Las fuentes del derecho
La palabra fuente,en sentido amplio significa, el lugar de donde emana una cosa es la razón
primitiva de cualquier idea, por lo que aplicada tal expresión al Derecho implica tanto como
averiguar el origen de éste. Por consiguientes fuentes del Derecho, sea público o privado ,son
todas las causas capaces de originarlo.
Las fuentes del derecho se pueden diferenciar en fuentes directas e indirectas; es fuente
directa del derecho la actividad materialmente legislativa que genera la constitución, el
tratado internacional, la ley, el reglamento y la jurisprudencia; la doctrina, en cambio, se
considera fuente indirecta, habida cuenta que influye en el criterio de quienes tienen a su
cargo la actividad legislativa o jurisdiccional que elabora la norma jurídica o la jurisprudencia
fuente formal directa
La legislación es “el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de
leyes” (García, 1999, p. 52). Los pasos del proceso legislativo son la iniciativa, discusión,
aprobación, sanción, promulgación, publicación e iniciación de la vigencia. Se agrega el
dictamen en la iniciativa como una subfase.
Costumbre: fuente formal directa
La costumbre es “un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente” (García, 1999, p. 61).
El derecho consuetudinario posee dos características
1) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y
2) Tales reglas transformares en derecho positivo cuando los individuos que las practican les
reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley (García, 1999, p. 62).
Existen tres formas del derecho consuetudinario: delegante, delegado y derogatorio (Heinrich
en García, 1999). La primera se presenta cuando a través de una norma jurídica no escrita se
autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La segunda surge cuando la ley
remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias y es el caso de México.
El derecho consuetudinario derogatorio opera cuando la costumbre se desenvuelve en sentido
opuesto al de la norma jurídica.
Fuentes indirectas
fuente formal indirecta
La jurisprudencia es fuente formal indirecta debido a que es el poder judicial quien realiza
interpretación que utilizan los abogados postulantes y las autoridades para resolver conflictos
de interés. Aunque no es todo el poder judicial sino sólo los que se autorizan en el artículo 94
constitucional. “Es el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se
encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales” (Álvarez, 1998, p. 189).
Principios generales del derecho: fuente formal indirecta
Se definen como “el conjunto de criterios orientadores insertos en todo sistema jurídico, cuyo
objeto es suplir las insuficiencias o ausencias de la ley o de otras fuentes formales” (Álvarez,
1998, p. 193). En la Constitución se hace mención del principio de la no retroactividad de la ley
y del principio de equidad (Álvarez, 1998, p. 194). Sin embargo, los principios se encuentran
implícitos en la redacción de la Constitución. Entre algunos principios están: la carga de la
prueba recae sobre el que afirma; no hay venta alguna sin precio; no existe herencia de la
persona que vive (Álvarez, 1998, p. 195).
Doctrina: fuente formal indirecta
Son los “estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con
el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de
interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación” (García, 1999, p. 76). Las ideas de
los autores pueden influir en el pensamiento de los legisladores o de los jueces; sin embargo,
carece de obligatoriedad. Sin embargo, gracias a las propuestas de diversos doctrinarios se han
logrado reformas que se han convertido en fuentes formales del derecho.
Normas jurídicas individualizadas: fuente formal indirecta
Entre ellas se encuentran los contratos, testamentos, resoluciones judiciales y administrativas.
“Los contratos y testamentos concretizan la legislación general que ha prescrito la ley civil y
mercantil” (Álvarez, 1998, p. 196). También las resoluciones concretan la legislación general
que se orienta a la Administración Pública (Álvarez, 1998).
Hand Kelsen: (1881-1973) fue un jurista y filósofo austriaco. Es considerado el jurista más
influyente del siglo XXII. elsen apuntó sus estudios jurídicos hacia aspectos prácticos relativos a
su futuro profesional, ya que después de la finalización de los mismos, el consideraba la
posibilidad de ser abogado o juez. Pero estos estudios lo decepcionaron amargamente. Mas
tarde, Alfred Verdross hizo el interesante en- sayo de explicar esa impresión negativa de
Kelsen en que no había ningún sistema que posibilitara la unificación de las por entonces
asiladas ramas jurídicas. Uno poseía un manojo de partes en la mano, pero faltaba una unidad
intelectual. Esa unidad-abarcativa y desacotaría de la ciencia jurídica- fue creada luego a través
de la teoría kelseniana. Mientras tanto, Kelsen se conformó con desarrollar sus habilidades al
parecer para convertirse en escritor, y así es como escribió un trabajo sobre la Teoría del
Estado en Dante Alighieri, la cual el muy crítico profesor Edmund Bernatzik incluyó en su serie
de publicaciones (1905). En los seminarios de los profesores Bernatzik y Menzel, Kelsen abordó
temas importantes que rápidamente se concretaron en publicaciones. En 1907 Kelsen escribió
un comenta- rio a las normas del régimen electoral del Imperio, un trabajo del cual hasta hoy
día pueden extraerse cuestiones fundamentales. Paralelamente, Kelsen concluyó su año
judicial.
Estas actividades le mostraban a Kelsen que la ciencia debería ser su medio de vida. De allí que
yo no pueda negar que él —para el mantenimiento de su familia— debió ocuparse de variados
empleos temporales. Prontamente tuvo una meta frente a sí, y quería hacerla realidad en
1911: elaborar un trabajo teórico para su habilitación docente el cual, poniendo todos los
esfuerzos de investigación, tuviera como punto central a la proposición jurídica. A lo largo de
sus estudios él se había percatado de lo importante que era establecer un concepto central
para el replanteo de muchos problemas que eran tratados en forma aislada. Por su parte, los
formalistas de la escuela Kelseniana señalan a las fuentes del derecho como los fundamentos
de validez del mismo, la razón última de jerarquía dentro de una gradación de normas que en
su cúspide tienen la norma hipotética fundamental, esto es, la constitución.
Cuando Kelsen estaba escribiendo su segunda autobiografía en el año 1947 lo hacía dirigiendo
su mirada al Océano Pacífico, vista de la que el podía disfrutar desde su escritorio. Allí vino a su
mente el epitafio de Heine (4) “¿Dónde hallará finalmente reposo el cansado caminante? No es
de sorprender que él relacionara el Océano Pacífico con ese lugar de descanso. A Kelsen le
gustaba recordar en la poesía de Goethe.
“Canto de los espíritus sobre las aguas”:
El alma del hombre es como el agua Viene del cielo, y al cielo asciende,
Y debe nuevamente bajar a la Tierra, Cambiando eternamente.
¡Alma humana cómo te pareces al agua!.
