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La Superintendencia de Sociedades emitió una sentencia en el proceso verbal sumario entre Jhon Fredy Díaz Arbeláez y Álvaro Antonio Noreña Noreña, donde se cuestiona la responsabilidad de Noreña como administrador de Noreña & Díaz S.A.S. entre 2011 y 2013 por posibles infracciones a deberes fiduciarios. Se concluyó que Noreña incumplió sus obligaciones legales y estatutarias, lo que podría acarrear responsabilidades por los perjuicios causados a la sociedad.

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La Superintendencia de Sociedades emitió una sentencia en el proceso verbal sumario entre Jhon Fredy Díaz Arbeláez y Álvaro Antonio Noreña Noreña, donde se cuestiona la responsabilidad de Noreña como administrador de Noreña & Díaz S.A.S. entre 2011 y 2013 por posibles infracciones a deberes fiduciarios. Se concluyó que Noreña incumplió sus obligaciones legales y estatutarias, lo que podría acarrear responsabilidades por los perjuicios causados a la sociedad.

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( SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

BOGOTA

I
II
Al contestar cite:
2015-01-359483

0
Tipo: Interna Fecha: 25/08/2015 16:50:10
Trámite: 170001 - DEMANDAS VERBALES SUMARIAS, VERBALES YE.,.
Sociedad: 900352762- NOREÑA Y DIAZ SAS Exp. O
Remitente: 800- DELEGATURA PARA PROCEDIMIENTOS MERCANTI...
Destino: 4151 - ARCHIVO APOYO JUDICIAL
Folios: 7 Anexos: NO
Tipo Documental: SENTENCIAS Consecutivo: 800-0001 08
SUPERINTENDENCIA
OF SOCIEOAOES

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.0

Partes
Jhon Fredy Díaz Arbeláez

contra

Álvaro Antonio Noreña Noreña

Asunto
Artículo 24 del Código General del Proceso

Trámite
Proceso verbal sumario

Número del proceso


2013-801-1 65

1. ANTECEDENTES
El proceso iniciado por Jhon Fredy Díaz Arbeláez contra Álvaro Antonio
Noreña Noreña surtió el curso descrito a continuación:
El 23 de diciembre de 2013 se admitió la demanda.
El 22 de enero de 2014 se cumplió el trámite de notificación.
El 29 de mayo de 2014 se celebró la audiencia judicial convocada por el
Despacho.
El 20 de agosto de 2015 el apoderado del demandante presentó sus
alegatos de conclusión.
Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales,
conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho
se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES
La demanda presentada por Jhon Fredy Díaz Arbeláez contiene las
siguientes pretensiones:
'Primera: Que se declare que a partir del 25 de octubre de 2011 hasta la
fecha, el señor Álvaro Antonio Noreña Noreña ha fungido como administrador de
hecho de la sociedad Noreña & Díaz S.A.S y, por esta vía, del establecimiento de
comercio 'Egapan'.
Segunda: Que se declare que, en calidad de administrador, el señor Álvaro
Antonio Noreña Noreña es responsable de haber incurrido en infracciones de los
siguientes deberes fiduciarios de los administradores:
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias.
Dar un trato equitativo a todos los socios.

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Jhon Fredy Diaz Arbeláez contra Alvaro Antonio Noreña Noreña
StJPER1NTENDENCA
ESE OEoADE
3. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés
personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad
o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización
expresa de la junta de socios o asamblea de accionistas.
Tercera: Que se ordene al señor Álvaro Antonio Noreña Noreña entregar
las utilidades retenidas ilegalmente, con los respectivos intereses moratorios,
desde la fecha en que se hicieron exigibles.
Cuarta: Que se ordene al señor Alvaro Antonio Noreña Noreña restituir al
patrimonio de la sociedad Noreña & Díaz S.A.S. los seis millones seiscientos
treinta y siete mil pesos m/cte ($6.637.000), que transfirió desde las cuentas de la
sociedad a su cuenta personal.
Quinta: Que se ordene al señor Alvaro Antonio Noreña Noreña rendir
cuenta detallada de su gestión como administrador de la sociedad Noreña & Díaz
S.A.S entre octubre de 2011 y diciembre de 2013.
Sexta: Que se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación o a las
autoridades competentes, para que se inicie la investigación por las conductas
penales en que incurrieron el demandado y el secuestre. [ ... ]'.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO


La demanda presentada ante el Despacho busca controvertir la
responsabilidad del señor Alvaro Antonio Noreña por los perjuicios derivados de
sus actuaciones como administrador de la sociedad Noreña & Díaz S.A.S. Para tal
efecto, el demandante ha puesto de presente que, entre los años 2011 y 2013, el
señor Noreña estuvo a cargo de la administración de Noreña & Díaz S.A.S.
Durante ese período, el demandado llevó a cabo diversas actuaciones que, en
criterio del demandante, comprometen la responsabilidad del señor Noreña.
Así, pues, pára establecer si las pretensiones formuladas en la demanda
han de prosperar, debe hacerse referencia a la calidad de administrador del señor
Noreña en Noreña & Díaz S.A.S., para luego estudiar si la conducta de tal sujeto
constituyó una violación de los deberes consagrados en el artículo 23 de la Ley
222 de 1995. Una vez efectuado tal análisis, el Despacho deberá estudiar si se
probó la existencia de los perjuicios invocados en la demanda.

1. Respecto de la calidad de administrador del señor Noreña


Según la información aportada por las partes, el señor Noreña fue
designado representante legal suplente de Noreña & Díaz S.A.S. al momento de
constituirse esa compañía, en abril de 2010 (vid. Folio 73). En este sentido, las
pruebas disponibles en el expediente apuntan que el señor Noreña ejerció
funciones como administrador de la compañía entre los años 2011 y 2013. En
primer lugar, el demandado ha representado a Noreña & Díaz S.A.S. en sus
relaciones con terceros. Así, por ejemplo, el señor Noreña ha adelantado
gestiones ante las autoridades tributarias, tales como la actualización del Registro
Unico Tributario de la compañía (vid. Folios 109 al 111) y la presentación de la
declaración de renta correspondiente al ejercicio social finalizado el 31 de
diciembre de 2011 (vid. Folio 122). Adicionalmente, el señor Noreña actuó en
nombre de la sociedad ante el Banco de Bogotá, tal y como puede apreciarse en
la carta suscrita por el demandado en agosto de 2013 (vid. Folio 123). En segundo
lugar, según lo expresado por el demandante, el señor Noreña participó
activamente en la gestión de los negocios de Noreña & Díaz S.A.S. entre los años
2011 y 2013. Durante ese período, el señor Noreña asumió la administración del

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SUPERNTENDEP4CA
ME SOCIEDADES
establecimiento de comercio Egapán, cuya propiedad está registrada a nombre de
Noreña & Díaz S.A.S.1
En vista de lo expresado en los párrafos precedentes, parece
suficientemente claro que el señor Noreña ejerció funciones como administrador
de Noreña & Díaz S.A.S., a lo menos entre los años 2011 y 2013. Así, aunque el
demandante considera el señor Noreña actuó como administrador de hecho de
Noreña & Díaz S.A.S., al tenor de lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1258 de
2008, el Despacho ha encontrado suficientes elementos de juicio para concluir que
el demandado simplemente cumplió funciones como representante legal de
Noreña & Díaz S.A.S. durante el período indicado, ante la ausencia del señor
Díaz. Por este motivo, a pesar de que el señor Noreña ostenta la calidad de
representante legal suplente en esa compañía, es claro que está sujeto al régimen
de deberes y responsabilidades consagrado en la Ley 222 de 1995.

2. Respecto del incumplimiento de los deberes a cargo del señor Noreña


En la demanda se le endilgan al señor Noreña diversas actuaciones que
podrían constituir una violación de los deberes de cuidado y lealtad que regulan la
conducta de los administradores sociales.
Por una parte, el apoderado del demandante considera que el señor Noreña
violó su deber de cuidado durante el tiempo en que estuvo a cargo de la
administración de los negocios de Noreña & Díaz S.A.S., vale decir, entre los años
2011 y 2013. Para establecer si se ha presentado una violación del deber de
diligencia que comprometa la responsabilidad del demandado, es preciso formular
algunas consideraciones acerca de los pronunciamientos emitidos por esta
Superintendencia sobre la materia. Tal y como lo expresó este Despacho en la
sentencia n.° 800-52 del 11 de septiembre de 2014, 'las normas que rigen las
actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre
la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios
sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento
inadecuado de esa gestión. Este equilibrio parte de la denominada regla de la
discrecionalidad ('business judgment rule'), por cuyo efecto los jueces suelen
abstenerse de auscultar las decisiones adoptadas por los administradores en el
ejercicio objetivo de su juicio de negocios. Este respeto judicial por el criterio de
los administradores busca que tales funcionarios cuenten con suficiente discreción
para asumir riesgos empresariales, sin temor a que su gestión administrativa sea
juzgada, a posteriori, por los resultados negativos de sus decisiones. [...] En
síntesis, pues, los administradores no podrían actuar como un "buen hombre de
negocios" si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos
adopten en desarrollo de la empresa social'.
Lo expresado en el párrafo anterior no significa, por supuesto, que las
actuaciones de los administradores estén exentas de controles legales.3 En
verdad, aunque la deferencia de los jueces cobija las decisiones adoptadas por los
administradores en desarrollo de la actividad social, tal protección no puede
extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios. Es así
1
Según lo expresado por el apoderado del señor Noreña en una querella policiva presentada en
septiembre de 2011, '[el¡ señor Alvaro Antonio Noreña Noreña desde el 1 de abril de 2010, fecha
en que compró el establecimiento de comercio Egapán, es [.. } quien ha estado a cargo de todo,
realizando actos de señor y dueño, esto es, quien contrata personal para atender el bien mueble ya
descrito, cancela los costos que genera el mismo, atiende proveedores, cancela las facturas, entre
otros.' (vid. Folios 83 y 84).
2
En este sentido, cfr. auto n.° 801-3311 del 8 de marzo de 2013, emitido por esta Delegatura.
como lo ha expresado este Despacho en varias oportunidades, la regla de la discrecionalidad
tampoco puede extenderse, bajo ninguna circunstançia, a violaciones del deber de lealtad. cfr., por
ejemplo, la sentencia n.° 801-72 del 11 de diciembre de 2013.

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JhOn Fredy Díaz Arbeláez contra Álvaro Antonio Noreña Noreña
5UPRNTEKDENCIA
E OøAtS
como, en el caso de Morocota GoId S.A.S., esta Superintendencia encontró que 'la
sociedad demandante logró demostrar que el señor Rincón llevó a cabo la
construcción de una vía de acceso a las instalaciones de la compañía sin contar
con las licencias ambientales requeridas para el efecto. La precitada violación de
las normas ambientales colombianas, derivada en forma directa de¡ descuido
injustificado de¡ señor Rincón, dio lugar a que la Corporación Autónoma Regional
de¡ Centro de Antioquia le impusiera diversas sanciones a Morocota GoId S.A.S.
Por consiguiente, es claro que la omisión negligente en el cumplimiento de las
funciones de representación legal compromete la responsabilidad de¡ señor
Rincón, a la luz de lo previsto en los artículos 200 de¡ Código de Comercio y 23 de
la Ley 222 de 1995'.
En el presente caso, el demandante demostró que el señor Noreña no llevó
libros contables de Noreña & Díaz S.A.S. entre los años 2011 y 2013.
Adicionalmente, las pruebas disponibles permiten concluir que el señor Noreña no
rindió las cuentas de la gestión adelantada durante el tiempo en que estuvo a
cargo de la administración de Noreña & Díaz S.A.S., tal y como lo ordenan los
artículos 45 y 46 de la Ley 222 de 1995. Las anteriores circunstancias constituyen
una clara violación de los deberes que le correspondían al señor Noreña bajo el
artículo 23 de la Ley 222 de 1995, particularmente en cuanto a la necesidad de
'velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias'. Por
lo demás, no debe perderse de vista que en el artículo 42 de la citada Ley 222 se
establece que 'los administradores [ ... ] responderán por los perjuicios que causen
a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los
estados financieros'.
De otra parte, el demandante considera que el señor Noreña ha infringido el
deber de lealtad regulado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Para tal efecto,
se ha dicho que el señor Noreña participó en actuaciones viciadas por un conflicto
de interés y que compitió con Noreña & Díaz S.A.S., a pesar de no contar con la
autorización de la asamblea general de accionistas de la compañía.
Una vez revisadas las pruebas disponibles, el Despacho pudo constatar
que, en efecto, las actuaciones de¡ señor Noreña constituyeron una violación de¡
deber de lealtad que le correspondía en su calidad de administrador de Noreña &
Díaz S.A.S. En particular, las pruebas apuntan a que, entre los años 2011 y 2013,
el señor Noreña administró el establecimiento de comercio Panera Bakery & Food,
cuya actividad es similar a la que desarrolla Noreña & Díaz S.A.S. por conducto
de¡ establecimiento Egapán.5 Adicionalmente, según el testimonio de Angela
María Rincón Parra, cónyuge de¡ demandado, el señor Noreña celebró contratos
con Panera Bakery & Food, en representación de Noreña & Díaz S.A.S. En
palabras de la señora Rincón, 'cuando mi esposo tenía la administración, la
representación legal, esta panadería le surtía a Egapán'.6 Lo anterior dio lugar a
un claro conflicto de interés, en los términos de¡ numeral 7 de¡ artículo 23 de la Ley
222 de 1995. Así mismo, las pruebas recaudadas por el Despacho dan cuenta de
una distracción irregular de los activos de Noreña & Díaz S.A.S. En este sentido,
de conformidad con lo expresado por la administradora de¡ establecimiento

Cfr. sentencia n.° 800-52 de¡ 10 de septiembre de 2014.


Cfr. testimonio de Angela María Rincón Parra, disponible en la grabación que consta en el folio
1741 (27:15).
6
Id. (28:05).
Según lo expresado por este Despacho en la sentencia n.° 800-52 de¡ 10 de septiembre de 2014,
'también puede presentarse un conflicto cuando el administrador tiene un interés económico que
sea lo suficientemente significativo como para menoscabar su capacidad de cumplir, de modo
objetivo, con las funciones propias de su cargo. Ello podría presentarse si el administrador contrata
directamente con la sociedad en la que ejerce sus funciones o es accionista de una compañía que
contrata con la sociedad'.

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Jhon Fredy Díaz Arbeláez contra Alvaro Antonio Noreña Noreña
S4JPERtNTCKDENCLA
E SOCIbADE$
Brigada Aérea, que 'entre estos locales [Brigada Aérea y Tecnohobbies] cuando
se empezó a montar Egapán también salió dinero para esa parte [ ... } Con el
tiempo, si no se podía cubrir nómina, de alguno de los dos lados se pagaba. [...]
Después de montado, si necesitábamos suplir necesidades para alguno de los dos
establecimientos Brigada Aérea o Tecnohobbies (...) Egapan si suministraba el
dinero'. 8
Finalmente, el Despacho pudo establecer que, durante el año 2011, el
señor Noreña recibió alrededor de $51.500.000 por concepto de utilidades. En
constancia de lo anterior, pueden consultarse los recibos de caja originales
suscritos por el señor Noreña, los cuales se encuentran en los folios 148 a 152 y
1.571 del expediente. A pesar de lo anterior, el Despacho no encontró que la
asamblea general de accionistas de Noreña & Díaz S.A.S. hubiere aprobado una
repartición de utilidades para el ejercicio a que se ha hecho referencia. Este pago
irregular de dividendos también constituye una violación de los deberes del señor
Noreña, en los términos establecidos en el artículo 200 del Código de Comercio.
Por lo demás, en el expediente consta los recibos de transferencias bancarias de
las cuentas de Noreña & Díaz S.A.S., a favor del señor Noreña, por la suma de
$7.237.477 (vid. Folios 82 y 124). Sin embargo, durante el curso del presente
proceso, el demandado no presentó una razón legítima para justificar los giros
dinerarios a que se ha hecho referencia.

3. Respecto de las sumas reclamadas por el demandante


A pesar de que el demandante pretende que se declare el incumplimiento
de los deberes del señor Noreña, las únicas condenas dinerarias solicitadas en la
demanda están referidas a las 'utilidades retenidas ilegalmente' y a la devolución
de las sumas transferidas desde la cuenta bancaria de Noreña & Díaz S.A.S.
En cuanto a las utilidades retenidas por el señor Noreña, el Despacho debe
poner de presente que el demandante estimó sus pretensiones dinerarias bajo
juramento, en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso.
Podría entonces pensarse que, en vista de que la aludida tasación de perjuicios no
fue controvertida por el demandado, debería dársele plenos efectos a lo previsto
en el citado artículo 206, por cuya virtud 'dicho juramento hará prueba de su monto
mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado
respectivo'. Sin embargo, el demandante no ha presentado suficientes argumentos
para justificar la elevada cifra solicitada a título de perjuicios. En verdad, tan sólo
se ha dicho que la suma de $250.000.000 exigida en la demanda proviene de una
proyección formulada por el demandante a partir de planillas de liquidación de
inventario de Noreña & Díaz S.A.S. para los meses de noviembre y diciembre de
2011 y el número de pasajeros que transitaron por el Aeropuerto de Rionegro
entre el 2011 y el 2013 (vid. Folios 1125 a 1217 y 1406 a 1497). Los elementos de
juicio antes expuestos resultan a todas luces insuficientes para que el Despacho
concluya que el señor Noreña extrajo $250.000.000 de las cuentas de la
compañía. Por este motivo, el Despacho se abstendrá de decretar la cuantiosa
indemnización de perjuicios solicitada por el demandante en la pretensión tercera.9

Cfr. testimonio de Sandra Milena Chalarcá Taborda, disponible en la grabación que consta en el
folio 1741 (44:30).
A pesar de lo expresado en el texto principal, el Despacho considera innecesario imponer la
condena a que alude el artículo 206 del Código General del Proceso. Ello se debe a que la
imposibilidad de probar los perjuicios solicitados no se debió a la negligencia del demandante, sino,
más bien, a las dificultades probatorias derivadas del hecho de que Noreña & Díaz S.A.S. no llevó
contabilidad entre los años 2011 y 2013. En este sentido, la Corte Constitucional expresó, en la
sentencia n.° C-157 de 2013 que '[la] sanción por falta de demostración de los perjuicios no
procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la
parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado'.

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SUPRNTCNOEP1CJA
DE SØcIEDADE$
Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que el señor Noreña le adeuda a
Noreña & Díaz S.A.S. la totalidad de las sumas extraídas irregularmente entre los
años 2011 y 2013. Aunque las pruebas disponibles tan sólo dan cuenta de la
apropiación de $58.737.477 durante el año 2011, es posible que el señor Noreña
hubiera extraído recursos adicionales entre el 2012 y el 2013. Con todo, para
establecer el monto de tales sumas, deberán reconstruirse los estados financieros
de Noreña & Díaz S.A.S. para los ejercicios 2011 a 2013, a partir de los soportes
contables disponibles y los demás documentos que puedan usarse para tal
efecto.10 Una vez se cumpla esta labor, deberán registrarse en los estados
financieros las sumas que le adeuda el señor Noreña a la compañía. En todo
caso, debido a que el señor Díaz ha presentado esta demanda en interés propio y
no en nombre de Noreña & Díaz S.A.S., el Despacho deberá desestimar la
pretensión cuarta.
Finalmente, en vista de las irregularidades detectadas durante el curso del
presente proceso, el Despacho accederá a la pretensión sexta de la demanda, en
el sentido de compulsarle copias a la Fiscalía General de la Nación.

W. COSTAS
De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de
Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para
lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del
Consejo Superior de la Judicatura. En este sentido, se fijarán como agencias en
derecho a favor del demandante y a cargo del demandado una suma equivalente
a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para


Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Declarar que el señor Alvaro Antonio Noreña Noreña ejerció el cargo de
administrador de Noreña & Díaz S.A.S. entre los años 2011 y 2013.

Segundo. Declarar que el señor Alvaro Antonio Noreña Noreña incumplió los
deberes que le correspondían como administrador de Noreña & Díaz S.A.S., en
los términos descritos en esta sentencia.

Tercero. Ordenarle al señor Alvaro Antonio Noreña Noreña que, dentro de los 20
días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia,
rinda las cuentas de la gestión adelantada entre los años 2011 y 2013, en su
calidad de representante legal suplente de Noreña & Díaz S.A.S.

Cuarto. Desestimar las demás pretensiones de la demanda.

Quinto. Condenar en costas al demandado y fijar, a título de agencias en derecho

10
En la diligencia llevada a cabo el 22 de enero de 2014, la administradora del establecimiento
Brigada Aérea explicó que 'la información hace ya tres años hacia atrás se manejaba de los tres
establecimientos que tenían convenio o sociedad de los señores implicados ( ... ) de los tres
negocios se grababa información tanto acá como en Tecnohobbies. Apenas se presentó el
problema, el sr. Alvaro Noreña decidió que no tenían ningún vínculo y que nosotros tampoco y
eliminar todo tipo de [información] en los archivos. En la actualidad no hay ningún tipo de
información' (vid, grabación disponible en el folio 31 del cuaderno de medidas cautelares (16:20).

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a favor de¡ demandante una suma equivalente a dos salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Sexto. Enviarle una copia de¡ expediente a la Fiscalía General de la Nación, a fin
de que esa entidad establezca si el demandado ha incurrido en un hecho punible.

La anterior providencia se profiere a los veinticinco días del mes de agosto


de dos mil quince y se notifica en estrados.

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