerciales
internacionales de UNIDROIT".
Así, en el art. 2.1.2., el primero caso es el siguiente:
Desde hace años, "A" renueva anualmente un contrato con "B"
.C
para la asistencia técnica que este último presta regularmente para
el uso de las computadoras de "A". "A" abre una segunda oficina
con el mismo tipo de computadoras y solicita de "B" el mismo tipo
de asistencia técnica para las nuevas computadoras. "B" acepta la
DD

propuesta a pesar de que la misma no precisa todos los términos

del contrato. El contrato puede considerarse perfeccionado, porque
los términos que faltan pueden ser integrados con aquellos
incorporados a contratos anteriores, que constituyen prácticas
establecidas entre las partes (4).
LA

En ese caso, los autores de los "Principios" indican que hay

contrato, aun cuando no haya existido acuerdo en sentido técnico,
porque la buena fe impone considerar que el contenido de la
FI

propuesta para el nuevo contrato era el mismo que en los contratos

anteriores, pues sería de mala fe la conducta de "B" si su intención
hubiera sido variar el contenido de la propuesta y no lo hubiera
indicado con claridad al momento de formularla.


En el segundo caso propuesto se explica que:

"A", una agencia del Estado, anuncia una licitación pública para
la colocación de una nueva red telefónica. Dicho anuncio constituye
simplemente una invitación para recibir ofertas, las cuales pueden o
no ser aceptadas por "A". Empero, si el anuncio incluyera los
detalles de las especificaciones técnicas del proyecto,
estableciendo que el contrato se celebrará con quien ofrezca la
postura más baja conforme a las especificaciones, dicho anuncio

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 podría ser considerado como una oferta, considerándose
perfeccionado el contrato al identificarse al mejor postor(5).
En este supuesto, la recíproca lealtad de conducta exige
considerar que si "A" no quería verse obligada por su anuncio debió
dejarlo aclarado. Si no lo hizo, la buena fe le obliga a admitir que la
aceptación de una persona del público perfeccionó el contrato, y no
puede ya variar su contenido.

OM
1.3.3. El contrato como instrumento de
vinculación económica
El contrato acuerda a las partes la facultad de autorregulación de
sus intereses económicos, constituye la herramienta jurídica por
excelencia para organizar las relaciones económicas de las
.C
personas. No cabe duda que, con frecuencia, los contratantes
analizan su contrato desde una perspectiva económica,
subordinando a ella las cuestiones jurídicas. Asimismo, es
DD

innegable el impacto que el régimen global de la contratación tiene

en el marco de la economía de un país porque es, también, el
instrumento apto para la circulación de los derechos y la riqueza.
La relación Derecho y Economía que los unidimensionalismos,
LA

como el positivismo, negaron durante tanto tiempo, es una cuestión

relevante en el mundo jurídico. La teoría del "Análisis económico del
derecho" es la que muestra, de modo un tanto extremo, la
relevancia que tiene la mirada económica del contrato.
FI

Para POSNER, el representante por excelencia de dicha teoría en

la doctrina estadounidense, la función fundamental del Derecho de
contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma
oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinación


óptima de la actividad, y (lo que es lo mismo) evitar costosas

medidas de autoprotección. Esa función se complementa con otra
que consiste en integrar el acuerdo de las partes mediante la
interpolación de las cláusulas faltantes. En ambos casos, subyace
la idea de buena fe, aunque es una expresión no empleada por el
autor. En el primero de ellos, se trata de contrarrestar una conducta
de mala fe, un comportamiento desleal; en el segundo, se busca
integrar el contrato colmando sus lagunas, con las cláusulas que las

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 partes tuvieron implícitamente en consideración, obrando de buena
fe.
En consecuencia, en la concepción de este autor, el contrato es
un instrumento de coordinación eficiente de la actividad, que debe
emplearse por las partes de manera no oportunista (es decir, con
recíproca lealtad de conducta, procediendo de buena fe) a fin de
evitar costosas medidas de autoprotección. El acuerdo podrá
ejecutarse cuando las partes han obrado de buena fe en su
perfeccionamiento.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cada
parte, al contratar, se interesa sólo en su propio beneficio y no en el

OM
beneficio conjunto; pero, dado que, cuanto mayor sea el beneficio
conjunto, es probable que sea mayor el beneficio de cada parte,
ambos contratantes tienen interés mutuo en la minimización del
costo de cumplimiento.
En esta teoría se parte de estudiar el contrato perfecto, que es el
.C
ideal en el cual las partes previeron todas las contingencias y
vicisitudes contractuales, es el "deber ser" del contrato pero implica
un altísimo costo de previsión, lo cual lo torna antieconómico. La
estructura del contrato lleva a imputar el riesgo a una de las partes y
DD

a determinar cuál prestación tiene que soportar su titular en caso de

que se produzca alguno de los extremos planteados. Por ello, ante
un contrato cuya alteración no fue prevista por las partes, el juez
debe maximizar racionalmente la utilidad, imputando el riesgo a
LA

aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El Derecho

contractual tiene la función de reconstrucción del contrato,
atribuyendo las consecuencias a través de normas supletorias o
limitando sus alcances, mediante normas imperativas (GARRIDO
CORDOBERA).
FI

El interés mutuo, al que alude POSNER, puede identificarse en

alguna medida con la idea central de MACNEIL, como se vio más
arriba, acerca de la cooperación, fundada, a su vez, en la necesaria


y recíproca lealtad de conducta.

Sin embargo, no es posible el puro análisis de la utilidad del
contrato sin consideración de la equidad que realiza la distribución
de las cargas y beneficios. Es imprescindible la mirada conjunta de
lo útil y lo justo, que proponeGHESTIN.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1.4. LA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO EN
EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN

La concepción consensualista que plasmó en el Código velezano

persiste en el CCyCN, aun cuando algunos autores entienden que
existe un "quiebre" en ella, en razón de que el nuevo ordenamiento,
junto al contrato, como figura general, define al contrato por
adhesión y también al de consumo, en los cuales la voluntad del

OM
adherente queda reducida (ver Capítulo 3. pto. 3.6.2.).
La noción de contrato se encuentra en el art. 957 que proclama
que el acto jurídico se perfecciona cuando las partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales. Esta norma se completa con el
.C
art. 971, en el que se subraya la relevancia del acuerdo, porque se
exige para la conclusión del contrato la recepción de la aceptación
de la oferta o, al menos, una conducta de las partes que sea
DD

suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. El énfasis se

pone en la necesidad del acuerdo de voluntades. Desde una
concepción más objetiva se hubiera exigido, al menos, demostrar
un intercambio de prestaciones.
LA
FI

1.4.1. El quiebre del paradigma consensualista:

los contratos por adhesión y de consumo
Para aludir a un posible cambio de paradigma en la concepción


del contrato se emplea la palabra "quiebre" que, en sentido

figurado, podría entenderse como moderar, entibiar o suavizar la
fuerza que tiene el consentimiento. Aunque en la noción de contrato
parecería que la reforma no receptó ningún atisbo de objetividad, no
puede negarse que atemperó el consensualismo. Es que en los
contratos por adhesión y de consumo resulta evidente que la
voluntad manifestada por el adherente o consumidor queda
reducida a su mínima expresión. Por esta razón, el legislador ha
estado obligado a receptar la doctrina y jurisprudencia que reconoce

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 en ellos una voluntad claudicante, de modo que autoriza, ahora
legalmente, a intervenir con fuerza en esos contratos para anular
cláusulas abusivas y hasta sorpresivas.
En la práctica interesa más el equilibrio prestacional que la
investigación del acuerdo de voluntades, no obstante, cuando el
CCyCN define el contrato por adhesión lo hace en torno al
consentimiento, poniendo el eje en ese elemento. El art. 984 dice
que el adherente debe acordar con las cláusulas generales
predispuestas en forma unilateral por la otra parte y pone el acento
en el acuerdo. Algo similar ocurre en el ámbito del consumo donde
se diferencia la relación de consumo del contrato de consumo. En el
art. 1092 CCyCN se aclara que la relación es un mero vínculo

OM
jurídico entre un proveedor y un consumidor, en tanto que el
contrato, definido en el art. 1093 CCyCN, es otra cosa, existe toda
vez que haya acuerdo entre consumidor y proveedor.
Suele también aludirse a la fragmentación del tipo contractual.
Quienes así opinan entienden que en el nuevo Código no hay una
.C
noción o un tipo de contrato, sino tres: el contrato definido en el art.
957, el contrato por adhesión y el contrato de consumo (Ver
Capítulos 3, pto 3.6.2.). Sin embargo, desde un punto de vista
DD
técnico, eltipo contrato, como característico de un género, continúa
siendo uno solo, el que se define en ese art. 957, modelo básico
centrado en el acuerdo de voluntades. El contrato por adhesión y el
de consumo no son otros tipos, sino especies del género contrato
que se define en la norma legal, mediante las cuales puede
LA

celebrarse cualquier contrato nominado o innominado.

Estas cuestiones no estarían hoy en discusión si el tipo contrato
definido en el art. 957, hubiera sido descripto con mayor completitud
y certeza, comprendiendo los dos elementos con que se presenta
FI

hoy en la realidad el fenómeno que se estaba describiendo, es

decir, como acuerdo de voluntades y, también, como intercambio de
prestaciones. De ese modo, quedaría claro que el contrato por
adhesión y el de consumo no son tipos básicos, sino especies del


género contrato.
Aunque no se advierta un quiebre o una fragmentación, es
importante considerar que significa un adelanto haber incluido en el
CCyCN la regulación de los contratos en los que se relativiza la
esencialidad de la voluntad en la formación del acto, porque
evidencia una tendencia a considerar que hay contratos en los que
interesa más que el puro acuerdo la traslación patrimonial y la
equivalencia de las prestaciones. La deficiencia en la definición da

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 lugar a que se cuestione como una falla metodológica del CCyCN
haber conservado como tipo central al contrato paritario. Se dice
que las herramientas o soportes que necesita la economía hoy y
que plasma el Derecho, son metodológicamente los contratos por
adhesión, que se utilizan en la macro y la microeconomía. Desde
esta postura, se entiende que el núcleo central de toda regulación
tiene que ser el prevalente (contrato por adhesión) y no la
excepción (contrato paritario) (GHERSI).

OM
1.4.2. Unificación del régimen de los contratos
civiles y comerciales. Antecedentes nacionales
La unificación es la antítesis de la primigenia escisión del
Derecho comercial que, como es sabido, se separó del civil por muy
.C
diversos motivos de orden social, económico y político. El siglo XIX,
siglo de la codificación, encontró las dos ramas muy diferenciadas
y, en consecuencia, en el derecho continental europeo y americano
DD
se dictaron los códigos civiles y los comerciales por separado. Estos
últimos, se construyeron en torno a la noción de acto de comercio,
que sería el pilar del nuevo derecho, fue la noción que les permitió
dar un contenido autónomo a la materia comercial. No obstante,
muy pronto surgieron partidarios de volver a la común unión
LA

(STIGLITZ).
La unificación que se plasma en el CCyCN argentino no es más
que el último eslabón en un proceso que se inició en los orígenes
mismos de la codificación. Es que la vida económica tiene una
FI

unidad esencial que repele toda diferenciación artificiosa entre

Derecho civil y Derecho comercial (STIGLITZ, R.). Desde los inicios
de la codificación argentina la regulación de las obligaciones y los
contratos fue la parte que tuvo mayor nexo y complementación en


los códigos.
El Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires,
redactado por VÉLEZ SARSFIELD y ACEVEDO, contenía el régimen de
las obligaciones, porque el país no tenía un Código Civil. Al dictarse
éste y elevarse el Código provincial a Código de Comercio de la
Nación, se suprimió el régimen de las obligaciones que pasó al
Código Civil. En ambos la regulación de los contratos se mantuvo
separada. La estructura del contrato quedó en su mayoría en el

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Código Civil, mientras que en el de Comercio quedaron algunas
reglas de la teoría general y la regulación de los contratos que se
consideraron esencialmente comerciales. De modo que, de inicio, el
régimen estuvo disperso, sin embargo, se estableció un principio
básico, según el cual, se reconoció que el Código Civil contenía las
reglas generales y se aplicó en todo aquello que el de Comercio no
contenía regulación especial.
En 1889, a poco de entrar en vigencia los códigos de Derecho
privado, uno de sus más serios comentaristas, LISANDRO SEGOVIA ya
señalaba la inutilidad de contar con un Código de Comercio. A nivel
internacional, existían también movimientos de unificación de las
legislaciones civiles y comerciales. En el país, el I Congreso

OM
Nacional de Derecho comercial, celebrado en 1940, postuló que se
unificara la legislación de las obligaciones y contratos. En el mismo
sentido se expidieron la VI Conferencia Nacional de Abogados que
se reunió en La Plata en 1959 y el prestigioso III Congreso Nacional
de Derecho civil de Córdoba. A partir de allí, se sucedieron
.C
manifestaciones coincidentes de la mayoría de las reuniones
científicas.
En 1987, este significativo movimiento logró que el Congreso
DD
aprobara el Proyecto de unificación de las obligaciones civiles y
comerciales, elaborado por una Comisión de juristas integrada por
los
Doctores HÉCTORALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MIGUE
L ARAYA, FRANCISCO DE LA VEGA, HORACIO FARGOSI, SERGIO LE PERA,
LA

y ANAPIAGGI. Estuvo sometido a un prolongado proceso legislativo

hasta que se sancionó la ley 24.032, que el Poder Ejecutivo vetó
íntegramente, al mismo tiempo que creaba una Comisión de juristas
para la elaboración de un proyecto de unificación de los códigos.
FI

Por su parte, el Congreso de la Nación creó otra comisión a los

mismos fines, de manera tal que en el año 1993 se presentaron dos
proyectos de reformas y unificación, ninguno de los cuales fue
sancionado por el Congreso.


En 1998 se presentó un nuevo Proyecto de Código Civil unificado

con el Código de Comercio, fruto del trabajo de otra Comisión
integrada por los
doctores HÉCTOR ALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MARÍA
JOSEFA MÉNDEZ COSTA, JULIO CÉSAR RIVERA y HORACIO ROITMAN,
que, si bien no logró tampoco culminar el proceso legislativo, ha
sido la fuente por excelencia empleada para la elaboración del
Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, obra de una

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Comisión designada por el Poder Ejecutivo, integrada por los
Doctores RICARDO L. LORENZETTI, ELENA HIGHTON yAÍDA KEMELMAJER
DE CARLUCCI. Fue promulgado como ley 26.994 y está en vigencia
desde el 1 de agosto de 2015.

1.4.3. La teoría del contrato en los modelos

jurídicos internacionales

OM
Entre los modelos jurídicos que circulan en el sistema jurídico
internacional no puede obviarse la consideración de la "Convención
de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías", aprobada por las Naciones Unidas
en el año 1980 en Viena. Es que, si bien contiene normas que rigen
en las relaciones internacionales, ha influido como "modelo jurídico"
.C
en los derechos internos de los países que asumieron la reforma de
sus códigos. En la Argentina fue ratificada mediante la ley 22.765 y
ha sido tenida como fuente en todos los Proyectos de reforma a los
DD
que se hizo referencia más arriba. Su influencia en el Título
"[c]ontratos en general" del CCyCN ha sido notoria, porque el
legislador argentino pudo recurrir a la Convención dado que
contiene una sintética teoría general, que sus redactores debieron
incorporar pues, sin ella, hubiera sido imposible regular la
LA

compraventa.
Pueden también considerarse los "Principios sobre los contratos
comerciales internacionales", elaborados por el Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado" (UNIDROIT).
FI

Se trata de un catálogo de principios generales aplicables a los

contratos del comercio internacional, que se ofreció a fin de que
éste pueda recurrir a un derecho elaborado por juristas y no sólo
por los usos y costumbres que vienen impuestos, por lo general por


los sujetos económicos interesados. A esos fines, en 1980, se

constituyó un grupo de trabajo integrado por juristas de varios
países que, en 1994, publicó la primera versión de los "Principios
sobre los Contratos Comerciales Internacionales" que fueron, luego,
ampliamente difundidos y acreditados. A partir de allí, se sostuvo el
propósito de la revisión permanente, y en consecuencia en 2004 se
aprobó una nueva versión y, una tercera, en 2010(6).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Este ordenamiento está integrado por un preámbulo y once
capítulos, la mayoría de los cuales está dividido en secciones. Se
trata el régimen de las obligaciones, las disposiciones generales
relativas a los contratos en cuanto a su formación, validez,
interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento. En un
capítulo introductorio se incluyen el principio de autonomía privada,
la fuerza obligatoria del contrato, el principio general de buena fe y
lealtad negocial. Es un conjunto sintético de normas abiertas,
flexibles y claras. Como debe ser accesible a todos los países, cada
norma tiene su comentario y la mayoría incluye, también, ejemplos
claros redactados por sus propios autores. Se adapta de manera
apropiada a las exigencias de los mercados internacionales.

OM
Por otra parte, es importante reseñar las iniciativas de la Unión
Europea para elaborar un derecho común de contratos. En 1989, el
Parlamento europeo adoptó una Decisión relativa a la redacción de
un "Código europeo de derecho común de contratos" para moderar
la tendencia creciente al dictado de Directivas específicas. Desde
.C
entonces se han elaborado numerosos trabajos, muchos de los
cuales contaron con aval oficial. Sin embargo, ninguno superó la
etapa de proyecto. Merecen citarse, por su envergadura, los
Principios del derecho europeo de los contratos, elaborados por la
DD

Comisión Internacional del Derecho Contractual Europeo, conocida

como Comisión Landö, dirigida por el profesor OLE LANDÖ. Este
documento tiene una estructura análoga a los "Principios sobre
los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT", y poco
LA

más de 100 normas. No pretende ser un sistema, sino un conjunto

de estándares básicos para regular el contrato en el ámbito de la
Unión Europea.
Asimismo, cabe destacar el "Código europeo de los contratos",
FI

elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos, con sede en

Pavía. En este trabajo se unifica el Derecho civil y comercial en
materia contractual. Se incluye la teoría general del contrato,
normas sustanciales de la teoría de las obligaciones y la regulación


de numerosos contratos particulares. Tuvo como fuentes principales

el Código Civil italiano de 1942 y el Contract code elaborado
por HARVEY MCGREGOR en Inglaterra.
El legislador comunitario en el año 2001, veinte años después de
su primera iniciativa, vuelve sobre el problema de la inflación
legislativa, consecuencia de una inadecuada estrategia consistente
en multiplicar Directivas sobre contratos específicos. Resuelve,
entonces, dictar una Comunicación de la Comisión Europea sobre

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 el Derecho contractual europeo. Con posterioridad, en 2003, decide
un Plan de acción [COM (2003), de 12.2.2003].
En ese contexto se elabora el "Proyecto del Marco Común de
Referencia" (PMCR) presentado en 2007, sobre la base de los
"Principios del Derecho Contractual Europeo" (Comisión Landö).
Parece que la UE propicia ahora adoptar un instrumento opcional,
no un código uniforme obligatorio, que este Proyecto constituya la
base para una futura codificación del Derecho privado, a nivel
institucional. Se presentaron dos posiciones diversas. Por un lado,
la Comisión continúa afirmando que el Marco Común de Referencia
"no tiene por objeto una armonización a gran escala del Derecho
privado, ni establecer un Código Civil europeo". Por otro, el

OM
Parlamento Europeo ratifica su voluntad de trabajar en el Código,
solicitando a la Comisión "que se mantengan abiertas todas las
opciones posibles sobre la finalidad y la forma jurídica del futuro
instrumento del Marco Común de Referencia, incluida la del
carácter optativo del mismo" (AMODIO). Más recientemente, en julio
.C
de 2010, la UE publica el Libro Verde de la Comisión sobre
opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para
consumidores y empresas.
DD
La reforma del Código Civil francés en materia de obligaciones y
contratos es el proyecto de modernización europeo que puede
mencionarse como exitoso, junto a la reforma del Código alemán.
Fue aprobado por Ordenanza 2016-131 del 10 febrero de 2016 y
entrará en vigencia el 1° de octubre de 2016.
LA

El Derecho civil francés ha tenido reformas sucesivas en los

últimos años, sin embargo, la modificación del derecho de las
obligaciones se considera la más trascendente. Para su elaboración
se tuvieron a la vista diversos proyectos europeos de contratos,
FI

tales como los "Principios sobre los contratos comerciales

internacionales de UNIDROIT", el "Anteproyecto de Código europeo
de los contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas
Europeos", bajo la dirección de M. GANDOLFI; los "Principios


europeos de derecho de los contratos" redactados por diferentes

comisiones desde 1974 a 2002, bajo la dirección del
Profesor LANDÖ. En especial, se tuvo en cuenta el Anteproyecto de
reforma del derecho de las obligaciones y de la prescripción que
elaboró un grupo de trabajo bajo la presidencia del Prof. CATALÀ, y
fue presentado en 2005. Su principal aporte consiste en codificar las
construcciones pretorias así como nociones y teorías propuestas

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 por la doctrina. El objetivo fue reactivar el derecho francés
integrando los avances espectaculares de la jurisprudencia (PICOD).

1.4.4. La experiencia latinoamericana reciente.

El Código Civil de Brasil de 2002
Algunos países latinoamericanos han reformado sus Códigos
civiles en las últimas décadas del siglo XX (Perú, Paraguay,

OM
Bolivia). La última importante reforma fue la del Código Civil de
Brasil, que entró en vigencia en el año 2002 y se inspira en una
filosofía que entiende el Derecho como experiencia, según la
concepción de MIGUELREALE, presidente de la Comisión redactora
del Proyecto que recibiera sanción legislativa.
En materia de obligaciones y contratos el Código brasileño
.C
adopta una metodología adecuada, simplificando notoriamente el
articulado. En sólo 59 artículos regula la teoría del contrato.
Comienza por incluir los estándares jurídicos más significativos en
DD

esta materia, la autonomía privada, con el límite claro de la función

social del contrato a la que se hará referencia, la buena fe y la
teoría de la imprevisión. Considera a la obligación como un proceso
en el que tiene importancia central el cumplimiento e
incumplimiento. Redimensiona el valor de la persona en el Derecho
LA

obligacional, y toma en especial consideración la racionalidad

propia de las relaciones económicas. Emplea con inusitada
frecuencia conceptos flexibles y fórmulas ordenadoras (MARTINS
COSTA).
FI

Incluye algunas de las modalidades contractuales más modernas

para su tiempo, como ser el contrato por adhesión, el preliminar, el
contrato por persona a designar, pero no incluye un régimen
sistemático de reglas para la interpretación ni la integración del


contrato. Existen esas reglas dispersas, por ejemplo, en el Capítulo

Disposiciones generales, del Título "Negocio jurídico", pueden verse
algunas reglas de interpretación (arts. 112, 113 y 114). Por último,
se regula la extinción del contrato.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1.5. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO PRIVADO Y SU INFLUENCIA
SOBRE EL CONTRATO

En este tiempo es frecuente aludir a la constitucionalización del

Derecho privado. No obstante ser una expresión difundida, se ha
dicho que es un rótulo discutible que parece una obviedad, porque
es evidente que el Derecho privado no podría ser anticonstitucional
ni oponerse a la CN(ROSATTI). En el Derecho comparado, también
en el argentino, existen numerosos trabajos en torno a la cuestión
de la denominación que debe darse a este proceso vinculado a la
prevalencia de una rama respecto de la otra. Parece acertado el

OM
criterio según el cual la incorporación a la CN de institutos propios
del Derecho civil en la reforma de 1994 reconoce el carácter
"constituyente" de esa rama (RIVERA).
En realidad, se trata de un proceso que pone en evidencia la
vinculación profunda existente entre la CN y los Códigos de
Derecho privado, relación que hace a la naturaleza misma de todo
.C
sistema jurídico, pero que, en la actualidad, se estudia con mayor
profundidad y obliga a una concreta protección de los derechos
fundamentales. Es una trabazón necesaria entre la CN y el CCyCN
DD

que se concreta mediante relaciones de complementación y

conexidad (NICOLAU).
La complementariedad sustancial implica que ambos cuerpos
legales se perfeccionan en la medida en que se integren
LA

mutuamente en su estructura básica. Esto permite que los derechos

y garantías constitucionales se tornen operativos mediante las
normas inferiores y, a su vez, estas normas se nutren de estabilidad
y certeza en la norma superior. Se trata de una relación dinámica,
FI

gracias a que el Derecho constitucional

"...tiene un privilegio del que carecen otros
derechos: cuando reputa que un instituto jurídico
infraconstitucional (esto es, situado bajo la


Constitución, de índole civil, mercantil, laboral, penal,

agrario, etc.) es decisivo para la estructura y
funcionalidad del estado, lo 'captura' y lo lleva a la
Constitución, según el principio de fundamentalidad".
Son institutos que se 'constitucionalizan'
simplemente porque el constituyente los ha reputado
fundamentales para la vida del Estado" (SAGÜÉS).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 La conexidad, esa concatenación que debe existir entre la CN y
el CCyCN descansa, sobre todo, en los valores, que son fuente de
los ordenamientos y se expresan en los principios generales del
derecho. La consagración de esos principios en las normas
superiores constitucionales da un mayor despliegue a los derechos
individuales que de ellos emanan.
Esta conexidad y complementación han quedado patentizadas en
el Título Preliminar del CCyCN, pues desde allí se emite una
consigna global. Los casos, comienza el art. 1º, es decir, la vida que
está regulada en este Código, debe ser resuelta teniendo en cuenta
la Constitución Nacional y los Tratados de derechos humanos. Todo
el Código gira en torno a la protección de la persona, en clave de

OM
garantías constitucionales, incluyendo, por supuesto, el Derecho de
los contratos.
En la Constitución Nacional de 1853/60 se plasma, en gran
medida, el proyecto de una generación que vivía en su tiempo y
adhirió al perfil político, filosófico, económico y social prevaleciente
.C
en su siglo. Ese modelo constitucional se va concretando y una de
las medidas que mejor contribuye a su desarrollo es el dictado de
los códigos de Derecho privado. El Código Civil de 1871 y el Código
DD
de Comercio de 1889 reflejan dos postulados centrales de esa
generación: el respeto a la propiedad privada y a la libertad y
autonomía de las personas.
Las crisis mundiales de la primera mitad del siglo XX y el
LA

desarrollo del denominado constitucionalismo social, generaron

grandes cambios en el sistema político y jurídico argentino. Así, la
Constitución Nacional de 1949 incorporó el dirigismo contractual al
establecer diferentes mecanismos regulatorios de la economía,
sobre todo en los arts. 38, 39 y 40(7). Con el derrocamiento del
FI

gobierno justicialista que la había sancionado, la misma fue

derogada y se modificó la concepción del Estado interventor. No
obstante, la reforma de 1957 introdujo el art. 14 bis relativo a los
derechos del trabajo y la seguridad social.


Luego sucede un largo tiempo de discontinuidad en los gobiernos

e importantes crisis económicas que conducen al Estado por
diversos caminos de intervención en la economía y, por tanto, en la
contratación. Se manifiesta entonces en forma contundente la
constitucionalización del derecho contractual cuando el Estado se
ve precisado a dictar normas de emergencia económica o social. En
esos casos, la CN es la fuente que legitima su intervención en el
contrato.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En la Argentina, el siglo XX y el principio del XXI muestran al
orden normativo en emergencia. En las primeras décadas del siglo
XX la emergencia estuvo centrada en sectores particulares, como la
locación y los créditos hipotecarios. Como se verá al tratar el
régimen locativo (v. Capítulo 12, pto. 12.2.), la emergencia en ese
sector se prolongó por más de treinta años y se dictaron más de
veinte leyes que intervinieron en el contrato de locación. En la
segunda mitad del siglo, la emergencia económica fue general y
determinó que, por ejemplo, el Estado interviniera en los contratos
de depósito a plazo fijo. El siglo XXI comenzó con una emergencia
"pública, en materia social, económica, administrativa, financiera y
cambiaria", que obligó a dictar la ley 25.561, de una notable

OM
intervención en la autonomía privada, acompañada del profundo
cambio en el sistema monetario por la salida de la convertibilidad y
la pesificación de la economía.
El recurso de intervenir ante la emergencia en los contratos y en
las relaciones particulares en general, mediante el dictado de leyes
.C
especiales, fue tomado de países que, en su momento, padecieron
iguales problemas económicos, como ser Suiza, Francia, Bélgica,
Dinamarca, Inglaterra, Italia, Australia, Portugal. El principio que se
aplica es que el Estado puede adoptar determinadas medidas de
DD

política económica y dictar la legislación de emergencia, cuyo

criterio de conveniencia no es revisable, siempre que se encuentre
en graves y determinadas circunstancias y las normas de
emergencia que se dicten tengan plazo determinado de vigencia. La
LA

Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso "Ercolano

c. Lanteri de Renshaw"(8), ha declarado que la legislación de
emergencia económica es constitucional. Se ha dicho
"la restricción que impone el Estado al ejercicio
FI

normal de los derechos patrimoniales debe ser

razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no
una mutación en la sustancia o esencia del derecho
adquirido por sentencia o contrato. También, que


está sometida al control de constitucionalidad, toda

vez que a diferencia del estado de sitio, la
emergencia no suspende las garantías
(9)
constitucionales" .
Por tanto, el plan económico y político decimonónico que
funcionó en forma adecuada en la simbiosis originaria entre
Constitución y Códigos resulta ineficiente en la nueva realidad. En
ese marco, el Derecho civil trata de adaptarse a las necesidades

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 sociales, y la reforma de 1968 por la ley 17.711 resulta oportuna
porque introduce en el código liberal los principios fundamentales
del solidarismo (límites al ejercicio de los derechos, imprevisión,
lesión).
La reforma constitucional de 1994 mantiene los pilares del
sistema político y económico del país y, en ese sentido, mantiene el
respeto a la propiedad privada, considerada como un derecho
básico y la iniciativa particular como motor del desarrollo, pero se
asume la función social de la propiedad y el rol del Estado como
coordinador en la economía (ROSATTI).
En este nuevo marco que se viene delineando, existe una

OM
compleja relación entre los derechos fundamentales y la autonomía
privada propia de los contratos, relación que no puede resolverse,
sino a través de soluciones diferenciadas, que se articulan según
las características de la relación. Así, en las relaciones
contractuales paritarias, es preeminente la garantía constitucional
de la libertad contractual, en cambio, en los contratos de consumo o
.C
de servicio público la preponderancia de los principios se invierte y
tiende a prevalecer —aun con diferentes matices e intensidad— el
deber a un trato equivalente, paritario y equitativo sobre la libertad
DD
contractual(DE LORENZO).
No sólo importa ahora el respeto irrestricto a los derechos
fundamentales en materia contractual, sino que han adquirido
mayor estabilidad el principio de buena fe lealtad y el de equidad en
LA

la contratación, que aparecen consagrados en el art. 42 de la CN; el

principio general de no dañar, implícito en los arts. 41 y 43CN y el
principio del orden público económico, que está expreso en el
segundo párrafo del art. 42CN.
FI


1.5.1. Bases constitucionales del derecho

contractual. Contrato y derechos
fundamentales
El Derecho contractual, derecho patrimonial por excelencia, que
podría pensarse un tanto desvinculado de los derechos
fundamentales, debe también ser interpretado y aplicado a la luz de
esos derechos, como dispone el art. 1º del CCyCN.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Es evidente que el contrato es el principal instrumento que en la
vida cotidiana permite ejercer la mayoría de los derechos
fundamentales, como ser el derecho a trabajar y ejercer toda
industria lícita, el derecho a la vivienda digna, a la salud, a la
propiedad privada, el derecho de asociarse.
Si bien siempre se consideró la profunda vinculación del derecho
contractual con las normas superiores constitucionales, como no
podía ser de otro modo, la cuestión se planteaba casi en exclusiva
con las garantías constitucionales consagradas en el art. 14, sobre
todo el derecho a trabajar y defender la propiedad privada.
En la actualidad, se profundizó esa perspectiva a fin de extender

OM
a los contratos vinculados a los derechos fundamentales el amparo
constitucional, más allá de la defensa de los derechos individuales
de contenido patrimonial. Así, puede observarse que los derechos y
obligaciones que tienen su fuente en contratos vinculados con la
salud, la vivienda o la educación(10) tienen una consideración
especial en la ley y en la jurisprudencia(11).
.C
Derivado de esta tendencia a la protección de los derechos
fundamentales, se advierte en este tiempo un movimiento
preocupado por hacer resurgir la función social de los instrumentos
DD

jurídicos. En ese sentido, trabaja con esfuerzos el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos. Asimismo, fue interesante la decisión de
constituir en el seno de la Unión Europea el Grupo de Estudio sobre
la Justicia Social en el Derecho privado europeo, que ha elaborado
LA

documentos tendientes a propiciar la justicia social en el ámbito del

Derecho contractual. El Grupo plantea, en realidad, una nueva
perspectiva en torno a la ya clásica discusión acerca de quién debe
ser el encargado de concretar un código de los contratos para la
Unión Europea.
FI

En ese marco, el Código Civil de Brasil de 2002 dice en su art.

421: "[a] liberdade de contratar será ejercida em razão e nos limites
da função social do contrato". Debe ponerse el acento en el interés


económico o el interés social. Se privilegia una forma de

cooperación o colaboración. De modo especial, interesa que el
contrato cumpla una función social, entendida como que su finalidad
esté acorde al interés general, más allá de los intereses individuales
que, por supuesto, son esenciales. El sistema le reconoce al
contrato fuerza obligatoria, sobre todo, porque tiene utilidad social
(STIGLITZ, R.).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 La Comisión redactora del CCyCN decidió no incluir un texto
expreso similar al del Código brasileño, explicando que
"[e]n el anteproyecto que presentamos existe un
título preliminar en el que se fijan pautas sobre el
ejercicio de los derechos en general, entre las cuales
están la buena fe y la prohibición del abuso, tanto en
relación al ejercicio de los derechos individuales
como en cuanto a los derechos de incidencia
colectiva. De tal manera, no existe dificultad alguna
para que, con estos instrumentos, los jueces puedan
aplicar las nociones de función social y ambiental,
utilizando los instrumentos que han sido

OM
tradicionales en el derecho nacional. Por lo tanto,
consideramos que es mejor mantener el sistema de
varias disposiciones, antes que crear una sola
comprensiva de todas ellas".
.C
DD

1.5.2. Constitución, contrato y protección del

consumidor
Entre los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, se encuentran los derechos de los consumidores y
LA

usuarios, en el art. 42. Por tanto, la relación y el contrato de

consumo deben ser observados en todos los casos desde la
perspectiva de la protección constitucional.
Esos derechos fueron reconocidos en el ordenamiento normativo
FI

argentino antes de la sanción de la Constitución Nacional, en el año

1993, mediante la ley especial 24.240 (v. Capítulo 9, pto. 9.1.). Sin
embargo, es a partir de la reforma constitucional que adquieren una
jerarquía inusitada, que se complementa con la inclusión en el


cuerpo del CCyCN de los principios básicos consumeristas.

La incorporación a la CN de una regulación de los derechos del
consumidor un tanto detallada no es habitual, aunque algunas
constituciones aluden a esos derechos e imponen al Estado
garantizarlos adecuadamente.GABRIEL STIGLITZ, coautor del
proyecto base para la elaboración del referido art. 42, señala con
acierto la importancia que adquiere la constitucionalización del
Derecho del consumidor porque, entre otras ventajas, implica que

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 estos derechos constitucionales servirán como base, fundamento o
marco de referencia teleológica, a las actuaciones de los poderes
públicos; desde el punto de vista hermenéutico, constituyen el
sustento para la interpretación y aplicaciones de las normas
inferiores del sistema, y, además, es importante la norma en cuanto
impone a las autoridades proveer a la protección de los derechos y
a la educación para el consumo.
Es de enorme importancia la manda constitucional que faculta a
los consumidores y usuarios de bienes y servicios a reclamar de los
particulares participantes del mercado la protección de sus
derechos personalísimos y patrimoniales en las negociaciones y
contratos. Los tribunales han receptado estos principios que se

OM
traducen en sentencias protectorias de los débiles del mercado(12).

.C
1.5.3. Constitución, contrato y ambiente
La CN en su art. 41 garantiza a todos los habitantes el derecho a
DD

un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y

para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y les
impone el deber de preservarlo.
LA

Esta garantía se complementa con la clara diferenciación que el

CCyCN efectúa entre derechos individuales y derechos de
incidencia colectiva (art. 14). Estos derechos que tienen
consagración constitucional quedan ahora protegidos por la
interpretación expansiva que se hace del clásico aforismo res inter
FI

alios acta, según el cual el contrato sólo tiene efectos entre partes
(v. Capítulo 7, pto. 7.3.). Se expanden sus efectos en el contexto de
los derechos fundamentales y de los derechos de incidencia
colectiva.


El contrato se entiende como un instrumento que supera el mero

interés individual de cada una de las partes (v. Capítulo 4, pto.
4.1.4.), pues los derechos individuales de crédito que nacen del
mismo deben ser ejercidos regularmente, sin abuso y de modo
compatible con los derechos de incidencia colectiva, según lo
dispone el art. 14 del CCyCN. Esta norma, después de definir los
derechos de incidencia colectiva, dice que "[l]a ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general". Asimismo, hay que tener presente el art. 240 del CCyCN,
según el cual, el ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes mencionados en los arts. 225 al 239, debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva, explicando luego
que: "[d]ebe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora,
la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje,
entre otros, según los criterios previstos en la ley especial".
En consecuencia, los derechos individuales y los de incidencia
colectiva están protegidos por la garantía constitucional y los

OM
principios medioambientales. En esta materia se advierte una íntima
vinculación entre lo público y lo privado, entre el interés general y el
particular. El contrato, que es sobre todo autonomía e interés
particular, juega un rol significativo, tanto para la afectación como
para la preservación del medio ambiente.
.C
Es que, esa autonomía privada, que es regla en el contrato, tiene
límites, como se ha visto. En especial, el límite viene dado por la
intervención del Estado en la prevención o precaución, frente a la
DD
probabilidad de que se generen daños ambientales, como
consecuencia de la celebración o ejecución de un contrato. Al
respecto, los entes administrativos deben ejercer un riguroso
control. Tampoco los jueces y fiscales deben permanecer
indiferentes frente a contratos cuyo objeto o causa pueden ser
LA

declarados ilícitos porque afecten el medio ambiente. Por ejemplo,

el tribunal no podría ignorar el conflicto ambiental que se
evidenciaría en una demanda judicial que se planteara para resolver
problemas entre las partes de un contrato de colaboración,
FI

mediante el cual, dos empresas organizaran un complicado negocio

para la extracción y exportación de agua dulce extraída de cursos
hídricos de una provincia(13).


1.6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO Y SU ACTUACIÓN EN MATERIA
CONTRACTUAL

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Puede formularse una sencilla noción de principio general del
derecho diciendo que es un estándar jurídico o precepto válvula,
apto para adoptar soluciones justas en casos que, por su
complejidad, no pueden resolverse sólo con el ordenamiento
positivo. Desde la perspectiva iusfilosófica, el concepto varía en
forma radical según las diferentes corrientes. Así, para el
positivismo jurídico los principios generales son "deducciones
lógicas de normas legales", mientras que para las corrientes no
positivistas, son "pautas orientadoras de normación jurídica que, en
virtud de su propia fuerza de convicción, pueden justificar
decisiones jurídicas" (LARENZ). Desde otra perspectiva, se afirma
que los principios generales son recopilaciones de criterios

OM
generales, derivaciones del principio de justicia, que constituyen
una fuente de conocimiento del derecho, que tiene la virtualidad de
coadyuvar en la realización de los valores propios del mundo
jurídico (GOLDSCHMIDT).
Los principios generales son las claves jurídicas de la
.C
convivencia. Su importancia se destaca, particularmente en estos
tiempos, en que la sociedad se mueve en los límites de lo ético y lo
jurídico. No en vano constituyen un tema prioritario en los nuevos
ordenamientos jurídicos positivos, incluidos los proyectos de
DD

alcance internacional y comunitario, que se definen como códigos

principistas, basados en principios.
Estos principios permiten alcanzar soluciones más justas para los
casos concretos, flexibilizan las normas, pero a la vez crean cierto
LA

grado de incerteza. Por esa razón, cuando es necesario fundar una

solución en los principios generales, se alzan fuertes
cuestionamientos acerca de la procedencia de esa metodología y
de su eficacia para dar solidez a una sentencia. Se teme a la
FI

ampliación de las facultades judiciales, cuestión que se pone de

manifiesto en forma reiterada en el derecho argentino desde la
vigencia del CCyCN. No obstante, es posible que en forma
paulatina las perspectivas se vayan adaptando a un Código de


principios que, a la vez, es atravesado por la constitucionalización.

La constitucionalización del derecho contractual obliga a conciliar
los principios fundamentales más clásicos, como son la fuerza
obligatoria, la seguridad jurídica y la autonomía privada, con otros
pilares esenciales del contrato, la justicia contractual, la función
social del contrato y la colaboración entre las partes, que
constituyen, sobre todo, principios sociales y morales.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1.6.1. El Título Preliminar del CCyCN y las
normas especiales de la Teoría General del
Contrato (arts. 961 y concordantes)
El Título Preliminar del CCyCN, que constituye una novedad en
el sistema argentino, compendia los principios y reglas que rigen el
Derecho privado. Se inscriben allí positivamente algunos de los
Principios generales del Derecho, que constituyen un conjunto de
normación jurídica único para el sistema, sin perjuicio, de existir

OM
algunos principios específicos de las ramas en particular. En ellas
se condensan las reglas y principios fundamentales en cada una de
las instituciones del nuevo Código. Es una metodología apropiada
para un sistema que se caracteriza por una reducción notable de
normas legales dispositivas.
.C
En el Título Preliminar se encuentra el eje de la materia civil y
comercial, de modo que la totalidad de los Libros que constituyen el
Código deben ser concordados, interpretados y aplicados con las
DD
normas de este Título. Se sientan allí las bases para el nuevo
sistema de derecho privado constitucionalizado, la prevalencia de
los derechos de las personas, la exigencia de la buena fe, la
prohibición del ejercicio abusivo de los derechos y la vigencia del
orden público.
LA

Este catálogo de estándares jurídicos es esencial en todo el

ámbito del Derecho privado, sobre todo cuando se trata de los
contratos. Por esa razón, la materia contractual no escapa a la regla
general y debe ser leída a la luz del Título Preliminar, que
FI

complementa las "Disposiciones generales" que el legislador incluyó

al tratar los contratos en los arts. 958 a 965 CCyCN. Éstas aluden al
principio de autonomía privada, la fuerza obligatoria del contrato, la
buena fe y el principio de propiedad privada.


En el Código francés, la reforma que entrará en vigencia, adopta

el mismo método de establecer, de entrada, los principios en las
denominadas "Disposiciones liminares". En los arts. 1101 al 1105
se plasman iguales principios que en el Código argentino, con
excepción del principio relativo a la propiedad privada.
Como se ha dicho, la CN y los Tratados de derechos humanos
están consignados en forma expresa en el Título Preliminar y con
ellos deben concordarse las nociones de la materia contractual. En

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 ese sentido, podría haber sido oportuno incluir la función social de
esta herramienta jurídico-económica en las "Disposiciones
generales para los contratos", tal como lo hizo el Código Civil de
Brasil de 2002. El legislador argentino no lo hizo. Se optó por
garantizar expresamente en el art. 965 el derecho de propiedad de
los contratantes. Mediante esta inclusión se resuelve la discusión
acerca de la garantía constitucional que protege los derechos
personales emergentes del contrato. Como es sabido, los arts. 14 y
17CN garantizan a los ciudadanos el derecho de usar y disponer de
su propiedad que es inviolable, de manera que la noción amplia de
propiedad incluye los derechos de crédito y, entre ellos, los nacidos
del contrato. Es decir, que se ha protegido con firmeza al acreedor

OM
del contrato que, por lo general resulta la parte fuerte, y no se ha
emitido un claro mandato de interés social en protección del más
débil, a fin de flexibilizar el rigor que exhiben algunas normas del
derecho contractual. Frente a esto, alguna doctrina que aquí se
comparte manifiesta que la protección constitucional del art. 965 no
puede ser invocada como un valor constitucional intangible y debe
.C
ceder frente a determinadas hipótesis de emergencia o de orden
público (ROSATTI).
DD

1.6.2. Autonomía de la voluntad. Libertad de

LA

contratar y libertad contractual

El acto jurídico, y en especial el contrato, han sido señalados
como exponentes máximos de la autonomía privada, al punto que
se discute si los efectos de los actos jurídicos se producen por la
FI

fuerza jurígena de la voluntad o devienen de la ley. Para una

opinión, que aquí se comparte, la ley es la que reconoce a las
partes la autonomía que, dentro de los límites que ella misma
establece, las habilita para elaborar sus propias normas, esas que


van a regir entre ellas y, en ocasiones, también podrán extenderse

a terceros.
Es que la autonomía privada es fuente generadora de normas
jurídicas, siempre que se admita que norma es la captación lógica
de una adjudicación de beneficios y cargas, que puede ser
realizada por el Estado y, entonces, será una norma legal general, o
bien, una adjudicación entre particulares, en ese caso serán normas
particulares.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 La compatibilidad de normas generales y normas particulares es
un campo del máximo interés. En él, las reglas originadas en los
particulares conviven, por otro costado, con leyes imperativas que
obligan a contratar, que prohíban contratar o que se inmiscuyen
dentro del contrato. El "paisaje" del contrato ha cambiado y se ha
poblado de nuevos extremos, cuya compatibilización es
imprescindible (ALEGRIA).
En una economía capitalista, el principio de autonomía privada,
junto al reconocimiento del derecho de propiedad, constituyen los
pilares del Derecho privado sobre los que se construye la totalidad
del sistema jurídico económico. En el Derecho contractual argentino
el lugar de la autonomía ha quedado reafirmado en el art. 958 del

OM
CCyCN que expresa: "[l]as partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos
por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres". La
fórmula empleada es concisay adecuada, supera la norma similar
del Código Civil francés que en su art. 1102 refiere a que cada parte
.C
es libre de contratar o no hacerlo y de elegir a su cocontratante,
determinar el contenido y la forma del contrato en los límites fijados
por la ley y agrega, luego, el orden público, sin incluir la moral y las
buenas costumbres.
DD

La autonomía de la voluntad implica que el agente que obra tiene

libertad para establecer las normas que lo rigen, por el contrario, la
voluntad es heterónoma cuando se rige por reglas externas a ella.
De acuerdo a las garantías constitucionales, todas las personas son
LA

libres e iguales, de modo que, en lo formal, se encuentran en la

situación propicia para establecer vínculos contractuales con plena
autonomía, aunque en la realidad social, con frecuencia, carecen de
libertad e igualdad económicas, por lo que las normas contractuales
FI

devienen heterónomas, impuestas por quien tiene el mayor poder

en el mercado. Por tal razón, el sistema debe hacer lo necesario
para restablecer el equilibrio perdido por esa influencia del mercado.
Por ejemplo, carece de libertad real el usuario de un servicio público


monopólico que necesita de él en forma imprescindible y carece de

opción. No tiene tampoco una relación jurídica igualitaria el pequeño
empresario que negocia con el gran proveedor internacional un
contrato de suministro de las mercaderías que comercializa.
En materia contractual, la autonomía privada tiene dos
despliegues: la libertad de contratar y la libertad contractual. La
libertad de contratar es la facultad que toda persona tiene de elegir
entre contratar o no y, si decide hacerlo, de elegir con quién

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 contratar. Esa libertad es, con frecuencia, restringida y, a veces,
está ausente por situaciones de mercados monopólicos legales o de
hecho.
El poder monopólico restringe la libertad de contratar a quien lo
detenta y también a quien debe contratar con él. Se trata de
situaciones diferentes, pero ambas restrictivas de la libertad de
contratar. Quien detenta el poder económico monopólico, de hecho
o de derecho, puede gozar de autonomía para imponer sus
condiciones en el mercado, sin embargo, carece de libertad en
cuanto no puede negarse a contratar injustificadamente, pues tiene
el deber de contratar para no caer en el abuso de su derecho a no
contratar (APARICIO). Asimismo, carece de libertad de contratar,

OM
porque no tiene posibilidad de elegir la persona de su cocontratante,
quien necesita adquirir el producto o servicio que sólo comercializa
quien tiene el poder monopólico.
La libertad contractual se entiende como la facultad que las
partes pueden ejercer para establecer el contenido del contrato, es
.C
decir, para configurarlo internamente. Ello ocurre cuando se negocia
un contrato paritario, en el que las partes gozan de igualdad en el
poder de negociación. No es lo más frecuente en este tiempo de
DD
mercados masificados, porque la contratación, inclusive entre
empresas, se perfecciona por contratos masificados. Carece de la
posibilidad de discutir las cláusulas del contrato el adherente a
quien le ha sido impuesto el contenido y sólo puede adherir o no
contratar. El fenómeno de la contratación predispuesta en masa ha
LA

sido considerado en la doctrina y la jurisprudencia desde hace más

de cincuenta años y en el CCyCN ha sido recepcionado en normas
especiales que tratan de paliar el desequilibrio que provoca entre
las partes (arts. 984 a 989) (Ver Capítulo 3, pto. 3.6.).
FI


1.6.2.1. Límites
Los límites a la autonomía privada se derivan de la propia
naturaleza de las cosas, porque en la vida en sociedad ningún
derecho puede ser ilimitado y es la ley, la primera en establecer
esos límites. Las normas indisponibles cercenan la autonomía de
las partes, en cuanto a la elección del tipo contractual o con relación
a su contenido.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Un prestigioso jurista italiano se planteó como términos de un
dilema: libertad contractual y justicia del contrato. Si debe
defenderse la libertad de contratar y de determinar el contenido del
contrato hasta el punto de aceptar que el contrato pueda resultar
injusto, es decir, desparejo en lo económico, con desequilibrio entre
las respectivas prestaciones, o si, por el contrario, en nombre de la
justicia del contrato se deban aceptar las limitaciones de la libertad
contractual. Señala que jóvenes estudiosos se pronunciaron por el
primer término de la alternativa, por el contrario, la jurisprudencia de
la Casación, obra de juristas de madura edad, opta por el segundo
término del dilema y desarrolla el concepto de buena fe contractual
y de equidad como fuente de integración (y corrección) del contrato

OM
(GALGANO).
Otra discusión respecto a la intervención del Estado en el
contrato, se plantea acerca de la posibilidad que éste tenga de
examinar la utilidad y funcionalidad social de los intereses
perseguidos por las partes cuando eligen un tipo contractual
.C
innominado que se despliega en el marco de la juridicidad, para
resolver si ese contrato es digno de tutela (ALESSI y otros). El
problema surge, sobre todo, respecto de los contratos innominados,
que no han adquirido tipicidad social, porque si tuvieran tipicidad
DD

social difícilmente podría tratarse de contratos sin utilidad o

funcionalidad social. La cuestión interesa sobre todo en Italia,
porque el art. 1322 de su Código Civil indica que por el principio de
la autonomía contractual las partes pueden concluir contratos que
LA

no tengan una disciplina legal,mientras estén dirigidos a realizar

intereses merecedores de protección legal. En el derecho argentino
es evidente que la intervención judicial podría devenir del objeto o la
causa ilícita, pero si no hay ilicitud no sería admisible la intromisión
en la utilidad o funcionalidad de los intereses.
FI

También se constriñe la autonomía privada por el orden público,

la moral y las buenas costumbres, como se verá a continuación, y
fue señalado por la doctrina clásica (ORGAZ). Ahora lo expresa el


art. 958. Las partes no gozan de autonomía para celebrar contratos

de objeto o de causa ilícitos, pues, el ordenamiento los priva de
efectos. Por tanto, si los celebran en contradicción con la ley son
pasibles de nulidad, pues celebran actos claudicantes.
Por otra parte, el Estado interviene en el contrato de modos muy
diversos a fin de atender las emergencias y cuando se hace
necesario restablecer el equilibrio perdido por las asimetrías
económicas entre los sujetos del mercado. Esa intervención se

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 denomina "dirigismo contractual" y se traduce en procesos que
varían según sea el régimen político-económico imperante y las
necesidades que plantea la realidad social.
Cuando se exacerba la intervención del Estado como tendencia
de un sistema, suele aducirse que el contrato se pone en crisis. A
fines de la primera mitad del siglo XX, se insistió con la denominada
crisis del contrato(RISOLÍA) por la fuerte intervención del Estado en
casos de emergencia económica. Sin embargo, este instrumento
permanece en su apogeo según la opinión generalizada. Es que,
aun cuando existen modalidades en las que la figura del contrato se
desnaturaliza o el Estado limita sustancialmente la autonomía y
conduce a pensar que ya no puede considerárselo como un acto

OM
jurídico fruto de una negociación, la figura se agiganta en otros
ámbitos en los que no resulta habitual encontrar actos jurídicos
negociados. Por ejemplo, eran impensables acuerdos negociados
en ramas jurídicas en las que el orden público fue predominante,
tales como el Derecho de familia, el Derecho administrativo e,
.C
inclusive, el Derecho penal.
Se ha dicho con acierto que es posible que la crisis está en el
modelo contractual genérico, clásico y, en abstracto, paritario, que
DD
no puede asumir la realidad proteica dentro de la cual el mundo se
mueve y admitir la necesaria pluralidad de fenómenos contractuales
con acotamientos normativos legales indefectibles cuando en los
polos de los intereses en juego hay distorsiones de potencialidad
negocial que requieren auxiliar al más débil(SAUX). Lo que está en
LA

crisis no es el modelo, sino la descripción que de él se hace cuando

se lo define.
Dejando de lado la intervención estatal en casos de emergencia,
los controles administrativos en los contratos pueden ser
FI

preventivos. A ellos se someten los contratos cuando se trata de

actividades económicas que son de interés público y tienen control
estatal, como ser la actividad aseguradora. Porque se controla la
actividad se someten a verificación los contratos que en ella se


emplean. Asimismo, están sujetos a un cierto control administrativo

los contratos de consumo, porque el órgano de aplicación de la ley
24.240 tiene facultades para controlar los contratos que se emplean
en el mercado e imponer sanciones (arts. 38 y 39ley 24.240) (v.
Capítulo 9, 9.5.).
En otras oportunidades, la intervención del Estado es posterior a
la celebración del contrato, como es la intervención judicial, cuando
se faculta a los jueces para revisar o anular cláusulas abusivas, o

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 para declarar la nulidad de contratos de objeto o causa ilícita. Como
regla general, los jueces no pueden modificar las estipulaciones de
los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes
cuando lo autoriza la ley. Sin embargo, cuando el contrato se alza
contra el orden público y, en especial, contra el orden público
económico debe ser intervenido. El art. 960 del CCyCN le impone al
juez el deber de intervenir si se afecta, de manera manifiesta, el
orden público.
Una reflexión sintética y precisa respecto a los límites impuesto
por el CCyCN a la libertad de contratación merece ser reproducida
"[e]s notable observar cómo el mismo Código

OM
vigente, que reconoce la "libertad contractual", a la
cual le otorga una especial relevancia, ha dado
generosa acogida a los institutos jurídicos que la
doctrina más reciente ha puesto de manifiesto para
combatir con eficacia los "abusos en la contratación",
los excesos en el ejercicio de las libertades, o en el
.C
poder dominante, con base en la mala fe, en la
carencia de solidaridad... Se concluye entonces en
una libertad con fuertes y plurales límites, una
DD
libertad que el Estado a través de normas controla,
otorgando a los jueces poderes suficientes para que
no se torne en abusos del fuerte sobre el
débil" (MOSSET ITURRASPE).
LA
FI

1.6.3. Orden público económico de dirección y

de protección
La noción de orden público no puede formularse con facilidad. Se
vincula, sin duda, con los valores que un grupo social considera


indispensables para su organización. Cada sociedad tiene su marco

de orden público según su propia historia, su entorno cultural,
político, económico. Son principios que la sociedad considera
viables para la convivencia, que permiten el progreso económico-
social por lo colectivo y también porque otros hacen a la
individualidad de las personas, como ser la libertad, la dignidad y a
la seguridad de ellas.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En un sentido amplio, el orden público es el conjunto de
principios básicos que sustentan la organización social en sus más
variados campos y aseguran la realización de los valores que se
reputan fundamentales (APARICIO). Comprende las bases esenciales
del ordenamiento jurídico, social y económico de un país en un
momento de su evolución histórica (PIÑÓN).
Los códigos de Derecho privado incluyen una referencia
frecuente al orden público porque, como se advierte, es uno de los
límites que los particulares tienen en su vida y en sus relaciones
jurídicas. En ellos se incluyen normas que se califican como
imperativas o indisponibles y, también, otras que se denominan de
orden público. Para algunos, constituyen una misma y única cosa,

OM
sin embargo, corresponde diferenciarlas, pues, las normas
imperativas son el género y las de orden público, una especie. Las
primeras, receptan las decisiones de política legislativa para la
organización social y pueden no ser de orden público, en cambio,
éstas responden siempre a intereses superiores (COMPAGNUCCI DE
.C
CASO).
El CCyCN, por lo general, cuando incluye una norma imperativa
no la califica como tal, sino como indisponible, por tanto, en el
DD
nuevo sistema pueden identificarse tres tipos de normas:
indisponibles, particulares y supletorias. Ello surge de la prelación
normativa del art. 963. De tal manera, como regla, lo pactado por
las partes es obligatorio para ellas y las normas legales son
supletorias, pero hay excepciones. Son las disposiciones
LA

contenidas en las normas indisponibles que están previstas en el

art. 962, según el cual la indisponibilidad se juzga por (i) el modo de
expresión, (ii) el contenido, o (iii) el contexto. Ninguna aclaración
hay acerca de qué debe entenderse por tales conceptos o cuándo
FI

podrían considerarse configurados (DI CHIAZZA). Algunos autores

diferencian la norma indisponible relativa, que protege intereses
particulares y la norma de orden público, que protege el interés
general. Si se pacta en contra, en el primer caso, el contrato podría


ser declarado de nulidad relativa, en el segundo, de nulidad

absoluta.
El orden público se recepta en el Título Preliminar, art. 12 del
CCyCN: "[l]as convenciones particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El
acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir".
En materia contractual, el orden público, sobre todo el orden
público económico, tiene enorme influencia. Por esa razón, el art.
960 reitera la referencia a este principio cuando acuerda a los
jueces la facultad para modificar las estipulaciones de los contratos
aun de oficio sólo cuando se afecta, en forma manifiesta, el orden
público. Esta norma prueba la jerarquía del orden público. El juez es
el último control de las relaciones entre particulares y puede
entrometerse en ellas de oficio, si lo querido por las partes o los
fines perseguidos afectan el orden público.

OM
Los principios básicos económicos que una sociedad adopte
varían según el sistema económico al que adhiera y se plasman en
el orden público económico, especie del orden público general. Se
distinguen el orden público económico de dirección y el orden
público económico de protección. El primero puede entenderse
como un conjunto de normas obligatorias, referidas al mercado,
.C
como instrumento de organización económica de la sociedad. El
segundo refiere al conjunto de normas que tienen por finalidad
amparar a los débiles en el mercado. A fin de ejemplificar el
DD
contenido de una norma de orden público de dirección, pueden
señalarse los arts. 43 y 45de la ley 24.240 y, como norma de
protección, los arts. 3º, 5º, 6º que, por supuesto, son sólo una
muestra dentro del articulado de la ley que, en su totalidad, es de
protección y defensa de los consumidores.
LA

En el sistema de economía capitalista varía la prevalencia del

orden público de dirección o de protección, según se adopte una
política liberal o más cercana a la economía social de mercado. En
el primer caso, se reduce a la mínima expresión el orden público de
FI

dirección y no se desarrollan instrumentos para la protección de los

actores del mercado, en el segundo, en cambio, adquieren enorme
importancia el orden público económico, tanto de dirección como de
protección.


1.6.4. Buena fe. Concepto, clases

No cabe duda que la buena fe es el principio general del derecho
por excelencia. El nuevo Código lo coloca, como corresponde, en

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 un lugar destacado del Título Preliminar. En su art. 9º dice, de
manera lacónica, pero terminante, que "[l]os derechos deben ser
ejercidos de buena fe".
El tema de la buena fe en las relaciones humanas es objeto de
estudio de un gran número de cientistas sociales, sociólogos,
economistas, no sólo juristas. En la medida que desde otras
disciplinas se avance en revalorizar la buena fe se propicia un mejor
desarrollo efectivo en las relaciones jurídicas.
En este principio arraigan otros principios ordenadores de la vida
jurídica, tales como el principio de confianza, y los que fundamentan
la teoría del abuso de derecho, la doctrina de los propios actos, la

OM
teoría de la lesión subjetiva-objetiva y la teoría de la
imprevisión (NICOLAU). Junto a la buena fe se ha situado, también,
el principio de solidaridad, no siempre reconocido como tal en el
mundo jurídico. La solidaridad entendida como igualdad,
convivencia democrática, la antítesis del instinto egoísta (MOSSET
ITURRASPE). Todos ellos son concreciones del principio rector de la
.C
buena fe. Es claro que los despliegues más significativos de este
principio se encuentran en el negocio jurídico, sobre todo en el
negocio contractual, aunque, por supuesto, rigen en cualquier
DD
relación jurídica.
Aunque por lo general se hace referencia a la buena fe en su
función interpretativa, en materia contractual es un elemento de la
estructura misma de la noción de contrato. Es dificultoso construir
LA

una noción moderna de contrato sin hacer referencia a ella. En

Italia, por ejemplo, se ha dicho que la cláusula general de buena fe
es hoy un instrumento de racionalización de la operación
contractual y que en la legislación se advierte un proceso de
objetivación en la consideración del contrato. Se ha planteado
FI

también la importancia de los valores éticos sociales (la buena fe,

entre ellos) en la estructura del contrato y la cuestión de la
discrecionalidad judicial para intervenir en el mismo. BIANCA, en
principio, la considera una regla de interpretación e integración del


contrato, no obstante avanza y le acuerda un rol fundamental en la

estructura del mismo, pues, funda en la buena fe la obligación de
modificar el propio comportamiento en la ejecución del contrato para
salvar la utilidad de la contraparte y la obligación de tolerar que ésta
exija una prestación distinta de la prevista si no perjudica su interés.
La importancia de la buena fe aparece aun en los análisis más
economicistas del contrato. Puede pensarse que desde una
perspectiva sólo económica no tienen incidencia las conductas de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 buena o mala fe en el perfeccionamiento del contrato, sin embargo,
la teoría que coloca al contrato como objeto económico autónomo
del mercado y le aplica sus reglas, afirma que la transparencia, que
implica buena fe, es el meollo del contrato.
A pesar de la trascendencia de este principio, existió cierto temor
frente a la posibilidad de concretarlo en normas legales en cuanto a
que produjera incerteza e inseguridad en el sistema. Es lo que
sucedió en el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield y el Código
de Brasil de 1917, a pesar de ello subyace la buena fe objetiva en
numerosos institutos que el Derecho civil clásico ha venido
consagrando, así, la buena fe lealtad es el fundamento de la
excepción de incumplimiento contractual, de la obligación de

OM
saneamiento, y ha estado siempre presente en las reglas de
interpretación (MOSSET ITURRASPE). El paradigmático Código francés
constituye una excepción, pues, en su art. 1134 consagró, expresa
y claramente, que las convenciones son como la ley para las partes
y que ellas deben ser ejecutadas de buena fe. Por su parte, el
.C
Código alemán, incorporó su ya famoso parágrafo 242: "[e]l deudor
está obligado a efectuar la prestación como requiere la fidelidad y la
buena fe en consideración a los usos del tráfico", que, aunque
refiera sólo a las obligaciones del deudor, fue aplicado en forma
DD

extensiva por la jurisprudencia y es considerado un principio

superior.
Algunos códigos del siglo XIX fueron reformados parcialmente en
el siguiente siglo e incorporaron el principio de la buena fe. Así, el
LA

Código Civil argentino lo recibió en la reforma introducida al art.

1198 por la ley 17.711 de 1968 y el Código Civil español en la
reforma incorporada por la ley 3/1973, que incluyó, en su Título
preliminar, el art. 7º, que expresa "[l]os derechos deberán
FI

ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe".

En los últimos tiempos los modelos jurídicos que circulan y
también la corriente recodificadora hacen una permanente
referencia a la buena fe objetiva. En ese sentido, pueden verse el


art. 7.1 de la "Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos

de compraventa Internacional de Mercaderías", Viena, 1980, ley
22.765. Asimismo los arts. 1.7; 2.15; 4.8; 5.2; 5.3 de los "Principios
sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT". Son
interesantes también los arts. 6 y 7º del Código Civil de Quebec; el
art. 11 del Código Civil de Holanda, el art. 6 de la ley contractual de
la República Popular China, el art. 762 del Código Civil de Portugal
y el art. 372 del Código Civil de Paraguay.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En cuanto al rol de la buena fe, sin duda ha sido WIEACKER quien
lo sintetizó con maestría en su clásica obra "El principio general de
la buena fe". El jurista alemán le reconoce varias funciones. En
primer lugar, permite realizar el plan de valores de un ordenamiento,
pues concreta el plan legislativo, sobre todo el plan de protección,
cuando se establece el principio de interpretación a favor del más
débil. Es, además, una pauta para rechazar los casos de
insignificancia, se la aplica para no hacer lugar a la demanda de
resolución de un contrato por incumplimiento cuando se debe una
prestación insignificante, o se reclama por saneamiento y el defecto
oculto no reviste gravedad y como pauta para rechazar el ejercicio
de un derecho derivado de una posición jurídica creada por

OM
conducta antijurídica, puede verse el caso en que las empresas
crean usos y costumbres abusivos y luego pretenden ejercitar
derechos derivados de esos usos, alegando su obligatoriedad.
WIEACKER afirma también que la buena fe permite corregir el
derecho legal, función que enuncia como "medio de ruptura ético-
.C
jurídico de la norma legal", explicando que el juez puede declararlo
a su propia costa. Sin duda éste es el verdadero desafío de la
buena fe, por las dificultades que presenta. En efecto, el juez no
podría disponer la ruptura según su propia valoración, sino tomando
DD

aquella que goce de más amplio consenso y en aquellos casos en

los que el legislador no reacciona, es decir, no regula una situación
porque, quizás, no puede o no quiere hacerlo. Asimismo, señala
que es una regla para rechazar acciones inicuas o
LA

desconsideradas, como sería, por ejemplo, un reclamo que una

persona decente no presentaría.
Se ha destacado también la función de "creación jurídica" que
cumple la buena fe (MOSSET ITURRASPE) que se manifiesta cuando
FI

amplía las obligaciones contractuales asumidas y las integra con las

obligaciones secundarias de conductas ya existentes y cuando
permite aliviar las obligaciones asumidas en el contrato, operar una
modificación e, incluso, resolverlo, si se modifican las circunstancias


del mismo por un acontecimiento sobrevenido.

Por otro lado, se considera que en la actualidad la buena fe ha
devenido "un topos subversivo del derecho obligacional", en el
sentido de ser el motor de un importante cambio. Para que pueda
cumplir esa obra transformadora, es imprescindible otorgarle un rol
bien concreto a las funciones que ejerce, sea como regla de
interpretación, como fuente de deberes instrumentales o como
límite al ejercicio de derechos subjetivos (MARTINS COSTA).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Buenos Aires
(1987) resolvieron que las funciones de la buena fe son:
"a. La regla de la buena fe integra el derecho
objetivo con aptitud jurígena propia con
independencia de su función interpretativa. b. En
materia de relaciones negociales, el órgano
jurisdiccional debe aplicarla incluso cuando las
partes hayan establecido una regla insuficiente. c.
Asimismo la buena fe marca y limita el ejercicio de
los derechos subjetivos"(14).
A fin de analizar con mayor precisión las conductas de buena o

OM
mala fe, en la doctrina se diferencian dos especies: la buena fe
objetiva, también llamada buena fe-lealtad y la buena fe subjetiva o
buena fe-creencia.
.C
1.6.4.1. Buena fe objetiva. Aplicación de la teoría
DD

de los actos propios en materia contractual

La buena fe objetiva es la recíproca lealtad de conducta. Es la
probidad en las relaciones humanas. Constituye un estándar
jurídico que requiere comportamientos diversos, positivos u
LA

omisivos, con relación a la concreta circunstancia de actuación de la

relación jurídica. Es uno de los medios más eficaces para proteger
al hombre de otros hombres, como principal tarea que cabe al
jurista de hoy, en especial, al civilista (NICOLAU).
FI

Cabe preguntarse si semejante principio jurídico que subyace en

la integralidad del sistema necesita ser positivizado. La mayoría de
los codificadores del siglo XIX que pergeñaron los códigos civiles
con perfiles de completividad y universalidad no incluyeron


referencia alguna a la buena fe lealtad por temor a la incerteza e

inseguridad, como se dijo. El CCyCN refiere a la buena fe en el art.
9º ya citado y alude de nuevo a ella en el art. 961 de las
"Disposiciones generales" en materia contractual, ahora como
estándar para juzgar la vida del contrato en su totalidad: "[l]os
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 contratante cuidadoso y previsor". La reforma al Código Civil
francés en su art. 1104 incluye una fórmula similar, aunque más
sintética, pero más rotunda, cuando finaliza de manera enfática
"[e]sta disposición es de orden público", del mismo modo que lo
hace al referir al principio de autonomía privada.
En especial, la buena fe objetiva tiene proyecciones en las
tratativas contractuales (v. Capítulo 3, pto. 3.5.2.). El CCyCN regula
la conducta de buena fe en el período precontractual en el art.
991: "[d]urante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no
frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado

OM
por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".

.C
1.6.4.2. Buena fe subjetiva. Aplicación de la
teoría de la apariencia en materia contractual
DD

La buena fe subjetiva o buena fe-creencia "es la que acuerda

protección a una creencia o confianza razonables". En este rol la
buena fe es la herramienta que se emplea para proteger a quien
confía, con razonabilidad, en la titularidad de un derecho propio o
en la titularidad del derecho ajeno, como ser de la contraparte.
LA

Esta perspectiva de la buena fe tiene tradición en la civilística.

Desde antiguo se protege a quien contrata con un representante
aparente porque confía en forma razonable y diligente en la
apariencia creada (art. 367 CCyCN) o a quien adquiere un inmueble
FI

de un heredero aparente, porque confía en la declaratoria de

herederos que ostenta a su favor (arts. 2314 y 2315 CCyCN).
En el derecho contractual argentino se encuentra ahora una


aplicación concreta de la buena fe creencia desde que el legislador

ha dispuesto que, como regla, la oferta obliga al oferente (art. 974
CCyCN). Aunque se admiten excepciones, obliga porque esa
manifestación de voluntad ha tenido entidad como para suscitar
confianza en su destinatario, la que no debe ser defraudada.
Para gozar de protección, el agente que obra con buena fe
creencia debe demostrar que podía confiar en la situación creada
porque existieron conductas o manifestaciones de voluntad de una

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 persona, aptas para suscitar en él una razonable creencia respecto
a una determinada situación o relación. Se requiere que el agente
obre con la suficiente diligencia, de acuerdo a las circunstancias del
caso.

1.6.5. Abuso del derecho. Fundamentación y

efectos

OM
El CCyCN en el Título Preliminar incluye un art. 14, el cual es
muy importante, porque no sólo reconoce el derecho individual o
derecho subjetivo, sino que, a la par, reconoce la existencia de
derechos de incidencia colectiva. Interesa proteger al hombre pero
también al conjunto de la sociedad. Por esa razón, en el último
párrafo del citado artículo, se dispone que "[l]a ley no ampara el
.C
ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar
al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general".
La Historia del Derecho evidencia las dificultades que han
DD

existido para el reconocimiento y la justificación del derecho

individual tal como se llega a positivizar en el Derecho civil y
comercial argentino. Mucho se discutió al respecto, en especial en
la doctrina francesa.
LA

El derecho clásico reconoció que, por oposición al derecho

objetivo, el que plasma en el ordenamiento normativo, existe el
derecho que se denominó subjetivo (poder de la voluntad,
concedido a la persona por el derecho objetivo o interés
jurídicamente protegido). Sin embargo, con la aparición de doctrinas
FI

más publicistas en el siglo XX, se negó la existencia del derecho

subjetivo. DUGUIT sostuvo que las personas no ejercen derechos,
sino que realizan actos materiales que no tienen incidencia jurídica,
en tanto no encuentren la oposición de un tercero y, es esa


oposición, la que está prohibida por el derecho. No hay derechos,

sino prohibiciones. KELSEN,desde su posición positivista, postuló
que la persona sólo tiene derechos en la medida que se los
reconozca el derecho objetivo.
A fin de comprender la cuestión, puede adoptarse una postura
integracionista de las diversas dimensiones del mundo jurídico
(normológica, sociológico y axiológica), y entonces es fácil observar
que lo que precede al derecho objetivo no es el derecho subjetivo,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 sino aquello que sucede en la realidad social. Por la acción del
hombre, de la naturaleza o de influencias difusas una persona
recibe un beneficio (o un perjuicio), esa situación es sólo de hecho
hasta tanto no sea captada en una norma, es decir, por el derecho
objetivo. Desde el punto de vista conceptual, el derecho objetivo
crea el derecho subjetivo, porque éste es un ente ideal producto de
aquél, pero su verdadero origen y explicación está en la realidad
social.
Desde esta postura, es sencillo comprender que en la realidad
social no sólo las personas humanas pueden ser beneficiadas o
perjudicadas, sino que hay bienes colectivos (tales como el
ambiente, los bienes declarados patrimonio de la Humanidad) que

OM
pueden ser beneficiados o perjudicados por la acción de las
personas, de la naturaleza o por influencias humanas difusas. Por
tanto, el derecho objetivo capta esa realidad y crea los derechos
que se han dado en denominar derechos de incidencia colectiva.
En una postura individualista a ultranza, los códigos
.C
decimonónicos sólo reconocían el derecho subjetivo respondiendo
al desarrollo de la ciencia jurídica de su tiempo y sostenían,
además, que el ejercicio de un derecho propio no puede constituir
DD
como ilícito ningún acto. No se admitía que el ejercicio de un
derecho podría ser irregular y, en consecuencia, constituir un ilícito.
Se discutía si quien se extralimita en el ejercicio de su derecho
actúa en el marco de ese derecho o actúa sin derecho.
Según PLANIOL, la expresión "abuso de derecho" constituye una
LA

verdadera contradicción, pues el derecho concedido a la persona

cesa en el mismo momento en que comienza el abuso, dado que
cuando la persona se extralimita, actúa sin derecho.
Superada esa doctrina muy complaciente con la autonomía de la
FI

voluntad del sujeto, se admitió que, aun ejerciendo su derecho

individual, la persona puede caer en una conducta ilícita cuando lo
ejerce de manera irregular. El problema se suscitó luego, sobre todo
en el derecho francés, al tratar de caracterizar la conducta irregular.


Se adoptaron en un primer tiempo criterios subjetivos (el agente que

abusa tiene la intención de perjudicar, actúa con dolo, o con culpa,
o sin interés alguno, sólo para dañar). Cuando se advirtió que para
la víctima del abuso la prueba del dolo o de la culpa era dificultosa,
en un lento proceso, se fueron elaborando criterios objetivos (el
agente ejerce el derecho contra el destino económico o social del
mismo; contraría el objeto de la institución, su espíritu, su finalidad o
contraría la moral o las buenas costumbres).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 "En la doctrina argentina se sostuvo que el
ejercicio de una prerrogativa individual, de un
derecho subjetivo, no puede consentirse o tolerarse
si de las circunstancias resulta que el acto ejecutado
o la pretensión accionada no procura 'un interés
serio y legítimo', un interés cuya realización los
jueces deban asegurar imponiendo el respeto del
contrato o de la ley. Si falta tal 'interés serio y
legítimo' el titular de la prerrogativa no puede aducir
que obra de buena fe. Aunque sea sin malevolencia
ni rencor, aunque no se haya perseguido el daño por
el daño mismo, se tergiversa la finalidad de aquella

OM
prerrogativa individual y se incurre en ejercicio
antifuncional, reñido con el fin económico y social del
derecho subjetivo, y el Derecho objetivo no puede en
tales circunstancias amparar la prerrogativa
individual" (REZZÓNICO, L.M.).
.C
El CCyCN rechaza en forma expresa el abuso en el art. 10:
"[e]l ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. A renglón seguido
DD

el legislador trata de dar pautas para determinar cuándo debe

entenderse que el derecho se ejerce de manera irregular y
establece dos criterios objetivos: Se considera tal el que contraría
los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
LA

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Recepta criterios objetivos para determinar qué entiende por
ejercicio irregular del derecho: es el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la
FI

buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se evidencia así la

profunda relación que existe entre la buena fe, que es el principio
troncal y el abuso de derecho que es una de sus aplicaciones
concretas. Quien ejerce en forma irregular su derecho evidencia


una conducta desleal, de mala fe.

Para delimitar la noción de ejercicio irregular, de acuerdo a la
norma legal, hay que observar, en primer lugar, si el agente que
obra contraría los fines del ordenamiento jurídico. Es decir, que
debe considerarse cuál ha sido la finalidad que se persiguió al
reconocer ese derecho y si la conducta asumida la contraría. Por
ejemplo, el contratante cumplidor tiene el derecho a exigir del
incumplidor el cumplimiento de sus obligaciones, pero goza también

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 de la facultad de resolver el contrato por incumplimiento. La
finalidad de reconocer esa facultad resolutoria es otorgar al
acreedor la posibilidad de extinguir el contrato cuando ya no le
interesa su cumplimiento porque se ha tornado ruinoso para él. Por
tanto, se contraría la finalidad perseguida por el legislador si se
permite al acreedor resolver el contrato que ha sido cumplido en la
mayor parte de sus prestaciones.
Asimismo, hay abuso de derecho cuando se exceden los límites
de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Es contrario a la
moral y la buenas costumbres, por ejemplo, exigir el cumplimiento
de contratos que obliguen a la persona a exponer su vida o su
integridad, cuestión que con buen criterio el CCyCN contempla en el

OM
art. 54: "[n]o es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por
objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad
de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y
que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas
a las circunstancias".
.C
Desde una mirada distinta y complementaria, se ha dicho que
para calificar como irregular el ejercicio de un derecho pueden
tomarse como pauta los mismos principios con los que se
DD
interpretan los derechos y deberes constitucionales: juridicidad,
igualdad y razonabilidad. De modo que, siguiendo esa perspectiva,
resulta irregular el ejercicio de un derecho que violente el "principio
de juridicidad", entendido como el ámbito en el que las conductas
están juridizadas, se permiten o se prohíben, mientras otras quedan
LA

excluidas, son irrelevantes al derecho. Para que el derecho se

ejerza regularmente también debe respetar el "principio de
igualdad", que prohíbe las conductas arbitrarias u hostiles y exige,
por otro lado, que se trate del mismo modo a quienes se encuentran
FI

en iguales circunstancias. Asimismo, el derecho individual debe ser

ejercido con "razonabilidad", que exige elegir la alternativa más
justa o equitativa de todas las posibles para obtener el fin
deseado (ROSATTI).


El CCyCN supera la regulación que tenía el código velezano en

el art. 1071, reformado por la ley 17.711, pues allí no se habían
incluido las consecuencias derivadas del supuesto de hecho. El art.
10 dice ahora, con expresión concreta y completa, que "[e]l juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización". Es decir, que la norma faculta a quien teme

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 padecer la abusividad para prevenir, evitar los efectos, para lo cual
debe recurrir al art. 1711 del CCyCN. Si, en cambio, los efectos del
acto abusivo ya se han consumado, deberá demandar la reparación
de los daños y perjuicios.
Una cuestión que debe considerarse es la aplicabilidad de oficio
del principio que prohíbe el abuso de derecho. La doctrina, y ahora
también el CCyCN, coinciden en que las normas de orden público
deben aplicarse de oficio, no así el principio referido. No obstante,
alguna jurisprudencia ha avanzado de oficio en el marco de las
facultades judiciales de interpretar y aplicar la ley (MÜLLER). El art.
960 prescribe que: "[l]os jueces no tienen facultades para modificar
las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de

OM
una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se
afecta, de modo manifiesto, el orden público". Frente a una
prohibición expresa, queda claro que la excepción está prevista
para las normas de orden público, no obstante habrá que estar
atentos para observar cómo interpretan los tribunales estos límites.
.C
El art. 11 del CCyCN prevé un supuesto especial de acto abusivo
cuando establece que lo regulado respecto al abuso de derecho "se
aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado,
DD
sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales". La empresa que por su posición en el mercado puede
imponer las reglas de su sector, porque es única oferente o porque
no está expuesta a competencia sustancial, incide notoriamente en
la contratación porque distorsiona la oferta (BERGEL - PAOLANTONIO).
LA

El abuso de posición dominante es un tema significativo en el

denominado Derecho de la competencia, vinculado al Derecho del
consumidor, ambos con un fuerte control estatal.
FI


1.6.6. Principio de confianza

Para algunos, la confianza, como los demás principios generales,
se vincula con valores morales. Se afirma, por ejemplo, que el
soporte básico del tráfico jurídico es la confianza, en el sentido de
"honestidad". Por tratarse de un principio fundamental de las
relaciones jurídicas, en especial del contrato, es necesario que sea
analizado también con los instrumentos técnicos de la dogmática
jurídica.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Como principio, puede enunciarse del siguiente modo: todo aquel
que, con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite
en otro una razonable creencia con respecto a ellas, está obligado a
no defraudar esa expectativa, y, en caso contrario, a resarcir los
daños y perjuicios ocasionados (NICOLAU). Se ha dicho también que
"es un principio de derecho de gran contenido
ético, con desenvolvimiento en el campo
interindividual, de especial significación en las
relaciones jurídicas patrimoniales, que impone a
quienes participan en el tráfico un particular deber de
honrar las expectativas despertadas en los demás,
en cuanto sean legítimas y fundadas, tanto en la

OM
etapa previa a la conclusión del contrato como en su
desarrollo y en el tramo poscontractual"(REZZÓNICO).
Quien confía debe tener una "razonable creencia", pues no
cualquier expectativa puede ser protegida, sino sólo la que es
"firme" (confianza es esperanza "firme" que se tiene de una
.C
persona, según el Diccionario de la lengua española), y, es tal, por
ser "razonable". La razonabilidad ante la manifestación de voluntad
ajena se relaciona, desde el punto de vista jurídico, con la
DD
"suficiente diligencia" que en el Derecho argentino se mide con los
parámetros del art. 1724 del CCyCN según el cual "... [l]a culpa
consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el
LA

arte o profesión...".
Desde la perspectiva sociológica, cabe señalar la gravitación de
los comportamientos sociales en relación con los alcances prácticos
de la confianza. Cuando un régimen jurídico adopta a ultranza el
FI

principio de protección de la confianza, expresa una determinada

concepción de la vida social y muestra que la sociedad ha decidido
condenar los procedimientos desleales. No obstante, en medio de
una sociedad bastante alejada de los valores éticos, el sistema


jurídico sin abandonar la protección de la confianza, ni mucho

menos sus fundamentos axiológicos, debería dar a este principio,
por vía de interpretación, márgenes de aplicabilidad más exigentes.
Es decir que, quien alegue haber creído en otra persona por la
confianza suscitada, deberá aportar pruebas cada vez más
rigurosas respecto a que su confianza fue razonable(15). Desde una
mirada axiológica, hay que decir que el principio de confianza
realiza plenamente la justicia conmutativa. Es un claro supuesto

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 de dar a cada uno lo suyo: quien crea una expectativa debe
satisfacerla o resarcir el daño que cause.
En materia contractual, la confianza tiene despliegues muy
relevantes que deben ser atendidos por el legislador. Como ser en
el régimen de las tratativas contractuales, es un principio esencial
que aquella parte que conociendo, o debiendo conocer, sobre todo
por su calificación profesional, un hecho que sabía era de
importancia determinante para la otra parte, debe informarle lo
vinculado a ese hecho en tanto pueda influir en la naturaleza del
contrato o en la cualidad de las partes. Debe informarle lo que esa
parte no pudo conocer por sí mismo o no conoció por haber
confiado legítimamente en los dichos de su contraparte (GHESTIN).

OM
Al respecto, en el Anteproyecto de "Código europeo de los
contratos" redactado por la denominada Comisión de Pavía se
alude al deber de corrección. Se dispone que aquella de las partes
que ha suscitado en la otra una confianza razonable en cuanto a la
conclusión del contrato, obra contra la buena fe si interrumpe las
.C
tratativas sin motivo justificado cuando las tratativas contractuales
han avanzado y las partes han acordado respecto a los elementos
esenciales del contrato y han previsto su posible conclusión. En
DD
esta cuestión, el CCyCN es menos expresivo que el modelo
europeo, porque en su art. 991 dice: "[d]urante las tratativas
preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir
LA

el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la

celebración del contrato".
Asimismo, la confianza importa en el ámbito del consentimiento
contractual porque el legislador tiene que regular la eficacia de la
FI

oferta que, como se verá (v. Capítulo 3, pto. 3.7.2.3), es una

manifestación de voluntad recepticia, y como tal, es apta para
suscitar en su destinatario expectativas razonables respecto a la
formación del contrato. Cuando el legislador opta por otorgar a la


oferta eficacia vinculante, recepta con claridad el principio de

confianza y lo contradice si admite la revocabilidad de la oferta. En
ese sentido, el CCyCN ha superado al Código derogado porque
aplica el principio en su art. 974, que dispone "[l]a oferta obliga al
proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
Por otro lado, la confianza influye ampliando las obligaciones del
acreedor, al punto que se considera que la cláusula resolutoria es

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 invocada de mala fe, contra el principio de confianza, por el
acreedor que se abstuvo de reclamar cumplimiento durante largo
tiempo y luego lo exige "brutalmente" bajo apercibimiento de
extinguir el contrato(16). Se trata de mantener una cierta
proporcionalidad y contemporaneidad entre la falta y la sanción,
porque es necesario pasar de la exigencia de la buena fe en
abstracto, al espíritu de colaboración en concreto. Asimismo,
cuando se conviene en forma oral una modificación del plazo de
pago y luego se solicita resolución del contrato al día siguiente por
no haber cumplido en la fecha pactada(17).

OM
1.6.7. Principio de razonabilidad
La razonabilidad es la máxima que obliga a obrar de manera
.C
arreglada, conforme al sentido común y a los juicios de valor
generalmente aceptados. Puede decirse que lo razonable es lo de
"sentido común", lo que en ciertas circunstancias, en cierto
DD
momento y en cierta comunidad es tenido como lo racional,
prudente y sensato(MARTINS COSTA).
Se trata de una de las nociones indeterminadas o variables que
se emplean en la Filosofía del Derecho, pero ello no quiere decir
que se trate de una noción imprecisa. Es un principio general, en
LA

tanto no admite excepciones, pues no hay motivo que habilite a

obrar de manera irrazonable, ni en la vida ni en el mundo jurídico.
Se ha discutido si se trata de un principio, una cláusula general o
una regla, pero reconociendo que en definitiva la razonabilidad
FI

representa un inevitable componente del derecho, de la norma

jurídica, de la decisión judicial y de un equilibrado acuerdo
contractual (PATTI).
La dimensión que el principio de razonabilidad alcanzó en el


mundo anglosajón es incomparable con sus despliegues en el

derecho continental, en el que fue casi desconocido o ignorado
hasta los tiempos presentes. Como muestra, basta ver los códigos
civiles decimonónicos que tienen muy escasas referencias a él, aun
cuando pueda considerárselo implícito en algunas
normas (NICOLAU).
El CCyCN remite al criterio de razonabilidad en más de sesenta
artículos, evidencia de la necesidad que existe de comprender su

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 verdadero alcance. La diferente concepción del sistema de derecho
privado que el CCyCN tiene respecto del Código de Vélez se
advierte con facilidad porque este último sólo remitía a lo razonable
en los arts. 441, precio razonable, 1635 y 2279, plazo razonable. El
nuevo Código, en su art. 3º, ya sienta una regla fundamental: "[e]l
juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción
mediante una decisión razonablemente fundada".
La razonabilidad puede aplicarse para juzgar una conducta con
dos criterios diferentes. Existe la razonabilidad como "criterio de
modulación". Es lo que permite adecuar una norma a cada situación
para obtener una solución aceptable, por ejemplo, "plazo
razonable", el legislador establece el plazo de este modo a fin de

OM
evitar el riesgo de cometer una injusticia, si lo fijara en forma
taxativa. También se puede referir a una "decisión razonable" (art.
3º CCyCN). En la teoría general del contrato se emplea con este
criterio el principio de razonabilidad en ocho normas (arts. 961, 964,
974, 988, 1011, 1019, 1026 y 1088). Está también la razonabilidad
.C
como "criterio de conformidad" o correspondencia. Se ofrece un
modelo de referencia que permite juzgar la correspondencia de una
persona, objeto o conducta con ese modelo, por ejemplo, "persona
razonable" (KHAIRALLAH).
DD

La razonabilidad del contenido de un contrato es juzgada, en

primer lugar, por los propios contratantes por el principio de
autonomía privada. Son ellos quienes deciden si son razonables los
plazos que pacten, las medidas que adopten, los actos que realicen,
LA

los gastos en que incurran y, también, ellos mismos, son quienes

deben hacer una interpretación razonable de sus negocios. Los
jueces pueden juzgar sobre lo razonable en caso de que fracase la
convención estimada razonable por las partes o en caso de
FI

discrepancia sobre su interpretación.



Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Capítulo 2 - Presupuestos del consentimiento

Capítulo 2 - Presupuestos del consentimiento(1)

El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato

en el sistema jurídico argentino, que evidencia una fuerte tendencia
subjetiva (v. Capítulo 1, pto. 1.1.). Se requiere, en consecuencia, un
consentimiento válido perfeccionado merced al cumplimiento de los
dos presupuestos exigidos para su formación. Por un lado, se

OM
requiere capacidad de las personas humanas o jurídicas que se
desempañan como partes, y, por otro, es indispensable que la
manifestación de la voluntad haya sido expresada en la forma
requerida por la ley o por las partes. Estos presupuestos son
requisitos extrínsecos al contrato, pero determinantes de su
.C
eficacia, por tanto, deben ser considerados como un "prius" (Alterini,
A.). En este capítulo se estudian aquellos aspectos de capacidad y
forma que interesan para comprender el consentimiento contractual.
DD

2.1. LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD PARA

CONTRATAR
LA

La capacidad es verdaderamente un "prius" en el sistema

jurídico, pues se trata de uno de los atributos de la personalidad.
Son las cualidades intrínsecas y permanentes que concurren a
constituir la esencia de la personalidad y a determinar el ente
FI

personal en su individualidad (LLAMBÍAS).

Respecto a la capacidad para contratar, previo al tratamiento de
su régimen especial, es imprescindible distinguir ahora tres


categorías: incapacidad, inhabilidad y falta de legitimación, a fin de

establecer cuáles son las personas que no se encuentran en
condiciones jurídicas de celebrar un contrato plenamente eficaz.
Las dos primeras categorías están previstas en el CCyCN; la última,
"legitimación para obrar", es una categoría dogmática de suma
importancia cuyo análisis no puede ser soslayado.
La legitimación es la calificación requerida al sujeto para ser
titular de una determinada relación jurídica o para celebrar

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 válidamente un determinado acto jurídico, calificación que deriva de
la circunstancia de encontrarse en una determinada relación
respecto del objeto de la relación o del acto o respecto del otro
sujeto que debe participar del acto (TOBÍAS). La legitimación se
diferencia de la capacidad, porque la primera hace referencia a la
relación existente entre el agente y el objeto del acto, en cambio, la
segunda, alude a la aptitud intrínseca del sujeto, a una cualidad o
idoneidad para la titularidad o ejercicio de derechos y obligaciones
(STIGLITZ, R.).
Para que una persona se encuentre legitimada para actuar se
exige, por lo general, que tenga: titularidad del derecho, capacidad
de derecho y de ejercicio y, además, que goce del poder de

OM
disposición del derecho (ALTERINI). Normalmente, se reúnen estos
tres requisitos y entonces la persona está "legitimada para
contratar", se dice que goza de legitimación ordinaria o de primer
grado (APARICIO). Asimismo, se admite que existe legitimación de
segundo grado cuando la persona no tiene titularidad de los bienes
.C
porque actúa, por ejemplo, en carácter de representante. El
mandatario está legitimado para contratar respecto del negocio que
se le encargó, siempre que el mandante esté plenamente legitimado
por gozar de capacidad, titularidad y poder de disposición.
DD

Por tanto, la persona carece de legitimación para obrar por sí

misma cuando es incapaz, aunque tenga titularidad del derecho y
poder de disposición, en razón de que no tiene aptitud para obrar
por sí misma, necesita hacerlo por medio de representación legal.
LA

Si la persona celebrara el contrato careciendo de legitimación,

podría ser declarado nulo de nulidad relativa.
Se carece también de legitimación cuando se tiene capacidad,
pero no titularidad del derecho, en cuyo caso tampoco se goza del
FI

poder de disposición. Si una persona capaz transfiere como propio

un derecho real ajeno, el contrato será nulo (salvo que
posteriormente convalide el acto adquiriendo ese derecho de su
verdadero titular, art. 1885 CCyCN).


Asimismo, falta legitimación, aunque se goce de capacidad y

titularidad, si se carece del poder de disposición del derecho. Esto
sucede, por ejemplo, en el caso del fallido que, en virtud de la
sentencia de quiebra, es desapoderado de sus bienes que
pertenecen a la masa del concurso de acreedores (Capítulo II,
Sección II [d]esapoderamiento, ley 24.522). El fallido tiene
capacidad y conserva la titularidad de los bienes del concurso hasta
tanto hayan sido rematados, pero por el desapoderamiento no

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 puede disponer de ellos. En este caso el contrato no es nulo, es
válido entre las partes porque, precisamente, el fallido es capaz y
titular de los bienes, pero resulta inoponible a la masa porque
carece de legitimación para obrar (art. 109 de la ley 24.522) (v.
Capítulo 7, pto. 7.5.2.).
El CCyCN ha mejorado de manera notoria la metodología relativa
a la "capacidad e incapacidad" porque, a diferencia del Código
velezano, regula esta materia en el Libro Primero, Parte general,
cuando trata el régimen legal de las personas humanas. En la teoría
general del contrato sólo se incluyen en el Capítulo titulado
"[i]ncapacidad e inhabilidad para contratar" los arts. 1000, 1001 y
1002. Respecto a la incapacidad, sólo se tratan los efectos del

OM
contrato celebrado por incapaces de ejercicio.
Se mantiene la clasificación tradicional de la capacidad, en tanto
se diferencia capacidad de derecho (art. 22) y capacidad de
ejercicio (art. 23), pero se introducen modificaciones sustanciales.
Se ha logrado un sistema garantista, abierto y tutelar respecto a la
.C
persona humana que recepta los principios de la CN y las normas
convencionales (SAUX).
La "capacidad de derecho", es definida en el art. 22 en los
DD

siguientes términos: "[t]oda persona humana goza de la aptitud para

ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados". Además de la aptitud para ser titular de
LA

derechos y ahora, con acierto, se agrega la aptitud para ser titular

de deberes jurídicos, aunque pudo ser más amplio, e inclusive,
consagrar que es aptitud para ser titular, no sólo de derechos, sino
de intereses tutelados por el ordenamiento normativo (TOBÍAS,
HIGHTON).
FI

Sin duda, ese goce tiene un sentido potencial, en cuanto nadie

puede ser privado de manera absoluta de todos sus derechos. Se
trata de un principio general susceptible de grados, es decir, la


persona puede ser titular de más o menos derechos o intereses.

Esta capacidad tiene un fundamento de índole moral vinculado con
el interés general de la sociedad, de modo que, cuando se priva a la
persona de la aptitud para ser titular de un derecho se tiene en
miras ese interés. Las restricciones a la capacidad de derecho se
establecen legalmente al regularse los diferentes institutos.
En el CCyCN, frente a la capacidad de derecho para contratar se
coloca la "inhabilidad", que refiere a la prohibición de contratar en

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 determinadas situaciones. La persona es capaz de derecho o es
inhábil. Tradicionalmente frente a la capacidad de derecho se
encontraba la incapacidad, la persona podía ser capaz o incapaz de
derecho. La existencia de esa categoría de incapaces fue
ampliamente cuestionada. Para algunos se trataba de prohibiciones
legales, no de incapacidad. El CCyCN supera esas discusiones,
aunque emplea una denominación no suficientemente clara, como
se verá más adelante.
En cuanto a la "capacidad de ejercicio", el art. 23 indica, con
precisión técnica, que toda persona humana tiene aptitud para
ejercer "por sí misma" sus derechos, excepto las limitaciones
establecidas en el CCyCN y en una sentencia judicial. En

OM
consecuencia, la regla general respecto a las personas humanas es
que son capaces de ejercicio. Cualquier persona, incluso las
incapaces, pueden ejercer sus derechos y también pueden contraer
obligaciones, pero no los ejercen por "sí mismos", sino mediante
sus representantes. En un sentido más amplio y comprensivo, se ha
.C
dicho que la capacidad de ejercicio se refiere a la aptitud de la
persona para realizar por sí una actividad, comportamiento o hecho
jurídicamente relevante, relacionado con la esfera de sus
intereses(TOBÍAS).
DD

Corresponde diferenciar el concepto de capacidad de ejercicio y

el de competencia, ésta es una noción más empírica que deriva del
campo bioético, y permite a la persona ejercer algunos derechos,
especialmente vinculados con el derecho a la salud y a su propio
LA

cuerpo, en forma directa, aun cuando no tenga plena capacidad de

ejercicio (FERNÁNDEZ). Aplicación directa de esta noción se
encuentra en el art. 26 del CCyCN.
FI


2.1.1. Incapacidad de ejercicio: consideración

de las reglas generales y su proyección sobre
la celebración del contrato
Como se dijo, en la teoría general del contrato, el codificador,
bajo el título [i]ncapacidad e inhabilidad para contratar, regula las
inhabilidades. En cuanto a la incapacidad para contratar, sólo
establece los efectos del acto ineficaz, razón por la que en esta

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 materia hay que remitirse a las reglas generales de la capacidad de
ejercicio contenidas en la "Parte general" del CCyCN.
En el art. 24 se coloca frente a la capacidad de ejercicio la
incapacidad. Dice la norma: "[s]on incapaces de ejercicio: a. la
persona por nacer; b. la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de
este Capítulo; c. la persona declarada incapaz por sentencia
judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión".
A diferencia de la inhabilidad, que tiende a proteger el interés
general, la declaración de incapacidad de ejercicio de determinadas
personas humanas protege sus intereses particulares. La

OM
incapacidad es exclusiva de la persona humana. Puede remediarse
mediante la representación, y, según el grado de capacidad, con la
designación de "apoyos" que, sólo por excepción, ejercen
representación.
Algunos autores estiman que, aun con el cambio de régimen,
.C
corresponde diferenciar la incapacidad absoluta, que se reserva
sólo para las personas por nacer, de la incapacidad relativa, que
corresponde a las personas incluidas en los otros dos incisos del
art. 24. Parece más acertado afirmar ahora que la incapacidad
DD

existe sólo en las personas por nacer y en los que han sido
declarados por sentencia judicial, en tanto las personas incluidas en
el inc. b) son personas capaces con capacidad restringida. Este
último grupo es el más novedoso y, probablemente, más numeroso
LA

del nuevo régimen en esta materia (SAUX).

Respecto a la incapacidad de ejercicio, a partir de la clasificación
del referido art. 24, mediante el análisis y la concordancia de su
contenido con los demás textos legales, puede llegarse a algunas
FI

conclusiones importantes.


2.1.1.1. Personas por nacer

En el nuevo régimen este supuesto constituye la única
incapacidad que puede establecerse con certeza, porque el CCyCN
dispone desde cuándo hay persona (art. 19 CCyCN), y mientras no
haya nacido, queda claro que existe una persona y que es
imposible que pueda ejercer sus derechos por sí misma. Respecto

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 de las otras categorías, hay que analizar caso por caso, pues no se
construyen en base a criterios taxativos.
Las personas por nacer tienen capacidad de derecho pero no de
ejercicio, es decir, son titulares de derechos, pero, obviamente, no
pueden ejercerlos por sí mismas, actúan por medio de sus
representantes que son sus padres y, si ellos faltan, o ambos son
incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o
suspendidos en su ejercicio, su representante es el tutor que se les
designe (art. 100 CCyCN).

OM
2.1.1.2. Personas que no cuentan con la edad y
grado de madurez
No resulta sencillo determinar quiénes están incluidos en esta
.C
incapacidad. Es necesario partir de la regla general establecida en
el art. 23: la persona humana es capaz de ejercicio, salvo que tenga
limitaciones previstas en el CCyCN y en sentencia judicial.
DD

El CCyCN establece que la mayoría de edad se alcanza a los

dieciocho años. Se denomina menor de edad (o niño) al menor que
no cumplió trece años y adolescente a quien los ha cumplido (art.
25 CCyCN). Asimismo, dispone que el menor de edad que no ha
LA

cumplido diez años carece de discernimiento para los actos ilícitos y

quien no ha cumplido trece años no tiene discernimiento para los
actos lícitos (art. 261).
En este contexto general, para conocer las demás limitaciones
FI

hay que buscarlas dispersas en el sistema:

a) Comenzando, entonces, por los "menores de edad", se
encuentra una limitación en el art. 26: el menorejerce sus derechos
a través de sus representantes legales. Es claro que el CCyCN los


considera incapaces para contratar y lo demuestra en el art. 690

cuando dispone que "[l]os progenitores pueden celebrar contratos
con terceros en nombre de su hijo en los límites de su
administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente". Quien contrata es el progenitor, pero
debe informar al menor.
Como regla, entonces, el menor de edad es incapaz (SAUX,
TOBÍAS)(3), pero puede ser capaz porque la norma plantea una

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 apertura significativa, al enumerar excepciones que vuelven a la
regla general. Dice que si la persona "cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos". Por tanto, hay que analizar cuáles son los actos que el
ordenamiento, de modo disperso, les permite realizar a quienes
tienen edad y grado de madurez suficiente, en cuyo caso son
personas capaces.
En primer lugar, hay que señalar que el mismo art. 26, ya
mencionado, presume que el adolescente, entre trece y dieciséis
años, tiene aptitud para decidir por sí respecto de actos médicos
vinculados con su persona y su cuerpo y que, a partir de los
dieciséis años, es considerado como un adulto para las decisiones

OM
atinentes al cuidado de su propio cuerpo. En general, hay
coincidencia acerca de que se trata de una competencia especial
que se les reconoce a los menores, aptitud que se diferencia de la
capacidad y está limitada al cuidado de su propio cuerpo, ello no
implica que se le reconozca capacidad para contratar. Por ejemplo,
.C
el adolescente tiene competencia pero no podría celebrar
válidamente el contrato de prestación profesional con el médico que
llevaría adelante el acto médico(4).
DD
Por otra parte, los menores, cualquiera sea su edad, pueden
celebrar los denominados "pequeños contratos". Los menores son
los mejores protagonistas del consumo en el mercado moderno, en
especial en el comercio electrónico (ALPA). En el régimen del
Código derogado siempre se reconoció que los incapaces, no sólo
LA

los menores, realizan cotidianamente cantidad de contratos propios

de la vida diaria en relación, como ser el contrato de transporte, la
compraventa de bienes de consumo de escaso valor, contrato de
servicio de telefonía, entre otros tantos. Esos contratos, aun siendo
FI

de escasa cuantía, pueden tener trascendencia patrimonial, por

ejemplo, si un menor compra un comestible y al ingerirlo se intoxica
y fallece.
En el art. 684 del CCyCN titulado "[c]ontratos de escasa cuantía",


se dispone ahora expresamente que "[l]os contratos de escasa

cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen
realizados con la conformidad de los progenitores". Esta norma
legal significa un adelanto en relación con los sistemas que se
encuentran en el derecho comparado (ALPA). El legislador opta por
considerar que hay una presunción juris et de jure de autorización
de los representantes legales porque es la solución que más se
adecua al principio de la capacidad de la persona y a la protección

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 de los terceros. Se ha optado por una de las diferentes posiciones
que la doctrina había pergeñado para considerar válidos esos
pequeños contratos.
Una parte de la doctrina recurrió a la figura del mandato tácito de
los representantes legales de los incapaces. Algunos
autores entendieron que los incapaces estaban autorizados por sus
representantes. Otros, en cambio, afirmaron que se trataba de
contratos nulos, de nulidad relativa que quedaban confirmados,
tácitamente, por la inacción de los representantes legales (BORDA).
Asimismo, se sostuvo que era posible imputar los actos realizados
por el incapaz a su representante legal (LORENZETTI). Las
presunciones y ficciones se superan si se amplía la noción de

OM
contrato hacia una concepción subjetiva-objetiva (v. Capítulo 1, pto.
1.1.), admitiéndose que puede perfeccionarse no sólo por el
consentimiento de las partes, sino también, por el intercambio de
prestaciones, y se pone el eje en el equilibrio prestacional, entonces
la validez de los contratos para las necesidades ordinarias de la
.C
vida cotidiana constituyen una lógica consecuencia del intercambio
equilibrado (NICOLAU).
Los menores pueden contratar, además, en tres supuestos
DD
excepcionales, en los que están habilitados en forma expresa por el
ordenamiento: si viven fuera del país o alejados de sus
progenitores; si poseen empleo, profesión o industria, y si poseen
título profesional habilitante. Así:
LA

• El menor que no cumplió trece años y vive fuera del país, que
no convive con sus progenitores o que se encuentre en un lugar
alejado del país, según el art. 667, si tiene necesidad de recursos
para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado
para contratar por el juez del lugar o por la representación
FI

diplomática. Se los puede autorizar para contraer deudas para

satisfacer sus necesidades. En cambio, si alcanzó los trece años, y
es adolescente, para satisfacer esas necesidades no necesita
autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de


conformidad con la legislación aplicable.

• Los menores que tienen más de 16 años pueden contratar
porque se presume jure et de jure que tienen autorización de sus
progenitores (TOBÍAS). El art. 683 dice que: "se presume que el hijo
mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o
industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos
y contratos concernientes al empleo, profesión o industria...". En
estos casos, el menor puede celebrar contratos y otros actos

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 vinculados a su empleo, profesión o industria, es decir, la
presunción de autorización de los progenitores es sólo para la
realización de actos vinculados con esas tareas, de modo que su
aptitud para contratar continúa estando limitada.
• Distinto es el caso del menor de edad que obtuvo título
habilitante para el ejercicio de una profesión, porque es persona
capaz en relación con el ejercicio profesional y respecto al
patrimonio que adquiere con el mismo. Se ha dicho también que
tiene capacidad plena (JUANES). El art. 30 del CCyCN permite que si
"ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que

OM
adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil
o penal por cuestiones vinculadas a ella".
Esta norma tiene su fuente en el art. 128 del Código Civil
reformado por la ley 17.711, que introdujo una excepción
interesante cuando la mayoría de edad estaba fijada en veintiún
.C
años. En la actualidad, habiéndose bajado la mayoría a los
dieciocho años, en la práctica esta excepción no se presentará con
frecuencia, pero cuando se plantee la cuestión reviste gravedad.
DD
Son muy pocos los adolescentes menores de esa edad que pueden
alcanzar un "título profesional habilitante", si esta expresión se
entiende en sentido estricto. No resulta fácil interpretar qué significa
en el CCyCN título profesional habilitante, porque puede hablarse
de título habilitante, de título profesional y de título profesional
LA

habilitante, como dice el CCyCN. Es complicado determinar, por

ejemplo, la validez de un contrato de compraventa inmobiliaria o
contrato de colaboración empresaria celebrado por un adolescente
de diecisiete años que posea certificado de técnico expedido por un
FI

instituto terciario. El art. 683 presume la autorización de los

progenitores, en cambio, el art. 30 dispone que el menor ejerce por
cuenta propia su profesión. Por tanto, aplicar una u otra norma tiene
efectos diferentes. En el ejemplo anterior, el técnico puede


considerarse, en sentido amplio, profesional, y, si además un

organismo lo habilitara para ejercer su oficio, podría alegarse que
posee título profesional habilitante y el caso se subsumiría en el art.
30. Sin embargo, no parece lo más acertado, pues en sentido
estricto no es lo mismo "título profesional habilitante que certificado
de estudios", que es la acreditación de estudios cursados a nivel
secundario y terciario(5). Alguna doctrina entiende que el CCyCN
refiere a títulos expedidos por la aprobación de carreras terciarias
cortas. La mayoría, sin embargo, considera que título profesional es

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 el título universitario que avala el nivel técnico, de sabiduría y
capacitación con que se desempeña en su actividad específica
quien lo hubiera obtenido y que habilita para desarrollar la actividad
en forma habitual —o sea de manera continuada y como "modus
vivendi"— con autonomía técnica. Se trata de títulos que refieren a
profesiones universitarias que tienen reglamentación legal,
requieren habilitación previa, por lo general, están sujetas a
colegiación y sometidas a normas éticas y potestades
disciplinarias(6).
b) En el grupo de las personas que tienen capacidad restringida
se encuentran los "inhabilitados" (arts. 48 a 50 CCyCN), a quienes
se limita la capacidad en razón de la prodigalidad. Merecen ese

OM
tratamiento las personas que, por el dispendio en la gestión de sus
bienes, se exponen a la pérdida de su patrimonio, lo cual perjudica
a su cónyuge, conviviente, o a sus hijos menores de edad o con
discapacidad.
Al inhabilitado se le designa un "apoyo" que, en principio, debe
.C
asistirlo en los actos de disposición entre vivos, pero el juez puede
extender esa asistencia a otros actos, según el art. 49. Se ha
observado que, atento las amplias facultades del juez, podría
DD
extender el "apoyo" también para la realización de actos de
naturaleza extrapatrimonial y de Derecho de familia, ajenos al
resguardo patrimonialístico de la causal de prodigalidad, afectando
el principio de autonomía individual sin razones que lo
justifiquen (TOBÍAS). En síntesis, la tarea del apoyo puede consistir
LA

en: otorgar el asentimiento; brindar asesoramiento; acompañar en la

toma de decisión; actuar con facultades de representación para
determinados actos (OLMOS).
c) Se enuncian como incapaces en el art. 24, inc. b) a las
FI

"personas con capacidad restringida", incapacidad con relación a

los actos que según la sentencia deben celebrarse por medio de
representante. A esta conclusión se llega concordando el referido
art. 24 con los arts. 32, 38 y 101 inc. c) primera parte.


El art. 32 indica que puede restringirse la capacidad de ejercicio

de las personas a partir de los trece años, y designarse "apoyos"
para la realización de los actos jurídicos, cuando se trata de adictos
o personas que padecen una alteración mental permanente o
prolongada de suficiente gravedad. Se exige que el juez designe
los apoyosadecuados y especifique las funciones que les atribuye
"con los ajustes razonables en función de las necesidades y
circunstancias de la persona". Deben reunirse dos presupuestos: el

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 presupuesto intrínseco (que la persona sufra adicción o alteración
mental permanente o prolongada) y el presupuesto extrínseco (que
como consecuencia de esos padecimientos la persona sufra daño).
La noción y la naturaleza jurídica del "apoyo" no se encuentran
expresadas con claridad. El art. 43 del CCyCN, incorporado al
sistema durante el tratamiento en el Congreso, trata de dar una
noción diciendo que es"...cualquier medida de carácter judicial o
extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de
decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar
actos jurídicos en general...". Los apoyos constituyen sistemas con
ajustes "a medida", que reemplazan a los sistemas representativos
clásicos en los casos que se aplican (FERNÁNDEZ). Los

OM
Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión redactora echan luz
en esta cuestión porque, al mencionar el "apoyo" en el art. 39, dice
que el juez "puede designar personas que actúen con funciones
específicas según sea la causa de la incapacidad o de la restricción
de la capacidad". En consecuencia, el apoyo, en sentido estricto, es
.C
una persona designada por el juez, que tiene funciones específicas
establecidas por él para actuar juntamente con la persona incapaz o
con restricción en la capacidad.
DD
No obstante lo dicho, la cuestión se complica porque el art. 38
introduce una variante: en la sentencia, el juez debe señalar las
condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la
restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la
modalidad de su actuación. Las modalidades de actuación
LA

del apoyo están previstas en el art. 101 inc. c), según el cual, son
"representantes de las personas con capacidad restringida, el o los
apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan
representación para determinados actos".
FI

En consecuencia, el "apoyo", como regla, no es representante,

sino asistente. Cuando actúa como asistente no desplaza la
voluntad de la persona. A fin de poder expresar un consentimiento
válido como parte de un contrato, elapoyo y la persona con


capacidad restringida celebran entre sí un acto complejo (BETTI),

que se caracteriza porque voluntades que provienen de personas
distintas se funden al momento de su perfeccionamiento.
Conforman una voluntad única (NICOLAU). Sin embargo, si la
sentencia dispone que el apoyo actúa como representante en
determinados actos, la persona se ve desplazada en la
manifestación de su voluntad, pues el representante actúa en
nombre y en interés de ella (v. Capítulo 14, pto. 1.1.).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 2.1.1.3. Personas declaradas tales por
sentencia judicial (art. 32 párr. 2º)
La norma dice que "cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador".

OM
Se trata de personas que se encuentran absolutamente
imposibilitadas de interactuar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y respecto de las
cuales el sistema deapoyos resulte ineficaz, en cuyo caso el juez
puede declarar la incapacidad y designar un curador. Por tanto,
.C
esas personas pueden contratar por medio de representante. Como
regla, ejercen por medio de representante los derechos que no
pueden ejercer por sí mismas (art. 100 CCyCN).
DD
LA

2.1.2. Inhabilidades para contratar

En el régimen legal vigente, frente a la capacidad de derecho se
encuentran las denominadas inhabilidades para contratar, categoría
en las que se incluyen las personas que tienen prohibido celebrar
FI

determinados contratos. La fuente inmediata de los arts. 1001 y

1002 son los arts. 942 y 943 del "Proyecto de Código Civil de 1998".
Se diferencian inhabilidades en general e inhabilidades especiales,
podría hablarse de prohibiciones generales y especiales. El


fundamento de las prohibiciones radica en la necesidad de proteger

el interés general a cuyo fin debe evitarse el conflicto de intereses
que subyace en todos los casos contemplados. El acto realizado
por una persona inhábil para contratar es nulo de nulidad absoluta
(v. Capítulo VII, pto. 7.5.3.2.1.).
No deben confundirse inhabilidades para contratar,
incapacidades de ejercicio e incompatibilidades. En ocasiones,
suelen darse como ejemplos de inhabilidades supuestos que en

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 realidad son incapacidades de ejercicio (LEIVA FERNÁNDEZ) que se
establecen para proteger a la persona declarada incapaz, mientras
que las inhabilidades se establecen también en razón de la
persona, pero en protección del interés general. Las
incompatibilidades, por su lado, se fijan en razón de un cargo o
función en protección del interés general, para evitar conflictos de
interés que impidan un correcto desempeño de ese cargo y
función (TOBÍAS). Por ejemplo, el art. 291 del CCyCN establece una
incompatibilidad. Le impide al funcionario público autorizar un
instrumento público en un asunto en que él, su cónyuge, su
conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo
de afinidad, sean personalmente interesados. Se trata de una

OM
prohibición que se deriva de una incompatibilidad que tiene el
funcionario en razón del cargo, es evidente que como persona no
tiene incapacidad de ejercicio y tampoco una inhabilidad para
celebrar actos jurídicos con las otras personas que se indican en la
norma. No se trata de una cuestión vinculada a su persona, sino por
la función que desempeña.
.C
En los títulos de este capítulo, pero no en el texto de las normas,
se emplea el término inhabilidad (declaración de inhábil por defecto
o impedimento) para aludir a quien no tiene derecho a contratar.
DD

Analizando íntegramente el Código se observa que ese término se

utiliza como título de capítulo o de artículo en materia de contratos y
de testamentos, pero en ninguna norma se encuentra mencionado
el inhábil para celebrar actos jurídicos, se refiere siempre a
LA

personas que no pueden contratar o celebrar el acto, por ejemplo,

ver los arts. 120, 689, 1001 y 1002 del CCyCN. Sólo en el art. 2483
CCyCN refiere a los inhábiles para suceder por testamento, y en el
art. 295 CCyCN, se refiere a testigos inhábiles.
FI

Esa denominación plantea dos problemas. Primero, confunde

con la inhabilitación, instituto específico vinculado a la capacidad de
hecho restringida, incorporado en los arts. 48 CCyCN y siguientes.
Según el significado de las palabras, el inhabilitado es inhábil,


porque el diccionario de la lengua española dice que inhabilitado es

aquel a quien se declara inhábil o incapaz de obtener o ejercer
cargos públicos, o de ejercitar derechos civiles o políticos. Por tanto,
a pesar de las denominaciones inapropiadas, no debe confundirse
ahora al "inhabilitado", persona comprendida en el art. 48 CCyCN,
con la "persona que tiene inhabilidad" para contratar (arts. 1001 y
1002 CCyCN), que goza de plena capacidad de ejercicio, pero no
tiene legitimación para contratar. El segundo problema es que se
emplea el término inhabilidad cuando para designar a las personas

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 indicadas en los arts. 1001 y 1002 hubiera sido más acertado referir
a personas carentes de legitimación, dado que si bien son personas
que gozan de capacidad de ejercicio no tienen la titularidad del
derecho a contratar porque tienen prohibiciones legales.
Las "inhabilidades en general" son las que se aluden en el art.
1001: "[n]o pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea
el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a
disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados
por interpósita persona".
Para precisar quiénes son las personas inhábiles para contratar

OM
debe revisarse el ordenamiento normativo en su totalidad en busca
de las diferentes normas que imponen la prohibición. Por ejemplo,
los padres, tutores y curadores, como regla, no pueden celebrar
contratos con sus representados. Los padres, por excepción,
pueden celebrar el contrato de donación sin cargo (art. 1549
CCyCN). Los tutores curadores y "apoyos" no pueden celebrar
.C
contrato de comodato respecto de los bienes de sus representados,
tampoco los administradores de bienes ajenos, salvo que tengan
facultades expresas (art. 1535 CCyCN).
DD

Quien tiene prohibición para contratar tampoco puede hacerlo por

persona interpósita porque, una vez probado que ha existido
interposición de personas, el acto será nulo como si lo hubiera
otorgado el sujeto que lo tenía prohibido. Se prohíbe que la persona
LA

contrate en interés propio o ajeno. Es correcto que la prohibición se

extienda a los contratos celebrados en interés ajeno, pues aun
tratándose de un interés ajeno, subsiste el fundamento de la
inhabilidad para contratar que es el conflicto de intereses que se
suscita por la situación de la persona inhábil frente a los derechos
FI

involucrados en la contratación.
Las "inhabilidades especiales" están enumeradas en el art. 1002
que comienza, como se dijo, prohibiendo que los mencionados en


sus incisos puedan contratar en interés propio. Se omite allí la

prohibición para contratar en interés ajeno. No hay una prohibición
expresa, no obstante, no podría interpretarse que está permitido
hacerlo, pues la finalidad perseguida por el legislador es evitar el
conflicto de intereses, como se dijo, conflicto que puede presentarse
igual. Por ejemplo, un funcionario público no puede comprar para sí
un inmueble que corresponde al área que administra, luego, si se
interpretara que puede hacerlo en interés de un mandante suyo, el
conflicto de intereses existiría igual. Como se advierte, la omisión no

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 tiene explicación, porque también se aparta de su fuente, el art. 943
del Proyecto de 1998.
Ese artículo del Proyecto extendía la prohibición para contratar
en interés propio, que imponía a las personas que se enuncian en
sus incisos, hasta los dos años, contados desde que cesara el
impedimento. Se ha dicho que la omisión del plazo supone una
innecesaria dureza, si se observa que las inhabilidades del art. 1002
comprenden todos los tipos contractuales y numerosos
bienes (LEIVA FERNÁNDEZ). No obstante, no parece desacertado
mantener la prohibición sin plazo de caducidad, porque no puede
garantizarse que en el corto lapso de dos años cesen los conflictos
de intereses que constituyen la razón del impedimento.

OM
En el art. 1002 se enuncian como inhábiles las siguientes
personas:
a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya
administración o enajenación están o han estado encargados;
.C
El ámbito de aplicación de la prohibición es el área de los
funcionarios públicos, es decir, que en esta categoría se
comprende, sin duda, a toda persona que ejerce una función
DD

pública asignada por ley en sentido material, sea de manera

permanente o transitoria, gratuita o remunerada (LEIVA FERNÁNDEZ).
Para establecer la inhabilidad del funcionario público lo
determinante es la incidencia legalmente atribuida en el marco de
su competencia para conformar una decisión del Estado sobre la
LA

administración o enajenación de bienes de la hacienda pública

(ARIZA).
Se ha planteado la extensión de la inhabilidad del funcionario
público a los empleados o agentes del Estado. Al respecto, pueden
FI

relevarse diversas opiniones (SAGARNA). En general, la doctrina

civilista entiende que los agentes no quedan comprendidos en la
inhabilidad del inc. 1º, en cambio, entre los administrativistas no hay
acuerdo. Por ejemplo, se afirma que no existe distinción entre


funcionarios y empleados, todos son agentes del Estado, porque,

sea cual fuere su jerarquía o función, asumen el carácter de
órganos del Estado (GORDILLO).
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido. La inhabilidad
establecida en este inciso comprende a todas las personas que
prestan servicios en el Poder Judicial, incluye los jueces de todas

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 las instancias y fueros, secretarios de juzgados, fiscales,
defensores, asesores de menores y, desde luego, los empleados de
todas las categorías y los peritos (ARIZA). Asimismo, parece lógico
incluir a los martilleros y rematadores, a los árbitros y mediadores
porque el conflicto de intereses en que se funda la prohibición en
los casos anteriores existe del mismo modo en todos estos casos.
Se prohíbe contratar respecto de "bienes relacionados con los
procesos en que han intervenido o intervienen".La expresión es
amplia y comprende los bienes que son objeto inmediato de
procesos en los que intervienen, pero también aquellos que pueden
plantear conflicto de intereses porque la persona del Poder Judicial
ha intervenido en cuestiones resolutivas respecto de ese bien. Por

OM
ejemplo, el juez que trabó embargo sobre un bien en un proceso, no
podría contratar respecto del mismo, aunque, luego, hubiera
ordenado el levantamiento, resolviendo en forma favorable una
tercería de dominio.
A diferencia del inciso siguiente, en éste, no se califica el tipo de
.C
proceso, voluntario o contencioso, por lo que la prohibición es para
todo proceso. Se ha planteado el conflicto respecto a las
actuaciones liquidatorias extrajudiciales frecuentes en las
DD
liquidaciones de las garantías. La cuestión es si son o no procesos
o pueden ser incluidos en la prohibición legal las ejecuciones
extrajudiciales de hipotecas o prendas promovidas por bancos
oficiales, o en procedimientos de liquidación de bancos y entidades
financieras. No cabe duda que el conflicto de intereses existe y la
LA

solución debe ser la misma(7).

c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido. La inhabilidad se
extiende a los bienes que se encuentren involucrados en juicios en
FI

que los profesionales del derecho han intervenido. Es decir, que

están excluidos aquellos casos en los que actuaron
extrajudicialmente y también las actuaciones judiciales no litigiosas,
como sería una sucesión en las que no se hayan suscitado


controversias. El legislador siempre ha entendido que el conflicto de

intereses aparece en los procesos litigiosos. La prohibición existe ya
sea que el profesional haya actuado como mandatario o
patrocinante.
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los
albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su
cargo. Esta previsión no se encontraba en el Anteproyecto de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 CCyCN enviado al Poder Ejecutivo, fue incorporado por el
Congreso en su versión final y provoca contradicciones en el
sistema. Por otra parte, resulta dificultoso compartir el fundamento
de esta inhabilidad, que según la Comisión parlamentaria sería
proteger a los acreedores evitando los fraudes que alguno de los
esposos pudiera cometer. No se trata de la protección del interés
general, en tanto se estaría protegiendo intereses particulares de
los acreedores y no se explica por qué sólo se prohíbe a los
cónyuges bajo el régimen de comunidad, pues, debió prohibirse
cualquiera fuera el régimen patrimonial del matrimonio porque el
fraude puede igualmente cometerse.
Por su generalidad, la inhabilidad prevista en este inciso

OM
contradice la opinión de la doctrina que se gestó durante la vigencia
del anterior Código. El nuevo régimen está también en clara
oposición con el contexto general de las relaciones de familia que
tiene una mirada muy amplia, comprensiva de las más diversas
relaciones entre personas del mismo o distinto sexto. De ese mundo
.C
múltiple que el propio Código considera, sólo estarían sujetos a la
prohibición los cónyuges bajo el régimen de comunidad.
La norma está en pugna, inclusive, con el art. 27 de la ley de
DD
sociedades 19.550, reformado al mismo tiempo que el Código. La
nueva disposición autoriza a los cónyuges para contratar entre sí la
constitución de cualquier tipo de sociedades. Se contradicen otras
normas dispersas en el ordenamiento, por ejemplo, el art. 459 que
permite a los cónyuges celebrar el contrato de mandato, que ahora
LA

se presume oneroso, es decir, como un servicio rentado: "[u]no de

los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el
ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye,
pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que
FI

se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede

ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el
apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas
percibidos".


Frente a la nueva norma, corresponde adoptar un criterio

hermenéutico finalista y sistemático para limitar el alcance de la
inhabilidad a aquellos supuestos en que el acto posibilita la
transmisión de un bien. Desde esa perspectiva, se entiende que la
inhabilidad comprende sólo la celebración de los contratos que
tengan por objeto la transmisión de determinados
bienes (compraventa, permuta, cesión, leasing, fideicomiso,
donación, renta vitalicia) (ARIZA). Otro criterio comprende aquellos

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 contratos que suponen intereses divergentes (compraventa,
permuta, cesión), si bien pueden celebrar los contratos en los que
no hay intereses contrapuestos, tales como el mandato, comodato,
depósito (ALTERINI).
En este último inciso se prohíbe también al albacea celebrar en
interés propio el contrato de compraventa de los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo cuando no es heredero. Según
la redacción de la norma, la prohibición es total, es decir, el albacea
no puede comprar los bienes de la herencia, ni tampoco venderlos a
terceros en interés propio, pero podría hacerlo si está autorizado
por el testamento. No se explica por qué razón la prohibición se
circunscribe a la compraventa, cuando podría existir conflicto de

OM
intereses entre el albacea y el patrimonio hereditario respecto de
otros contratos como ser fideicomiso, cesión, locación por largo
plazo.
.C
2.1.3. Efectos de los contratos celebrados por
DD

personas inhábiles, incapaces o con capacidad

restringida
Aun cuando las personas que tienen prohibiciones para contratar
no deben hacerlo, es posible que en la realidad celebren los
LA

contratos que tienen prohibido, por lo que se hace necesario

establecer cuáles son sus efectos. En primer lugar, hay que analizar
si el contrato es eficaz, ineficaz o relativamente ineficaz; luego, hay
que precisar cuáles son los efectos del contrato que pueden o no
FI

subsistir. La primera cuestión se resuelve acudiendo a las normas

establecidas en los actos jurídicos (v. Capítulo VII, pto. 7.5.2.) y, la
segunda, está contemplada en forma parcial en el art. 1000, que
incluye una excepción para el contrato nulo por incapacidad.


Por tanto, para determinar la eficacia o ineficacia de un contrato

hay que distinguir:
a) Si se trata de un contrato celebrado por persona con
inhabilidad para contratar, será nulo de nulidad absoluta (art. 386
CCyCN). Las denominadas incapacidades de derecho en el Código
derogado, ahora inhabilidades para contratar, están previstas en
resguardo del orden público o del interés general, su finalidad es
desalentar las conductas contrarias a la moral en caso de conflictos

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 de intereses, por tal razón la nulidad es absoluta (LEIVA FERNÁNDEZ,
NICOLAU, STIGLITZ)(8).
b) Si el contrato fue celebrado por incapaz de ejercicio, es nulo
de nulidad relativa (art. 388).
c) Cuando el contrato fue celebrado por persona con capacidad
restringida, hay que tener en cuenta las limitaciones de la sentencia
que restringió su capacidad. Puede ser que sea válido, porque no
necesitaba "apoyo", o nulo de nulidad relativa, si la sentencia
designó "apoyo" o representante.
En los casos en que el contrato sea nulo por haber sido
celebrado por un incapaz de ejercicio o por persona con capacidad

OM
restringida, los efectos están previstos en el art. 1000 CCyCN, que
dispone: "[d]eclarada la nulidad del contrato celebrado por la
persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no
tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha
pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte
.C
incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
enriquecido". La fuente de este artículo es el 941 del Proyecto de
Código Civil de 1998.
DD

Respecto a la "acción de nulidad del contrato", como se trata de

una nulidad relativa, la legitimación para promoverla sólo
corresponde al incapaz, su representante o sucesor (art. 388
CCyCN). Inclusive el Ministerio Público puede solicitarla en función
de sus atribuciones (art. 103 CCyCN). En el régimen del CCiv., el
LA

art. 1166 prohibía al incapaz pedir la nulidad si había actuado con

dolo, pero, podía demandar si era menor o el dolo no fuera esencial
porque consistió en la mera ocultación de la incapacidad. En el
nuevo Código, el último párrafo del art. 388 niega la acción al
FI

incapaz que obró con dolo y no establece ninguna excepción. De

modo que para sancionar con la pérdida de la acción al incapaz hay
que verificar la existencia de dolo esencial, es decir, que sea una
acción grave, determinante de la voluntad, causa de un daño


importante y que no haya habido dolo por ambas partes (art. 272
CCyCN)(9).
La parte capaz, como regla, no puede demandar la nulidad. En el
CCyCN, si es de buena fe y sufre un perjuicio importante, por
excepción, también podría alegarla (art. 388). Quizás éste sea un
medio de restablecer el equilibrio de las relaciones jurídicas en
torno a un contrato viciado. En el régimen del Código derogado se
había sostenido, con muy buen criterio, que si la parte capaz se

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 enterara de la incapacidad de la otra parte una vez concluido el
acto, pero antes de comenzar su ejecución, podría pedir se subsane
el defecto, tendría derecho a suspender la ejecución del contrato
hasta que se resuelva la cuestión de su invalidez (LLERENA). En la
actualidad, esta posibilidad podría encontrar un fundamento sólido
en el principio de prevención en general y en la aplicación de la
tutela preventiva prevista en el art. 1032 CCyCN. Podría emplearse
igual solución porque la incertidumbre en cuanto al cumplimiento del
contrato es evidente, aun cuando en este caso el incapaz no haya
sufrido un menoscabo en su aptitud para cumplir ni en su solvencia.
En cuanto a la "acción restitutoria" derivada de la nulidad del
contrato, como es sabido, la regla general es que las partes deben

OM
restituirse respectivamente todo aquello que hubieran recibido (art.
390 CCyCN). Sin embargo, en esta materia el art. 1000, antes
mencionado, establece una excepción importante porque niega, en
principio, a la parte capaz el derecho para exigir la restitución de lo
que hubiere dado o el reembolso de lo que hubiere pagado o
.C
gastado.
Se trata de una disposición que está destinada a proteger al
incapaz, porque le permite peticionar la nulidad del contrato que lo
DD
perjudica, aun cuando no disponga en su patrimonio el bien que le
fue entregado por la parte capaz. Por ejemplo, una persona
incapaz, que se encuentra sometido a curatela, se perjudica
celebrando dos contratos ruinosos. Primero, compra una cosa por
un precio excesivo, comprometiendo el pago en cuotas futuras y,
LA

luego, la vende y la entrega a un insolvente por un precio menor al

de la compra. Si su representante legal pretende peticionar la
nulidad del contrato de compra, a fin de evitar el pago de las cuotas
futuras, y se aplicara la regla general, debería devolver la cosa que
FI

el incapaz compró, pero que ya no posee. En consecuencia, estaría

impedido de solicitar la invalidez del contrato (NICOLAU). La norma
que analizamos está pensada para superar esa dificultad, y tiene su
fuente en el art. 1165 del Código derogado. De acuerdo al nuevo


régimen, cuando se declara la nulidad del contrato, la parte capaz

sólo puede pedir la restitución de lo que entregó si el contrato
enriqueció y en cuanto se haya enriquecido la parte incapaz. El
fundamento de esta acción que se confiere a la parte capaz es el
enriquecimiento sin causa que se produciría en el patrimonio del
incapaz (MOSSET ITURRASPE), porque si esa parte intentara fundar
en el contrato su derecho a conservar la cosa o el beneficio,
encontraría que ese contrato ha devenido nulo por la acción

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 ejercida por él mismo, no puede reclamar con base en el contrato y
tampoco tiene derecho a aprovecharse del enriquecimiento.
Se ha dicho que la solución del art. 1000 es menos favorable que
el Código Civil para la parte capaz por las dificultades para probar el
enriquecimiento (LEIVA FERNÁNDEZ). En el art. 1165 del Código Civil,
la parte capaz podía demandar la restitución de lo entregado si
existía en el patrimonio del incapaz, o bien, si hubiera redundado en
su provecho, aun cuando no existiera en su patrimonio. Sin
embargo, si se concuerda el art. 1000 del CCyCN con el 1794, se
observa que se mantiene el mismo criterio, pues éste dispone
que "[s]i el enriquecimiento consiste en la incorporación a su
patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su

OM
poder al tiempo de la demanda".

.C
2.1.4. Los penados con pena de prisión o
reclusión por más de tres años
DD

En el ordenamiento normativo argentino subsiste la "incapacidad

de los penados" con penas de prisión o reclusión por más de tres
años. Esta incapacidad está prevista en el art. 12 del Código Penal,
que somete al penado a curatela, de modo que en ese marco se lo
debe considerar como incapaz de ejercicio (ALTERINI, LEIVA
LA

FERNÁNDEZ, GARRIDO-ZAGO-GARRIDO CORDOBERA), se decreta la

pérdida del ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad
parental), de la administración de sus bienes y de la facultad de
disponer de ellos por actos entre vivos.
FI

Esta norma distorsiona el sistema, ha sido criticada por la

doctrina y la jurisprudencia, e inclusive, existe una fuerte tendencia
a considerarla inconstitucional, aun cuando la jurisprudencia no es
uniforme. Inclusive, alguna doctrina considera que los penados


gozan de capacidad de ejercicio genérica y tienen asistencia

(TOBÍAS) y también que no se trata de un supuesto de incapacidad
sino de inhabilitación para contratar (GASTALDI).
Por supuesto, ha sido suprimida en el Proyecto de reformas del
Código Penal argentino, pero, mientras no prospere una reforma
integral de ese cuerpo normativo, seguirá vigente el art. 12, muy
criticado. Parece ser una pena accesoria. Quizás en el tiempo en
que se incorporó al Código no se pensó como sanción, porque la

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 intención del legislador pudo ser proteger al penado que era aislado
de la sociedad y podía realizar actos que fueran perjudiciales para
él y su familia. En estos tiempos ya no es necesario tal recaudo
porque los penados están vinculados con el mundo y bien pueden
administrar y disponer de sus bienes. Sin embargo, en el año 2000
la CSJN entendió que no era inconstitucional(10) y, con
posterioridad, no ha llegado a pronunciarse porque, por lo general,
la cuestión se vuelve abstracta cuando llega a esa instancia
superior. En el año 2006, la Cámara de Casación Penal declaró la
constitucionalidad del referido art. 12 del CP(11).

OM
2.2. FORMA. CONCEPTO

La palabra forma tiene múltiples significados, basta consultar el

.C
Diccionario de la lengua española para comprobar que tiene más de
veinte acepciones. En el mundo jurídico, se la emplea en sentido
amplio para referir a la exteriorización de la voluntad de una
DD

persona, por ejemplo, el acto jurídico adquiere forma cuando el

agente expresa su voluntad. En sentido más restringido, más
técnico, es el conjunto de solemnidades que pueden exigirse para el
perfeccionamiento de un acto jurídico, por ejemplo, la escritura
pública (BREBBIA, JUANES, LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU, PITA, SALVAT).
LA

No debe confundirse el acto jurídico que el agente celebra, con la

forma en que el mismo puede materializarse, es decir, con el
instrumento público o privado. La diferencia es significativa porque
puede resultar válido el acto jurídico y, en cambio, nula la escritura
FI

pública en que se materializó, porque, por ejemplo, carezca de la

firma del escribano. Al contrario, puede ser nulo el acto y válido el
instrumento.


Tampoco debe confundirse el concepto de forma con el de

prueba, pues, aunque están vinculadas son cuestiones diferentes.
La forma alude a la materialización del acto, mientras que la prueba
se relaciona con su acreditación en juicio. Como se verá, el
legislador puede exigir una forma para que un contrato sea válido, y
en otro caso, forma para poder acreditarlo en juicio.
En sentido técnico, la forma como conjunto de solemnidades, ha
cumplido diversos roles y tenido diversas finalidades a lo largo de la

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 historia del derecho. En el derecho romano primitivo, la forma era
esencial para la existencia de contrato, pues la noción estaba
vinculada al cumplimiento de las solemnidades que, como es
sabido, eran muy estrictas y tendían a la protección de las partes.
En el derecho moderno se impone, por lo general, para que los
actos produzcan todos sus efectos, pero no para su validez, esto es
excepcional. En algunas ocasiones, la formalidad se impone a fin de
conceder un período de reflexionar al agente que actúa, aun cuando
sea breve puede ser útil. En estos tiempos, se observa una vuelta al
formalismo (DI GIOVANNI, IRTI), sobre todo para la protección de los
terceros. En numerosos casos se adosa a una determinada forma
legal la publicidad registral, en miras a asegurar esa protección.

OM
Acorde con esa tendencia, el CCyCN evidencia una mayor
preocupación por la registración con fines de publicidad que por las
formas exigentes. En algunos casos se impone la forma escritura
pública más registración; en otros instrumento privado, con
certificación de firmas, más registración. Parece que cuando se
.C
impone la registración de los contratos, la intervención del Estado
en la autonomía privada es comparativamente una mayor
intromisión que la exigencia de escritura pública, que, de alguna
manera, es menos expuesta. Merecería un análisis detenido la
DD

resistencia a la registración, que es una manifestación concreta de

la resistencia a la intervención en la autonomía privada, sobre todo
en el mundo de los negocios.
El CCyCN impone la inscripción registral en una importante
LA

cantidad de contratos de empresa: fideicomiso (art. 1669), leasing

(art. 1234); agrupaciones de colaboración (art. 1455); uniones
transitorias (art. 1464); consorcios de cooperación (art. 1473). En el
Proyecto de 1998 se exigía la inscripción del contrato de locación
FI

inmobiliaria cuando el tiempo pactado fuera superior a cinco años.

Esta exigencia no se receptó en el CCyCN, aunque en el título del
art. 1188 se omitió suprimir la palabra oponibilidad, que tenía
sentido en el citado Proyecto.


2.2.1. Libertad de forma

El art. 284 del CCyCN establece como principio la libertad de
formas en el régimen de los actos jurídicos. El acto o negocio

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 jurídico es el clásico paradigma de la autonomía privada que tiene
sus mayores despliegues en el contrato (art. 958 del CCyCN). La
libertad de forma es la concreción del principio de autonomía.
Las partes, dice el CCyCN, pueden decidir libremente cuando la
ley no designa una forma para la exteriorización de la voluntad. La
expresión es clara, pero no demasiado precisa, pues expresa que
hay libertad cuando la ley no designa una forma para la forma,
debió consignarse que hay libertad de forma cuando la ley no
designa determinadas solemnidades para la exteriorización de la
voluntad.
La libertad o la imposición de formas a la contratación es una

OM
difícil opción de política legislativa, que si se quiere, adquiere
implicancias ideológicas (DI MAJO, IRTI). Un sistema coherente, si
toma como eje el negocio jurídico, emblema de la autonomía de la
voluntad, debe consagrar también el principio de libertad de forma.
Por supuesto, que el formalismo tiene ventajas y desventajas como
todo instrumento jurídico. En general, la carga de forma o las
.C
inscripciones registrales suponen alguna traba a la celeridad del
mercado, por lo cual se juzga acertado el principio de libertad de
forma, en especial, para la contratación. En el mundo de los
DD
negocios la forma no debe ser la regla, sin embargo, es habitual en
materia societaria e, inclusive, en los contratos de colaboración, por
la importancia de esas actividades en el mercado y el impacto en
los terceros. En el ámbito de las relaciones de consumo, existe una
tendencia a la formalización, aunque sea sólo en instrumento
LA

privado, como medio de protección a los consumidores.

El art. 1015 del CCyCN, que se titula [l]ibertad de formas, hace
una mención indirecta a la autonomía privada cuando dice que sólo
son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
FI

determinada. El empleo de la palabra "sólo" permite interpretar que,

como regla general, los contratos no tienen forma, porque sólo son
formales cuando la ley les impone solemnidades.


La autonomía en esta materia también se manifiesta en la

posibilidad que tienen las partes para pactar entre ellas la forma
para su contrato. Inclusive, pueden convenir, como es habitual en el
denominado comercio electrónico, cualquier procedimiento de
registro y de verificación de firmas, sin que sea adecuado imponer
limitaciones (LORENZETTI). El formalismo voluntario va adquiriendo
cada vez mayor uso en la práctica negocial de estos tiempos, sobre
todo, como cláusula que se incorpora a los contratos, con la

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 finalidad de establecer las solemnidades a emplear en caso de
modificación o extinción del contrato (GÓMEZ - SALVAGO SÁNCHEZ).
En el nuevo régimen si hay forma impuesta por la ley las partes
pueden ser más exigentes (art. 284 CCyCN) y ésa será, entonces,
la forma convencional impuesta, pero, como mínimo no pueden
dejar de observar la forma legal (APARICIO, PITA).
En el CCyCN no se incluyó una norma similar al art. 1352 del
Código Civil italiano que presume que, cuando existe forma
voluntaria impuesta, se impone la forma para la validez del contrato.
Es decir, se presume que las partes pactaron un contrato formal
solemne, una rigurosa disposición que sólo tiene analogía en el

OM
Código alemán y es criticada en Italia (DI MAJO). En el derecho
argentino, sería de buena práctica que al momento de imponer
convencionalmente una forma, las mismas partes califiquen si es
para la validez o para la completa eficacia, inclusive, si es para la
prueba.
.C
DD

2.2.2. Contratos con forma impuesta y con

forma impuesta bajo sanción de nulidad.
Introducción
LA

No cabe duda que para comprender a cabalidad el tema de la

forma en materia de contratos hay que recurrir al capítulo de los
actos jurídicos. Si se parte de la noción estricta de forma, como
conjunto de solemnidades que se exigen para la celebración del
acto jurídico, la primera cuestión es acordar cuáles deben ser los
FI

criterios para establecer, desde el punto de vista de la forma, las

diferentes categorías de actos, en especial de los contratos.
En la doctrina argentina se elaboraron muy diversas


clasificaciones (PITA). La doctrina clásica (BREBBIA, SALVAT)

diferenció entre actos formales, aquellos que tienen forma impuesta
por la ley, y actos no formales, respecto de los cuales se aplica el
principio de libertad de forma. De acuerdo a la opinión mayoritaria,
entre los actos que tienen forma impuesta se diferenció aquellos en
los que la forma se exige para la validez, denominados actos
formales absolutos o solemnes, de los que tienen forma impuesta
para que el acto surta todos sus efectos propios, formales relativos
o no solemnes (LEIVA FERNÁNDEZ, NICOLAU). Otra doctrina partió de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 pautas diferentes(APARICIO, LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET
ITURRASPE). Tomó en cuenta si se exige o no determinada
solemnidad y clasificó los contratos como formales o no formales,
sin diferenciarse de la doctrina denominada clásica, pero, dentro de
los formales, incluye un criterio clasificatorio confuso, dos especies:
contratos formales ad solemnitatem y formales ad probationem.
Dentro de la primera categoría, distinguen los formales solemnes
absolutos (con forma para la validez) y los formales solemnes
relativos (con forma exigida para que produzcan todos sus efectos
propios). Se ha criticado esta clasificación porque si la forma es
exigida o no para la validez, las especies que deberían incluirse en
esa categoría deberían ser formales ad solemnitatem (en ellos la

OM
forma es impuesta para su validez) y no formales (en los que la
forma se exige para que produzca todos sus efectos propios). Pero
no pueden ser formales ad probationem, porque en ellos la forma es
para la prueba, y esto nada tiene que ver con la validez del acto. Es
decir, que se coloca una especie fuera de su grupo.
.C
Otra doctrina, adopta una clasificación similar a la doctrina
clásica, sólo que emplea palabras diferentes. Reconoce que hay
contratos no formales (que no tienen forma alguna prescripta, o
bien, pueden tener exigencia de forma para la prueba) y contratos
DD

formales. Los formales pueden ser "formales propiamente dichos" o

solemnes (tienen forma legal impuesta), los que a su vez pueden
ser solemnes absolutos (la forma se requiere para la validez) y
solemnes relativos (la forma es para la plena eficacia) (ALTERINI).
LA

En el CCyCN la clasificación emplea denominaciones diferentes

y alguna categoría también distinta. La forma se encuentra prevista
en el capítulo de los actos jurídicos (arts. 284 a 288 CCyCN); en la
teoría general del contrato, en los capítulos de forma y prueba, en la
FI

clasificación de los contratos y, además, en la reglamentación de

los contratos particulares. Esta metodología ha sido observada,
entre otras razones, porque se reiteran innecesariamente las
normas insertas en materia de actos jurídicos relativas a la libertad


de forma y a los efectos del acto que no cumple con la forma

impuesta, en la teoría general del contrato (PITA).
La regla general de la que debe partirse respecto a la forma de
los actos jurídicos se encuentra en el art. 285: "[e]l acto que no se
otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal
mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale
como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 nulidad". Es decir, que hay forma impuesta para algunos actos y
debe ser cumplida pues, en caso contrario, el acto no queda
concluido. La norma refiere, por tanto, a los actos que la doctrina
clásica denomina formales relativos o no solemnes.
Respecto a esta cuestión, la Comisión reformadora dijo en sus
fundamentos:
"[e]n cuanto a la forma impuesta, se clasifican las
formas distinguiendo entre formas absolutas, las
relativas y formalidades para la prueba, en lugar de
la clásica bipartición entre formas ad
solemnitatem y ad probationem, que resultaba

OM
insuficiente, sobre todo a la vista de diversos
negocios con forma exigida legalmente cuya no
observancia no hace a la validez sino sólo a la
producción de sus efectos propios".
En consecuencia, en el pensamiento de la Comisión existen tres
.C
especies: forma absoluta, forma relativa y formalidades para la
prueba. Esa taxonomía no se ve reflejada con claridad en los textos
legales, pero hay normas dispersas que parecen derivarse de ella.
En principio, se parte de un criterio certero: para clasificar debe
DD

tomarse en cuenta la finalidad que se persigue para imponer la

solemnidad en la celebración del acto (si la forma se exige para que
el acto sea válido, es forma absoluta o forma impuesta bajo sanción
de nulidad, art. 969 CCyCN. Si se impone para que el acto
LA

produzca todos sus efectos propios, es formal relativo, como se

infiere del art. 285 CCyCN).
Sin embargo, ese no parece ser un criterio rector que permita
clasificar con acierto las tres diversas categorías, porque, a renglón
FI

seguido, se confunde forma con prueba, al incorporarse una

categoría ajena a la forma ("formalidades para la prueba"). Se ha
señalado (PITA) que una cosa son las solemnidades exigidas para
atribuir efectos al acto jurídico, y otra, muy diversa, es la utilización


que se haga de la forma para la acreditación del acto en juicio. La

confusión se manifiesta sobre todo a partir del art. 969 e impide
determinar si la solemnidad se exige para la prueba o para que
produzca el acto sus efectos, como se verá.
En la actualidad existe, al menos, alguna coincidencia entre los
autores respecto a que los contratos pueden clasificarse desde el
punto de vista de la forma en dos grandes categorías que coinciden
con la doctrina clásica y, en parte, con la Comisión Redactora del

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Proyecto de CCyCN: 1) formales, es decir, con forma impuesta; y 2)
no formales, es decir, sin forma impuesta. A partir de allí, las
diferencias son múltiples, como se verá a continuación.

2.2.2.1. Contratos formales o contratos con

forma impuesta. Sus alcances
En el CCyCN se denominan actos "con forma impuesta" aquellos

OM
que la doctrina clásica denomina actos formales. Están regulados
en el art. 285, ya mencionado, que se titula precisamente [f]orma
impuesta. En el primer párrafo se comprenden los actos que tienen
forma impuesta en general y, en el último párrafo, los que tienen
"forma impuesta bajo sanción de nulidad". Como es obvio, tanto
unos como otros son actos formales.
.C
A su vez, en el Capítulo de los [c]ontratos en general, el art. 969
regula los contratos formales, y dentro de esa categoría, diferencia
las dos especies: "[c]ontratos formales. Los contratos para los
DD

cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la

solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para
los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos
propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen
LA

como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la

expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una
forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de
la celebración del contrato".
FI

En el caso de los contratos formales, la forma impuesta para la

celebración rige también para las modificaciones ulteriores que le
sean introducidas (art. 1016 CCyCN), excepto que una norma legal
autorice lo contrario. Ésa es la regla general pero, por excepción, si


se incorporan cláusulas adicionales que incluyan estipulaciones

accesorias o secundarias no es exigible igual forma que el principal.
El régimen de las formas impuestas para los contratos del
derecho privado se extiende a los contratos del derecho
administrativo(12).
Como puede verse en estos artículos, que constituyen los ejes
del tema, aparecen sólo las dos categorías de contratos formales,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 absolutos y relativos (los formales para la prueba no se mencionan).
Por tanto existen:
a) Contratos formales sin sanción de nulidad (formales relativos o
formales no solemnes). En numerosas normas, la ley dispone para
los actos jurídicos, formas específicas, es decir, que el legislador
establece una excepción a la libertad de forma. En esos casos,
cuando el legislador dispone una forma, escrita o escritura pública,
pero no sanciona la inobservancia con la nulidad. La solemnidad se
impone, al menos en teoría, para que el acto produzca sus efectos
propios, como dicen los arts. 285 y 969. Son actos válidos, aunque
carezcan de la forma exigida, pero, teóricamente, no producen los
efectos que están destinados a producir. De ellos nace la obligación

OM
de otorgar el contrato en la forma prevista en la ley.
Un buen número de contratos nominados en el CCyCN, cerca de
una docena, no tienen forma impuesta; otros, tienen forma impuesta
en general, sin sanción de nulidad. Entre ellos, algunos tienen forma
escrita: la locación de inmuebles, muebles registrables o
.C
universalidad (art. 1188); los contratos bancarios (art. 1380); los
contratos bancarios con consumidores (art. 1386); el contrato de
agencia (art. 1479); el contrato de fianza (art. 1579); la transacción
DD
(art. 1643); el acuerdo de arbitraje (art. 1650); los contratos de
colaboración (art. 1455); uniones transitorias (art. 1464); los
consorcios cooperación (art. 1473).
Otros contratos tienen como forma impuesta la escritura pública.
LA

En primer lugar, los que están incluidos en el art. 1017 y, según lo

dispuesto en otras normas del CCyCN, también deben otorgarse en
escritura pública: la renta vitalicia (art. 1601); y según los bienes de
que se trate, el contrato de cesión (art. 1618); el contrato de
fideicomiso (art. 1669) y el contrato de leasing (art. 1234).
FI

En este contexto, que hasta aquí parece claro, introduce

confusión el art. 1020, ubicado en el Capítulo de [p]rueba, que
comienza diciendo "[p]rueba de los contratos formales". Alude allí a


la categoría de contratos formales que, según se ha visto, pueden

ser con o sin forma impuesta, pero ahora agrega la nueva categoría
que introdujo la Comisión reformadora: "los contratos en los cuales
la formalidad es requerida a los fines probatorios".No se explica
cuáles son, sólo se dispone que en ciertas circunstancias pueden
ser probados por otros medios que no sea la forma prevista. En el
Capítulo de forma nada se dice de esta categoría y no existe ningún
criterio para saber cuándo la forma escrita fue exigida por el
legislador para la prueba. Por ejemplo, no puede distinguirse si en

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 los arts. 1188, 1380, 1386, 1479, 1579, 1643, 1650, 1455, 1464,
1473, la forma está prevista para la prueba o para que produzcan
sus efectos propios.
Además, el CCyCN en el art. 1018, cuando refiere al
cumplimiento de la forma que no ha sido observada en la
celebración del acto, no menciona la escritura pública, refiere al
"instrumento pendiente de otorgamiento", instrumento que puede
ser, como es sabido, público o privado. De modo que, el legislador
ha establecido muy bien la diferencia con el Código derogado, que
en los arts. 1185 y 1187, sólo consideraba la posibilidad de
demandar escrituración respecto de los contratos mencionados en
el art. 1184 que exigía escritura pública. Quienes asocian forma

OM
impuesta sólo a los contratos para los que se exige escritura
pública, no advierten que en el CCyCN se cambia el criterio, hay
también forma escrita como forma impuesta (PITA).
Alguna doctrina, sin explicitar sus fundamentos, afirma de
manera indubitable que el CCyCN impone forma para la prueba a
.C
ciertos contratos, y, para otros, forma para la eficacia. Se diferencia,
sin dudar, como contratos formales relativos: leasing sobre
inmuebles, buques o aeronaves; contrato de agrupación de
DD
colaboración; unión transitoria; consorcio de cooperación; cesión de
derechos hereditarios; cesión de derechos litigiosos referidos a
derechos reales sobre inmuebles; cesión de derechos derivados de
actos instrumentados en escritura pública, contrato de fideicomiso,
cuando se refiere a bienes cuya transferencia debe ser
LA

instrumentada en escritura pública. Asimismo, sin dudar, se afirma

que son contratos con forma escrita a los efectos probatorios: la
locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una
universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de
FI

parte material de un inmueble; los contratos bancarios; los de

agencia; los de fianza; la cesión de derecho cuando no se refiere a
actos que deben otorgarse por escritura pública; transacción; el
arbitraje, el fideicomiso, cuando no se alude a bienes cuya


transmisión requiera del otorgamiento de escritura pública.

Parece que se asociara, por un lado, la categoría contrato formal
relativo con la exigencia de escritura pública o registración, y, por
otro, que se entendiera que contrato con forma para la prueba
equivale a la exigencia de forma escrita. No es correcto asociar
forma escrita con forma para la prueba, porque es forma impuesta
por la ley y, en consecuencia, el supuesto de hecho se subsume en

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 lo dispuesto en los arts. 285 y 969 CCyCN. En el derecho argentino,
teóricamente, los efectos son diferentes.
Aunque en ambos casos el contrato es válido, la diferencia es
que, cuando el contrato es formal relativo o no solemne, en teoría,
la inobservancia de forma impide que se produzcan sus efectos
propios, en cambio, si la forma es sólo para la prueba, el contrato es
válido y eficaz, sólo existe un problema si es negado en juicio. Se
subraya que la diferencia es teórica, por las razones que se
explicitan más abajo. Por ejemplo, en el contrato de locación de
inmuebles, que debe celebrarse por escrito (art. 1188 CCyCN),
quienes entienden que esa forma es sólo para la prueba, admiten
que se celebre en forma verbal, pues sería un contrato válido y

OM
eficaz. Si se interpretan las reglas generales como corresponde
(vale como contrato en que las partes se obligan a otorgar otro con
la forma prevista), el locador no podría exigir cumplimiento al
locatario si no tiene contrato escrito. Debería primero otorgarse el
instrumento privado, de manera que el locatario quedaría protegido
.C
contra las simulaciones de contratos de locación mediante contratos
de comodato celebrados verbalmente, tendientes a burlar el orden
público de los plazos legales locativos.
DD
b) Contratos con forma impuesta bajo sanción de nulidad
(formales absolutos o formales solemnes). Dentro de los actos
formales están los contratos formales previstos en el art. 969
cuando dice: "[l]os contratos para los cuales la ley exige una forma
para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha".
LA

Siguiendo la doctrina clásica, se los denomina contratos formales

solemnes, también contratos formales absolutos. El legislador
puede imponer a los contratos esa mayor exigencia, que es
excepcional, y responde a la finalidad de proteger a los
FI

contratantes, porque deben cumplir solemnidades que requieren

algún tiempo para ser satisfechas, lo cual les permite obtener
asesoramiento y reflexionar respecto a la trascendencia del acto.
En el CCyCN son contratos formales solemnes o con forma


impuesta bajo sanción de nulidad la donación de inmuebles o de

prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552) y la transacción (art.
1643).
La forma puede venir impuesta por voluntad de las partes, en
virtud del principio de autonomía privada. Si ellas pactan que el
contrato no valga sin la forma prevista, se entiende que pactaron
una formalidad solemne (SALVAT),pero ello debe surgir con claridad
del pacto contractual (MOSSET ITURRASPE).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 2.2.3. Contratos no formales o sin forma
impuesta
Son aquellos que no tienen exigencia de forma derivada de la ley
o de las partes. A ellos refiere, de manera confusa, otro párrafo del
art. 969: "[c]uando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la
celebración del contrato". Es una cuestión de prueba que debió

OM
incluirse en el capítulo correspondiente. No parece lo más
adecuado, en vías de encontrar una interpretación a partir del
principio de libertad de formas, considerar que en este párrafo se
incluye la categoría de contratos con forma impuesta para la prueba
(ARIZA), a la que hizo referencia la Comisión redactora en sus
fundamentos. Se trata de contratos no formales, de modo que, si no
.C
hay forma impuesta, el contrato es válido y plenamente eficaz
cualquiera sea la forma que tenga.
DD
En el régimen del Código derogado, existieron algunas
cuestiones que también pusieron en evidencia cierta confusión
entre forma y prueba, pero la doctrina y la jurisprudencia las
diferenciaron de manera correcta. Por un lado, en el contrato de
fianza que no tenía forma impuesta, el art. 2006 del Código Civil
LA

disponía que podía celebrarse el contrato en cualquier forma:

verbalmente, por escritura pública o privada, pero, si era negada en
juicio, debía probarse por escrito. Esto hizo que la doctrina
distinguiera dentro de los contratos no formales, aquellos que tienen
forma exigida para la prueba.
FI

Por otro lado, el Código Civil incluía en el Capítulo de la prueba

una cuestión de forma, porque el art. 1193 disponía que: "[l]os
contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil


pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por

testigos". Diferente era el caso en el Código de Comercio, que en el
art. 209 sólo establecía que la prueba de testigos no era admisible
en los contratos cuyo valor excediera de 200 pesos fuertes. En ese
caso, no había forma, sólo una norma relativa a la prueba.
Respecto al art. 1193, los primeros comentaristas del Código Civil,
afirmaron en su tiempo, que el artículo no era sencillo, sino
complejo y permitía deducir conclusiones equivocadas, por lo que
se dijo que debía ser interpretado de acuerdo con la doctrina

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 francesa, que Vélez siguió. Si sólo se quería prohibir la prueba
testimonial debió redactarse de otra manera (SEGOVIA). Siguiendo
esa interpretación, y advirtiendo que la norma estaba inserta en el
régimen de la prueba, se entendió que la escritura se exigía para la
prueba y no como forma esencial y que esa norma refería a
contratos no formales, imponiéndoles un límite para la prueba, no
para su validez, ni para sus efectos.
El art. 1019 del CCyCN, también ubicado en el capítulo de
prueba, indica ahora que: "[l]os contratos que sea de uso
instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos".
Son contratos no formales que tienen restricción para la prueba. En
estos casos, es el uso el que permite interpretar que las partes

OM
debieron emplear una determinada forma, que no viene impuesta
por la ley ni por las partes, de modo que si no la emplearon, el
contrato será válido y eficaz, sólo tendrán una restricción para la
prueba: no pueden probarlo sólo con testigos.
.C
DD

2.2.4. Contratos que deben redactarse en

escritura pública
El art. 1017 del CCyCN, en concordancia con el art. 285, impone
la escritura pública como solemnidad para los contratos que en él
LA

se incluyen, aun cuando la inobservancia de la forma no trae

aparejada sanción de nulidad. Son contratos formales relativos, no
solemnes o sin sanción de nulidad, según se ha visto.
Se ha suprimido la enumeración de algunos actos y contratos
FI

que estaban especialmente mencionados en el art. 1184 del Código

Civil. En algunos casos, se suprimió la exigencia de escritura
pública, por ejemplo, para las particiones extrajudiciales de herencia
(art. 2369 CCyCN); para las transacciones sobre bienes inmuebles


y para el acto de apoderamiento, como regla, porque debe

otorgarse en la forma prevista para el acto que el apoderado debe
realizar (art. 363). Además, con buen criterio, se remitió a la
regulación de los contratos particulares la exigencia de escritura
pública para la constitución de renta vitalicia (art. 1601) y para la
cesión de derechos hereditarios (art. 1618). Asimismo se regula en
particular la forma de las convenciones matrimoniales (art. 448).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Se prevé en el art. 1017 que deben ser celebrados por escritura
pública:
a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa.
La exigencia de escritura pública para la adquisición, modificación o
extinción de derechos reales concuerda con lo previsto en el art.
1892 cuando dispone que "[s]e entiende por título suficiente el acto
jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene
por finalidad transmitir o constituir el derecho real". Con esta
disposición clara pueden superarse las intrincadas elaboraciones

OM
doctrinarias acerca de la relación acto jurídico y escritura pública. El
título es un acto jurídico que tiene por finalidad la transmisión del
derecho real que debe ser formalizado de acuerdo a las normas
legales. No debe confundirse el documento con el acto y los efectos
dispositivos o probatorios, que siempre son de la declaración, con
.C
los supuestos efectos dispositivos o probatorios del documento, que
siempre es sólo representativo de declaraciones de verdad,
probatorias o declaraciones de voluntad dispositivas (MUSTÁPICH).
DD
La excepción que se incluye en la última parte del art. 1017
refiere a las subastas judiciales o administrativas. Estas últimas son,
por ejemplo, las subastas ordenadas por el Banco Hipotecario,
según régimen del art. 44 de la ley 22.232 y las subastas de
inmuebles por acreedores particulares en caso de incumplimiento
LA

en el pago de deudas hipotecarias, según los arts. 57 y ss. de la ley

24.441. No se excepciona cuando se trata de subastas privadas.
No se transgrede la norma cuando se celebra la compraventa
inmobiliaria por instrumento privado, porque dicho contrato se
FI

perfecciona y es válido cuando el comprador se obliga a pagar el

precio de la cosa inmueble y el vendedor se "obliga" a transmitir su
dominio, es decir, que no necesariamente lo "transfiere" en ese
momento. Por el efecto declarativo que la compraventa tiene en


nuestro derecho (v. Capítulo 10), hay contrato perfecto aunque el

vendedor "no transmita el dominio"; es suficiente con que sólo "se
obligue" a hacerlo. Se perfecciona la compraventa, pero el dominio
se transmite cuando se otorgue la escritura pública en cumplimiento
de lo previsto en la norma (NICOLAU).
b) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles. En este caso, la exigencia de escritura
pública está dada por tratarse de derechos sobre inmuebles.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Aunque no tengan por finalidad la constitución o transferencia de
derechos reales igualmente comprometen la seguridad jurídica de
esos bienes.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pública. Deben otorgarse en escritura pública
los actos, por supuesto, incluyendo los contratos, que sean
accesorios de otros contratos que se hayan celebrado o vayan a
celebrarse por escritura pública. Esta regla no hace más que
plasmar el principio jurídico según el cual lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Por ejemplo, debe celebrarse por escritura
pública el acto de cancelación de una hipoteca que está constituida
en escritura; también el poder para otorgar un contrato por escritura

OM
pública.
d) Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición
de la ley, deben ser otorgados en escritura pública. Es la regla de
clausura que permite comprender los contratos nominados del
CCyCN que deben otorgarse por escritura pública y no están
.C
enunciados en este artículo, por ejemplo, el contrato de leasing (art.
1234) y el fideicomiso (art. 1669). Además se incluyen los contratos
que se tipifiquen en el futuro por leyes especiales que exijan la
DD
forma escritura pública.
LA

2.2.5. Consecuencias de la inobservancia de la

forma
a) En los contratos con forma legal impuesta bajo sanción de
FI

nulidad o contratos formales absolutos o solemnes, la consecuencia

de la inobservancia de la forma es indudable, el contrato es nulo(13).
Por tanto, las partes deben restituirse lo recibido y, si hubiera daño,
debe resarcirse considerando que se trata de un daño


precontractual, producido en el camino al contrato.

b) En los contratos formales relativos, no solemnes, o con forma
impuesta sin sanción de nulidad, la consecuencia del
incumplimiento del requisito de forma no es tan sencilla de explicar.
Como se ha visto, de acuerdo al art. 969, en concordancia con el
285 del CCyCN, los contratos que se enuncian en el art. 1017 y
todos aquellos que tengan una solemnidad exigida legalmente,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 deberían celebrarse según esa exigencia. Sin embargo, se admite
que las partes puedan incumplir el requisito legal en los casos en
que la forma no es impuesta bajo pena de nulidad, en consecuencia
el contrato no produce todos sus efectos propios, pero es un
contrato válido, aunque padezca ineficacia relativa, porque produce
algunos efectos, pero no los propios que las partes buscaban. Es un
acto jurídico claudicante, pero existe la posibilidad de hacerle
producir sus efectos. La cuestión a resolver es mediante qué
procedimiento se alcanza la eficacia plena.
En el Código Civil, el art. 1185 decía que si no se otorgaba el
contrato por escritura "no quedan concluidos como tales, mientras la
escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos

OM
como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura
pública", con un texto análogo al del Código vigente. La
interpretación literal y más auténtica de ese artículo conduce a
afirmar que si el contrato no tiene la forma prevista, nace sólo la
obligación de otorgar el instrumento y, una vez concluido el
.C
contrato, nacen las obligaciones que las partes pactaron. En sentido
estricto, debería decirse que el contrato celebrado sin la forma es
un contrato preliminar que obliga a celebrar el futuro contrato, el
definitivo, con la forma impuesta.
DD

Sin embargo, en el derecho argentino se ha planteado allí un

dilema: decidir si es un contrato definitivo o un preliminar, que obliga
a celebrar otro en la forma exigida, cuyo contenido sería la
obligación de otorgar ese otro(14). El dilema es saber si se trata de
LA

dos actos o uno solo. Vélez Sarsfield empleó a sabiendas el texto

del art. 1185 porque estaba convencido que se trataba de dos
contratos, un contrato preliminar y otro definitivo, y dispuso una
consecuencia jurídica coherente en el art. 1187: si la parte
FI

condenada a escriturar no cumple, el contrato preliminar se

resuelve, porque no puede ser cumplida por terceros la obligación
de otorgar el definitivo, es decir, celebrar un nuevo contrato.
Durante décadas siguiendo a Vélez se interpretó que el contrato


preliminar sólo legitimaba para demandar la escrituración, y,

otorgada ésta, recién podía demandarse cumplimiento de las
prestaciones (GARRIDO - ZAGO - GARRIDO CORDOBERA). Desde 1950,
la doctrina y, en especial, la jurisprudencia interpretaron contra
legem lo dispuesto en el Código Civil. A partir del leading
case Cazes(15), se dispuso que el contrato no se resolvía, sino que
el juez podía escriturar. Para ello, se dijo que el art. 1185 preveía un

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 caso de conversión impropia, es decir, se consideró que se trataba
de un solo y mismo acto que se convierte.
La conversión del acto nulo fue prevista en el art. 384 del
CCyCN. En sus fundamentos, la Comisión redactora explicó que
decidió adoptar la denominada dirección subjetiva de la conversión,
para cuya configuración se requiere que: a) el acto inválido reúna
los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo);
b) las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la
invalidez (requisito subjetivo). En esta dirección subjetiva, se trata
de reconstruir la voluntad hipotética —y no real— de las partes, de
modo de poder considerar que ellas hubieran querido el negocio
diverso si hubieran previsto la invalidez del celebrado.

OM
Como puede apreciarse, en sentido estricto, la conversión del
acto supone que el acto celebrado es nulo, pero en el caso del
defecto de forma no hay tal nulidad, el acto es relativamente
ineficaz. No obstante, se admite que se utilice la declaración que no
posee entidad suficiente para dar vida al negocio jurídico querido
.C
por las partes por defecto de forma, pero como contiene los
requisitos de fondo de ese negocio, cumplida la forma queda
perfeccionado el acto buscado. Esta conversión se denomina
DD
conversión formal (PITA) y es considerada, por algunos, como una
conversión impropia, en el sentido que no se aplica estrictamente al
supuesto previsto en el instituto de la conversión (APARICIO, PITA).
En el nuevo Código esa conversión está admitida en forma expresa,
como se explica a continuación.
LA

Los arts. 285 y 969 del CCyCN, ya analizados, reproducen casi

de manera textual el derogado art. 1185: "[e]l acto que no se otorga
en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras
no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto
FI

en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada

formalidad...". No debió emplearse ese texto, que, en sus orígenes,
tuvo una interpretación distinta y que, en la actualidad, obliga a
adoptar el criterio de la conversión del acto, por cierto no adecuado.


Es que el art. 1018 sólo puede explicarse en la medida que se

considere que no es un supuesto de contrato preliminar (PITA), sino
que existe un solo contrato sujeto a conversión, porque la norma,
implícitamente, acepta que se está frente a un contrato definitivo
(exige que las prestaciones estén cumplidas o se garantice su
cumplimiento) al que se debe perfeccionar adicionando la forma
pertinente.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Para subsanar la carencia de la forma impuesta, el art. 1018
prevé un procedimiento. Estando pendiente el otorgamiento del
instrumento previsto (en la ley o en el contrato) nace una obligación
de hacer, siempre que no se trate de un contrato con forma
impuesta bajo sanción de nulidad. Es decir, que si se trata de un
contrato formal relativo o no solemne, puede demandarse la
escrituración o el otorgamiento del acto en forma escrita, según
corresponda. Si la parte condenada a otorgar el instrumento es
remisa se dispone con claridad que "el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén
cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento". El otorgamiento del
instrumento respectivo no es una obligación de hacer intuitu

OM
personae, de modo que el juez puede cumplirlo (art. 777 CCyCN).
El juez otorga el instrumento en representación del condenado,
pero se exige una condición: que las prestaciones estén cumplidas
o que se asegure su cumplimiento. Cuando la jurisprudencia
interpretó que el juez podría escriturar, durante la vigencia del art.
.C
1185 del Código Civil, se disponía que el juez podía extender el
instrumento previsto, siempre que fuera legalmente posible. En
cambio, el Código nuevo establece una condición que parece
diferente: que las prestaciones estén cumplidas o que se asegure
DD

su cumplimiento. Puede interpretarse que son las prestaciones a

cargo del demandante porque es el que, en caso contrario, podría
asegurar su cumplimiento y obtendría la satisfacción de la
contraprestación que estaba a cargo del demandado. Nada se dice
LA

acerca de la imposibilidad legal que pudiera existir, por ejemplo,

porque el derecho que tuviera por objeto el instrumento que el juez
suscribiría ya hubiera salido del patrimonio del demandado. Es
posible entonces en la sentencia emplear el mismo criterio y
condenar a la demandada a otorgar el instrumento previsto bajo
FI

apercibimiento de ser otorgado por el juez en su representación,

siempre que fuera legalmente posible, que las prestaciones estén
cumplidas, y que, si no lo estuvieran, se otorgará, previo garantizar
su cumplimiento.


En conclusión, a pesar de las confusiones existentes, puede

decirse que el legislador optó por el mecanismo de la conversión del
acto. La inobservancia de la forma impuesta en un contrato formal
relativo o no solemne trae como consecuencia que el contrato sea
válido y produzca todos sus efectos, aunque las normas legales
dicen, en principio, lo contrario. Es que el legislador ha dicho
también que es un contrato definitivo con prestaciones cumplidas o
garantizadas. En consecuencia, no hay diferencia efectiva entre

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 contrato formal relativo o no solemne y contrato con forma para la
prueba. Con esta interpretación sistemática se superan los
problemas que se plantearon considerando que si la forma fuera
impuesta, su incumplimiento privaría de efectos al contrato,
perjudicando a contratantes que deben ser protegidos (ARIZA).
c) En los contratos con forma convencional, el incumplimiento no
está previsto en el Código, de modo que si las partes establecieron
de manera expresa y clara que la sanción es la nulidad debe
aceptarse, pero si nada dijeron, hay que estar a la norma más
general, menos exigente, que permite la conservación del contrato,
que será habilitar la demanda para que se otorgue el instrumento
previsto convencionalmente y la aplicación del art. 1018 CCyCN.

OM
.C
DD
LA
FI


Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 CAPÍTULO 3 - EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

3.1. CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL.

INTRODUCCIÓN

El CCyCN se ocupa del consentimiento contractual en el Capítulo

3 de la "teoría general del contrato", al que titula "formación del
consentimiento". La denominación responde a las exigencias y
modos en que se le da configuración. Con ese alcance, lo regula en

OM
cinco secciones, dedicadas sucesivamente al "consentimiento,
oferta y aceptación" (sección 1ª); "contratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas" (sección 2ª);
"tratativas contractuales" (sección 3ª); "contratos preliminares"
(sección 4ª); y "pacto de preferencia y contrato sujeto a
conformidad" (sección 5ª).
.C
Constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato
—junto al objeto y la causa—, y cuenta con dos presupuestos —la
capacidad y la forma—. Se lo considera un quid complejo que se
DD

integra con dos manifestaciones de voluntad emanadas de centros

de intereses diferenciados (MESSINEO, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
Con acierto se afirma que dentro del fenómeno del
consentimiento es posible distinguir tres zonas: la de la voluntad
LA

interna individual de cada uno de los contratantes; la manifestación

que cada uno de ellos emite; y lo que puede llamarse la intención
común, que supone el encuentro o coincidencia de ambas
manifestaciones (DÍEZ-PICAZO).
FI


3.2. VOLUNTAD, MANIFESTACIÓN,

DECLARACIÓN Y CONTRATO

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.2.1. Acto voluntario. Discordancia entre la
voluntad interna y la declarada
El CCyCN se ocupa de la voluntad, la manifestación y la
declaración, en ocasión del Libro Primero, al abordar los "Hechos y
actos jurídicos" (Título IV), evitando su reiteración en el campo de
los contratos, lo que parece una decisión metodológica correcta,
dado que el contrato es una especie de acto jurídico.
El acto voluntario aparece tipificado en el art. 260 CCyCN, y
exige la concurrencia de discernimiento, intención y libertad
(elementos internos); y manifestación (elemento externo).

OM
En caso de discordancia entre la voluntad interna y la
manifestada, el nuevo régimen ha profundizado los criterios de
consenso existentes en nuestra doctrina desde la segunda mitad
del siglo pasado (BREBBIA). Así, en los negocios extrapatrimoniales
—personalísimos o familiares—, e incluso en materia de
disposiciones testamentarias, prevalece la voluntad interna
.C
(BENAVENTE). El ejemplo paradigmático resulta del matrimonio, en
donde el último párrafo del art. 409 CCyCN sostiene que "[s]on
vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de
DD
la persona del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades
personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no
habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de
cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez
debe valorar la esencialidad del error considerando las
LA

circunstancias personales de quien lo alega".

En cambio, en el ámbito contractual, la regla es la inversa, desde
que se reconocen numerosos supuestos en los que se acuerda
validez a actos en los que la voluntad interna no existe, o se
FI

encuentra viciada. Al primer grupo, adscribe el principio de

protección de la confianza (art. 1067 CCyCN) —v.gr. quien contrata
con el mandatario aparente dado que éste obliga al que lo dejó
actuar—; al segundo, el vicio de error de hecho, puesto que en su


nuevo régimen se establece para su procedencia, no sólo que sea

"esencial", sino también que fuere"...reconocible por el destinatario
para causar la nulidad" (art. 265 CCyCN) (DE VERDA Y BEAMONTE).
Lo dicho significa que sólo se producirá la ineficacia originaria del
contrato cuando el error de uno de los contratantes haya podido ser
conocido por el otro, según las circunstancias de persona, tiempo y
lugar (art. 266 CCyCN). De lo contrario, el yerro —aún esencial de
uno de los contratantes— es insuficiente para la nulidad
(BENAVENTE; PRIETO MOLINERO). De este modo, y para la teoría del

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 contrato, la doctrina de la voluntad se morigera notablemente, en
sintonía con los horizontes de la buena fe (arts. 9º y 961
CCyCN) (DE CASTRO Y BRAVO).

3.2.2. Manifestación y declaración en los contratos.

Manifestación por comportamientos declarativos y no
declarativos

OM
El art. 262 CCyCN, titulado "[m]anifestación de la
voluntad" dispone que "[l]os actos pueden exteriorizarse oralmente,
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material". De esta manera, se ha seguido el criterio tradicional que
vincula en forma inescindible la "manifestación" a la "voluntad"(3).
En virtud del texto legal antes transcripto, la manifestación actúa
.C
como un género que comprende a la declaración de la voluntad.
Esta última, supone recurrir a un hecho del lenguaje —escrito, oral
o por signos inequívocos— (v.gr. la oferta formalizada por escrito).
DD

La simple manifestación, ajena al lenguaje convencional —en sí

neutro y equívoco pero unido a las circunstancias anteriores y
concomitantes—, permite determinar según reglas de experiencia y
de conexión empírica reales una determinada significación. En ese
marco se sitúan el silencio y las relaciones contractuales fácticas.
LA
FI

3.2.3. El silencio en los contratos paritarios, por

adhesión y de consumo


Frente al dilema de saber si el puro silencio puede ser

considerado como una manifestación de voluntad constitutiva de un
negocio jurídico, y en especial, de un contrato, históricamente se
han formulado teorías extremas e intermedias. La teoría negatoria
sostiene que quien guarda silencio nada declara. En sentido
opuesto, y en concordancia con expresiones vulgares arraigadas,
se afirma que quien calla parece consentir —quit tacet consentire
videtur—. En posición intermedia, se parte de negar la existencia de
una voluntad, aunque se admiten diferentes excepciones (DÍEZ-

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 PICAZO). En esta corriente se situaba el Código de Vélez, ahora
seguido —con algunas variantes— por el art. 263 CCyCN, el cual
consagra que: "[e]l silencio opuesto a actos o a una interrogación no
es considerado como una manifestación de voluntad conforme al
acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber
de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes". La solución es ratificada
luego en la "teoría general del contrato", al regular la aceptación
(art. 979 CCyCN, segundo párrafo).
Las excepciones en las cuales se infiere una voluntad negocial
del silencio aparecen ampliadas, con particular incidencia en los

OM
contratos. Así:
a) El legislador puede imponer el deber o carga de expedirse,
como ocurre con el reconocimiento de derechos a favor del
asegurado, previstos en el art. 56 de la ley 17.418, cuando dispone
que "[e]l asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del
.C
asegurado dentro de los treinta días de recibida la información
complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46. La
omisión de pronunciarse importa aceptación"(R. STIGLITZ).
DD

b) La voluntad puede resultar de los usos y prácticas. La solución

guarda armonía con el régimen de integración previsto en el art.
964, que fija como límite aquellos que resulten irrazonables.
c) El silencio puede expresar una voluntad, cuando medie una
LA

relación entre el silencio actual y declaraciones precedentes. El

criterio responde a admitir una voluntad contractual en todos los
casos en los cuales la buena fe impone un deber positivo de
manifestación de una repulsa (DÍEZ-PICAZO). En el régimen
FI

anterior, BREBBIA señalaba el ejemplo clásico —hoy también

aplicable— en el cual el comprador que adquiere determinadas
mercaderías nada dice ante el aviso del vendedor que ha
aumentado el precio, y las recibe(4).


d) Finalmente, queda el supuesto polémico que la voluntad se

infiera a partir de un pacto previsto por las partes. Más allá de la
afirmación categórica formulada en el art. 263 CCyCN, se juzga que
para que ello sea posible, deberán ponderarse las circunstancias
del caso, en especial, la modalidad contractual de
perfeccionamiento del contrato, ya que en los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, una cláusula que se

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 valga del silencio del adherente podría resultar abusiva, en los
términos del art. 988, inc. b) CCyCN.
Párrafo aparte merece la consideración del fenómeno en los
contratos de consumo, ya que tanto el art. 35 LDC, como los arts.
1097 y ss. del CCyCN, tipifican tal situación como una práctica
abusiva. Para su tratamiento, se remite al Capítulo 9, pto. 9.4.1.3.

3.2.4. Las relaciones contractuales de hecho

OM
Un número creciente de relaciones negociales se constituyen a
través de aparatos automáticos, como las expendedoras de
gaseosas, infusiones, tickets de espectáculos públicos, accesos a
estacionamientos, etc. Desde el plano teórico se ha discutido si
constituyen contratos u otra fuente de las obligaciones.
.C
En el contexto de críticas a la doctrina de la voluntad, generadas
fuertemente en Alemania durante las primeras décadas del siglo XX
DD
—dominadas por el totalitarismo hitleriano—, se sitúa el estudio
de GU¨NTER HAUPT titulado "En torno a las relaciones contractuales
fácticas" (1941). El autor explica que recurre a esta terminología
para dejar sentado que estas situaciones de hecho no suponen la
conclusión de un contrato, sino únicamente precedentes factuales
LA

(HATTEMHAUER)(5).
Estos planteos teóricos no han prosperado, manteniéndose la
doctrina de la voluntad, con los ajustes explicados en los puntos
anteriores, lo que supone preservar estas relaciones dentro de la
FI

teoría del contrato, como supuestos que resultan de

manifestaciones de voluntad por comportamientos no declarativos
(ALTERINI; MOSSET ITURRASPE; NICOLAU, entre otros), dado que es
evidente que no se recurre a signos del lenguaje para su


formalización.
De todos modos, y en clave de mayor actualidad, no puede
negarse que la contratación así gestada presenta elevados niveles
de objetivación dado que la voluntad resulta al menos más difícil de
identificar. Este fenómeno se ve agudizado en la contratación por
Internet, en donde, por ejemplo, se recurre para la compra
al clickeado delmouse (NICOLAU). Por ello, la doctrina italiana actual
(IRTI; OPPO), han debatido en ese ámbito sobre la subsistencia del

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 contrato como figura que explica el vínculo celebrado por quienes
se relacionan patrimonialmente sin "dialogar". La tesis de IRTI se
resume en las siguientes ideas: "el acuerdo es el resultado de un
diálogo lingüístico"; "el capitalismo no puede tolerar la mutable y
ambigua subjetividad del diálogo y por lo tanto busca reducir y
simplificar el carácter personal del acuerdo"; "la declinación de la
palabra hablada se reemplaza por la pura objetividad de las cosas y
las imágenes, lo que supone de cierta manera la declinación de la
libertad". Frente a ello, el jurista se encuentra en el dilema de
concebir la existencia de "contratos sin acuerdo" o de explicarlos a
través de la "combinación de dos actos unilaterales". Por su
parte, OPPO cuestiona dicho planteo con el argumento que en la

OM
voluntad de "adherir hay un acuerdo o concordato", preguntándose
qué es "el contrato-acuerdo sino la combinación de dos decisiones,
de por sí actos unilaterales".
En lo profundo, la disputa gira en torno a la posibilidad de admitir
diferentes especies de relaciones contractuales, o lo que es lo
.C
mismo, reconocer la fragmentación del "modelo ideal de contrato", a
fin de adecuar el derecho contractual a la realidad social existente.
Sobre esta situación ha avanzado el CCyCN, conforme se
DD
explicara en el Capítulo 1, y 9, a los cuales se remite.
LA

3.2.5. Manifestación tácita e indirecta

El CCyCN también se ocupa de la manifestación tácita o
indirecta, en su art. 264, que dice "[l]a manifestación tácita de la
FI

voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención
exigen una manifestación expresa". El texto preserva, en lo
sustancial, la solución del art. 918CCiv.


Hay manifestación tácita o indirecta de la voluntad cuando

determinada intención negocial se infiere mediatamente de un
comportamiento o una declaración (MOSSET ITURRASPE). El CCyCN
aplica estas nociones en el mandato, en donde sostiene que el
mismo "...puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si
una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y
no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella" (art.
1319, segundo párrafo). A contrario, es posible construir la
categoría de la manifestación expresa o directa.
Son requisitos de la manifestación tácita que:
a) La voluntad pueda conocerse con certidumbre de la conducta
o declaración, esto es, mediante actos concluyentes e inequívocos
(facta concludentia) (DÍEZ-PICAZO).
b) La ley o la voluntad de las partes no exijan una manifestación
expresa; esto último ocurre, verbigracia, cuando se la ha supeditado
al cumplimiento de ciertas formalidades (BENAVENTE; STIGLITZ, R.).

3.3. EL
OM
PERÍODO PRECONTRACTUAL,
.C
SIGNIFICACIÓN Y ALCANCES ACTUALES

El período precontractual comienza a ser objeto de estudios

DD
sistemáticos por parte de la doctrina jurídica a partir de la célebre
monografía de RUDOLF VON IHERING titulada "De la culpa in
contrahendo o de los daños e intereses en las convenciones nulas o
que quedaran inconclusas" (BREBBIA; NICOLAU). Aunque las leyes
civiles habían contemplado desde la época del Derecho Romano
LA

hasta las modernas codificaciones —incluso la de Vélez Sarsfield—

algunos casos de responsabilidad civil durante la formación del
consentimiento (v.gr. por caducidad de la oferta), ellos no habían
merecido una especial consideración en un contexto de reflexión
más general. Por el contrario, los modelos contemporáneos, como
FI

el Código Civil italiano de 1942, o la reforma más reciente del

Código alemán —BGB—, han llevado a tipificar la figura (PATTI, G.;
PATTI, S.; ASÚA GONZÁLEZ; HUALDE SÁNCHEZ), lo que también hace
ahora nuestro CCyCN.


Desde aquella investigación hasta nuestros días, el período

precontractual ha sido sometido a múltiples indagaciones y aportes
—en especial en las últimas décadas— (BREBBIA; CARUSO; GARCÍA
RUBIO; PATTI, G.; PATTI, S.; SOZZO; STIGLITZ, R.; STIGLITZ, G.), en un
marco de grandes transformaciones económicas, sociales y
tecnológicas, que han obligado a redefinir la noción misma de
contrato (v. Capítulo 1, pto. 1.3.).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Por tanto, aludir hoy al período precontractual, supone reconocer
un conjunto de fenómenos, sucesos e instituciones, que tienen
significación jurídica antes del perfeccionamiento del contrato —con
lógicas responsabilidades—, y que se presenta de modo diverso en
los contratos paritarios o clásicos, en los por adhesión a cláusulas
generales predispuestas y en los de consumo. Así, en los primeros,
en especial en aquellos de envergadura económica, las
negociaciones suelen ser prolongadas y profesionalizadas; en los
segundos, la negociación es suplantada por la prerredacción de una
de las partes; y finalmente, en los de consumo, es posible incluso
que ni siquiera exista una relación previa al contrato, pero sí
conductas del proveedor que resultan de gran significación e interés

OM
jurídico. Estos matices y diferencias no suponen, en ningún caso,
restar trascendencia a la etapa precontractual (NICOLAU; SOZZO),
puesto que por su intermedio se busca impulsar comportamientos
acordes con las pautas impuestas por la ética negocial (FRESNEDA
SAIEG; ESBORRAZ; HERNÁNDEZ).
.C
Lo dicho explica el método seguido por el CCyCN, dado que el ya
citado Capítulo 3 sobre la "Formación del consentimiento" se hace
cargo de temas como el de las tratativas contractuales, o el de los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales
DD

predispuestas; a ello se añaden también, algunas reglas relativas a

los contratos de consumo, en especial sobre prácticas abusivas (art.
1096 y ss.), información y publicidad dirigida a los consumidores
(art. 1100 y ss.).
LA
FI

3.4. FORMACIÓN PROGRESIVA DEL

CONSENTIMIENTO


3.4.1. Las tratativas contractuales

Desde una perspectiva sociológica, es posible verificar áreas en
donde la contratación es el resultado de largas y complejas
negociaciones en donde el rol del negociador adquiere relevancia,
sea que se trate del interesado que gestiona su propio negocio, o

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 que lo haga por intermedio de un tercero. Muchas veces contará
con el auxilio de profesionales o expertos, a fin de lograr que la
negociación se exprese con fidelidad en los instrumentos a los que
se recurre (FRESNEDA SAIEG; ESBORRAZ; HERNÁNDEZ).
El CCyCN ha explicitado a las "tratativas contractuales", haciendo
visible procedimientos a los cuales, en ocasiones, recurren las
partes para acceder al contrato (CATAUDELLA), ejercitando
plenamente las libertades de contratar. Por ello, el art. 990, titulado
"[l]ibertad de negociación", afirma que "[l]as partes son libres para
promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para
abandonarlas en cualquier momento".

OM
Va de suyo, que quien se da a la negociación, no se encuentra
obligado a concluirla exitosamente a través del perfeccionamiento
del contrato. Si se sentara la premisa opuesta, difícilmente alguien
estaría dispuesto a emprenderla.
La regla proviene de los modelos jurídicos contractuales de las
.C
últimas décadas. Así, el art. 2301 (1) de los "Principios Europeos de
Derecho Contractual" —conocidos con la abreviatura inglesa PECL
de 'Principles of European Contract Law'—(6), señala que "[l]as
partes son libres de negociar y no son responsables por el hecho de
DD

que se alcance un acuerdo"(7). Sobre ella se ha dicho que busca

afirmar 'a priori', la inexistencia de responsabilidad por el sólo hecho
de no haberse llegado a un acuerdo (DÍEZ-PICAZO; ROCA
TRÍAS; MORALES). La proximidad con la fórmula elegida por nuestro
LA

Código es elocuente.
De todos modos, la solución no es absoluta, y se morigera
mediante la tipificación de los deberes precontractuales, como
veremos a continuación, en especial el de "buena fe".
FI


3.4.2. Los deberes precontractuales

El art. 991 CCyCN, afirma en el campo de las tratativas previas el
"deber de buena fe", a fin de "...no frustrarlas injustificadamente". Lo
expresado, resulta coherente con la trascendencia asignada al
principio de la buena fe —regulado a partir del Título Preliminar—,
que entre otros roles, actúa como límite a la libertad de contratar (v.
Capítulo 1, pto. 1.6.4.).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En los antecedentes comparados de los que ha partido el
CCyCN, se acepta que una de las partes responda civilmente,
cuando interrumpa abruptamente las negociaciones sin preservar la
secuencia que las mismas partes le habían dado, o inicie o continúe
negociaciones sin intención real de alcanzar un acuerdo con la otra,
como ocurre cuando se encaran tratativas paralelas con un
tercero (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES). También estos casos
son, entre nosotros, supuestos emblemáticos de responsabilidad
civil por frustración del perfeccionamiento del contrato, puesto que
como se ha dicho, las partes deben, por imperio de la buena fe, no
frustrar injustificadamente las tratativas iniciadas(8).
En este punto, lo normado es concordante con los criterios

OM
doctrinarios y judiciales prevalecientes antes de la entrada en
vigencia del CCyCN. Así, en su clásica obra sobre
la "Responsabilidad precontractual", relativa al régimen jurídico
derogado, BREBBIA sostenía que los precontratantes podían
retirarse en cualquier tiempo de las tratativas, siempre que no
.C
vulnerasen la buena fe. Del mismo modo, la jurisprudencia sostuvo
que "[l]a ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas
encaminadas a la celebración de un contrato de locación de obra —
en el caso, la emplazada invitó a determinados estudios de
DD

arquitectura a presentar un anteproyecto, con imprecisión respecto

al alcance del premio para el elegido, para luego desentenderse y
atribuirle carácter de contribución voluntaria—, es encuadrable
dentro de la responsabilidad precontractual en tanto la demandante
LA

vio frustradas sus legítimas expectativas creadas en torno a la

invitación formulada"(9).
Por lo demás, la buena fe en el período de las tratativas
contractuales tiene un alcance expansivo, en cuanto supone que las
FI

partes deben respetar la palabra empeñada y no defraudar la

confianza generada (BREBBIA). Ello se reconoce en la existencia de
deberes de los cuales el CCyCN da cuenta de diferente modo, a
veces de forma indirecta, al permitir su actuación por imperio de la


buena fe, y en otras ocasiones, mediante tipificaciones que guardan

una directa relación con ésta. En el primer grupo se encuentran los
deberes de información y custodia. En el segundo, los de
confidencialidad y colaboración.
El deber de información aparece en el CCyCN fuertemente
reglamentado en materia de contratos de consumo, en sintonía con
la LDC —recientemente reformada en este punto por la ley
27.250— (v. Capítulo 9, pto. 9.4.2.). Sin embargo, fuera de ese

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 ámbito no se registra una enunciación general correlativa. A pesar
de ello, su ausencia no puede ser vista como un rechazo
indiferenciado del instituto, puesto que la buena fe se constituye en
su principal soporte, aunque reconociendo los límites que derivan
del derecho de reserva y de la carga informativa que pesa sobre la
otra parte (GÓMEZ CALLE, LLOBET I AGUADO, OSSOLA - VALLESPINOS,
ROJO AJURIA). Ello explica que deba suministrarse información
cuando uno de los precontratantes cuenta con una situación de
superioridad o fortaleza, lo que ocurre, por ejemplo, en los contratos
de prestación de servicios médicos (art. 59), e incluso en los de
prestación profesional en general(10). A la misma conclusión es
posible arribar cuando existan requerimientos concretos del co-

OM
contratante, que impongan al requerido obrar con veracidad y
franqueza (BREBBIA).
El deber de custodia también se infiere de la buena fe (LLOBET I
AGUADO). La vida negocial demuestra su importancia, toda vez que
con frecuencia, en la negociación de un contrato, una de las partes
.C
se ve constreñida a hacer entrega de la cosa a los fines de prueba,
o satisfacción del eventual adquirente. Nuestra jurisprudencia ha
tenido ocasión de resolver sobre el particular —incluso en el viejo
régimen— afirmando que "[e]s deber de los precontratantes
DD

observar conductas diligentes que se traducen en el deber de

'conservar' y 'custodiar' los bienes que se hubieren desplazado con
motivo de las tratativas previas"(11).
Por su parte, la confidencialidad aparece consagrada
LA

expresamente como deber en el art. 992 CCyCN, siguiéndose los

lineamientos de UNIDROIT, y en sintonía con otras normas legales,
como la ley 24.766 sobre "[s]obre información y productos que
estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue
FI

indebidamente de manera contraria a los usos comerciales

honestos". Es una manera de preservar la información que, de
buena fe, y en el marco de una negociación, una parte suministra a
la otra, relevando secretos, fórmulas, modelos, estrategias, etc.


(MOSSET ITURRASPE, CARAMELO).

Finalmente, la colaboración o cooperación, aunque tipificada para
la ejecución de los contratos de larga duración (art. 1011 CCyCN),
va de suyo que influye en el período precontractual, actuando de
fundamento del deber de información, incluso para la provisión de la
documentación indispensable para la formalización del contrato
(BREBBIA, NICOLAU).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.4.3. La responsabilidad precontractual: la
transversalidad de su regulación. Aplicación en el
ámbito de las tratativas contractuales
La parte final del art. 991 afirma que "[e]l incumplimiento de este
deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el
afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato"; de tal modo, se tipifica un supuesto de responsabilidad
precontractual que deriva de la violación de la buena fe en ocasión

OM
de las tratativas contractuales.
Es de destacar que la norma se presenta de forma transversal,
junto con otras disposiciones contenidas en la regulación de los
"derechos personalísimos" (art. 58, inc. f] y 59 CCyCN); en la "teoría
general de los actos jurídicos" (art. 391 CCyCN); en la "teoría
.C
general del contrato" (v.gr. arts. 976, 992 y 1025 CCyCN) y en
algunas figuras especiales —como los contratos bancarios con
consumidores (art. 1387 CCyCN)—, en el contexto de la unificación
DD
de la responsabilidad civil (arts. 1708 CCyCN y ss.).
Ello explica que aunque no exista una regulación especial de la
responsabilidad precontractual, no puede negarse que el nuevo
sistema de Derecho privado la reconoce entre las fuentes de la
responsabilidad civil, posibilitando una elaboración dogmática
LA

actualizada, desde que el período precontractual:

a) Aparece reconocido en toda su extensión, desde las meras
tratativas y hasta la formación del contrato;
FI

b) Se encuentra gobernado por los principios de buena fe (art. 9º

CCyCN), y abuso de derecho (art. 10 CCyCN);
c) Admite que, en sus diferentes etapas, se produzca una lesión
a un derecho o a un interés no reprochado por el ordenamiento


jurídico, que dé lugar a una daño resarcible (art. 1737 CCyCN), y

cuya indemnización pueda comprender "...la pérdida o disminución
del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances" (art. 1738 CCyCN). A diferencia
del Proyecto de Código Civil de 1998, que receptaba expresamente
la figura del daño al "interés negativo"(12) —siguiendo la tradición
jurídica iniciada en el pensamiento de RUDOLF VON IHERING—,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 referido a los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el
contrato frustrado y, en su caso, a una indemnización por la pérdida
de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar, el
nuevo Código carece de una referencia explícita a él, pese a lo cual,
subsisten las voces de quienes la entienden como una
consecuencia lógica del momento en el cual el daño resarcible se
produce, desde que busca colocar al damnificado en la situación
que hubiera tenido de no haber confiado en el éxito de las tratativas
o de la promesa. No puede dudarse, sin embargo, que la ausencia
de toda mención a la categoría del daño al "interés negativo"
posibilita diferentes consideraciones hermenéuticas, que finalmente
serán zanjadas por la jurisprudencia, más aún, cuando un sector de

OM
nuestra doctrina reconoce en esa metodología, la voluntad del
legislador de procurar la reparación plena del afectado de toda
lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico
(CARAMELO). La cuestión no sorprende, desde que éste ha sido
desde hace décadas un área de gran debate entre nuestros
autores(13). De todos modos, la cuestión central de consideración
.C
seguirá pasando por la relación causal, como muy bien lo puso de
manifiestoROBERTO BREBBIA, en su clásica obra sobre
la "Responsabilidad precontractual".
DD
LA

3.4.4. Instrumentos a los que se puede recurrir en

la etapa de las tratativas contractuales: cartas de
intención y minutas
Para las tratativas contractuales las partes pueden recurrir —
FI

con diferentes propósitos— a instrumentos, generalmente privados.

Entre ellos, sobresalen las cartas de intención y las minutas. Se
recuerda que según el art. 287 CCyCN, los instrumentos
particulares pueden estar firmados o no; si lo están, se los llama


instrumentos privados.
Las cartas de intención, están recogidas en el art. 993 CCyCN, y
pueden ser otorgadas por una parte, o por todas ellas. Buscan
expresar la voluntad para negociar sobre ciertas bases un futuro
contrato. A priori, no pueden ser calificadas como una oferta —y
consecuentemente contar con la fuerza obligatoria que es propia de
ésta—, a excepción de reunir sus requisitos. Para despejar toda
duda, las cartas de intención están sujetas a una interpretación

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 restrictiva. De este modo, formalizan la voluntad de una o ambas
partes de dar comienzo a las negociaciones, sobre un contrato que
se explicita, definiendo las líneas y contornos de la negociación.
Las minutas, en cambio, reflejan el avance de las tratativas. En el
actual régimen, aparecen consideradas en ocasión de los acuerdos
parciales, toda vez que, se enfatiza que el mero otorgamiento de
minutas, no supone la formación de un contrato, aunque se aceptan
situaciones de excepción, que se considerarán en oportunidad de
tratar a aquéllos.
No se duda, que las minutas cumplen un rol destacado en la
negociación de grandes contratos medidos en términos económicos

OM
o que conciernen a un objeto que reviste complejidad tecnológica,
en donde cada vocablo empleado es objeto de una particular
consideración. Allí se comprende que las minutas tengan un papel
protagónico, lo que hace que se pondere la expresa referencia que
efectúa el art. 982 in fine del CCyCN.
.C
DD

3.5. FORMACIÓN POR ADHESIÓN A

CLÁUSULAS GENERALES PREDISPUESTAS
LA

3.5.1. Introducción
FI

Adentrarse en el tema del "contrato por adhesión a cláusulas

generales predispuestas", supone hacerlo a una problemática que
ha devenido clásica para la teoría del contrato, pero que a la vez,


sigue presentando aristas de marcado interés, en gran medida, a

consecuencia de sus implicancias prácticas. La metodología
seguida por el reformador supone que "[e]l supuesto que se regula
no es un tipo general del contrato, sino una modalidad del
consentimiento"(14).
El CCyCN se ocupa de tipificarlo, y de disciplinar sus principales
efectos, en especial, mediante la consagración de reglas
hermenéuticas especiales (arts. 986 y 987), junto a mecanismos de
inclusión (art. 985) y de control sustancial de las cláusulas

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 predispuestas (art. 988) (ESBORRAZ, HERNÁNDEZ, MÁRQUEZ -
CALDERÓN).
Las normas incorporadas a nuestro sistema jurídico suponen un
avance en cuanto cubren una laguna, al tiempo que representan
una consolidación de la protección de la debilidad jurídica en el
plano contractual, al ratificar las orientaciones doctrinarias y
jurisprudenciales prevalecientes, lo cual facilita su aplicación. Se
recuerda que el CCiv. y el CCom. derogados, carecían de
disposiciones específicas para los contratos predispuestos y por
adhesión, en gran medida porque tal problemática se intensificó a
partir de la última postguerra. Ello no desconoce la existencia de
algunas normas particulares del CCiv., que impusieron límites a la

OM
"autonomía de la voluntad", tales como, la relativa a la prohibición
de la "dispensa anticipada del dolo del deudor al contraerse la
obligación" (art. 507), o la del art. 2232 que admitía que "[e]l
posadero no se exime de la responsabilidad que se le impone por
las leyes de este Capítulo, por avisos que ponga anunciando que no
.C
responde de los efectos introducidos por los viajeros; y cualquier
pacto que sobre la materia hiciese con ellos para limitar su
responsabilidad, será de ningún valor". En la misma dirección, no
puede negarse la importante contribución de la reforma introducida
DD

por la ley 17.711, al incorporar estándares generales, en particular

el de buena fe —art. 1198 primer párrafo CCiv.— que facilitó el
control judicial de cláusulas abusivas, violatorias de aquella
regla(15). Sin embargo, el régimen era incompleto e insuficiente,
LA

por lo cual el aporte del nuevo CCyCN al tiempo que afianza la

justicia contractual hace lo propio con la seguridad jurídica.
El art. 984 CCyCN afirma que "[e]l contrato por adhesión es aquel
mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas
FI

generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un

tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción". El
dato relevante se sitúa así en el modo o forma de arribar al
consentimiento, de allí que se juzga que el contrato se celebra por


adhesión cuando las partes no negocian sus cláusulas, ya que una

de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone
por sí o por medio de otro el contenido, y la otra sólo adhiere.
Lo expuesto se refleja en el método empleado por el CCyCN, que
sitúa a la Sección 2ª relativa a los "[c]ontratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas" dentro del Capítulo
3 sobre "[f]ormación del consentimiento". Lo hace empleando un

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 criterio lineal, de sencilla comprensión para los operadores jurídicos,
que:
a) Prescinde de las distinciones tradicionalmente trazadas por un
sector de nuestra doctrina entre "contratos predispuestos" y
"contratos por adhesión"(16); en el nuevo régimen, la clave se
apoya en que la aceptación recurre a la mera adhesión al contenido
dispuesto por la contraparte.
b) Recepta el fenómeno de las condiciones generales de
contratación, al aludir "...a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente" (art. 984 CCyCN).
El contraste entre cláusulas generales y particulares aparece

OM
patente, al receptarse la cultura jurídica que sobre la materia se
generara durante el siglo XX (ÁGUILA REAL, MAGGIOLO, REZZÓNICO,
STIGLITZ - R. STIGLITZ, G., VALLESPINOS).
La referencia explícita a la categoría del contrato por adhesión a
cláusulas generales predispuestas, no puede vérselo como
.C
negación de la predisposición sin condiciones generales de
contratación. Al respecto se recuerda que el "contrato por adhesión"
se inscribe dentro del fenómeno de la predisposición contractual, la
DD

que puede verificarse aisladamente, esto es, respecto de un

contrato en particular celebrado por el predisponente, o de modo
masivo como requerimiento de las grandes empresas comerciales,
que exigen la estandarización no sólo de las relaciones
contractuales que celebran con los usuarios y consumidores, sino
LA

también de las que conciertan con las empresas con las cuales
suscriben acuerdos de colaboración para conformar redes de
comercialización de sus productos y servicios (MAGGIOLO). En sí
misma, la predisposición no constituye una práctica disvaliosa
FI

(LORENZETTI), sin perjuicio de que la adhesión del no predisponente

requiere de una mirada más atenta para discernir adecuadamente
el consentimiento así formado, y evitar se la utilice como
mecanismo de traslación de riesgos por quienes detentan un mayor


poder negocial (ÁGUILA REAL).

c) Diferencia la modalidad de los "contratos por adhesión a
cláusulas generales predispuestas" de la categoría de los "contratos
de consumo", aunque como se verá, traza entre ellos importantes
márgenes de diálogo.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.5.2. El contrato por adhesión como expresión
de la quiebra conceptual de la categoría
contractual. Consolidación de tendencias
preexistentes
La recepción expresa del "contrato por adhesión" importa aceptar
una categoría jurídica, que al igual que ocurre con el "contrato de
consumo", implica un quiebre en la noción única de contrato, y
marca la apertura hacia una concepción más objetivada. En los

OM
Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto —antecedente
directo del CCyCN—, se dijo que:
"[e]l sistema queda ordenado entonces de la
siguiente manera: a.- Contratos discrecionales: en
ellos hay plena autonomía privada. b.- Contratos
.C celebrados por adhesión: cuando se demuestra que
hay una adhesión a cláusulas generales redactadas
previamente por una de las partes, hay una tutela
DD
basada en la aplicación de este régimen. c.-
Contratos de consumo: cuando se prueba que hay
un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o
no celebrado por adhesión, ya que este último es un
elemento no tipificante".
LA

Por ello se comparte el criterio de quienes entienden que la

modalidad de los "contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas" constituiría un tercer género de contrato
que se ubicaría a mitad de camino entre la regla general,
FI

identificada con los contratos paritarios y la de los contratos de

consumo (ESBORRAZ). Por esta vía, se consolida una importante
tendencia encaminada a imponer límites al poder de configuración
unilateral del contenido del contrato, con sustento en los principios


informadores del Derecho privado (v.gr. buena fe; abuso de

derecho, etc.), y en un número significativo de leyes especiales, que
dan cuenta de un "orden público económico de protección", que
morigera, el rigorismo del pacta sunt servanda.
El sistema adoptado por el CCyCN coloca a nuestro país en una
posición de vanguardia, que coincide con algunas tendencias que
se registran en el Derecho comparado, en especial en Europa, en
donde no sólo existen reclamos doctrinarios sino tendencias

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 normativas encaminadas a la protección de contratantes débiles
que no revisten la condición de consumidores. En Italia, por
ejemplo, se propugna la existencia de un terzo contratto, a cuyo
servicio se encuentran muchos institutos que tienden a evitar
desequilibrios fuera del ámbito del Derecho del Consumidor, como
el abuso de dependencia económica o el régimen general de
cláusulas abusivas en contratos por adhesión (GIANOLA).

OM
3.5.3. La interpretación de los contratos por
adhesión: consideraciones generales
Como se ha visto en el punto precedente, la teoría del contrato
se encuentra signada en el nuevo Código argentino por su
fragmentación, dado que junto a la categoría general del contrato
.C
(art. 957), se reconocen los "contratos por adhesión a condiciones
generales de contratación" (art. 984) y los "contratos de consumo"
(art. 1093). Un efecto central que deriva del distingo, reside en la
DD
cuestión hermenéutica. De ello resulta que las normas del Capítulo
10 de la "teoría general del contrato" sobre "Interpretación", no
desconozcan la supremacía —en lo pertinente— de las reglas
especiales previstas en los arts. 986 y 987 CCyCN para los
"contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas".
LA

Sin embargo, dichas reglas particulares, no soslayan la

trascendencia que revisten los principios generales del CCyCN,
como ocurre con la buena fe y la razonabilidad. En tal sentido, el
art. 1061, al expresar que "[e]l contrato debe interpretarse
FI

conforme... al principio de la buena fe", cumple la función de fijar los

horizontes que gobiernan la tarea interpretativa. El texto guarda
directa relación con el art. 961 CCyCN en cuanto dispone que "[l]os
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.


Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas

las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor", de todo lo cual no puede
sustraerse el "contrato por adhesión a cláusulas generales
predispuestas".

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Acerca del contenido de las reglas propias de estos contratos,
cabe ponderar diferentes cuestiones, a las que se pasarán revista
seguidamente.

3.5.3.1. Cláusulas generales y particulares

El art. 986 CCyCN establece que "[l]as cláusulas particulares son
aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan,

OM
suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de
incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares,
prevalecen estas últimas". Para justificar la regla convergen
múltiples razones. En primer lugar, desde la teoría jurídica, el
contrato es una categoría afín a la idea de norma individual —no
general como la ley—, lo que hace comprensible el sentido de la
.C
pauta que aquí se considera. En segundo término, en un contexto
de predisposición, parece lógico dar prevalencia a las cláusulas
particulares sobre las generales, desde que presumen un mayor
DD
grado de ajuste al negocio concreto en el cual fueron volcadas.
Finalmente, el particularismo de la cláusula denota la existencia de
negociación —al menos en algún nivel o grado—, lo que aleja a
dicha cláusula del esquema de prerredacción por parte del
predisponente.
LA
FI

3.5.3.2. Cláusulas ambiguas

El art. 987 CCyCN dispone que "[l]as cláusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido


contrario a la parte predisponente". Traduce una vieja regla: quien

redacta la cláusula es quien se encuentra en condiciones de hacerlo
de manera clara y sin ambages. Si, pese a ello lo hace de un modo
no comprensible, entonces debe interpretarse en el sentido más
protectorio para la parte que adhiere al contrato (MÁRQUEZ-
CALDERÓN).
La solución no debe confundirse con el último párrafo del art. 3°
de la LDC ni con el art. 1095 del CCyCN, en tanto establecen que

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor, toda vez que esta última —'favor
consumidor'— constituye una versión más avanzada y protectoria
que la primera —'contra proferentem'—, ya que beneficia a los
consumidores en todos los contratos que celebren, sean éstos
predispuestos o negociados, o que cuenten con cláusulas claras
contradictorias.
Pese a ello, no puede negarse, que fuera del ámbito de los
contratos de consumo, la regla clásica favor debitoris —
históricamente reconocida en el art. 218 inc. 7 del Código de
Comercio derogado—, asume el ropaje de la directiva "contra
proferentem o contra stipulatorem cuando es vista desde la

OM
perspectiva del predisponente(STIGLITZ, R). Sobre la misma,
sabemos que nuestra doctrina colectiva, en ocasión de las X
Jornadas Nacionales de Derecho Civil propuso que "I. La
regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser
entendido en el sentido de protección de la parte más débil en un
.C
contrato. II. En caso de que en el contrato no exista una parte
notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor
equivalencia de las contraprestaciones".
DD
LA

3.5.4. Sobre los mecanismos de inclusión de

las cláusulas predispuestas en los contratos
por adhesión
El art. 985 CCyCN, bajo el título "[r]equisitos", se ocupa del
FI

llamado "control de inclusión o incorporación" de las cláusulas

predispuestas (REZZÓNICO, STIGLITZ, VALLESPINOS). En él se afirma
que "[l]as cláusulas generales predispuestas deben ser
comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara,


completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas

que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a
la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la
contratación telefónica, electrónica o similares". La fórmula supera a
la empleada por la LDC(17), y sigue a algunas regulaciones
comparadas relativas a condiciones generales de contratación.
Desde una mirada sistémica, debe vérsela como una manifestación
del "deber de información" que actúa en la etapa "precontractual",

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 toda vez que atiende a garantizar que el adherente resulte
informado de las condiciones jurídicas de adquisición del producto o
contratación del servicio, y a emitir un consentimiento esclarecido,
y, por tanto, plenamente eficaz. En definitiva, por él se propugna
que las cláusulas contractuales predispuestas, sean sometidas a
priori, a un severo "control de inclusión", determinándose si fueron
suficientemente "conocidas" por el adherente (ÁGUILA REAL).
De esta manera, el régimen general evidencia un nuevo punto de
contacto con el subsistema de defensa del consumidor, en donde el
control de incorporación, además de encontrarse receptado, ha sido
provechosamente aplicado —desde hace tiempo— por nuestra
jurisprudencia(18).

OM
3.5.5. Instrumentos para el control de contenido
.C
del contrato por adhesión: las cláusulas
abusivas
DD

3.5.5.1. Introducción
LA

El CCyCN no detiene la protección del adherente en el control de

inclusión o incorporación —expuesto en el punto anterior—, sino
que se articula —en concordancia con las legislaciones más
avanzadas del Derecho comparado— con un sistema de "control
FI

sustancial o de contenido" de cláusulas abusivas. A tales fines, el

art. 988 establece que "[e]n los contratos previstos en esta sección,
se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan
las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o


restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del

predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su
contenido, redacción o presentación, no son razonablemente
previsibles".
De este modo, se otorga especial relevancia al equilibrio
contractual en los contratos por adhesión (STIGLITZ, R., STIGLITZ, G.,
HERNÁNDEZ), lo que no sorprende, habida cuenta que se trata de
una tendencia generalizada en el Derecho comparado, que autoriza

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 el cuestionamiento de la cláusula prerredactada cuando resulta
perjudicial para el adherente al no encontrar debida justificación
mediante concesiones equivalentes. A título meramente enunciativo
—dado el carácter de esta obra— se recuerdan los aparts. 1 y 2 del
§ 307 del BGB en cuanto establecen que "[l]as cláusulas de las
condiciones generales de la contratación contrarias a la buena fe
son ineficaces si perjudican de forma indebida a la contraparte del
predisponente. Un perjuicio indebido puede resultar también cuando
la cláusula esté redactada de forma no clara e incomprensible";
agregando luego que ese perjuicio se presume cuando "l[a] cláusula
no sea compatible con los principios esenciales de la regulación
legal de la que difiere... o... se limiten derechos y obligaciones

OM
esenciales inherentes a la naturaleza del contrato de tal manera que
se ponga en peligro la consecución de la finalidad del mismo". La
experiencia latinoamericana es concordante; el Código Civil
peruano aporta reglas que encuentran importantes puntos de
conexión con la legislación europea(19).
.C
DD

3.5.5.2. Los criterios de desestimación de

cláusulas abusivas
El art. 988 CCyCN recurre a un lacónico diseño general, que
LA

resulta particularmente acertado. Aunque el texto podría hacer

pensar en su insuficiencia, existe consenso en cuanto a que la
utilidad de un régimen legal relativo a cláusulas abusivas se mide,
no tanto por la incorporación de un extenso catálogo de cláusulas
desestimables de pleno derecho, sino más bien por la recepción de
FI

normas abiertas que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces

sutiles formas bajo las cuales los predisponentes suelen ofrecer sus
condiciones generales de contratación. No pasa inadvertido que
interesantes modelos legislativos sobre la materia además de


establecer listados de cláusulas susceptibles de desestimación,

recurren a estándares o principios válvulas a fin de evitar la rápida
obsolescencia del herramental legislativo creado. En este
entendimiento, MOSSET ITURRASPE —citando aDEREUX— ha dicho
que "...resolver la cuestión, en base a leyes prohibitivas de
determinadas cláusulas, valdría tanto como armarse de un fusil para
alejar las avispas que cubren una torta de miel; el plomo mataría
sólo a algunas avispas pero, sin dudas, arruinaría la torta".

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 De este modo, el control de contenido se estructura en el CCyCN
sobre la base de estándares o normas abiertas, que tienen una
larga prosapia entre nosotros (ALTERINI, LORENZETTI, STIGLITZ R. -
STIGLITZ, G.). En este punto, la simetría entre el art. 988 del nuevo
Código y la LDC es notoria, en especial en lo que concierne a las
nociones de "desnaturalización de las obligaciones del
predisponente" y "renuncia o restricción a los derechos del
adherente", que provienen del Proyecto de Código Civil de
1987(20), de donde pasaron luego a la LDC y a varios de los
Proyectos de reforma.
Sobre el contenido o alcance de los mismos, caben las siguientes
reflexiones:

OM
a) En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil 1998 se
afirmaba que "...los tribunales están habilitados para intervenir en
los contratos predispuestos y en los contratos celebrados por
adhesión, principalmente para evitar su desnaturalización, la cual
constituye un estándar de gran amplitud, que permite abarcar un
.C
extenso universo de situaciones... y que se relaciona con la causa
final entendida como el propósito común de las partes de alcanzar
un resultado económico y jurídico". Sobre esa base conceptual la
DD
jurisprudencia argentina ha hecho una rica aplicación del estándar
en pluralidad de situaciones. Así, en un conflicto entre una
automotriz y la empresa que había actuado como representante de
aquélla en la comercialización de planes de ahorro, se afirmó que la
predisposición contractual no puede desnaturalizar "...los principios
LA

esenciales del ordenamiento, las razones económicas y

sustentantes del acuerdo y lo que las partes razonablemente
programaron como finalidad del contrato celebrado..."(21). El
estándar también ha tenido aplicación en contrato de medicina
FI

prepaga(22); allí se afirmó que "[l]a cláusula que excluye la

cobertura de accidentes de tránsito en el contrato de medicina
prepaga es abusiva, pues desnaturaliza las obligaciones y el
equilibrio del contrato".


b) La norma que tiene por no convenidas a las cláusulas

"...que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente,
o amplían derechos del predisponente que resultan de normas
supletorias", también ha venido afianzándose en la jurisprudencia,
en donde se la ha tomado con frecuencia(23). Como bien se ha
destacado, la referencia al derecho supletorio es muy significativa,
desde que "...el Derecho positivo no imperativo constituye, en los
contratos por adhesión, el mínimo no derogable; los derechos y

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 facultades reconocidos por las normas generales a favor del
adherente no pueden ser restringidos, y los derechos que esas
normas reconocen al predisponente no pueden ser ampliados. El
Derecho supletorio es el modelo de comparación para delimitar la
abusividad de la cláusula predispuesta" (MÁRQUEZ-CALDERÓN).
c) Finalmente, el CCyCN admite la abusividad de aquellas
cláusulas que "por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles". El texto supone una apertura a la
categoría jurídica de la "sorpresa", con fuerte raigambre en el
Derecho comparado(24), en especial, en institutos vinculados con
los estándares jurídicos. Su recepción en el nuevo sistema de
Derecho privado es plausible en un doble sentido:

OM
• Es la culminación de un proceso con diferentes antecedentes
nacionales. Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 la mencionaba
en su art. 327 como uno de los estados subjetivos del lesionante.
En los contratos de consumo, la apertura a la "sorpresa" es aún
más intensa, desde que las prácticas "sorpresivas" resultan
.C
expresamente tipificadas (arts. 32, 33 y 34, ley 24.240), lo que se ha
visto también consolidado en el CCyCN (arts. 1104 y ss.).
• Constituye una pauta de descalificación éticamente
DD

irreprochable, desde que no se comprende de qué modo podría

integrar el contrato una cláusula inesperada (LORENZETTI, STIGLITZ
R. - STIGLITZ, G., REZZÓNICO).
• Ha sido aplicada por la jurisprudencia aún antes de la vigencia
LA

del CCyCN en el ámbito de la contratación por adhesión entre

empresas(25).
FI

3.5.5.3. Contrato por adhesión y aprobación



administrativa de las cláusulas contractuales

Con acertado criterio el CCyCN sostiene que "[l]a aprobación
administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control
judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad" (art. 989). Se trata de una cuestión que
se encuentra consolidada entre nosotros, pero que no deja de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 presentar interés por su repercusión en áreas sensibles como la de
los contratos de seguros, bancarios, de ahorro previo, etc.

3.5.5.4. Cláusulas abusivas. Vasos comunicantes y

diferencias entre el régimen del contrato por
adhesión y el contrato de consumo
El CCyCN consagra un régimen de cláusulas abusivas, que

OM
contiene lazos marcados entre los "contratos por adhesión" y los
"contratos de consumo". El legislador no ha querido dejar dudas al
respecto desde que, metodológicamente, la tipificación de las
cláusulas abusivas en los primeros, resulta aplicable a los
segundos. A ello ha contribuido el hecho que los límites expresados
por el nuevo Código ya estaban expuestos en la Ley Defensa del
.C
Consumidor (art. 37), que tiene por no convenidas a las cláusulas
que "limitan la responsabilidad por daños" y que invierten "la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor", además de establecer
DD
como estándares de descalificación a la "desnaturalización de las
obligaciones de las partes" y a la "renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o ampliación de los derechos de la
contraparte".
A la inversa, y sin perjuicio de las normas generales sobre
LA

ineficacia, es evidente que las reglas sobre los alcances del control
judicial de cláusulas abusivas previsto para los contratos de
consumo en el art. 1122 CCyCN, son aplicables a los contratos por
adhesión. Sobre aquéllas, v. Capítulo 9, pto. 9.5.1.
FI

Sin embargo, subsisten algunas diferencias, conforme lo previsto

en el propio art. 1117, en cuanto dispone que"[s]e aplican en este
Capítulo [contratos de consumo] lo dispuesto por las leyes
especiales y los arts. 985, 986, 987 y 988 [contratos por adhesión],


existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las

partes". Se insiste así, que para la protección del consumidor, no es
relevante el fenómeno de predisposición, desde que la tutela se
dispensa por la vulnerabilidad estructural que aquél presenta en el
mercado.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.6. ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO

3.6.1. Introducción
La Sección 1ª del Capítulo 3 sobre "[f]ormación del

OM
consentimiento", permite reconocer como elementos del
consentimiento a la oferta y a la aceptación, toda vez que para
lograr que aquél se perfeccione resulta indispensable el encuentro o
coincidencia de ambas manifestaciones (DÍEZ-PICAZO).
Sobre los modos en que esa voluntad puede expresarse, ver el
.C
punto 1.2.
DD

3.6.2. La oferta
LA

La oferta constituye una manifestación unilateral de la voluntad

que da cuenta de un acto jurídico y que tiene como finalidad
proponer la celebración de un contrato. Hay quienes, por el
contrario, tanto en el régimen anterior (APARICIO) como en el actual
(SANTARELLI), prefieren verla como un simple acto voluntario con los
FI

efectos asignados por la ley.

En la realidad económico-social, puede insertarse en el marco de
un proceso más o menos extenso de negociación entre las partes, o


constituir el primer contacto que se traba entre las mismas. Lo

primero es frecuente en los "contratos negociados o paritarios", en
cambio, lo segundo es habitual en los "contratos por adhesión" o
"de consumo".

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.6.2.1. Requisitos. Especial referencia al
régimen de oferta al público
Para que la oferta sea considerada como tal, es menester que
revista una pluralidad de requisitos, que surgen de los arts. 972, 973
y 977 CCyCN. De modo que, debe ser:
a) Personalizada, esto es, dirigida a un sujeto determinado o
determinable (art. 972). Sin embargo, la regla no resulta absoluta,
desde que el art. 973 CCyCN admite que "[l]a oferta dirigida a
personas indeterminadas es considerada como invitación para que
hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias
de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este

OM
caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones
admitidas por los usos". Mediante las excepciones que explicita, el
CCyCN intenta clausurar los debates generados con motivo de los
códigos históricos, que aunque trataban a la manifestación
impersonal como mera "invitación a ofertar" (art. 1148 y art. 454
CCom.), dieron pie a interminables debates sobre sus verdaderos
.C
alcances (ALTERINI, LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
El régimen actual intenta —al menos parcialmente— adecuarse
al funcionamiento del mercado, en donde no puede negarse la
DD

existencia de ofertas dirigidas a personas indeterminadas, es decir,

verdaderas propuestas de contratos emitidas por alguien con
voluntad inequívoca de obligarse. Una primera expresión del
reconocimiento legislativo de este fenómeno surgió de la LDC, cuyo
art. 7 alude expresamente a la "...oferta dirigida a consumidores
LA

potenciales indeterminados..." (v. Capítulo 9, pto. 9.4.5.).

De este modo, la "oferta al público" se abre como una posibilidad
en nuestro régimen de Derecho común.
FI

b) Seria, en cuanto el art. 972 CCyCN ordena que sea

emitida "...con la intención de obligarse...".
Justamente la cuarta acepción del vocablo "seria" del Diccionario


de la Real Academia Española alude a lo"r[]eal, verdadero y

sincero, sin engaño o burla, doblez o disimulo". Aplicado a la oferta,
la exigencia impone que la misma sea emitida con la intención real
de quedar obligado. Quedan fuera situaciones en la cuales el
proponente la emita con propósitos no obligatorios, como acontece
con aquel que, en el marco de una actividad pedagógica o docente
o de un juego, ejemplifica proponiendo la formalización de un
contrato determinado —v.gr. la venta de su reloj— (LÓPEZ DE
ZAVALÍA).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 c) Completa, en cuanto la oferta debe contener las precisiones
necesarias para establecer los efectos que el contrato habrá de
producir de ser aceptada (última parte art. 972 CCyCN). Sobre este
punto, ha existido tradicionalmente consenso en cuanto a que es
suficiente que consigne los elementos esenciales generales y
particulares del contrato que se propone (NICOLAU), desde que el
resto de las consecuencias pueden resultar de los mecanismos de
integración del contenido del contrato, que resulta del art. 964
CCyCN.
d) Objetivada a un contrato en especial. Aunque no aparezca
expresamente previsto en el art. 972 CCyCN del que resultan los
requisitos de la oferta antes considerados, puede inferírsela de

OM
modo implícito, en tanto —y como ya se dijo—, el propósito de toda
oferta es proponer la formalización de un contrato, el que podrá ser
nominado o innominado, en los términos del art. 970 CCyCN.
.C
3.6.2.2. Oferta emitida o dirigida a varias
DD

personas
Asimismo, el CCyCN considera la situación de la oferta —y
lógicamente de la aceptación— de contratos con partes plúrimas o
de contratos plurilaterales (v. Capítulo 1, pto. 1.3.). Va de suyo que,
LA

en tales supuestos, aquélla debe dirigirse a todas las partes o

sujetos interesados, de modo que, como regla general, no habrá
contrato si no existe acuerdo de todos ellos. Un ejemplo
paradigmático lo suministra el art. 1445 CCyCN, en cuanto
FI

consagra que "[c]uando una parte trate con un tercero en nombre

de todas las partes o de la organización común establecida en el
contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o
deudores respecto del tercero sino de conformidad con las


disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o

las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo". La parte
final del art. 977 CCyCN morigera la solución, al reconocer que lo
contrario puede provenir de la convención o de la ley, autorizando a
la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o
permitiendo su conclusión sólo entre quienes lo han consentido.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.6.2.3. Obligatoriedad y revocación de la oferta
En este tópico reside otra de las novedades del CCyCN, desde
que el mismo acepta la fuerza obligatoria de la oferta, superando las
asimetrías que en el régimen derogado existían entre el Derecho
común y el subsistema de protección de los consumidores (v.
Capítulo 9, pto. 9.4.5.), que daban cuenta de la tensión entre las
reglas de "autorresponsabilidad del oferente" y "libertad de
revocación" (MENÉNDEZ MATO). Pese a ello, no se desconocen las

OM
valiosas opiniones de quienes siguen viendo una fuerte fragilidad de
la oferta (SANTARELLI).
La obligatoriedad de la oferta, requiere sin embargo de varias
precisiones:
a) Constituye una regla que admite excepciones. El primer
.C
párrafo del art. 974 es contundente, en cuanto afirma que "[l]a oferta
obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus
términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del
DD

caso".
b) Se modula, según la existencia de diferentes situaciones que
el legislador precisa, a saber:
Si el oferente se obligó a mantenerla durante un tiempo
LA

determinado, la revocación no es posible, desde que lo contrario,

violentaría el sentido del citado art. 974. Por ello, en este caso, la
retractación es inconducente para evitar el perfeccionamiento del
contrato (SANTARELLI);
FI

• "La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un

medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo
puede ser aceptada inmediatamente" (art. 974, párrafo segundo).
Aquí, puede válidamente sostenerse, que la obligatoriedad cuenta


con una temporalidad limitada, que emerge de la inmediatez de la

comunicación existente entre los partes, que hace que sea
razonable la exigencia de la respuesta inmediata;
• "Cuando se hace a una persona que no está presente, sin
fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado
hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la
recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de
comunicación" (art. 974, párrafo tercero). La fuerza vinculante de la

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 oferta se apoya aquí en la protección de la confianza (art. 1067
CCyCN), ya que existe consenso en entender a ésta como una
exigencia que se impone en orden a no defraudar las expectativas
creadas con sus propias conductas o manifestaciones de voluntad
(NICOLAU)(26). El cambio de régimen es notorio(27)y concordante
con otras reformas que apuntan en el mismo sentido, como la ya
considerada sobre el vicio de error (v. punto 1.2.1).
Básicamente, en este supuesto se trata de admitir límites a la
revocación de la oferta, que recién quedará autorizada una vez
transcurrido el tiempo razonable de espera de la aceptación, plazo
que se encontrará sujeto a un conjunto de circunstancias, tales
como los medios usuales de comunicación —en especial el que

OM
puede esperarse a partir del empleado por el oferente—, la
naturaleza y complejidad del negocio ofrecido, etc.(28), bajo el
axioma de la buena fe contractual (SANTARELLI). Como puede
advertirse, este problema no se presenta cuando el oferente hubiera
emitido la oferta con plazo, situación a la que parece querer orientar
.C
el legislador, en sintonía con el régimen de protección del
consumidor (v. Capítulo 9, pto. 9.4.5.).
• Una situación similar se suscita respecto de la oferta al público,
DD
en cuanto el último párrafo del art. 973 CCyCN dispone que "[e]n
este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones
admitidas por los usos". La flexibilización del recaudo que la oferta
sea personalizada, y la apertura a la oferta al público, va
acompañada de un criterio concordante en orden a la obligatoriedad
LA

de la oferta, que hace que la misma pueda vincular al proponente,

en atención a los usos. Creemos, sin embargo, que éstos no
constituyen la única pauta a considerar, especialmente cuando
resulten insuficientes para resolver la cuestión. El art. 974, párrafo
FI

tercero, y los criterios relacionados a él, podrán actuar también

como criterios de determinación del plazo y las condiciones de
emisión.


3.6.2.4. Retractación de la oferta en tiempo

anterior o concomitante con su recepción
Más allá de los límites previstos en los supuestos precedentes,
va de suyo que la retractación es posible en las ofertas dirigidas a

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 persona determinada "...si la comunicación de su retiro es recibida
por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta" (art. 975
CCyCN). Coherente con ello, el párrafo final del art. 974 sostiene
que "[l]os plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde
la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión
diferente".

3.6.2.5. Régimen de caducidad de la oferta.

OM
Responsabilidad precontractual
Aunque el principio de tutela de la confianza (art. 1067 CCyCN) y
la regla de la obligatoriedad de la oferta (art. 974 CCyCN), hubieran
armonizado mejor con el reconocimiento de su autonomía, esto es,
su independencia respecto de las contingencias que pueden afectar
.C
al oferente, se ha optado por preservar la tradición del CCiv.
derogado, y en tal sentido, se consagra que "[l]a oferta caduca
cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se
DD
incapacitan, antes de la recepción de su aceptación" (art. 976,
primer párrafo). El único cambio apreciable, reside en el momento
dentro del cual deben operarse tales vicisitudes, el que resulta
coherente con otras soluciones ya abordadas, y con las que luego
se verán sobre la formación del consentimiento.
LA

La caducidad se presenta como una regla a la que se ha

buscado afirmar de modo especial, toda vez que, la autonomía fue
suprimida aun en los casos en los cuales se la admitía en el CCiv.
Así, sucede en materia de donaciones, el art. 1545 CCyCN dispone
FI

que la aceptación deba producirse en vida del donante y del

donatario, lo que supone que la oferta no se independiza de la
persona del donante, de modo que si éste fallece antes de la
recepción de la aceptación del donatario, la misma no perfecciona


al contrato.
Párrafo aparte merece la consagración por el citado art. 976
CCyCN (párrafo final) de otro supuesto de responsabilidad
precontractual, configurado cuando alguien hubiera aceptado la
oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente operada con
anterioridad a que fuera recibida por éste. Se aplican aquí todas las
consideraciones vertidas en el punto 1.5.3.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.6.3. La aceptación
Al igual que la oferta, la aceptación constituye un acto jurídico
unilateral, aunque esta última tiene el propósito de perfeccionar el
contrato.
Sobre los modos a través de los cuales la aceptación puede
concretarse; ver puntos 1.2.2; 1.2.3, y 1.2.4.

OM
3.6.3.1. Requisitos
Para que la aceptación perfeccione el contrato es menester que:
.C
a) Se dirija al oferente, esto es, se exprese como una respuesta
personalizada a la propuesta cursada al aceptante.
DD

b) Se manifieste de modo tempestivo, es decir, durante el tiempo

de vigencia o de obligatoriedad de la oferta.
c) Resulte concordante con la propuesta recibida. En este punto,
la cuestión adquiere niveles de mayor complejidad, puesto que si
LA

bien se parte de una regla que preserva la tradición del CCiv., la

misma ha sido morigerada por otras que responden a criterios
flexibles que provienen de los modelos jurídicos comparados en
materia de contratos, en especial, los citados "Principios sobre los
FI

contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los

Principios Europeos de Derecho Contractual (PECL). Al respecto,
se recuerda que el art. 978 CCyCN principia afirmando que "[p]ara
que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena


conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su

destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino
que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica
de inmediato al aceptante". Más adelante, el art. 982 dispone
que "[l]os acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si
todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda,
expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales
particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no
concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de
todos ellos".

3.6.3.2. La modificación de los términos de la

oferta por el aceptante. Los acuerdos parciales

OM
El juego de las normas citadas en el punto anterior, permite
extraer algunas conclusiones en orden al funcionamiento armónico
del nuevo régimen(29). Así:
a) La regla sigue siendo la aceptación pura y simple de la oferta,
lo que significa que cualquier modificación a la misma importa una
contraoferta;
.C
b) Si el aceptante introduce modificaciones, éstas pueden ser
admitidas por el oferente, en la medida que lo comunique de
DD
inmediato a aquél. A diferencia de los modelos comparados antes
citados (RIVERA)(30), la fórmula del art. 978 no distingue acerca del
tipo de cambios que pueda proponer el aceptante, lo que hace
pensar que aun aquellos que revistan carácter sustancial podrían
dar lugar a una conformidad del oferente. La solución parece lógica,
LA

y poco innovadora respecto del régimen derogado, toda vez que

también allí las modificaciones tratadas como contraoferta podían
ser aceptadas y perfeccionar el contrato. La diferencia radicaría en
que en el CCyCN tal situación se daría sin que las partes
intercambien sus roles originarios de oferente y aceptante (STIGLITZ,
FI

R.);
c) Finalmente, el CCyCN acepta que al perfeccionamiento pueda
tenérselo por operado mediante "acuerdos parciales", en la medida


que los mismos expresen un consentimiento sobre los elementos

esenciales particulares del contrato nominado o innominado de que
se trate, con las formalidades exigidas para ese negocio.
Aunque no se precisa el ámbito de actuación de la figura, es
evidente que ha sido pensada para los contratos paritarios,
especialmente los de mayor complejidad, en donde la negociación
está signada por un proceso más o menos prolongado. En este
aspecto, el CCyCN sigue al Proyecto de Código Civil de 1998, cuyo

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 art. 916 tenía un diseño muy próximo al vigente art. 982 CCyCN
(NICOLAU), que a su vez, se nutre de las experiencias comparadas
(RIVERA, GARRIDO CORDOBERA), entre los que sobresalen el art. 2º
del Código Suizo de las Obligaciones y la regla 2.1.14 de los
"Principios sobre los contratos comerciales internacionales de
UNIDROIT" —que expresamente regula al llamado "contrato con
términos abiertos"—. Entre nosotros, el primer antecedente ha sido
vinculado a la "teoría de la punktation o puntualización", y
combatida por considerársela contraria a la seguridad jurídica
(BREBBIA).
Sin embargo, actualmente se juzga que el art. 982 CCyCN
responde a las exigencias negociales que dan cuenta —con

OM
frecuencia— de casos en los cuales resultaría contrario a la buena
fe negar el perfeccionamiento del contrato frente a negociaciones
concluidas sobre todos los aspectos esenciales. Ya en el régimen
anterior, y en ocasión de un valioso laudo del Tribunal Arbitral Ad
Hoc, en la causa "B. A. N.A. c. T. S.A."(31), en el cual se discutía si
.C
se encontraba perfeccionado o no un contrato relativo a la
renegociación de las obligaciones financieras que pesaban sobre
una de ellas, ATILIO ALTERINI sostuvo en su calidad de árbitro que,
aunque no había interés para laudar las teorías de punktation, de
DD

los acuerdos parciales o de los open contracts, por entender que en

el caso había mediado contrato según diferentes argumentos, no
podía negarse que de alguna manera los criterios resultantes de
esas teorías venían siendo admitidos entre nosotros(32).
LA

Nada obsta, sin embargo, a que las partes expliciten su

categórica voluntad que la negociación concluya con un acuerdo
total. En ese sentido, la regla 2.1.13 de UNIDROIT dispone
que "[c]uando en el curso de las negociaciones una de las partes
FI

insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta

lograr un acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en
particular, el contrato no se considerará perfeccionado mientras no
se llegue a ese acuerdo". Aunque no puede dudarse del carácter


imperativo de las reglas de formación del contrato, en materia de

acuerdos parciales se justifica su actuación siempre que no medie
una voluntad inequívoca contraria (FERNÁNDEZ), la que podría
vérsela incluso como una condición suspensiva (RIVERA).
Por lo demás, y en sentido concordante con el carácter
excepcional reconocido al instituto, el propio CCyCN sienta una
regla hermenéutica de clausura: "[e]n caso de duda, el contrato se
tiene por no concluido" (art. 982, ante último parte).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.6.3.3. Retractación de la aceptación
Al igual que se acepta la retractación de la oferta, se hace lo
propio con la aceptación, en tanto la comunicación de su retiro sea
recibida por el oferente antes o al mismo tiempo que ella (art. 981).

OM
3.7. FORMACIÓN DEL CONTRATO ENTRE
PRESENTES Y AUSENTES. SU
SIGNIFICACIÓN ACTUAL
.C
DD

3.7.1. Introducción
Según el diccionario de la Real Academia Española, el
vocablo "distancia alude al espacio o intervalo de lugar o de tiempo
LA

que media entre dos personas, cosas o sucesos". La distancia, por

tanto, puede ser concebida desde dos perspectivas diferentes, la
que suministra el espacio material, o la que brinda el espacio
temporal, distinción que se refleja de modo diverso en el ámbito del
FI

Derecho.
En el campo contractual la distancia impacta de una manera
especial. Así, en el Derecho contractual tradicional, la problemática
de la distancia es considerada particularmente con motivo del


perfeccionamiento del contrato, y es un área que ha sufrido una

notable evolución influenciada en gran medida por el impacto de la
tecnología. En los modelos decimonónicos, la distancia espacial
existente entre los contratantes llevaba a que sus manifestaciones
de voluntad se prestaran en momentos sucesivos, obligando a
considerar al contrato así formado entre ausentes. La distancia
física actuaba como causa generadora de la distancia temporal.
Con la aparición de las nuevas tecnologías (teléfono, télex, fax,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 televisión interactiva, Internet, etc.), tal estado de cosas fue puesto
en crisis, ya que a través de ellas hoy es posible que exista
inmediatez comunicacional, independientemente que ellas se
encuentren físicamente presentes, lo que lleva a entender así
celebrados a los contratos.
Por las razones expuestas, en el Derecho contractual tradicional,
a los fines formativos, hoy interesa saber si existe una
comunicación instantánea entre las partes, en cuyo caso, el
contrato se entiende formado entre presentes, o por el contrario, si
media una distancia o intervalo de tiempo entre la oferta y la
aceptación, supuesto en el cual el contrato se considera
perfeccionado entre "ausentes".

OM
Lo relevante para calificar a un contrato como celebrado entre
presentes o "ausentes", resulta ser la existencia o no de una
distancia temporal entre las manifestaciones. Éste parece ser el
espíritu del art. 980 del CCyCN.
.C
Por el contrario, en el ámbito de los contratos de consumo la
distancia física o espacial actúa más allá de los problemas de la
formación del contrato, constituyéndose en una pauta de protección
de los usuarios y consumidores. En tal sentido, se destaca que los
DD

ordenamientos jurídicos contemporáneos regulan a través de

diferentes técnicas legislativas (v.gr. leyes especiales, incorporación
a las leyes de defensa del consumidor, etc.) las más modernas y
variadas prácticas de comercialización. En dicho elenco aparecen
LA

los contratos a distancia, que generalmente se captan junto a otros

fenómenos contiguos, como las operaciones domiciliarias y a las
operaciones por envíos forzosos. Las reglas de protección
establecidas para los contratos a distancia, buscan paliar la falta de
inmediatez entre el consumidor y el objeto del contrato, e impide
FI

una directa percepción de la cosa o servicio contratado, que genera

el riesgo de recibir una prestación que no se adecua a la esperada,
y que, en su caso, lo obliga a asumir la dificultad de reclamar los
defectos del producto o actividad comercializada a un proveedor


distante (CALAIS-AULOY). En consecuencia, se pondera

elogiosamente el reconocimiento de la categoría de los "contratos a
distancia" en el CCyCN, que mejora el marco normativo precedente
(v.gr. el art. 33 de la LDC) y brinda una exhaustiva regulación en los
arts. 1105 y ss., que serán considerados en el Capítulo 9, pto. 9.4.7.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.7.2. Momento perfectivo del contrato

3.7.2.1. Perfeccionamiento entre presentes

El contrato se perfecciona entre presentes cuando existe una

OM
comunicación directa entre las partes, sea porque se encuentran
físicamente presentes o porque recurren a un medio tecnológico
que permite ese tipo de intercambio.
En tal supuesto, el contrato se tiene por celebrado cuando la
aceptación es manifestada (art. 980 inc. a), esto es, cuando se
.C
exterioriza a través de los mecanismos que oportunamente se
consideraran.
De este modo, se mejora el art. 1151CCiv., que disponía que "[l]a
DD
oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si no
lo fuese inmediatamente", puesto que no puede dudarse que entre
presentes coinciden el momento de manifestarse y recibirse la
aceptación.
LA
FI

3.7.2.2. Perfeccionamiento entre ausentes

La formación entre ausentes ha sido objeto de una profunda
reformulación en el CCyCN, dado que el régimen derogado
reconocía un sistema mixto, que no sólo había quedado


desajustado con las tendencias contemporáneas del Derecho

comparado, sino que tampoco estaba exento de problemas
concretos, especialmente sobre el conocimiento efectivo y recíproco
de las partes sobre el momento perfectivo del contrato.
A modo introductorio, se recuerda que existe consenso universal
a la hora de individualizar los sistemas posibles de
perfeccionamiento entre ausentes de un contrato, que

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 habitualmente se presentan bajo el formato de diferentes teorías, a
saber:
a) Teoría de la manifestación, que juzga celebrado el contrato
cuando el aceptante exterioriza su voluntad.
b) Teoría de la expedición, que exige que el aceptante concrete
el acto material de envío o remisión de la aceptación. Éste era el
criterio seguido como regla por el CCiv. para los contratos
celebrados por correspondencia epistolar, que era objeto de fuertes
críticas, por cuanto no atendía al interés del oferente.
c) Teoría de la recepción, que considera que el contrato se forma
cuando el oferente recepciona la aceptación. Sobre el mismo se ha

OM
dicho que es el sistema más adecuado por cuanto evita algunas
consecuencias abusivas o injustas a que puede dar lugar la doctrina
de la simple expedición (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES), y es
seguido por la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías —suscripta por nuestro país—, los
.C
"Principios sobre los contratos comerciales internacionales de
UNIDROIT" y los "Principios Europeos de Derecho Contractual"
(PECL).
DD

d) La teoría del conocimiento, que impone el anoticiamiento

directo del oferente de la aceptación; estaba presente en el CCiv.
como excepción a la regla de la expedición en los supuestos de
caducidad de la oferta y retractación de la aceptación.
LA

El CCyCN parece valerse de la recepción como único sistema

para la formación del contrato entre ausentes, lo que hace que la
formulación general de la regla del art. 980 inc. b), se vea luego
ratificada en materia de retractación de la oferta (art. 975 CCyCN);
caducidad de la oferta (art. 981) y retractación de la aceptación (art.
FI

981 CCyCN). Sin embargo, podría pensarse en su modulación o

morigeración frente a los supuestos de manifestación tácita de la
voluntad (DÍEZ-PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES), que como se vio, el
CCyCN recoge en el art. 264.


Para despejar toda duda sobre el criterio adoptado por el

legislador, el art. 983 CCyCN dispone que "[a] los fines de este
Capítulo se considera que la manifestación de voluntad de una
parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió
conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su
domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil".
Adviértase que el texto cuando caracteriza a la recepción, dice que
la misma puede suponer el conocimiento efectivo o el presunto. Con

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 este último, queda claro que para perfeccionar entre ausentes el
contrato basta con la mera presunción de conocimiento de parte del
oferente por haber ingresado la respuesta dentro de su esfera de
control.

3.7.3. La contratación electrónica y el comercio

electrónico

OM
Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) han
dado nacimiento al amplio universo de la contratación electrónica,
que desborda las fronteras de la formación del consentimiento. En
este tipo de contratos, quedan comprendidas todas las
transacciones comerciales que recurren a una comunicación
electrónica, siendo el comercio electrónico la variante que se
.C
desarrolla mediante redes cerradas o abiertas (PIEDECASAS).
Como bien se reconoce en nuestra doctrina (LORENZETTI), en este
ámbito es posible diferenciar distintas clases o grupos de casos, a
DD

saber:
a) Contratos celebrados en forma instantánea, por no mediar
tiempo relevante entre la oferta y la aceptación. La comunicación
instantánea califica al momento de la formación y no al de
LA

ejecución. Son típicos supuestos de contratos entre presentes.

b) Contratos no instantáneos, que dan cuenta de un tiempo de
interposición entre la oferta y la aceptación, dentro del cual puede
verificarse un riesgo o contingencia, lo que hace que se los emplace
FI

dentro de los contratos entre ausentes.

c) Contratos de consumo a distancia —ver punto 1.8.1.—, que
cuentan con una tipificación particular en miras de la protección de
la debilidad del consumidor la que se ve potenciada por la


utilización de medios electrónicos de vinculación que hace que falte

entre las partes inmediatez física, lo que lógicamente imposibilita el
contacto directo del consumidor con el objeto del contrato (art. 1105
CCyCN).
Como se observa de la simple descripción de los supuestos, el
nuevo régimen permite distinguir la contratación electrónica sin o
con consumidores, esta última signada por las normas de
protección del Capítulo 3 del régimen de los "contratos de consumo"

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 —en sintonía con la LDC—. Sin embargo, en uno u otro caso, se
reconocen la existencia de efectos comunes, tales como los que
resultan de las normas sobre instrumentos particulares (art. 287),
firma (art. 288), criterios de incorporación de cláusulas generales
predispuestas (art. 985), e incluso, las de formación del
consentimiento antes explicadas (art. 980), toda vez que, aún en los
contratos a distancia, la exigencia de confirmación impuesta al
oferente sobre la llegada de la aceptación (art. 1108), no es
entendida como un recaudo para el perfeccionamiento del contrato,
el que debe considerárselo concluido por la recepción de la
aceptación por el oferente (STIGLITZ, R). De lo contrario, podría
llegar a perjudicarse al consumidor, lo que no ha sido

OM
inequívocamente el propósito del legislador (v. Capítulo 9, pto.
9.4.7.).

.C
3.8. OTRAS MODALIDADES DE
CONTRATACIÓN RELACIONADAS CON EL
DD

CONSENTIMIENTO
LA

3.8.1. Introducción
Las últimas dos Secciones del Capítulo 3, se ocupan de los
FI

contratos preliminares (arts. 990 y ss. CCyCN), del pacto de

preferencia (arts. 997 y 998 CCyCN) y del contrato sujeto a
conformidad (arts. 999 CCyCN). Todas expresan modalidades de
contratación reconocidas en la vida negocial, ligadas al


consentimiento, al igual que el contrato por adhesión a cláusulas

generales predispuestas (arts. 984 a 989 CCyCN), que se
considerara supra.
El tratamiento resulta coherente con la regulación que el CCyCN
trae de otras modalidades (contrato por persona a designar —art.
1029—; contrato por cuenta de quien corresponda —art. 1030—;
subcontrato —arts. 1069 a 1072—), lo que busca superar las
lagunas que tradicionalmente existieron sobre la materia.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Como se aprecia, el abordaje se da a medida que se desgranan
los diferentes temas de la teoría general del contrato con los cuales
se relacionan. De tal modo, su tratamiento privilegia la respectiva
pertenencia conceptual, y el sentido que resulta de los fines
prácticos a los que está llamada a cumplir cada figura.

3.8.2. Contratos preliminares

OM
3.8.2.1. Consideraciones generales. Diferencia
con figuras próximas
.C
La categoría del contrato preliminar, ligada a la formación del
consentimiento, no puede ser confundida con las tratativas
contractuales. Bien se ha dicho que, desde la perspectiva
DD

estructural, no cabe reconocer diferencias con los contratos

comunes, pues en ambos se necesita la exteriorización del acuerdo
destinado a reglar derechos patrimoniales, por lo cual se lo entiende
como un verdadero contrato (BREBBIA), al que pueden resultar de
LA

aplicación los institutos de la lesión (art. 332), la ineficacia (art. 382),

la frustración del fin del contrato (art. 1090), y la imprevisión (art.
1091), entre muchos otros efectos.
Tampoco puede confundírselo con la promesa u oferta de
FI

contrato irrevocable, puesto que en esta última falta el acuerdo de

voluntades(33).
Finalmente, es menester diferenciarlo de los contratos
preparatorios, que buscan reglar los efectos de contratos que las


partes pueden o no celebrar en el futuro. En este ámbito, caben los

contratos tipo y los contratos marco (ALTERINI, GARRIDO CORDOBERA,
RIVERA). Desde esta perspectiva, se ha dicho que mientras los
contratos preliminares tienen una existencia precaria ajustada al
perfeccionamiento del contrato definitivo, el preparatorio tienen una
existencia duradera por la vocación normativa que presentan
(NICOLAU).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 3.8.2.2. Caracterización
El contrato preliminar constituye un contrato por el cual una o
ambas partes quedan obligadas a concluir, dentro de un cierto
tiempo, otro contrato, individualizado como definitivo, y precisado en
su contenido (CATAUDELA, LUMINOSO, PALERMO).
La figura ha sido objeto de grandes debates en nuestra doctrina,
en gran medida en el contrato preliminar bilateral, por la discusión
sobre la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria

OM
(MOSSET ITURRASPE, NICOLAU).
El CCyCN ha venido a superar tal estado de cosas, consolidando
los criterios prevalecientes(34). En tal sentido, se destaca que:
a) Ha quedado explicitada normativamente su diferencia con el
.C
boleto de compraventa de inmuebles, al que se regula de modo
especial en los arts. 1170 y 1171, y se lo considera como un
contrato de compraventa, oponible a terceros —incluso al concurso
o quiebra del vendedor— bajo determinados presupuestos.
DD

b) Su tipificación en el art. 994 y ss. CCyCN, responde a su

variante más extendida, relativa a la conclusión del contrato
definitivo(35), aunque no puede dudarse que es posible sujetarlo a
otros propósitos, como el de obligar a la negociación u organizar a
LA

esta última.
c) Constituye una especie de contrato conexo (art. 1073 CCyCN),
por vinculación genética y funcional, y al que pueden aplicarse sus
efectos, según las circunstancias.
FI


3.8.2.3. Plazo. Alcance

El segundo párrafo del art. 994 establece que "[e]l plazo de
vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o
el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su
vencimiento".

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Existe consenso en cuanto a que el mismo refiere a las promesas
del art. 995 del CCyCN, y no se aplica al contrato de opción del art.
996 CCyCN. Esa hermenéutica se desprende de la propia
redacción de la norma, que ha querido diferenciarse de su fuente
inmediata —el art. 934 del Proyecto de Código Civil de 1998—(36).
Tampoco se duda que constituye un plazo de caducidad; el CCyCN
define a esta especie de término como aquella que "...extingue el
derecho no ejercido" (art. 2566), y que no se suspende ni se
interrumpe, excepto disposición legal en contrario (art. 2567).
Se discute, sin embargo, sobre si es un plazo máximo e
imperativo, o disponible por las partes en ejercicio de la autonomía
contractual. Se comparte el primer criterio, que responde a la

OM
finalidad del legislador, toda vez que la consagración de un término
de vigencia demuestra la voluntad de acotarlas en resguardo del
adecuado funcionamiento y seguridad del tráfico jurídico.
.C
3.8.2.4. Especies y efectos
DD

El contrato preliminar tipificado por el CCyCN admite dos

especies: la promesa de celebrar un contrato y el contrato de
opción.
LA

La primera, importa que ambas partes quedan obligadas a

celebrar el contrato, que por oposición, se llama definitivo. El art.
995, primera parte, es contundente en cuanto dispone que "[l]as
partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato
futuro"(37).
FI

Los límites a este tipo de acuerdos son acotados. El citado texto

dice que no puede convenirse en aquellos contratos para los cuales
se exige una forma bajo sanción de nulidad (art. 285). En el régimen


anterior, también se juzgaba improcedente en los contratos reales

—especie extinguida por el CCyCN—. Más complejo era el debate
sobre los contratos preliminares bilaterales completos, puesto que
un sector calificado de nuestra doctrina sostenía que no había razón
práctica para desvincularlos del contrato definitivo (MOSSET
ITURRASPE, NICOLAU), aunque ya se recordó que las tensiones
estaban enmarcadas sobre el boleto de compraventa de inmuebles.
En el régimen actual, resulta difícil negar su despliegue, que puede
responder a razones de posibilidad o conveniencia, que hagan a la

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 plena satisfacción de los intereses de las partes (RIVERA). No se
desconoce que hay quienes insisten en que el contrato preliminar
bilateral sólo es posible cuando esté en blanco o sin precisar todo el
contenido del contrato definitivo (NICOLAU).
La obligación de contratar que en este caso asumen las partes,
hace que sea aplicable el régimen de las obligaciones de hacer (art.
995 CCyCN, parte final). Ello significa que la obligación es coercible
en los términos del art. 777, cuyo inc. a) admite exigir el
cumplimiento específico, solución que guarda coherencia con el art.
1018 último párrafo, que para los contratos con forma impuesta sin
sanción de nulidad, autoriza a que "[s]i la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre

OM
que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su
cumplimiento" (RIVERA)(38).
La segunda variante, viene regulada por el art. 996 CCyCN, que
afirma que "[e]l contrato que contiene una opción de concluir un
contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de
.C
aceptarlo". Sobre el texto se ha dicho que pone el acento en el
derecho del promisario a ejercer la facultad que le fue reconocida,
más no en la obligación de contratar que pese sobre el promitente
DD
(NICOLAU). El Proyecto de Código Civil de 1998, por el contrario
afirmaba que "[e]l contrato de opción obliga a las partes a celebrar
un contrato mediante el otorgamiento irrevocable por una o varias, a
la otra u otras, individual o colectivamente, de la facultad de requerir
su conclusión".
LA

Su base contractual, hace que se diferencie de la mera oferta

irrevocable(39), y concede un derecho que no puede ser retractado
por el obligado. La conexidad evidente que registra, hace que deba
observar la forma exigida para el contrato definitivo, que pueda ser
FI

gratuito u oneroso, satisfaciendo los intereses globales del negocio.

El CCyCN ha previsto su intransmisibilidad, excepto que así se lo
estipule (parte final del art. 996).


3.8.3. Contrato sujeto a conformidad

El contrato sujeto a conformidad ha sido tradicionalmente
ubicado dentro del ámbito de los contratos incompletos, en este

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 caso, por depender de la autorización de un tercero ajeno al acto
(ALTERINI).
Aunque la descripción conceptual precedente no condice con la
amplia caracterización que brinda el art. 999, lo que ha generado
algunas dudas en nuestra doctrina (PIEDECASAS), parece que el
entendimiento no puede ser otro(40).
En sus efectos, la norma antes citada les atribuye los propios de
los actos jurídicos sujetos a condición suspensiva (arts. 347 y ss.
CCyCN).
Si la conformidad o autorización del tercero viene asumida por
una de las partes, la situación habría de quedar comprendida en

OM
alguna de las variantes de la promesa del hecho de tercero (art.
1026 CCyCN).
.C
3.8.4. Contratos preparatorios
DD
LA

3.8.4.1. Caracterización y especies

El contrato preparatorio tiene por finalidad organizar o planificar
una eventual contratación futura. No hay obligación de contratar,
sino la voluntad de ordenar una o varias relaciones posibles.
FI

Es un género dentro del cual pueden situarse diferentes

especies, como a continuación se verá, todas las cuales no han
merecido un regulación particular en el CCyCN, aunque los
principios y reglas contractuales de éste, resultan suficientes para la


debida integración de su régimen.

3.8.4.2. Contrato tipo

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 El contrato tipo es una figura a la que las partes recurren, en
miras de futuras contrataciones entre ellos, a fin de determinar el
contenido reglamentario al cual habrán de someterse, si deciden
finalmente concretarlas (MOSSET ITURRASPE, NICOLAU). Su finalidad
reside en agilizar la contratación, puesto que por su intermedio, se
evita una negociación particularizada del clausulado de cada una de
las futuras contrataciones, al menos durante el tiempo de su
vigencia.
Usualmente, expresa un contrato al que se accede mediante una
plena negociación de las partes, aunque nada impide que sea el
resultado de la predisposición de una de ellas o de un tercero
(ALTERINI). En este último caso, el contrato que se perfeccione con

OM
el contenido fijado en el contrato tipo, revestirá el carácter de un
contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts.
984 CCyCN y ss.).
Aunque se reconoce su naturaleza contractual, presenta matices
peculiares, desde que, pese a obligar por sí mismo, el clausulado
.C
convenido recién producirá sus efectos a partir de la concertación
del o los contratos para el cual fue diseñado.
El tiempo adquiere aquí gran relevancia (MOSSET ITURRASPE), no
DD

sólo por cuanto puede transcurrir un plazo prolongado entre la

concertación del contrato tipo y el perfeccionamiento del contrato
futuro, sino también porque tiene una vocación futurista, de modo
que puede que las partes fijen un término determinado de vigencia,
LA

o que carezca de él, situación en la cual podrían resultar de

aplicación las reglas previstas para los contratos de larga duración
(art. 1011 CCyCN).
FI

3.8.4.3. Contrato normativo



Sobre el contrato normativo existen mayores controversias.

Inicialmente se lo describe como una categoría de mayor
generalidad al del contrato tipo, por cuanto sólo fija las líneas
rectoras del futuro contrato (FONTANARROSA, NICOLAU).
Sin embargo, hay una corriente doctrinaria que limita su campo
de actuación a los contratos signados por la legislación de orden
público, como las "convenciones colectivas de trabajo" (ALTERINI,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 MOSSET ITURRASPE, SPOTA). En esta misma dirección, se sitúan las
"convenciones colectivas de consumo", reconocidas en algunos
ordenamientos comparados, como el Código de Defensa del
Consumidor de Brasil, cuyo art. 107 (LIMA MARQUES - BENJAMÍN -
MIRAGEM) admite que las entidades civiles y las asociaciones de
proveedores puedan establecer condiciones relativas a precios,
calidad, cantidad, y garantía de productos y servicios, así como la
reclamación y composición del conflicto de consumo. Dichas
convenciones son obligatorias para los miembros de las entidades
signatarias. En estos casos, el orden público no excluye que los
contratos particulares alcanzados por la convención puedan
establecer condiciones más beneficiosas para el recipiendario de la

OM
protección.
Ambas variantes no resultan antagónicas, de modo que
perfectamente pueden ser admitidas como expresiones tipológicas
del contrato normativo. Su punto de convergencia radica en la
naturaleza contractual que revisten —aunque no se desconoce que
.C
hay quienes la niegan (v. debates a los que alude NICOLAU)—, y en
el ajuste que posibilitan, desde que la reglamentación general
contenida en el contrato normativo puede precisarse mediante una
voluntad expresa de las partes en ocasión de la formalización del
DD

contrato futuro comprendido por aquél. Obviamente, como se

afirmó supra, con los límites del orden público, en aquellas especies
en donde el mismo actúe.
LA

3.8.5. Contrato marco

FI

Una situación intermedia entre los contratos preliminares y los

preparatorios, se configura respecto del contrato marco,
pensado para la conclusión de uno o más contratos de aplicación


(ALTERINI). El instituto tiene variadas aplicaciones, tanto en el ámbito

mercantil como en áreas típicamente civiles, tales como
respectivamente se observa, en algunos supuestos de franquicia, o
en ciertos negocios particionarios.
El parentesco más intenso lo registra con los contratos
preparatorios, aunque no puede negarse que, en ocasiones, puede
obligar a celebrar uno o más contratos de aplicación, lo que lleva a
reconducirlo al territorio de los contratos preliminares (ALTERINI).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Tradicionalmente se los ha explicado como modo de acceso al
consentimiento, aunque suscita cuestiones de igual o mayor
intensidad, cuando los "contratos de aplicación" han sido
concertados, toda vez que:
a) La causa fin subjetiva cobra gran relevancia durante todo
el iter del contrato marco y de los negocios de aplicación, no sólo
para comprender el sentido global de los mismos, sino también en
lo concerniente a las causales de ineficacia. El dinamismo de la
causa se ve aquí en toda su intensidad.
b) Requieren de un armónico entendimiento en miras de la
correcta ejecución del programa prestacional. El CCyCN contribuye

OM
a dar respuesta a estos nuevos conflictos, con la tipificación del
fenómeno de la conexidad contractual, de gran utilidad en esta
materia, dado que entre el contrato marco, y los contratos de
aplicación existe un entramado de apreciable vinculación, que
resulta relevante en el plano jurídico (arts. 1073 CCyCN y ss.).
.C
DD

3.8.6. Pacto de preferencia

El pacto de preferencia ha merecido una reconsideración
metodológica por parte del CCyCN, que con buen criterio, lo sitúa
LA

en la teoría general del contrato, con proyección hacia los diferentes

tipos contractuales. Aunque la autonomía de la voluntad posibilitaba
su desarrollo más allá de la compraventa donde el CCiv. derogado
la había tipificado, no se desconoce que una regulación general del
instituto favorece a su expansión.
FI

La primera parte del art. 997 lo define diciendo que "[e]l pacto de
preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las
partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con


la otra o las otras partes". La norma va acompañada de otras reglas

especiales, en donde dicho pacto es reconocido expresamente,
como sucede en materia de compraventa (art. 1165 CCyCN),
suministro (art. 1182) y los conjuntos inmobiliarios (art. 2085
CCyCN). De modo concordante, la parte final del art. 997, también
refiere a participaciones sociales de cualquier naturaleza, al
condominio y a partes en contratos asociativos o similares,
supuestos en los cuales el pacto puede ser recíproco. Esta solución

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 concuerda con la ley de sociedades (art. 194). Todo lo dicho
demuestra el amplio campo de actuación del pacto de preferencia.
Sin embargo, es apropiado precisar que la figura debe
diferenciarse de muchas otras preferencias que resultan de la ley
(PIEDECASAS), y que por tanto, presentan una naturaleza jurídica
disímil. La preferencia adquiere así, un carácter plural o multívoco.
Sin perjuicio de las disposiciones especiales, el pacto de
preferencia produce los siguientes efectos, a saber:
a) Puede ser convenido a favor de uno o varios beneficiarios; y
en algunos casos —como se adelantó—, recíproco o convenido a
favor de varios titulares.

OM
b) Los derechos y obligaciones derivados del pacto son
transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen (art.
997, párrafo final).
c) El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus
.C
beneficiarios una manifestación haciendo conocer su decisión de
celebrar un nuevo contrato y el contenido de la oferta recibida (art.
998).
DD

d) El contrato queda concluido con la aceptación del o de los

beneficiarios (art. 998). La solución es coherente con las reglas de
formación del consentimiento ya consideradas, desde que el
obligado a respetar el pacto comunica la oferta recibida, haciéndola
propia, y determinando el contenido bajo el cual propone la
LA

operación jurídica al o a los beneficiarios en los términos del art.

971 CCyCN (ARIZA). Hay quienes, por el contrario, entienden a la
preferencia como un contrato preparatorio, y por tanto, sostienen
que la celebración del contrato definitivo es obligatoria
FI

(COLOMBRES). La postura que seguimos, permite diferenciar mejor al

pacto de preferencia de otros institutos, como los negocios
preparatorios y los preliminares.
e) El plazo dentro del cual el o los beneficiarios deben aceptar no


aparece regulado legalmente, de modo que a falta de cláusulas que

surjan del propio pacto o de la oferta del tercero, el recurso de la
analogía a las reglas de la preferencia en la compraventa, lleva a
aplicar el plazo de diez días de recibida la comunicación cursada
por el obligado a conceder la preferencia (ARIZA).
f) Una situación más compleja se presenta respecto de las
consecuencias de la inejecución del pacto. Más allá de los debates
que suscitan las normas especiales, como las de la compraventa —

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 que oportunamente se considerarán— (v. Capítulo 10), es evidente
que el CCyCN no se ha pronunciado sobre tal efecto, y en
consecuencia, podría predicarse que en la medida del conocimiento
del tercero, el negocio celebrado en franca transgresión al pacto
pueda resultar ineficaz, sobre la base de los principios generales,
en especial de buena fe (ARIZA). En la misma dirección, se reconoce
el art. 1123, segundo párrafo del Código de Napoleón, según la
reforma que rige a partir del 1º de Octubre de 2016, el cual no sólo
admite la invalidez, sino que le otorga al beneficiario la posibilidad
de reclamar judicialmente el reemplazo del tercero en el contrato
celebrado. Cabría la acción de daños contra el obligado
incumpliente, de configurarse los presupuestos de la

OM
responsabilidad civil.

.C
DD
LA
FI


Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 CAPÍTULO 4 - OBJETO Y CAUSA DEL CONTRATO

4.1. EL OBJETO DEL CONTRATO. LAS

TEORÍAS QUE PRETENDÍAN EXPLICARLO Y
LA POSICIÓN DEL CCYCN

OM
4.1.1. Introducción
En el CCyCN, el objeto es abordado en el Capítulo 5 de la "teoría
general del contrato", a través de una regulación que armoniza con
.C
la dispensada al "[o]bjeto del acto jurídico". La primera parte del art.
1003 CCyCN, con el cual comienza la regulación del citado
Capítulo, dispone que "[s]e aplican al objeto del contrato las
DD
disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título IV del Libro
Primero de este Código". La coordinación sistemática de estas
reglas no resulta una cuestión irrelevante, toda vez que buena parte
de los debates habidos sobre este tópico en nuestra doctrina se
generaron con motivo de la aparente discordancia entre las normas
LA

generales y las propias de los contratos, pese a la existencia en el

régimen derogado de una norma de similar tenor (BREBBIA)(3).
El objeto constituye uno de los tres elementos estructurales del
contrato —junto al consentimiento y la causa—.A priori, expresa la
FI

materia sobre la cual recaen las manifestaciones de voluntad

emanadas de las partes, pero ésa no es sino una primera
aproximación que requiere de mayores precisiones.


Se ha dicho con acierto que el debate sobre su verdadero

alcance trasciende las fronteras jurídicas y se sitúa inicialmente en
lo semántico (NICOLAU); así, entre las primeras acepciones del
vocablo en el Diccionario de la Real Academia Española, se alude a
"[t]odo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de
parte del sujeto, incluso este mismo" (primera); "[f]in o intento a que
se dirige o encamina una acción u operación" (tercera); "[m]ateria o
asunto de que se ocupa una ciencia o estudio" (quinta).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En un estudio clásico sobre la materia, precedente al nuevo
CCyCN y seguido por buena parte de la doctrina, se clasificaba a
las diferentes teorías que intentaban explicar al objeto de los actos
jurídicos —aplicables al contrato por ser éste una especie de
aquél—, en tres grandes grupos (BUERES), a saber:
a) Teoría amplia, que lo consideraba dado por las obligaciones
que el negocio jurídico crea, modifica o extingue. Era seguido por
algunos de los primeros comentadores del CCiv. (MACHADO), y
respondía al criterio de un sector de la doctrina francesa, que
aunque sostenía que las obligaciones eran un efecto del contrato,
aceptaba elípticamente hablar de ellas como si fueran objeto del
mismo.

OM
b) Teoría intermedia, que lo juzgaba expresado en las
prestaciones que emergían del acuerdo. Era fuertemente criticada
porque era insuficiente para explicarlo en algunos actos jurídicos,
como los que poseían eficacia real o tenían un contenido
extrapatrimonial o familiar (BUERES). Sin embargo, en el ámbito del
.C
contrato contaba con importantes apoyos (APARICIO, FONTANARROSA,
SALVAT) toda vez que aparecía explicitada en diferentes artículos
delCCiv.(4).
DD

c) Teoría restringida, limitada concretamente a los bienes,

hechos e intereses. La misma concitaba los mayores consensos
entre nuestros autores (v.gr. BREBBIA, BUERES, CIFUENTES,
COMPAGNUCCI DE CASO, VIDELA ESCALADA), al igual que en el
LA

Derecho comparado (BETTI, DE CASTRO Y BRAVO, DIEZ-PICAZO, entre

otros).
El CCyCN adopta un conjunto de reglas que brindan ahora una
mayor claridad y que despejan las dudas existentes en el régimen
FI

anterior, por cuanto:

• La remisión expresa efectuada por el art. 1003 CCyCN, permite
aplicar a los contratos lo dispuesto en el art. 279 CCyCN. Este
último, aunque carece de una definición del objeto de los actos


jurídicos, sólo refiere a "hechos" y "bienes", y de modo concordante,

las normas del Capítulo 5, ya citado, dan cuenta de diferentes
situaciones relativas a ellos (BENAVENTE). Aparecen expurgadas
todas las referencias a las "obligaciones" y a las "prestaciones"
presentes en el CCiv. Por tanto, el CCyCN busca despojarse de los
debates que signaron al objeto, adoptando una postura práctica y
cómoda al lenguaje, al tiempo que concordante con algunos
Proyectos de reformas al Código Civil (STIGLITZ R., STIGLITZ G.).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • No desconoce que la materia sobre la cual reposa el
consentimiento refiere a una operación económica, para cuya
regulación se consagran un conjunto de reglas convencionales que
tienen un innegable valor (GABRIELLI, LORENZETTI, NICOLAU).
• Diferencia al objeto del contrato del interés patrimonial de los
contratantes. La parte final del art. 1003 afirma que el objeto
debe "...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste
no sea patrimonial".
Sobre algunos de estos temas, se volverá seguidamente.

OM
4.1.2. Objeto del contrato y operación económica
considerada. Diferencias con el contenido del
contrato
.C
Cuando las partes consienten buscan describir normativamente
la operación económica determinada que quieren concretar, lo que
DD
tiene relevancia en contratos que presentan elevados niveles de
complejidad, sea en el campo paritario, predispuesto o de consumo;
en el Derecho nacional, LORENZETTI ejemplifica con la compra del
paquete accionario para el control de una sociedad anónima, que
junto al pago del precio anexan deberes de información, mandatos
LA

irrevocables, sindicación de acciones, etc. Algo similar sucede con

las operaciones financieras para el consumo (art. 36 LDC), cuyas
tramas de complejidad son innegables.
Así entendida la operación económica no se confunde con la
FI

causa fin objetiva, desde que ésta alude a la finalidad económica

que resulta del tipo contractual. Sobre el punto, volveremos
posteriormente al abordar la causa; v. pto. 4.2.3.
La noción de operación económica constituye un concepto


jurídico al que se recurre cada vez con mayor frecuencia, en

especial, para la protección de la debilidad jurídica. Por ello, se
afirma en el Derecho comparado que existe una fuerte tendencia a
considerar al contrato no sólo aisladamente —y en sí mismo—, sino
a través de una evaluación de la operación económica en su
conjunto; y se ejemplifica con institutos tales como la conexidad
contractual, o la dependencia económica (GABRIELLI).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 La cuestión no es ajena al CCyCN. Diferentes supuestos
demuestran la veracidad de la afirmación. Así, por ejemplo:
a) Aunque en la tipificación de los contratos conexos se alude
expresamente a la "finalidad económica" (art. 1073), es evidente
que también la "operación económica" da cuenta del objeto
inmediato de dichos contratos, que se integran con su objeto
mediato consistente en los hechos y bienes que lo integran. Desde
esta perspectiva, el objeto constituye también una pauta valiosa
para reconocer la conexidad (v. Capítulo 7, pto. 7.4.).
b) La operación económica proyecta efectos jurídicos, a la hora
de aplicar los principios generales del derecho en el ámbito

OM
contractual. En este sentido, el CCyCN admite en el art. 10 que "[e]l
juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos...de la
situación jurídica abusiva", y, aplicando ese concepto a los
contratos de consumo, afirma en el art. 1120 que "[s]e considera
que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado
se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos
.C
jurídicos conexos". En la misma dirección, se sitúa a la interdicción
que el art. 11 CCyCN efectúa del abuso de una posición dominante
en el mercado.
DD

c) Las propias reglas del Capítulo del objeto, contienen

referencias explícitas a la operación económica, en lo concerniente
a los negocios sobre herencias futuras (art. 1010 CCyCN).
Aunque el tema no deja de suscitar polémicas, no puede
LA

soslayarse que la noción de operación económica concretada por

las partes al tiempo de consentir, constituye un insumo
imprescindible para aplicar las figuras señaladas supra, y muchas
otras que eludimos por razones de brevedad.
FI

Finalmente, no debe confundirse al objeto del contrato con su

contenido, desde que el primero refiere de modo inmediato a la
operación económica concretada por las partes, que capta
mediatamente a los hechos y los bienes considerados (MOSSET


ITURRASPE, NICOLAU, STIGLITZ R., STIGLITZ G.). En cambio el

contenido, alude al reglamento contractual referido a un objeto
determinado (LORENZETTI). Sobre este último existen variadas
posiciones en el Derecho comparado, ya que, en sentido amplio,
comprende todo lo que en el contrato se ha dicho o escrito, aunque
de modo restrictivo, sólo alcanza al complejo de reglas más no a las
meras manifestaciones o enunciaciones (CATAUDELLA). Entre
nosotros, tradicionalmente ha prevalecido el criterio amplio de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 comprender al conjunto de cláusulas del contrato, sin que ello
importe desconocer el rol de las normas imperativas y a sus efectos
naturales (LORENZETTI, STIGLITZ R., STIGLITZ G.). En este tópico, la
cuestión entronca con las reglas de integración del contrato,
tratadas en el Capítulo 6, pto. 6.2.

4.1.3. Objeto del contrato e intereses de los

contratantes

OM
El objeto del contrato y su contenido expresan una relación
jurídica patrimonial (art. 957).
Sin embargo, nunca se dudó que pueda responder a un interés
extrapatrimonial (LORENZETTI, ZANNONI), ya que la patrimonialidad de
la relación contractual no presenta una estricta correlación con el
.C
interés de las partes (NICOLAU). Consecuente con ello, la parte final
del art. 1003 CCyCN afirma que el objeto debe "...corresponder a
un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial".
DD
LA

4.1.4. Requisitos del objeto del contrato

El segundo párrafo del art. 1003 CCyCN dispone que el objeto
del contrato "[d]ebe ser lícito, posible, determinado o determinable,
FI

susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de

las partes, aun cuando éste no sea patrimonial". Algunos de ellos,
resultan luego específicamente enunciados en normas especiales
del mismo Capítulo.


Por tanto, constituyen requisitos del objeto del contrato los que a
continuación se enuncian.

4.1.4.1. Licitud

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 El contrato debe tener un objeto lícito; la juridicidad es una
exigencia que aparece fuertemente enfatizada en el CCyCN. Así, el
art. 279 CCyCN —aplicable como ya se vio a los contratos—
dispone que "[e]l objeto del acto jurídico no debe ser... prohibido por
la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana".
De modo concordante, el art. 1004, titulado "[o]bjetos prohibidos",
señala que "[n]o pueden ser objeto de los contratos los hechos que
son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la
moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o
lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto

OM
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56".
La ilicitud que deviene de la ley no presenta otras dificultades que
las que resultan de su tipificación. En este Capítulo veremos
algunos temas particulares, como por ejemplo, los pactos de
herencia prohibidos y permitidos.
.C
Otras ilicitudes exigen una hermenéutica sistemática y analítica.
DD

4.1.4.1.1. Contrato con objeto inmoral o contrario a

las buenas costumbres. La noción de orden público
LA

El art. 279 CCyCN expresa la vocación de continuidad de la

tradición jurídica emergente del art. 953 del CCiv., del cual
resultaron riquísimas consideraciones.
FI

El art. 1º del CCyCN considera a la "costumbre" como una fuente

del derecho y otorga relevancia a los usos y prácticas, lo que incide
en las reglas hermenéuticas o de integración de los contratos (v.
Capítulo 6, pto. 6.2.).


Con relación al objeto —tanto del negocio como del contrato— se

observa el rol que se asigna a las "buenas costumbres" como
estándar jurídico (HERNÁNDEZ). Sobre el particular se ha
dicho que "[a] través del estándar jurídico de las 'buenas
costumbres' las formas de vida de la comunidad participarán
indirectamente en la aplicación e interpretación del Derecho que la
rige" (MOISSET DE ESPANÉS), en búsqueda de la justicia. Por tanto, el
significado de buenas costumbres se reconoce a partir de la

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 valoración ética contenida en el primer vocablo del estándar, antes
que sobre el hecho social que supone el segundo (TRABUCCHI).
Aunque el nuevo Código —al igual que los históricos— carece de
un concepto legal que las defina y caracterice lo que también
resulta frecuente en el Derecho comparado (FERRI), es de resaltar el
importante número de disposiciones que aluden a ellas(5).
Se recuerda que en el tercer párrafo de la nota al art. 530 del
CCiv., Vélez afirmaba que "[e]n el lenguaje del derecho, se entiende
por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos
al hombre por las leyes divinas y humanas". La expresión fue
criticada por su notable amplitud, que tornaría ilícito al

OM
incumplimiento de cualquier deber (MAYO).
En el convencimiento de fijar cierto contenido a este estándar,
constituye una polémica clásica aquella que discurre acerca de su
referencia a la moral cristiana (TRABUCCHI). Este criterio ha tenido
gran predicamento entre nosotros (LLAMBÍAS), aunque las exigencias
.C
de pluralismo social y jurídico vienen abriendo paso a un
entendimiento basado en el sentido moral de una sociedad
determinada (CUETO RÚA), al que sin dudas responde el CCyCN. No
se duda que la figura presenta elasticidad, especialmente para el
DD

juez, puesto que por su intermedio se puede acudir a las exigencias

axiológicas derivadas de la realidad (CUETO RÚA), concebidas en el
CCyCN en un contexto de apertura y tolerancia a doctrinas,
posiciones y culturas diversas.
LA

Pese a su flexibilidad, no puede pensarse que se trata de una

noción que absorbe a otros límites de la autonomía de la voluntad.
Por caso, el "orden público" en cualquiera de sus variantes, de
carácter "político y moral" —actuando como límite al obrar de los
FI

particulares—, o "económico-social" —imponiendo determinadas

conductas o comportamientos, sea con fines de dirección de la
economía o de protección de los débiles—, apunta siempre a
resguardar los aspectos esenciales sobre los cuales se estructuran


las instituciones comunitarias (CARBONNIER, MAYO, FRESNEDA SAIEG,

ESBORRAZ, HERNÁNDEZ, LINARES-PIÑÓN).
En consecuencia, no puede reclamarse su actuación conjunta,
toda vez que a las buenas costumbres cabe recurrir si no puede
encontrarse respuesta en la noción de orden público (MAYO, en el
Derecho comparado FERRI). Es que una norma de orden público
constituye un instrumento, tanto sincrónico como diacrónico, a
través del cual el encargado del funcionamiento interpreta las

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 nuevas exigencias sociales, permitiendo así anticiparse a
soluciones progresistas, que el Poder Legislativo no se ha animado
todavía a traducir en normas positivas (FRESNEDA SAIEG, ESBORRAZ,
HERNÁNDEZ)(6).
La jurisprudencia ha hecho una rica aplicación del estándar de
las buenas costumbres. En el ámbito patrimonial en general, y
contractual en particular, entre muchos otros temas, resulta
recurrente su invocación a los fines de morigerar intereses
usuarios(7) o capitalizaciones excesivas(8). Ha servido también
para cuestionar la validez de los pactos de cuota litis
desmesurados; sociedades en las cuales un contratante aporta la
clientela y el otro su profesión de procurador; e incluso, para

OM
declarar la nulidad de un contrato de préstamo de dinero celebrado
entre un psicólogo y su paciente, puesto que, aun admitiendo que
fuera un adelanto de honorarios —equivalente a tres años y medio
de sesión—, constituía una falta ética grave, contraria a la moral y
buenas costumbres, constituyendo, además una seria afectación de
.C
los derechos personalísimos del asistido, en tanto se lo privaba de
su inalienable derecho de interrumpir o abandonar el tratamiento o
de acudir a otro profesional(9).
DD
Del mismo modo, cabe tener presente, que ciertos contratos que
en otros tiempos fueron considerados pasibles de nulidad por ser
contrarios a las buenas costumbres, resultan hoy aceptados
jurídicamente, por imperio de los cambios operados en la
ponderación social; tal el caso de la mal llamada "venta de
LA

influencia" (LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE).

FI

4.1.4.1.2. El objeto del contrato que afecta la

dignidad de la persona humana. Exigencias


constitucionales
En la consideración del objeto del contrato, el CCyCN marca una
intensa relación con los derechos personalísimos.
La dignidad de la persona humana constituye un eje nodal, a la
vez que transversal, en el nuevo régimen. A ella refieren diferentes
normas, a saber: inviolabilidad de la persona humana (art. 51
CCyCN); afectaciones a la dignidad (art. 52 CCyCN); objeto del acto
jurídico (art. 279 CCyCN); trato digno (art. 1097). En lo que ahora

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 nos concierne, de modo inmediato el art. 1004 CCyCN
coherentemente limita el objeto del contrato cuando se contraríe "la
dignidad de la persona humana". Evidentemente, responde a las
exigencias constitucionales y a los Tratados de derechos humanos.
La cuestión tiene un amplio tratamiento en el campo de las
prácticas abusivas en los contratos de consumo —a cuyo
tratamiento se remite (v. Capítulo 9, pto. 9.4.1.1.)—, aunque ello no
significa que pueda estar ausente en las restantes categorías
contractuales, entre otras razones, porque el resguardo de la
dignidad de la persona humana supone observar un conjunto de
comportamientos positivos o de abstención, que son propios de la
buena fe que preside todas las relaciones jurídicas, aún las

OM
patrimoniales(10).
Por las razones expuestas, existe consenso en no legitimar al
mal llamado "contrato de maternidad subrogada", desde que no se
acepta que el mismo pueda asumir el ropaje de un negocio jurídico
patrimonial. Por ello, el Anteproyecto que sirviera de antecedente
.C
directo del CCyCN, tipificaba la figura de la "gestación por
sustitución" como un negocio personalísimo, que no admitía
variante contractual, como expresamente lo decía el inc. f) del art.
DD
562(11).
LA

4.1.4.1.3. Contrato que compromete actos

peligrosos
De similar modo, el art. 54 dispone que "[n]o es exigible el
FI

cumplimiento de un contrato que tiene por objeto la realización de

actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona,
excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten
las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las


circunstancias". El criterio, que proviene del Proyecto de Código

Civil elaborado por la Comisión designada por el PEN mediante
decreto 468/1992, y era sustentado antes del CCyCN por un
calificado sector de nuestra doctrina (TOBÍAS, RIVERA), supone que
sólo será válido el consentimiento prestado para concretar tales
actos, en la medida que se cumplan con las exigencias previstas
legalmente, a saber: tratarse de servicios de ejecución habitual para
el obligado; cumplirse con medidas razonables de prevención y

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 seguridad. Suele ejemplificarse con los trabajos en altura, que
imponen la utilización de aparejos, o el show del trapecista con la
red de protección (SAUX).

4.1.4.1.4. Contrato lesivo de derechos ajenos

El contrato tampoco puede constituirse en un programa
prestacional que suponga la lesión de derechos ajenos.

OM
La regla, es una resultante del principio de relatividad de los
efectos del contrato, puesto que aun partiéndose de la lógica de su
oponibilidad, ella nunca llevar a desconocer los límites que resultan
de legítimos derechos de terceros (v. Capítulo 7, pto. 7.3.).
.C
DD

4.1.4.1.5. Contratos sobre bienes prohibidos

El CCyCN también reconoce que los contratos pueden tener por
objeto un bien prohibido. Así resulta del art. 234 CCyCN, que
dispone que "[e]stán fuera del comercio los bienes cuya transmisión
LA

está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en

cuanto este Código permite tales prohibiciones".
El texto prescinde la clásica distinción entre cosas fuera del
comercio sujetas a una inalienabilidad absoluta o relativa,
FI

criterio este último que había sido impugnado por un sector de

nuestra doctrina, puesto que en tal caso sólo se trataba de cumplir
con las exigencias legales para concretar el acto de disposición
(KEMELMAJER DE CARLUCCI). Sin embargo, la categoría existe y surge


de diversas normas del Código que imponen el cumplimiento de

ciertas reglas a los efectos de la disposición.
Son casos de inalienabilidad absoluta, los bienes del dominio
público del Estado (art. 237 CCyCN); y la cláusula de prohibición de
enajenar, en tanto refiera a actos onerosos y no refieran a persona
o personas determinadas (art. 1972). En cambio, otros bienes,
pueden enajenarse bajo ciertas exigencias(12); entre ellos se
ubican la enajenación de bienes del presunto fallecido durante el

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 período de prenotación (art. 91 CCyCN); la transmisión, constitución
o modificación de derechos reales sobre los bienes de los niños,
niñas o adolescentes (art. 122 CCyCN); la transmisión de inmuebles
afectados a protección de la vivienda cuando el titular registral se
encuentra casado o en unión convivencial inscripta y no obtiene la
conformidad del cónyuge o del conviviente (art. 250 CCyCN) (PÉREZ
PEJCIC).

OM
4.1.4.1.6. Efectos del contrato con objeto ilícito
Conforme se ha indicado supra, el CCyCN prohíbe los hechos
contrarios a las leyes, a la moral, al orden público, a la dignidad de
la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; o a bienes a
los que por un motivo especial se prohíbe que lo sean (art. 1004).
.C
Ya se recordó anteriormente que otras reglas de este Capítulo,
contienen referencias explícitas a la operación económica,
verbigracia, en lo concerniente a los negocios sobre herencias
DD
futuras (art. 1010 CCyCN), lo que hace que el control judicial de la
licitud del objeto aparezca ampliada, lo que responde a un reclamo
de la doctrina (LORENZETTI, NICOLAU, MOSSET ITURRASPE).
La ilicitud conduce a la nulidad absoluta por tratarse de actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres
LA

(art. 386), lo que desencadena los efectos previstos en el art. 387

CCyCN en cuanto a la ampliación de legitimados activos que
pueden pretender la nulidad, y la ausencia de subsanación por
confirmación o prescripción.
FI


4.1.4.1.7. El negocio jurídico personalísimo

El CCyCN logra una elevada precisión técnica cuando establece
que los actos que tengan por objeto derechos sobre el cuerpo
humano, se rigen por lo dispuesto en los arts. 17 y 56 CCyCN.
Se reconoce así la categoría del acto jurídico personalísimo
como una especie de dicho género, diferenciado, por tanto, del
contrato (NICOLAU). La "gestación por sustitución" a la que

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 hiciéramos referencia en el punto 4.1.4.1.2., es un ejemplo
paradigmático de este grupo de actos. Ver también Capítulo 1, pto.
1.1.5.

4.1.4.2. Posibilidad. Convalidación

La posibilidad siempre ha sido considerada como un requisito del
objeto de los actos jurídicos y de los contratos (art. 953CCiv.). En su

OM
acepción gramatical emergente del Diccionario de la Real Academia
Española, significa inicialmente la "aptitud, potencia u ocasión para
ser o existir algo". El segundo párrafo del art. 1003, afirma que el
objeto debe ser "posible". La expresión sin ningún aditamento,
permite reeditar los debates habidos en el anterior régimen acerca
de los alcances bajo los cuales puede admitirse la posibilidad.
.C
Para algunos, ésta refiere sólo al plano fáctico, es decir, que se
trate de hechos o cosas susceptibles de tener aptitud para
constituirse en materia del contrato (BUERES). Sería el caso de
DD

acordar un transporte para viajar al centro de la tierra, para lo cual

hoy no existe tecnología que permita la supervivencia del hombre, y
sobre la cual aún existen proyectos científicos en desarrollo. Pese a
los avances de la era tecnológica que vivimos, un negocio de esa
características sólo puede vivir en el campo de la literatura de
LA

ciencia ficción, como lo recuerda la obra"Viaje al centro de la

tierra" del genial francés JULIO VERNE.
Hay quienes, en cambio, predican la imposibilidad jurídica, que
supone que el objeto pactado es ignorado por el ordenamiento
FI

jurídico, restándole todo valor (BREBBIA, NICOLAU); v.gr., obligarse a

constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, garantía
circunscripta al campo inmobiliario (art. 2205 CCyCN). Se la ha
criticado, sosteniéndose que se confunde con la ilicitud, pero como


ya se dijo, no se reconoce en el supuesto un caso jurídico de

prohibición.
Finalmente, el art. 280 CCyCN acepta que "[e]l acto jurídico
sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto
haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del
vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición". La
exigencia apunta a reconocer que en los negocios con eficacia
pendiente, basta con que el objeto sea posible antes, para producir

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 su plena eficacia a consecuencia del acaecimiento de plazo o la
condición. Es una consecuencia lógica de los efectos previstos en el
primer párrafo del art. 348 CCyCN, en cuanto dispone que "[e]l
cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o
restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas,
aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto
concertado, a sus fines y objeto".

OM
4.1.4.3. Determinación absoluta o relativa

.C
4.1.4.3.1. Introducción
El objeto debe ser determinado por las partes al contratar, de
DD
modo absoluto, o al menos relativamente. Es decir, debe ser
determinado o determinable. Esto último significa que el contrato
cuente con los instrumentos suficientes para su individualización
(art. 1005 CCyCN, párrafo final).
LA
FI

4.1.4.3.2. Pautas de determinación según la

naturaleza de los bienes
Se pondera que el nuevo régimen procura establecer reglas
claras, que armonizan con las normas generales en materia de


actos jurídicos y de obligaciones, y que tienden a preservar el

vínculo, en sintonía con el principio de conservación previsto en el
art. 1066 CCyCN, evitando las asimetrías que en el régimen anterior
existían entre las normas generales y especiales del CCiv. (v.gr.
arts. 1171 y 1350) y entre las generales del CCiv. y del CCom. (arts.
1171CCiv. y 450 CCom.).
De las normas vigentes, resultan un conjunto de diferenciaciones
que se precisan a continuación:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 a) En los contratos sobre bienes, se afirma que "...éstos deben
estar determinados en su especie o género según sea el caso,
aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada.
Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para
su individualización" (art. 1005 CCyCN). El tratamiento —a priori—
indiferenciado entre bienes y cosas resulta del art. 764, en cuanto a
las prestaciones debidas que consisten en transmitir, o poner a
disposición del acreedor un bien que no es cosa, se le aplican las
reglas de las obligaciones de dar, a excepción de las de dar
sumas de dinero. Sin embargo, la remisión no es absoluta, sino en
cuanto sea pertinente.
De todo ello se infiere que:

OM
• Si son ciertos o individualizados, ningún problema se presenta,
toda vez que según el art. 746 CCyCN, "[e]l deudor de una cosa
cierta está obligado a...entregarla con sus accesorios, aunque
hayan sido momentáneamente separados de ella";
.C
• Cuando refieran a obligaciones de género, esto es, cuando
las mismas recaen sobre cosas determinadas sólo por su especie y
cantidad, éstas deben ser individualizadas. Se ejemplifica con la
venta de un caballo de pura sangre o de salto (BENAVENTE,
DD

NICOLAU). En tal caso, la elección corresponde al deudor, excepto

que lo contrario resulte de la convención de las partes; debe recaer
sobre una calidad media (art. 762), sin perjuicio de las restricciones
propias de las obligaciones de género limitado (art. 785).
LA

• Cuando exista fungibilidad —un individuo de la especie equivale

a otro individuo de la misma especie— (art. 232), se requiere que la
cantidad esté determinada o fijado el criterio para su determinación.
FI


4.1.4.3.3. Determinación por un tercero

El art. 1006 CCyCN dispone que "[l]as partes pueden pactar que
la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En caso
de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya
observado los criterios expresamente establecidos por las partes o
por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación
judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve
que prevea la legislación procesal".

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 La norma presenta gran importancia en la determinación del
precio en los contratos que lo admiten, lo que prueba que el CCyCN
haya buscado cierto grado de armonización con las soluciones
especiales(13).
La primera cuestión que resulta menester considerar es la
naturaleza del vínculo habido entre las partes del contrato con
objeto determinable y el tercero, el que ha sido tradicionalmente
calificado como mandato.
Como se afirmara supra, el texto enfatiza en la conservación del
contrato, lo que hace que el mismo evite su nulidad por falta de
objeto, si el tercero no realiza la elección, o la misma deviene

OM
imposible.
Una situación distinta se presenta cuando el tercero haya
efectuado la determinación y no haya observado los criterios fijados
por las partes o derivados de los usos y costumbres. En tales
casos, la fijación existe, pero se encuentra cuestionada por su
.C
desajuste con las cláusulas del propio contrato o las reglas que
resultan del mercado. Adviértase que no se impone expresamente
que la estimación fuese exagerada o abusiva, como en general se
sostenía en el régimen anterior (SEGOVIA; BORDA), aunque no puede
DD

dudarse que se trata de un supuesto de revisión del contrato (DÍEZ-

PICAZO; ROCA TRÍAS; MORALES), a la que se llega como
consecuencia que la determinación del tercero ha incumplido de
modo esencial su manda, en los términos del art. 1084 CCyCN —
LA

previsto para el supuesto de resolución—.

Por tanto, la determinación judicial que resulta de la falta de
precio o del precio fijado de modo irrazonable o contrario a las
pautas contractuales, es el instrumento al que se recurre para
FI

preservar al contrato en un contexto de mayor justicia. La solución

expresa nuevamente su concordancia con los "Principios sobre los
contratos comerciales internacionales de UNIDROIT" y los
"Principios Europeos de Derecho Contractual" (PECL). La diferencia


radica en que tales modelos reenvían a un precio razonable del

mercado, en cambio el CCyCN, para buscar el mismo resultado,
recurre a la actuación judicial.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 4.1.4.4. Patrimonialidad del negocio aunque no
necesariamente del interés por el cual las partes
actúan
El objeto debe ser susceptible de valoración económica, aunque
el interés no sea patrimonial. ALTERINIejemplifica con el contrato de
prestación de servicios que se celebra con el interés —seguramente
extrapatrimonial— de aprender una lengua.
La expresión responde a una larga tradición jurídica (V. el punto
4.1.3.).

OM
4.1.5. Reglas especiales relativas a los bienes
objeto del contrato
.C
DD

4.1.5.1. Bienes existentes y futuros

El art. 1007 sostiene que "[l]os bienes futuros pueden ser objeto
de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la
LA

condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos

aleatorios". De este modo, se acepta la validez de un contrato sobre
bienes futuros, aunque no puede dudarse que en materia de
derechos, aquélla debe ser considerada junto a otras reglas, como
la emergente del art. 1010 CCyCN, que posteriormente se
FI

considerará de manera especial.

El contrato sobre bienes futuros puede presentarse bajo
diferentes formatos. Así:


a) Se presume celebrado de modo condicional, bajo la condición

suspensiva que el bien llegue o no a existir, resultando aplicable a
todos sus efectos las normas sobre las modalidades de los actos
jurídicos(14).
Por intermedio de la condición, las partes subordinan la plena
eficacia o la resolución del acto jurídico, dando lugar a las
condiciones suspensivas y resolutorias. La diferencia radica
centralmente en el impacto sobre los efectos del acto.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 En la condición suspensiva —que aquí nos interesa considerar—
el acto no logra plena eficacia, o lo que es lo mismo tiene una
"eficacia pendiente". Acerca de la misma se ha dicho en el régimen
anterior que "...un negocio jurídico sujeto a condición suspensiva no
produce sus efectos propios... ya que, respecto de esos efectos
propios, es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del
cumplimiento de la condición suspensiva" (ZANNONI). Para sus
efectos, debe atenderse particularmente lo dispuesto en los arts.
347 y 348.
En el caso, el pacto puede presentar matices derivados de la
autonomía de la voluntad, por cuanto es legítimo introducir como
condición que la cosa exista o no, o que exista en mayor o en

OM
menor cantidad, como ya se reconocía en el régimen anterior
(BORDA).
b) Por excepción, será aleatorio, en la medida que el adquirente
asuma los riesgos de que la cosa futura llegue o no a existir. Sobre
estos contratos, v. Capítulo 5, pto. 5.2.3.
.C
DD

4.1.5.2. Bienes ajenos

También el CCyCN autoriza el perfeccionamiento de contratos
LA

sobre bienes ajenos, sepultando los interminables debates habidos

en el régimen anterior, especialmente con motivo de la aparente
prohibición de vender cosas ajenas, prevista en art. 1329 CCiv. El
texto no sólo contrastaba con el efecto declarativo asignado a la
compraventa, sino también con la solución que resultaba del art.
FI

453 CCom.
El CCyCN no deja margen para la duda, desde que explicita
categóricamente que "[l]os bienes ajenos pueden ser objeto de los


contratos" (art. 1008). En tal supuesto, interesa saber la

responsabilidad que asume el promitente.
El tema presenta una marcada proximidad con la promesa del
hecho ajeno (art. 1026 CCyCN), aunque existen algunas diferencias
de tratamiento, que contrastan con alguno de los proyectos de
reformas que contenían normas de remisión (STIGLITZ R., STIGLITZ
G.)(15) (v. Capítulo 7, pto. 7.3.3.2.3.). Según el art. 1008 CCyCN
cabría distinguir dos tipos de promesas sobre bienes ajenos(16),

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 aunque por diversas razones se considera que los casos pueden
ser —al menos— tres:
a) El que promete transmitirla no garantiza el éxito de la
promesa. En tal caso, sólo está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el
bien no se transmite, debe reparar los daños causados (art. 1008).
Por tanto, son de aplicación las reglas de los arts. 1721, 1724, 1725
y concordantes del CCyCN.
b) El promitente garantiza la promesa y ésta no se cumple. En tal
caso, debe también la indemnización, aunque aquí la
responsabilidad es objetiva, desde que el promitente comprometió

OM
como resultado el cumplimiento de la promesa. Para sus efectos,
cabe la remisión —entre otros— a los arts. 1722 y 1723 CCyCN.
c) Una situación intermedia se presenta, cuando el promitente
garantiza solamente la aceptación del tercero. Aunque el CCyCN
nada dice sobre el particular —como sí ocurre en materia de
.C
promesa del hecho ajeno—, se entiende que la solución es posible,
no sólo por tratarse de un pacto, sino también porque el mismo no
desnaturaliza el sentido del acuerdo y se apoya en la premisa lógica
de que quien puede lo más puede lo menos.
DD

Por lo demás, podría pensarse que entre los pactos

individualizados en los puntos b) y c), habría una diferencia en
cuanto a la naturaleza de la responsabilidad —así se sostuvo en el
pasado—, pero es difícil admitir ese distingo, porque en ambos se
LA

reconoce la existencia de un contrato por el cual el promitente

asume un programa prestacional determinado. De todos modos, el
debate presenta hoy menor interés habida cuenta de la unificación
del sistema de responsabilidad civil (arts. 1708 y ss. CCyCN).
FI

La tutela se estructura en todos los casos mediante reglas de

responsabilidad.
Una situación diferente, ajena a la promesa, se da cuando


alguien contrata sobre bienes ajenos como propios. En virtud de

ello, es responsable de los daños si no hace entrega de los mismos
(art. 1008, segundo párrafo). El Proyecto de Código Civil de 1998
contenía una expresión similar en su art. 949, aunque más precisa,
en cuanto afirmaba que el obligado quedaba comprometido como si
fuera el titular del bien. Va de suyo que si el bien no se transfiere, el
contrato carece de objeto, y por tanto, convergen las normas de
invalidez y responsabilidad.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 4.1.5.3. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a
medidas cautelares
Finalmente, entre las normas especiales relativas a los bienes
objeto del contrato, se encuentra el art. 1009, que se ocupa de los
bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. El
mismo consagra que "[l]os bienes litigiosos, gravados, o sujetos a
medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin
perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata

OM
sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños
causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe".
Del texto surge que el contrato que recae sobre dichos bienes
será válido, pero los gravámenes o cautelares seguirán
subsistiendo, y gravarán al adquirente del bien (BENAVENTE). La
.C
solución es concordante, por ejemplo, con el principio de
accesoriedad que gobierna al sistema de garantías, y en particular,
a los derechos reales de garantía. Así, el primer párrafo del art.
DD
2186 CCyCN establece que "[l]os derechos reales de garantía son
accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el
crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos
legalmente previstos".
Por tanto, quien se obligó de mala fe, será responsable de los
LA

daños y perjuicios, en la medida de la buena fe del adquirente, lo

que será difícil de admitir por el acceso registral que muchas veces
se presentará. Sin embargo, la redacción de la norma deja espacio
para ponderar las circunstancias del caso, como lo ha hecho
FI

frecuentemente la jurisprudencia(17).
Se busca armonizar la circulación de los bienes con la adecuada
tutela del crédito.


4.1.6. El contrato de larga duración y el objeto

del contrato
En la regulación del objeto, el CCyCN trae una norma innovadora
relativa a los contratos de larga duración (art. 1011).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Su emplazamiento en este Capítulo responde al propósito de
marcar el contraste entre las operaciones económicas instantáneas
o limitadas en el tiempo, de las que han sido pensadas para tener
una larga duración. El legislador ha querido captar especialmente al
contrato que presenta una larga duración, según la propia literalidad
del art. 1011 CCyCN (v. Capítulo 5, pto. 5.3.2.1.), puesto que
supone que el interés del acreedor no se satisface sino por
intermedio de la prestación continua o reiterada en el tiempo, lo que
relaciona a este último con el objeto (LORENZETTI).
Es necesario diferenciarlo del contrato que reviste prestaciones
vitalicias, las que responden a propósitos prevalorados por el
legislador mediante tipos contractuales determinados (v.gr. renta

OM
vitalicia), con componentes de aleatoriedad. Por ello, un pacto
vitalicio, si se fija como condición podría ser pasible de nulidad en
los términos del art. 344 CCyCN, párrafo final, o bien ser atacado
por el "abuso de posición dominante", de darse sus presupuestos
(art. 11 CCyCN). No es de sorprender que así se considere a estos
.C
acuerdos en el Derecho Comparado (DÍEZ-PICAZO; ROCA
TRÍAS; MORALES), lo que condice con las normas constitucionales y
las emergentes de los Tratados de Derechos Humanos, en cuanto
obligan a respetar las libertades por ellos amparadas.
DD

En abstracto, la categoría puede presentarse de diferentes

modos. Así, la larga duración puede estar determinada en el
contrato, a través de un plazo extenso de vencimiento. Ello ocurre,
por ejemplo, en una locación de inmuebles con destino económico o
LA

profesional de hasta cincuenta años (art. 1197 CCyCN, párrafo

primero) —la existencia de un plazo mínimo impone la
determinación del plazo—, o en el suministro donde el plazo
máximo es de veinte años (art. 1177 CCyCN). Por el contrario, en
FI

otros, la duración es de tiempo indeterminado, como ocurre

habitualmente en el ámbito empresarial, siendo ejemplos de ello los
contratos bancarios en general (art. 1378 CCyCN), el contrato de
cuenta corriente (art. 1432, inc. b] CCyCN), y el de agencia (art.


1491 CCyCN), entre otros. Situaciones especiales se presentan en

materia de contratos de concesión y franquicia; en el primero, luego
de vencido el plazo mínimo legal de cuatro años se transforma en
contrato por tiempo indeterminado (art. 1506 CCyCN); en cambio,
en la franquicia, al vencimiento del mínimo legal, se lo entiende
reconducido por un año y a partir de la segunda renovación tácita
se lo considera de plazo indeterminado (art. 1506 CCyCN).

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Este amplio abanico de contratos, evidencia el acierto del
legislador de abordar de modo general sus efectos, aunque ello no
puede implicar el desconocimiento de los matices que pueden
presentar las soluciones especiales previstas para cada figura
negocial, y las modulaciones que provengan de las propias
circunstancias.
La tipificación se da en un contexto de desarrollo de teorías
jurídicas que intentan enfatizar el carácter "relacional" de ciertos
vínculos negociales(18) (v. Capítulo 1, pto. 1.3.2.). Sin embargo, no
puede negarse que su regulación presenta algunas asimetrías con
los modelos emergentes de los "Principios sobre los contratos
comerciales internacionales de UNIDROIT" y los "Principios

OM
Europeos de Derecho Contractual" (PECL), que aluden al contrato
de tiempo indefinido o al contrato de duración indeterminada,
respectivamente, a fin de receptar la rescisión unilateral.
Entre las principales consecuencias que surgen del CCyCN se
destaca que:
.C
a) "En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para
el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos
queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a
DD

contratar" (art. 1011, primer párrafo CCyCN).

La cuestión no es nueva en nuestro derecho; en las locaciones
de inmuebles el plazo mínimo tradicionalmente ha procurado
satisfacer los intereses con los cuales se accedió a la contratación.
LA

La esencialidad del tiempo en los contratos de larga duración, lo

constituye en elemento tipificante, del cual pueden deducirse
efectos e interpretaciones. Es interesante reconocerla como una
tipificación transversal, que hace a la naturaleza de estos contratos.
FI

b) Por lo expuesto, "[l]as partes deben ejercitar sus derechos

conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad
de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la
duración total" (art. 1011, segundo párrafo CCyCN). Este deber


aparece consagrado en los "Principios sobre los contratos

comerciales internacionales de UNIDROIT" (Regla 5.1.3).
Aunque el deber de cooperación debe ser comprendido de modo
flexible en estos contratos (MORELLO, NICOLAU, RIVERA), el CCyCN
brinda pautas precisas para su aplicación desde que pone el acento
en la reciprocidad, que, además de ser propia de los contratos
onerosos, aparece enfatizada aquí por la temporalidad total
esperada. Desde esta perspectiva, la cuestión concierne no sólo a

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 la buena fe lealtad o probidad, sino también a la buena fe creencia o
confianza (art. 9º CCyCN).
Cuando la norma refiere al ejercicio de los derechos, es evidente
que lo está pensando de conformidad con el estándar antes
indicado y con la razonabilidad.
c) Finalmente, se prevé que "[l]a parte que decide la rescisión
debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena
fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos" (art. 1011,
párrafo tercero). Aquí reside el eje de la polémica suscitada por la
norma (RIVERA). Sin embargo, en búsqueda de una interpretación
razonable que intente dar sentido al texto, parece pertinente razonar

OM
que:
• Como principio, la norma alcanza a los contratos de duración de
plazo indeterminado (RIVERA). Sin embargo, no puede descartarse
que la misma pueda ser de utilidad para admitir la obligación de
renegociación en contratos de larga duración de plazo determinado
.C
que exijan alguna revisión para la mejor ejecución del contrato, y
más allá de las fronteras de la imprevisión; entiéndase bien, no se
postula que la renegociación sea admitida como un recaudo para la
rescisión unilateral en un contrato de larga duración de plazo
DD

determinado —lo que podría colisionar con el principio de

obligatoriedad del contrato (art. 959 CCyCN)—, sino como un
instrumento que, de acuerdo a las circunstancias, autorizaría una
pretensión razonable de renegociación en miras de la mejor
LA

ejecución del objeto convenido. La tutela resarcitoria sería la

respuesta a la negativa abusiva;
• En los contratos de duración de plazo indeterminado resulta
más sencillo aceptar a la obligación legal de renegociación. El texto
FI

parece haber sido pensado para que aquel que pretende la

rescisión en ese ámbito, evite incurrir en una conducta abusiva —
presumida por el legislador y con consiguientes indemnizaciones—
tendiente a resguardar la legítima expectativa de la contraria,


dándose a la renegociación. El incumplimiento conducirá a la

indemnización propia de toda rescisión; adviértase que no se trata
de un supuesto de resolución por incumplimiento, sino un caso
diverso, regido por otras disposiciones (v. Capítulo 8, 8.2.3.). Podría
dudarse si la negativa a reconocer la renegociación lleva
inexorablemente a la indemnización, dado que, de acuerdo a las
circunstancias —v.gr. plazo prolongado ya ejecutado y
amortizaciones cumplidas—, podría sustituirse por un preaviso

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 razonable. De este modo, se aproximaría a los modelos
comparados antes indicados.
La solución se aplica en subsidio de reglas especiales.

4.1.7. Objeto del contrato y pactos de herencia

futura

OM
4.1.7.1. Introducción
En el Derecho nacional, ha sido ELÍAS P. GUASTAVINO quien
.C
incursionara de modo excepcional sobre el tema, señalando que el
CCiv. reconocía un vasto y minucioso régimen prohibitivo relativo a
los pactos sobre herencias futuras, a partir de un conjunto de reglas
DD
de la teoría general del contrato, de ciertas figuras especiales y del
sistema sucesorio, y que se integraba con algunos límites y
excepciones de importancia.
Ése es el marco dentro del cual debe ser comprendido el art.
LA

1010 CCyCN, en cuanto, si bien principia por afirmar que "[l]a

herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco
pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares", seguidamente sostiene que ello se ve excepcionado
en el párrafo siguiente en el denominado "pacto de familia" y en
FI

otras disposición legales expresas, entre las que sobresalen las

cláusulas de mejora por acto entre vivos (arts. 2385, 2414, 2461
CCyCN) y la partición donación por ascendiente (art. 2415 y ss.
CCyCN).


4.1.7.2. El pacto del artículo 1010 —párrafo

segundo— CCyCN

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Al constituir el pacto previsto en el párrafo segundo del art. 1010
CCyCN una excepción a la regla de la prohibición de los pactos
sobre herencia futura, es necesario delimitarlo correctamente.
Inicialmente, se destaca que la cuestión registra antecedentes
comparados de valía, en países como Alemania, Francia e
Italia (CALCATERRA, FERRER, RIVERA). Por ejemplo, en este último, a
partir de la tipificación emergente de laley 55 del 14 de febrero de
2006 —que se incorporara al Código Civil en su Título IV bajo los
arts. 768 bis a 768octies—, se ha definido al denominado "pacto de
familia" como la atribución contractual de ciertos activos del dueño
del negocio o titular de participaciones societarias, a uno o más
descendientes, sin vulnerar la posición del cónyuge y otros

OM
legitimarios, mediante compensaciones dinerarias u otros
bienes (MATERA).
En nuestro régimen, el texto legal citado dice que "[l]os pactos
relativos a una explotación productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la
.C
unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de
conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos
hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
DD
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
De su redacción, es posible extraer algunas cuestiones centrales
LA

o nodales, que se abordaran seguidamente.

FI

4.1.7.2.1. Presupuestos de procedencia

El "pacto de familia" se configura a partir de un conjunto de


presupuestos, que se enuncian a continuación, a saber:

a) Su objeto debe comprender a una explotación productiva o
participaciones societarias de cualquier naturaleza. La referencia a
estas últimas deviene más precisa, en cuanto reenvía a la tipicidad
propia del Derecho societario. En cambio, la primera expresa un
concepto más abierto, al que igualmente es necesario perfilar en
sus contornos.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Desde el punto de vista gramatical —y a partir del Diccionario de
la Real Academia Española—, explotación significa el "conjunto de
elementos dedicados a una industria o granjería"; en tanto que el
vocablo productiva refiere a quien "...tiene virtud de producir". En
conjunto, parecen aludir a la hacienda industrial o agropecuaria, con
aptitud de producir, que desborda las fronteras de la noción de
empresa. En tal sentido, se recuerda que el art. 320 CCyCN,
referido a los obligados a llevar contabilidad, alcanza a los titulares
de una empresa, pero excluye —a priori— a las personas humanas
que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y
conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se
distingue así, entre actividades empresariales y aquellas cumplidas

OM
sin ese tipo de organización. Se juzga que esta interpretación
finalista y extensiva es la que debe ser reconocida en el pacto de
familia, comprendiendo, por tanto, a participaciones societarias,
empresas y/o cualquier otro emprendimiento productivo.
b) Su finalidad concierne a la "conservación de la unidad de la
.C
gestión empresaria" o a la "prevención o solución de conflictos". En
este punto, se reconoce una clara apertura de la figura, ya que no
sólo se pone al servicio de mantener o lograr la unidad de la gestión
DD
empresaria, sino que también busca constituirse en un instrumento
de prevención. No puede soslayarse que la prevención representa
un eje transversal del CCyCN, que coloca a la ciencia jurídica en
sintonía con otras, en donde desde hace décadas se apunta al rol
preventivo. Por tanto, es uno de los múltiples instrumentos que el
LA

CCyCN brinda en miras de posibilitar la construcción de una nueva

cultura jurídica.
c) Deben ser celebrados por herederos legitimarios, y,
eventualmente, con la participación del futuro causante y su
FI

cónyuge.
El texto presenta asimetrías con sus fuentes del Derecho
comparado, en donde habitualmente se precisa que deben
participar todos los legitimarios (art. 768 quaterCódigo Civil italiano).


Sin embargo allí, los debates son intensos sobre el verdadero

alcance de la exigencia (MATERA).
En nuestro régimen es necesario formular las siguientes
precisiones:
• Aunque la norma es ambigua, la referencia que efectúa "a
establecer compensaciones a favor de otros legitimarios",
conduciría a entender que sólo éstos podrían ser parte.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • El propio CCyCN señala que no es necesario que participen el
futuro causante y su cónyuge. Ahora bien, la misma duda cabe
respecto a la intervención de todos los legitimarios. El CCyCN no
dice —como otras legislaciones— que deba ser suscripto por todos
ellos. Así, podría presentarse el caso de un padre que a los fines de
resolver la gestión del emprendimiento productivo que explota junto
a uno de sus hijos, celebra un "pacto de familia" exclusivamente con
él. En la medida que ello no transgreda los límites que luego se
verán, se entiende que no cabría reproche alguno (MATERA).
• Finalmente, requieren para su validez no afectar la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.
Aquí se pone de manifiesto con marcada intensidad los límites a la

OM
autonomía de la voluntad, que imponen un diseño cuidado y
circunstanciado de cada pacto.
.C
4.1.7.2.2. Naturaleza y caracteres
DD

La cuestión de la naturaleza del pacto de familia no resulta una

tarea sencilla, sobre todo si se pretende complementar la
apreciación compartida por todos, en orden a su carácter
contractual, del que resulta su obligatoriedad (art. 959 CCyCN).
LA

Ahora bien, como contrato, presenta diferentes rasgos y

caracteres. Así:
a) Aunque todo contrato es un acto jurídico patrimonial (art. 957
CCyCN), como tal puede ser inter vivos omortis causa; la primera,
FI

da cuenta de una relación intersubjetiva que interesa a varias

personas vivientes, y la segunda, expresa que el objeto de la
atribución ha sido como entidad medida al tiempo de la muerte
(GUASTAVINO). Para ello se parte de la oposición entre actos inter


vivos y de última voluntad, y no entre actos inter vivos y mortis

causa (ANDORNO).
Insistimos, el pacto de familia, como todo contrato es un acto
jurídico inter vivos, y a la vez, mortis causa, por cuanto los efectos
se estabilizan y resultan plenos y definitivos con la apertura de la
sucesión (FERRER).
b) Puede ser gratuito u oneroso, en los términos del art. 967
CCyCN. Un ejemplo de pacto de familia oneroso podría ser el

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 celebrado mediante el contrato de transmisión de bienes a
legitimarios (art. 2461 CCyCN).
c) Es no formal, dado que el art. 1010 no le ha impuesto una
forma determinada, y en consecuencia, rige el principio de libertad
de formas (arts. 284 y 1015 CCyCN). Pese a ello, y como luego se
verá, pueden resultar de aplicación, según los casos, las formas
propias de cada negocio transmisivo —si lo hubiera— y a las
establecidas por accesión (art. 1017 CCyCN).

OM
4.1.7.2.3. Modos de concertación
El CCyCN ha preferido no condicionar la autonomía de la
voluntad de los interesados en el pacto de familia, por lo cual,
acepta diferentes modos bajo los cuales el contrato pueda ser
.C
concertado.
Una posibilidad sería convenirlo como negocio sujeto a condición
DD
suspensiva, y en consecuencia, a una eficacia pendiente. Podría
ser el caso en el cual los herederos legitimarios acuerden entre sí,
sujetos al fallecimiento del causante, la atribución patrimonial de
una empresa —o su gestión empresaria— con las consiguientes
compensaciones económicas. Serían de aplicación las
LA

disposiciones del Libro Primero sobre las "[m]odalidades de los

actos jurídicos", las reglas contractuales generales y las propias de
los negocios a los que se recurra. En
Italia, MASSIMO C. BIANCA sostiene lo contrario, aunque ello parece
ser una consecuencia inevitable del modo más cerrado en que allí
FI

se encuentra tipificada la figura(19).

También es posible perfeccionarlo como negocio de ejecución
inmediata. En tal caso, la participación del futuro causante deviene


ineludible, puesto que él será el obligado a transferir a uno o varios

de los herederos futuros el patrimonio empresarial, y los relativos a
los bienes que pudieran ser objeto de compensación.
En estos casos, resulta importante la instrumentación del "pacto
de familia", que para no quedar segmentado en diferentes negocios
de transmisión —bajo las formas exigidas para cada caso—, será
de interés hilarlo bajo la modalidad propia del contrato marco. Más

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 allá de ello, las reglas de la conexidad encuentran aquí un campo
fértil de aplicación (v. Capítulo 7, pto. 7.4.).
Los mecanismos de transmisión serán de los más variados,
pudiendo adoptar como tipo, una partición donación por
ascendiente; una donación simple o un fideicomiso, entre otras
figuras de interés.

4.1.7.2.4. Su vinculación con la planificación

OM
sucesoria
El pacto que acaba de considerarse, inserto dentro del Capítulo 5
del "[o]bjeto" del contrato, ha sido pensado como instrumento para
la planificación sucesoria, que reviste una marcada importancia
social, al constituir un verdadero mecanismo de prevención de
.C
conflictos (FAVIER DUBOIS, FERRER, HERNÁNDEZ, IGLESIAS, MEDINA), lo
que demuestra su desarrollo en el Derecho comparado (MATERA).
Para favorecer la planificación sucesoria, el CCyCN plantea una
DD

flexibilización del orden público, que supone ampliar los márgenes

de la autonomía privada, cercenada por la sucesión forzosa, a cuyo
servicio está el segundo párrafo del art. 1010 del CCyCN, junto con
otras disposiciones, tales como, la disminución de los montos de
legítima (art. 2445 CCyCN); la mejora a favor del heredero con
LA

discapacidad (art. 2448 CCyCN); los límites a la acción de

reducción (art. 2459 CCyCN); etc.
FI

4.1.8. Objeto del contrato y ambiente



4.1.8.1. Introducción
El objeto del contrato también se ve impactado por las exigencias
constitucionales que protegen al "ambiente" y a la "biodiversidad",

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 constituyendo una de las tantas expresiones de la
"constitucionalización del Derecho privado"
(KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Existe un marco normativo que así lo exige, en particular, los
arts. 41 y 75 inc. 17 de la CN, por cuyo intermedio se ha
consagrado una concepción amplia del ambiente y de su tutela
jurídica, comprendiendo tanto al hábitat natural (aire, agua, flora,
fauna, suelo) y cuanto al artificial, dentro del cual se distingue al
construido por el hombre, del social, proveniente de los sistemas
políticos, culturales, económicos y sociales (ABIJIN-
LAPENTA, CAFFERATTA,GARRIDO CORDOBERA, LORENZETTI, PEYRANO).

OM
A ello se añaden una pluralidad de normas infraconstitucionales
que han explicitado una pluralidad de principios y reglas sobre la
materia. Es el caso de:
a) El CCyCN, que tutela los derechos individuales y de incidencia
colectiva y sus límites (art. 14 in fine y art. 240); la recepción del
.C
principio de acceso al consumo sustentable (art. 1094, primer
párrafo); la tutela preventiva en materia contractual y resarcitoria
(arts. 1031, 1032, 1708, 1710, 1711, 1712 y 1713); la
responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades riesgosas
DD

(art. 1757; las inmisiones (art. 1973), entre otras.

c) La ley 25.675 sobre "[p]olítica ambiental nacional", y las
normas que desarrollan sus presupuestos mínimos de protección
(v.gr. la ley 26.639 para la preservación de los glaciares y del
LA

ambiente periglacial) y la ley 26.815 que crea el sistema federal de

manejo del fuego. Todas ellas establecen presupuestos mínimos
para la protección ambiental.
d) La ley de defensa del consumidor que recepta en su art. 43, y
FI

en ocasión de las facultades reconocidas a la autoridad de

aplicación, el principio de consumo sustentable.


4.1.8.1.1. La llamada función ambiental

El Código Civil de Brasil, en su art. 421 señala que "[l]a libertad
de contratar será ejercida en razón y en los límites de la función
social del contrato". Sobre el mismo, la doctrina ha dicho que es
una resultante de los tres pilares sobre los cuales se ha edificado el

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 referido cuerpo normativo: "sociabilidad"; "economicidad" y
"eticidad", agregándose que esa cláusula general, junto a otras —
como la de buena fe— apunta a la búsqueda de una efectiva justic