Natalia Mariné Persano

Clases: [Link]@[Link]

FILOSOFÍA DEL DERECHO.

TEMA 1. IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO.

Las tesis mínimas del iusnaturalismo.

El iusnaturalismo (del latín ius naturale, derecho natural) es una corriente filosófico-
jurídica que sostiene que existe un derecho anterior, superior y universal al derecho
positivo (leyes humanas). Ese derecho natural es inherente a la naturaleza humana y
debe servir como criterio de validez o de justicia del derecho positivo. Para el 1

iusnaturalismo debe existir una relación entre el derecho y la moral, hay dos tesis que
todo defensor del iusnaturalismo debe tener, se trata de una tesis ética y una conceptual.

Tesis conceptual y tesis ética del iusnaturalismo

1. Tesis conceptual del iusnaturalismo

También llamada tesis ontológica o definicional.

¿Qué sostiene? Afirma que no se puede definir el derecho sin incluir la moral o la
justicia. Es decir, para que una norma sea derecho, debe ser moralmente justa o
razonable. En otras palabras: Una norma jurídicamente válida debe ser, además,
moralmente válida. Por eso, el iusnaturalismo niega la separación conceptual entre
derecho y moral que postula el iuspositivismo. Ejemplo: Una ley que permite la
esclavitud o el genocidio no sería derecho auténtico, aunque esté dictada formalmente
por el legislador, porque contradice principios morales fundamentales.

2. Tesis ética del iusnaturalismo

También llamada tesis valorativa o moral. ¿Qué sostiene? Afirma que las leyes
humanas deben ajustarse a ciertos principios morales objetivos para ser justas. Pero no
niega que pueda haber normas jurídicas injustas, sino que sostiene que esas normas no
deberían existir. En otras palabras: Las leyes deben aspirar a realizar la justicia
conforme a principios superiores. Esta tesis no define qué es derecho, sino que evalúa
moralmente el contenido del derecho positivo. Ejemplo: Aunque una ley dictada por un
Congreso pueda ser válida en sentido técnico, si viola derechos fundamentales (como la
igualdad o la dignidad humana), será considerada injusta desde el punto de vista del
derecho natural.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Diferencias clave:

Tesis Contenido Implicancia

Derecho y moral están Una norma injusta no es derecho

Conceptual
intrínsecamente unidos. auténtico.

El derecho debe ajustarse a Una norma injusta es derecho, pero

Ética
principios morales objetivos. no debe ser obedecida.
2

Relación con autores:

Santo Tomás de Aquino: sostiene ambas tesis. Para él, una ley injusta no es ley (lex
iniusta non est lex).

John Finnis (iusnaturalismo contemporáneo): defiende sobre todo la tesis ética,

aunque reconoce un mínimo conceptual.

Hans Kelsen (iuspositivismo): niega ambas tesis. Para él, derecho y moral son ámbitos
separados.

Corriente Características clave

Antiguo (Aristóteles, El derecho nace de la razón humana y de la naturaleza. Hay
Cicerón) un orden moral universal.
Teológico (Santo El derecho natural proviene de Dios. La ley divina ilumina la
Tomás de Aquino) razón humana. Una ley injusta no obliga.
Racionalista (Grocio, La moral se justifica racionalmente, sin necesidad de religión.
Kant) La razón humana es la fuente de la norma moral.

Iusnaturalismo Teológico, Racionalista, Historicismo.

Tipos de Iusnaturalismo: Teológico – Racionalista – Historicista

El iusnaturalismo no es una corriente única, sino que varía según la fuente de donde
se cree que proviene el derecho natural. Se distinguen tres grandes etapas o tipos:

1. Iusnaturalismo teológico (medieval)

Características: Afirma que el derecho natural proviene de Dios.

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

El fundamento de lo justo y lo injusto está en la ley divina revelada o en la voluntad de

Dios. El derecho natural expresa el orden moral querido por Dios, y el ser humano lo
conoce a través de la razón (no por revelación directa, como ocurre con el derecho divino
positivo). Principal exponente: Santo Tomás de Aquino (siglo XIII). Integra el
pensamiento cristiano con la filosofía aristotélica.

Define cuatro tipos de leyes:

Lex aeterna: la razón de Dios que gobierna el universo. 3

Lex divina: la ley revelada por Dios (la Biblia).

Lex naturalis: la participación de la criatura racional en la ley eterna; descubierta por la

razón.

Lex humana: las leyes creadas por los hombres (derecho positivo).

Famosa frase: "Una ley injusta no es ley" (lex iniusta non est lex).

Según Tomás, la ley humana debe estar en armonía con la ley natural, si no, pierde
validez moral.

2. Iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII)

Características: Sostiene que el derecho natural se funda en la razón humana, no en

Dios. Busca principios universales, evidentes y deducibles racionalmente, como en las
ciencias. Intenta construir un sistema jurídico como si fuera una geometría del derecho.
Está ligado al Iluminismo y la idea de que el hombre tiene derechos por naturaleza
(derechos naturales).

Principales exponentes:

Hugo Grocio: padre del iusnaturalismo moderno. Dijo que el derecho natural sería válido
"aunque Dios no existiera" (etsi Deus non daretur).

John Locke: formuló los derechos naturales a la vida, libertad y propiedad como
anteriores al Estado.

Immanuel Kant (siglo XVIII)

Aunque es un pensador crítico de varios supuestos del iusnaturalismo clásico, retoma su

núcleo racionalista. Para Kant, el derecho debe ser una expresión del deber moral
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

derivado de la razón. Sostiene que el derecho se basa en el imperativo categórico:

actuar de modo tal que tu conducta pueda ser una ley universal. El derecho debe respetar
la autonomía moral del sujeto, y garantizar la libertad y la igualdad jurídica. Su
pensamiento influye en la noción moderna de derechos humanos universales.

3. Iusnaturalismo historicista (siglo XIX)

Características: Reacciona contra el racionalismo abstracto.

Sostiene que el derecho natural no es universal ni eterno, sino que evoluciona con la 4

cultura, la historia y el espíritu del pueblo. El derecho nace orgánicamente en las

costumbres y tradiciones de cada comunidad, no por imposición racional ni por
revelación divina.

Friedrich Carl von Savigny

Principal representante del Historicismo jurídico.

Rechaza el derecho natural racionalista y el derecho legislado artificialmente. Afirma que

el derecho surge del “espíritu del pueblo” (Volksgeist) y de sus costumbres históricas.
Fundador de la Escuela Histórica del Derecho en Alemania. Para él, los juristas deben
descubrir y sistematizar el derecho que ya vive en el pueblo, no crearlo desde la razón.

POSITIVISMO JURÍDICO

Tipos: Formalismo jurídico – Positivismo ideológico – Positivismo metodológico

(conceptual)

1. Formalismo jurídico ¿Qué es?

Es una postura que entiende que el derecho es un sistema autosuficiente de normas,

que puede ser aplicado mecánicamente, sin necesidad de recurrir a valoraciones morales
o sociales externas.

Postulados:

El ordenamiento jurídico es:

Cualidad Significado

Completo No hay lagunas: para todo caso hay una norma aplicable.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Cualidad Significado

Claro Las normas son precisas, no hay ambigüedades.

Coherente No hay contradicciones entre normas.

Consecuencias:

El juez debe aplicar la norma tal como está escrita. No hay lugar para interpretación
creativa o valorativa. El derecho es un sistema lógico cerrado. 5

Ejemplo típico de parcial:

¿Cuáles son las características del formalismo jurídico?

✔ Completo – ✔ Claro – ✔ Coherente

Representantes:

Escuela de la Exégesis (siglo XIX)

En parte, Hans Kelsen (aunque él no niega los problemas de interpretación)

2. Positivismo ideológico ¿Qué es?

Sostiene que el derecho válido es únicamente el dictado por una autoridad legítima
(el legislador). Su moralidad no interesa, basta con que sea vigente. El juez debe aplicar
la ley sin cuestionarla moralmente.

Características: Identifica el derecho con la ley positiva vigente.

La norma es válida si proviene de la autoridad competente y se dicta conforme al

procedimiento. El juez debe ser neutral moralmente: no puede juzgar la ley. Se elimina
la moral del razonamiento jurídico. Ejemplo: Una ley discriminatoria debe ser aplicada
si fue dictada correctamente, aunque sea injusta, porque lo que importa es su vigencia
formal.

Relación con el pensamiento autoritario: En contextos de dictadura o regímenes

autoritarios, este tipo de positivismo puede ser funcional al poder, al exigir obediencia
ciega a la ley.

Representantes: Algunos sectores del positivismo clásico. Versiones autoritarias del

derecho del siglo XX.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

3. Positivismo metodológico o conceptual ¿Qué es?

Plantea una separación entre derecho y moral, pero admite que los jueces pueden
evaluar moralmente una norma en casos extremos, aunque sin negar su existencia
como norma jurídica.

Características: Las normas jurídicas se definen sin referencia a su contenido moral.

El juez debe aplicar la norma tal como está escrita, pero en algunos casos puede usar
criterios valorativos (morales o de justicia). No niega la validez del sistema jurídico, 6

pero permite la crítica de sus resultados.

Diferencias con el iusnaturalismo: Sostiene que una norma injusta puede ser derecho,
aunque no se la deba aplicar moralmente. Acepta que puede haber derecho injusto.

Representante: Hans Kelsen

Fundador del positivismo normativista o jurídico puro. Defiende una teoría científica
del derecho, separada de valoraciones políticas o morales. Considera que la validez de
una norma depende de su creación conforme al orden jurídico superior (pirámide
normativa).

Cuadro comparativo:

Postura frente a la
Corriente Postura frente al derecho Rol del juez
moral

El derecho es un sistema
Formalismo Aplica normas tal No se recurre a la
lógico cerrado,
jurídico como están escritas moral
autosuficiente

Debe aplicar la ley La moral es

Positivismo La ley vigente es el único
sin juzgarla irrelevante para la
ideológico derecho válido
moralmente validez de la norma

Define el derecho sin Aplica normas, Separa moral y

Positivismo
moral, pero acepta su pero puede derecho, pero
metodológico
crítica moral en casos valorarlas permite evaluación
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Importante para respuesta de parcial:

El iusnaturalismo identifica derecho y moral, mientras que el positivismo los separa.

El formalismo cree que el derecho es lógico y autosuficiente, sin necesidad de

interpretación.

El positivismo ideológico valora únicamente la vigencia de la norma, no su justicia.

El positivismo metodológico acepta la crítica moral, pero sin negar la validez jurídica
7
de la norma injusta.

El iusnaturalismo dice: una ley injusta no es ley (lex iniusta non est lex). El positivismo
dice: una ley injusta sigue siendo derecho, aunque no deba aplicarse en algunos casos.

TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES

¿Qué sostiene? Las normas jurídicas se identifican únicamente a partir de fuentes

sociales, sin considerar su contenido moral. Ejemplo: Una ley es válida porque fue
sancionada por el Congreso conforme al procedimiento, no porque sea justa.

Es defendida por: Positivismo jurídico fuerte (Kelsen, Hart, Raz). Hans Kelsen: la
validez jurídica surge de su relación con normas superiores (pirámide normativa), no de
la moral.

Es rechazada por: Iusnaturalismo, que cree que la moral es parte esencial para
reconocer qué es derecho.

TESIS DE LA SEPARABILIDAD

¿Qué sostiene? El derecho puede estar separado de la moral, pero no necesariamente

lo está. Es una tesis más moderada, que admite que muchas normas jurídicas
coinciden con la moral, pero no por eso dependen de ella para ser reconocidas como
derecho. Ejemplo: Una ley que protege la vida es válida por haber sido dictada
conforme al derecho positivo, no porque sea moralmente buena.

Es defendida por: Hart: reconoce que derecho y moral pueden coincidir, pero no están
necesariamente conectados. También lo acepta el positivismo metodológico.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Rechazada por: Iusnaturalismo, que sostiene que no puede haber derecho sin
justicia. Dworkin, que dice que la moral está necesariamente conectada al derecho
(→ tesis opuesta: tesis de la conexidad).

TESIS DE LA CONEXIDAD (o de la Necesaria Conexión entre Derecho y Moral)

¿Qué sostiene? El derecho está necesariamente conectado con la moral:

No puede haber derecho sin una mínima moralidad. Ejemplo: Una ley que permite la
tortura no puede ser considerada derecho porque viola principios morales básicos. 8

Es defendida por: Iusnaturalismo clásico y moderno (Tomás de Aquino, Finnis).

Ronald Dworkin: el juez debe aplicar principios morales como parte del derecho
(derecho como integridad).

Rechazada por: Positivismo jurídico fuerte, especialmente el de Kelsen y Raz, que

afirman que la moral no influye en la existencia del derecho.

Cuadro comparativo

Tesis Idea central Defendida por Rechazada por

El derecho se
identifica por hechos
Positivismo jurídico
Fuentes Sociales sociales (leyes, Iusnaturalismo
fuerte (Kelsen, Hart)
costumbres,
decisiones).

Derecho y moral
pueden estar Hart, positivismo Iusnaturalismo,
Separabilidad
separados, aunque a metodológico Dworkin
veces coincidan.

Derecho y moral
están Iusnaturalismo, Kelsen, positivismo
Conexidad
necesariamente Dworkin formalista
conectados.

Posible pregunta de parcial:

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Explique las diferencias entre la tesis de la conexidad, la tesis de las fuentes sociales
y la tesis de la separabilidad. ¿Cuál de ellas admite que una ley puede ser injusta
pero seguir siendo válida?

Respuesta:
→ La tesis de la separabilidad admite esa posibilidad: el derecho puede ser injusto
pero seguir siendo válido.
→ La tesis de las fuentes sociales define al derecho solo por su origen, sin importar su
9
contenido moral.
→ La tesis de la conexidad sostiene que una norma injusta no puede ser derecho
auténtico.

VARIANTES DEL IUSPOSITIVISMO SEGÚN SU RELACIÓN CON LA

MORAL

Nombre de la
Frase clave Qué sostiene
postura

"El derecho no puede Iuspositivismo La moral está completamente excluida

depender de la moral" excluyente del concepto de derecho.

"El derecho no necesita Iuspositivismo El derecho puede incorporar principios

depender de la moral" incluyente morales, pero no necesariamente.

"El derecho no debe Iuspositivismo A nivel político o práctico, conviene

depender de la moral" normativo separar derecho y moral.

1. Iuspositivismo excluyente (o fuerte)

"El derecho no puede depender de la moral."

¿Qué sostiene? El derecho debe definirse sin ninguna referencia moral.

Toda norma válida debe poder identificarse solo por sus fuentes sociales (leyes,
costumbres, precedentes), nunca por su contenido ético. Se basa en la tesis de las
fuentes sociales en su forma más estricta.

Representantes: Joseph Raz - Hans Kelsen (aunque no usó estos términos, es cercano
en su rigor lógico)
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Ejemplo: Una ley válida lo es porque fue dictada por el Congreso, aunque sea
profundamente inmoral.

2. Iuspositivismo incluyente (o débil)

"El derecho no necesita depender de la moral."

¿Qué sostiene? En general, el derecho se define sin recurrir a la moral, pero puede
incorporar principios morales si así lo dispone el propio sistema jurídico.
10
Por ejemplo, si una Constitución remite a la moral, la justicia o los derechos humanos,
entonces esos principios forman parte del derecho.

Representantes: H.L.A. Hart (especialmente en su obra El concepto de Derecho).

Algunos seguidores del positivismo contemporáneo.

Ejemplo: Si una constitución dice: “ninguna ley puede violar los derechos humanos”,
entonces el juez puede usar argumentos morales, pero porque lo autoriza el propio
derecho positivo.

3. Iuspositivismo normativo

"El derecho no debe depender de la moral."

Es una posición política y práctica, que propone cómo debe organizarse el derecho para
cumplir con ciertos valores fundamentales como: la certeza jurídica, la autonomía
personal, la previsibilidad de las normas.

A diferencia del iuspositivismo descriptivo (excluyente o incluyente), esta es una

postura normativa: No describe lo que el derecho “es”, sino que propone cómo debe
funcionar el derecho en una sociedad pluralista.

Tesis 1: Sobre la moral y el desacuerdo

"No hay acuerdo universal sobre lo que está moralmente bien o mal."

En una sociedad democrática pluralista, no existe una moral única ni objetiva aceptada
por todos. Aunque puede haber consensos parciales en temas morales, siempre habrá
desacuerdo profundo (por ejemplo: aborto, eutanasia, pena de muerte). Por eso, no se
puede construir un sistema jurídico estable basado en la moral, ya que esta varía entre
personas, culturas y contextos.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Tesis 2: Sobre la certeza y la autonomía

"Las normas jurídicas deben ser claras, previas y conocidas para garantizar la certeza
y la autonomía."

La certeza jurídica permite que las personas planifiquen su vida y sus actos sabiendo lo
que está permitido o prohibido. Si el contenido del derecho dependiera siempre de la
moral, entonces el derecho se volvería imprevisible, y afectaría la autonomía personal. 11

Raz utiliza el ejemplo de la secretaria:

Un jefe le dice: “No pases llamadas”. Si la secretaria lo interpreta literalmente y no pasa

una llamada urgente de su familia, está obedeciendo ciegamente. Por eso, toda norma
debe ser clara, pero también debe dejar cierto margen de interpretación, como una
“cláusula de revocación” razonable. Así, la adecuación moral es contingente, no
constante.

Tesis 3: Sobre la incompatibilidad entre derecho y moral como base del sistema

"Si el derecho depende de la moral, se pierden la certeza y la autonomía."

Si para saber qué está prohibido o permitido hay que consultar principios morales cada
vez, el sistema se vuelve incierto y arbitrario. Esto perjudica la seguridad jurídica y la
posibilidad de que las personas autónomamente regulen su conducta. En definitiva, la
moral no puede ser la base estructural del sistema jurídico, porque eso llevaría a una
diversidad de interpretaciones incompatibles.

Tesis Contenido

1. Desacuerdo moral No hay moral universal; el desacuerdo moral es inevitable.

Las normas deben ser claras y previsibles; la moral es

2. Certeza y autonomía
contingente.

Si el derecho dependiera de la moral, perdería certeza y

3. No identificación
autonomía.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

¿Cuándo se da la adecuación entre el derecho y la moral? Explique la posición de

Carlos Nino y la de José Moreso.

1. Posición de Carlos Nino

Para Nino, una norma jurídica que no se adecúa a la moral no es válida directamente.
Esto implica que la validez del derecho está condicionada a su conformidad con
ciertos principios morales fundamentales. Así, el derecho no puede ser separado de
la moral en términos de legitimidad y validez. 12

2. Posición de José Moreso

Moreso plantea que la adecuación entre derecho y moral puede darse de dos formas
diferentes: Derivación: Las normas jurídicas derivan directamente de normas morales
previas y generales. Por ejemplo, la prohibición de matar o robar en la ley tiene su origen
en normas morales previas que dictan que matar o robar está mal.

Aquí, la norma jurídica es una concreción directa de una norma moral.

b) Especificación: La norma jurídica especifica o desarrolla un principio moral general

sin que exista una norma moral concreta previa. Por ejemplo, la ley que establece que
las escuelas públicas sean laicas no proviene de una norma moral específica sobre la
laicidad, sino que especifica el principio moral de no discriminación o respeto a la
libertad religiosa. En este caso, la norma jurídica genera contenido moral a partir de sus
propias disposiciones.

Autor Postura principal Ejemplo

Carlos La validez jurídica depende de la

Norma no moral → no válida.
Nino adecuación moral.

José La adecuación moral puede ser por Derivación: No matar.

Moreso derivación o especificación. Especificación: Escuela laica.

UNIDAD II — EL REALISMO JURÍDICO

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Bibliografía: Holmes – “La senda del derecho”

Leiter – “Realismo Jurídico Estadounidense”

1. Perspectivas realistas norteamericanas y escandinavas

Realismo Jurídico Norteamericano

Autores: Oliver Wendell Holmes, Jerome Frank, Karl Llewellyn, entre otros.
13
Ideas centrales: El derecho es lo que los jueces hacen en los tribunales, no lo que dicen
los textos legales. Las normas no determinan con certeza las decisiones judiciales. El
comportamiento del juez es clave, influido por factores sociales, psicológicos e
ideológicos.

Ejemplo clásico: el derecho es una predicción de lo que los jueces harán (Holmes).

Realismo Jurídico Escandinavo

Autores: Axel Hägerström, Alf Ross, Karl Olivecrona.

Ideas centrales: Rechazo a los conceptos metafísicos y moralistas en el derecho. Las

normas son órdenes, directrices o pautas de comportamiento, no verdades absolutas.
Enfatizan el estudio empírico y psicológico del derecho como fenómeno social.

2. Papel protagónico de los jueces

En ambas versiones del realismo, los jueces son actores centrales del derecho.

No aplican normas de manera automática, sino que: Interpretan. Eligen entre opciones
posibles. Incorporan factores sociales, ideológicos, emocionales. El derecho, por tanto,
no está completamente determinado por las normas.

3. Realismo y positivismo metodológico

Ambos comparten una mirada empírica del derecho: lo estudian como un fenómeno
observable. Rechazan la identificación entre derecho y moral. El positivismo
metodológico propone describir cómo funciona el derecho, sin valorarlo moralmente. El
realismo extiende esta idea y muestra que el comportamiento judicial no es mecánico ni
predecible solo con normas.

4. Consecuencias para el liberalismo y la democracia

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

El realismo cuestiona la neutralidad y objetividad del derecho.

Implica que: Los jueces ejercen poder, incluso cuando dicen aplicar la ley. Esto afecta
la división de poderes y la previsibilidad del derecho en un Estado liberal. Puede generar
inseguridad jurídica, pero también mayor sensibilidad al contexto social.

5. Crítica a la identificación entre derecho y moral

El realismo implosiona la idea de que el derecho debe coincidir con la moral. Muestra
que las decisiones jurídicas: No siempre responden a lo moralmente correcto. A menudo 14

son resultado de contextos sociales, valores personales y relaciones de poder. Rechaza

que el juez actúe como mero “aplicador neutral” de valores universales.

Eje temático Idea clave

El derecho es lo que hacen los jueces; las normas son

Perspectiva realista USA
solo una guía.

Rechazo al lenguaje jurídico metafísico; estudio

Perspectiva escandinava
psicológico y empírico.

Deciden según múltiples factores; tienen

Jueces como protagonistas
discrecionalidad.

Vínculo con positivismo Descripción empírica del derecho, no valoración

metodológico moral.

Crítica al derecho como Derecho no se identifica con la moral ni puede

moral fundarse solo en ella.

Las profecías en la concepción del derecho de Holmes

Contexto general: Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935), juez de la Corte Suprema
de [Link]., es uno de los padres del realismo jurídico. Propuso una visión pragmática y
empírica del derecho, diferente a las teorías formales y normativas clásicas.

Idea central: El derecho como predicción

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Para Holmes, el derecho no es un conjunto abstracto de normas, sino lo que los abogados
y jueces predicen que los tribunales harán en la práctica. Es decir, el derecho es la
anticipación racional de las consecuencias legales que se derivarán de una conducta.

El ejemplo del hombre bueno y el hombre malo Holmes distingue dos tipos de personas
frente a la ley:

Hombre bueno Hombre malo

15

Obedece la ley por convicción moral. Solo le interesa las consecuencias materiales.

Se comporta conforme a lo que la ley Calcula si las consecuencias legales valen la pena
dice. o no.

El abogado y el juez deben considerar la conducta del “hombre malo”, porque es desde
ese punto de vista que se pueden prever las consecuencias reales de aplicar o no la
norma.

Por qué es importante la posición del "hombre malo": El derecho se manifiesta en la

reacción del sistema legal frente a conductas que no respetan la ley por convicción,
sino que evalúan los costos y beneficios. Por eso, el juez aplica la ley basándose en qué
consecuencias impondrá, y el abogado predice esas consecuencias para aconsejar a su
cliente. Así, el derecho es una profecía sobre el comportamiento futuro de los
tribunales y autoridades.

ENTONCES: Holmes rompe con la visión normativa y formalista del derecho. Propone
que el derecho es un fenómeno social dinámico, centrado en la realidad concreta y las
predicciones sobre las decisiones judiciales. El derecho es, en definitiva, la predicción
de lo que hará el tribunal en casos similares.

Indeterminación racional e indeterminación causal

Tesis general de la indeterminación. Los realismos jurídicos coinciden en que el

derecho es indeterminado.

Esto significa que: No es posible obtener una respuesta única y clara para un caso
concreto, porque no existe un significado claro y definitivo del derecho. Por eso, las
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

predicciones de abogados y jueces sobre la aplicación del derecho son esenciales, ya

que el derecho no está estrictamente cerrado.

Tipos de indeterminación

Tipo Explicación

La indeterminación se da porque los jueces no deciden únicamente

Indeterminación con elementos jurídicos, sino que incorporan elementos extra-
16
causal jurídicos (morales, sociales, económicos, políticos). Esto causa que
no haya una única respuesta posible para el caso.

Se refiere a que no existe una única respuesta racionalmente

Indeterminación correcta dentro del derecho. Es decir, las normas y principios no
racional son suficientes para garantizar una solución única y clara, y se debe
aceptar la pluralidad de respuestas posibles.

Consecuencias de la indeterminación

Los jueces toman decisiones que no se basan solo en la lógica jurídica formal, sino
también en valoraciones subjetivas y contextuales. Esto justifica la importancia de la
función predictiva del derecho (Holmes): el derecho es lo que se predice que harán los
tribunales. Por tanto, el derecho es más una herramienta social flexible que un sistema
cerrado y determinista.

Concepto Definición / Idea clave

Jueces usan factores no jurídicos, no hay una única respuesta

Indeterminación causal
válida.

Indeterminación No existe una única respuesta jurídicamente correcta para un

racional caso.

La afirmación central del realismo jurídico es que:

Las decisiones judiciales no se derivan simplemente de la aplicación mecánica de normas

jurídicas, sino que dependen en gran medida de factores extrajurídicos, como la
percepción, experiencia y contexto del juez. Esto implica que el derecho no es un sistema
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

cerrado ni determinista, sino un fenómeno social influenciado por la realidad y los

sujetos que lo aplican. En resumen: el derecho es, en gran parte, la conducta real de
los jueces y tribunales, y lo que ellos efectivamente deciden.

Tesis central del relacionismo jurídico

El relacionismo jurídico sostiene que: La postura o decisión del juez se determina

por los estímulos que los hechos del caso provocan en él. Es decir, la experiencia, las
emociones, los valores y las circunstancias específicas influyen en cómo el juez 17
interpreta y aplica el derecho. A partir de esa respuesta subjetiva a los estímulos, el juez
elige las normas jurídicas que proporcionan el marco normativo para
fundamentar su sentencia. Por lo tanto, la norma no determina la decisión, sino que la
decisión y los hechos condicionan qué norma se aplica o cómo se interpreta.

Concepto Idea clave

Realismo Las decisiones judiciales dependen de factores extrajurídicos, no solo

Jurídico de normas.

Relacionismo La decisión del juez se basa en su respuesta a los estímulos que le

Jurídico generan los hechos, y luego aplica la norma acorde a esa decisión.

Realismo sociológico y Realismo idiosincrático

Idea general: En el realismo jurídico, la decisión judicial no surge solo de la aplicación

formal de normas, sino que depende de los estímulos que influyen en el juez. Estos
estímulos pueden ser de diferentes tipos, y según eso, hablamos de realismo sociológico
o realismo idiosincrático.

Realismo sociológico: La decisión del juez está influida por las fuerzas sociales y
contextos colectivos en que se produce el hecho. Ejemplo: En el caso de la muerte de
Báez, donde un grupo de chicos jugadores de rugby estuvieron involucrados, la opinión
pública, la presión social y los valores colectivos pueden influir en la decisión judicial.
Es decir, el juez toma en cuenta el entorno social, las expectativas y las presiones que
derivan de la sociedad.

Realismo idiosincrático: La decisión judicial refleja la ideología, creencias personales

y experiencias individuales del juez. Esto significa que el juez puede interpretar y
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

aplicar la norma de acuerdo a su visión personal del mundo, sus prejuicios o valores.
Ejemplo: Dos jueces ante un mismo caso pueden tomar decisiones diferentes porque sus
posturas ideológicas son distintas.

Tipo de Realismo Influencia principal Ejemplo

Realismo Fuerzas sociales, contexto Caso Báez: influencia de la opinión

sociológico social y presiones. pública y sociedad.
18
Realismo Ideología y valores Decisiones diferentes por distinta
idiosincrático personales del juez. ideología judicial.

CRÍTICA DE HART AL REALISMO JURÍDICO

El relacionismo jurídico y el debate sobre la validez normativa

Contexto general: Hart critica al realismo jurídico por considerarlo insuficiente para
explicar qué es realmente el derecho. El realismo se centra en la conducta judicial y
factores extrajurídicos, pero no ofrece una teoría completa sobre la naturaleza del
derecho y su validez.

Crítica central de Hart: Hart sostiene que es necesario distinguir entre la validez de
una norma jurídica y su contenido moral. Rechaza la idea de que solo porque una
norma se aplique o porque un juez tome una decisión, esa norma sea necesariamente
derecho válido. Para Hart, la validez del derecho se basa en la "regla de
reconocimiento", una norma social que determina qué normas forman parte del sistema
jurídico, independientemente de su contenido moral.

Sobre el relacionismo jurídico

El relacionismo jurídico surge dentro de este debate para tratar de definir qué es una
norma jurídica, independientemente de su moralidad. Busca aclarar cómo distinguir
una norma jurídica válida de una norma no jurídica, sin basarse únicamente en
criterios morales. El relacionismo no rechaza la influencia de factores extrajurídicos, pero
sostiene que es posible definir y reconocer normas jurídicas dentro de un sistema
jurídico concreto.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Aspecto Descripción

Crítica de Hart al El realismo no explica adecuadamente la validez normativa ni

realismo la definición del derecho.

Relacionismo Busca definir la validez y naturaleza de las normas jurídicas sin

jurídico depender de su contenido moral.

UNIDAD III – PARADIGMAS POST-POSITIVISTAS

19
Bibliografía: Aguiló Regla, Dworkin, Bernal Pulido

1. Modelo de las Reglas vs. Modelo de los Principios

(Fuente: Ronald Dworkin, Los derechos en serio)

Modelo de las reglas (positivismo clásico)

Normas jurídicas = reglas.

Son aplicables en forma todo o nada: si la regla se cumple, debe aplicarse. Cuando hay
conflicto entre reglas, una debe ser invalidada. Referente: H.L.A. Hart.

Modelo de los principios (Dworkin)

El derecho no se compone solo de reglas, también de principios. Los principios no se

aplican de manera absoluta, sino que tienen peso y pueden ser ponderados. Dos principios
pueden estar en tensión sin que uno invalide al otro. Los jueces deben buscar la mejor
interpretación del derecho vigente, con base en principios como la justicia o la equidad.

2. Positivismo incluyente (Fuente: Aguiló Regla)

Es una variante del positivismo jurídico que acepta que una norma puede ser válida
aunque contenga referencias a valores morales, si el sistema jurídico así lo permite. A
diferencia del positivismo excluyente (como el de Kelsen o Hart en su versión más
estricta), no niega que la moral pueda formar parte del derecho, pero no lo considera
necesario. Ejemplo: si la Constitución dice que los jueces deben aplicar normas
“razonables” o “justas”, eso habilita a incorporar valoraciones morales en la decisión
jurídica.

3. Aporte de Ronald Dworkin (Fuente: Los derechos en serio)

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

a) Derecho como integridad:

El juez debe interpretar el derecho como un todo coherente, buscando la mejor

justificación moral de las normas vigentes. No se trata solo de aplicar reglas, sino de
integrar principios que hagan que el sistema jurídico tenga coherencia moral.

b) Igual consideración y respeto:

Dworkin defiende que todos los ciudadanos deben ser tratados con igual consideración y
respeto. Esto se traduce en que los derechos fundamentales no pueden ser sacrificados 20

por razones de utilidad colectiva. Así, los jueces deben fallar respetando los derechos
individuales, aunque eso implique ir contra la mayoría o el costo político.

4. Robert Alexy y la Escuela de Kiel(Fuente: Bernal Pulido)

a) Los derechos como mandatos de optimización:

Para Alexy, los derechos fundamentales no son reglas rígidas, sino principios que deben
realizarse en la mayor medida posible, según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto
significa que no se aplican automáticamente, sino que se ponderan.

b) Teoría de la ponderación:

Cuando dos derechos o principios colisionan (por ejemplo, libertad de expresión vs.
derecho al honor), el juez debe ponderarlos.

Se aplica una estructura tridimensional:

1. Adecuación (¿la medida contribuye al fin?)

2. Necesidad (¿es la menos lesiva posible?)

3. Proporcionalidad en sentido estricto (¿el beneficio supera el sacrificio?)

Así, la justicia no es una cuestión mecánica, sino una decisión argumentativa y razonada,
conforme a valores constitucionales.

5. Relación entre Derecho y Justicia según John Rawls (Fuente indirecta en Aguiló
y contexto filosófico)

Rawls propone una teoría de la justicia basada en el principio de la igualdad y la equidad.

Su idea central: "La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales."

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Propone un modelo basado en: Velo de la ignorancia (imparcialidad en la elección de

normas).

Principios de justicia:

1. Igual libertad para todos.

2. Desigualdades permitidas solo si benefician a los más desfavorecidos (principio de

diferencia).
21
Relación con el derecho: El derecho debe organizarse de forma tal que garantice
igualdad efectiva, no solo formal. Refuerza la idea de que el contenido del derecho debe
estar moralmente justificado.

Enfoque / Autor Aporte clave

Dworkin Derecho = reglas + principios. Derecho como integridad.

Positivismo
Permite incorporar moral si el sistema lo autoriza.
incluyente

Derechos = principios optimizables. Ponderación

Alexy
argumentativa.

Rawls Justicia como equidad. Derecho al servicio de la igualdad real.

Los pilares del Positivismo Jurídico de Hart

1. Criterio de origen (regla de reconocimiento)

El derecho está formado por un conjunto de normas que determinan qué está permitido o
prohibido dentro de una sociedad. Estas normas obtienen su validez por un criterio social
fundamental, que Hart denomina "regla de reconocimiento". La regla de reconocimiento
es una norma social que indica qué normas cuentan como parte del derecho. Por eso, para
Hart, el concepto de derecho se agota en las normas jurídicas, sin necesidad de recurrir a
la moralidad.

2. Concepto de derecho como norma

Cuando los jueces enfrentan un caso sin una norma jurídica específica, pueden ejercer
discrecionalidad para decidir. Esta discrecionalidad puede implicar la creación de una
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

norma nueva o la adaptación de una norma existente para el caso particular. Sin embargo,
Hart aclara que esta discrecionalidad judicial no forma parte del derecho, porque el
derecho está constituido solo por normas reconocidas. Por lo tanto, el derecho es el
conjunto de normas jurídicas válidas, y la discrecionalidad es una función judicial fuera
del derecho positivo.

3. Obligación jurídica

Para Hart, la existencia de una obligación jurídica depende exclusivamente de la 22

existencia de una norma que la establezca. Es decir, no hay obligación si no hay una
norma jurídica que la imponga. Esta posición refuerza la idea de que el derecho es un
sistema de normas, y que solo a través de ellas se generan deberes y derechos.

Pilar Idea principal

La validez de las normas proviene de la regla de

Criterio de origen
reconocimiento.

Concepto derecho = Derecho son solo normas; discrecionalidad judicial no es

norma derecho.

Obligación jurídica Obligación existe solo si una norma jurídica la establece.

NORMAS PRIMARIAS, NORMAS SECUNDARIAS Y REGLA DE

RECONOCIMIENTO (H.L.A. Hart)

1. Normas Primarias

Son las normas que imponen deberes y regulan el comportamiento de las personas dentro
de una sociedad. Se encargan de regular derechos y obligaciones. Ejemplo: la obligación
de cumplir un contrato entre dos partes.

2. Normas Secundarias

Son normas sobre normas, es decir, regulan el proceso de creación, modificación o

extinción de las normas primarias. Estas normas permiten superar problemas del derecho
como la incertidumbre, la rigidez y la ineficacia. Ejemplo: la norma que establece
cuántos votos se necesitan para promulgar una ley.

3. Regla de Reconocimiento
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Es una norma secundaria fundamental dentro del sistema jurídico. Establece los criterios
para reconocer qué normas son válidas dentro del sistema jurídico. Gracias a la regla de
reconocimiento, se sabe cuáles normas tienen validez legal y cuáles no. Por ejemplo,
determina cómo se reconoce legalmente la Constitución Nacional y las leyes que de ella
derivan.

Tipo de norma Función principal Ejemplo

Normas Primarias Regulan deberes y derechos Cumplir contratos 23

Normas Regulan creación, modificación y Número de votos para

Secundarias extinción de normas primarias promulgar leyes

Regla de Criterio para reconocer la validez Validez de la

Reconocimiento jurídica de las normas Constitución Nacional

Fuente de autoridad de las normas: Validez vs. Aceptación

¿Qué significa “autoridad” de una norma?

La autoridad de una norma es lo que hace que sea obligatoria, es decir, lo que nos da
razones para obedecerla dentro de un sistema jurídico.

1. Autoridad por validez

Una norma es obligatoria porque es jurídicamente válida, es decir, porque fue creada
según las reglas del sistema jurídico (ej., por el Congreso, conforme a la Constitución).
Esta validez se determina por la regla de reconocimiento (Hart). Ejemplo: una ley
sancionada por el Congreso que cumple con el procedimiento constitucional es válida y,
por tanto, tiene autoridad. Clave: la norma es válida = la norma es obligatoria en el
sistema.

2. Autoridad por aceptación

Esta es la base última de todo el sistema jurídico, y solo se aplica a la regla de

reconocimiento. La regla de reconocimiento tiene autoridad no porque haya otra
norma que la valide, sino porque es aceptada socialmente por los funcionarios del
sistema (jueces, legisladores, etc.). Es un hecho social, no una norma escrita. Clave: la
regla de reconocimiento no se justifica por validez, sino porque es aceptada como
criterio por quienes aplican el derecho.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Resumen en tabla:

Tipo de ¿A qué normas

Fundamento Ejemplo
autoridad aplica?

Creación conforme a Todas las normas del Una ley votada en el

Por validez
normas superiores sistema jurídico Congreso
24
Aceptación social por El criterio por el cual
Por Solo a la regla de
parte de operadores sabemos qué es ley (CN +
aceptación reconocimiento
jurídicos leyes reglamentarias)

Importancia para el examen:

Esta distinción es clave para entender la estructura del derecho en Hart. Muestra que,
en última instancia, todo sistema jurídico reposa en un hecho social: la aceptación. Es
uno de los puntos que marca la diferencia con Kelsen, que hablaba de una norma
fundamental hipotética (no de aceptación social).

UNIDAD IV – LOS APORTES DEL MARXISMO AL DERECHO

Bibliografía: Marx, Miliband, Ortiz Leroúx, Lefort

La crítica de Marx a Bruno Bauer en torno a la cuestión judía.

Marx critica Bauer cuando éste hace refiere que la independencia del individuo como tal
debe ser a través de un estado sin religión, en realidad no sólo emancipación judía o
cristiana, si no de lo político, hacer de la cuestión un debate teológico no tiene sentido.
Para Marx la cuestión de la religión es algo privado de cada individuo, para que el hombre
consiga una emancipación necesita llegar a un autogobierno, por eso hace refiere al
ejemplo de EEUU donde no hay ni religión de Estado, ni religión declarada mayoritaria
ni preeminencia de un culto sobre otro. El Estado es ajeno a todos los cultos.

¿A qué se refiere Marx cuando señala que el Estado funciona como un “rodeo”?

Según Bauer, la emancipación política requería un estado secular (libre de religión , pero
que la respeta dentro de la libertad de elección de cada persona). Marx refuta esta idea y
sostiene que un “estado secular” no eliminaría la religión por completo. Utiliza la
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

metáfora del “rodeo” para explicar que, en lugar de desaparecer, la religión seguiría
desempeñando un papel destacado en la vida social. Pone al “rodeo” como la persistencia
de la religión incluso en un estado secular.

¿A qué se refiere Marx con la Emancipación Política y la Emancipación Humana?

Marx dice que la religión no debe ser un elemento que determine la relación del individuo
con el Estado, entonces la emancipación debe ser: Emancipación humana: Salir de la
cuestión teológica y criticar al Estado porque el Estado ya no está cumpliendo una función
25
de “Dios” sobre las sociedades como lo era antes de la revolución francesa. Emancipación
Política: Las cuestiones religiosas, de ocupación, la propiedad no son determinantes en la
relación con el Estado porque esto ya se dio con la revolución francesa y todos pasaron a
ser ciudadanos libres e iguales.

¿A qué se refiere Marx cuando señala que el individuo tiene una dimensión
“terrenal” y una dimensión “celestial”? ¿Qué problema identifica en esto?

La dimensión celestial es el ciudadano que es igual a otro, con o sin propiedad. Y la

dimensión terrenal, es el individuo de carne y hueso, el que somos en realidad,
efectivamente. Y el problema que identifica en ésto es que nos creamos que efectivamente
somos “iguales”, cuando en realidad, no es así.

¿Qué diferencia encuentra entre la crítica al Estado que realiza el Marx en “Sobre
la Cuestión Judía”, y la que realiza en “Contribución a la crítica de la economía
política”? .

Mientras que “Sobre la cuestión judía” se enfoca en la emancipación política y la relación

entre religión y Estado, y en “Contribución a la crítica de la economía política” habla
sobre la estructura económica que es la realidad sobre la cual se va a construir la estructura
judicial y política de un Estado y aborda la crítica al capitalismo, y cómo la estructura y
la super estructura se retroalimentan y reproducen no sólo capital, sino, desigualdad. Por
eso plantea la búsqueda de una sociedad más justa y equitativa

Críticas de Marx a los derechos del hombre

(Fuente: Marx, Sobre la cuestión judía)

Marx critica los derechos del hombre (formulados en la Revolución Francesa) por su
carácter individualista y burgués. Sostiene que esos derechos: Protegen al individuo
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

egoísta, desvinculado del otro. Aseguran la propiedad privada, no la emancipación real.

No eliminan la desigualdad, solo la legitiman jurídicamente. Cita clave:
“Ninguno de los así llamados derechos del hombre pasa, por su contenido, del hombre
egoísta, del hombre como miembro de la sociedad civil”.

2. Estado, sociedad civil y emancipación

(Fuente: Sobre la cuestión judía)

Distinción entre Estado y sociedad civil: 26

El Estado representa la igualdad formal, donde todos somos ciudadanos. La sociedad

civil es el espacio de la desigualdad real: intereses económicos, propiedad, clases
sociales.

¿A qué se refiere Marx con Emancipación Política y Emancipación Humana?

Marx distingue entre emancipación política y emancipación humana, con emancipación

Política se refiere a la obtención de derechos civiles y políticos, como la libertad de
expresión, el derecho al voto y la igualdad ante la ley, Marx critica la emancipación
política por ser limitada y superficial, y dice que ésta no aborda las desigualdades
económicas ni la alienación inherente al sistema capitalista. Y con emancipación Humana
se refiere a una transformación más profunda que busca la liberación completa del
individuo de las estructuras alienantes y opresivas e implica superar la explotación
económica y alcanzar una sociedad sin clases, donde los seres humanos se desarrollen
plenamente. En resumen, la emancipación política es un paso necesario, pero la
emancipación humana va más allá al cuestionar las bases mismas de la sociedad.

¿De qué manera se relacionan los individuos en la “sociedad civil” y el “Estado

Político”? .

En el ámbito de la sociedad civil cada individuo busca su interés personal y el Estado NO

interviene en las relaciones civiles; y en el ámbito de el Estado político las decisiones son
buscando el interés general. El Estado político, nos reconoce como ciudadanos a todos
iguales, pero las diferencias, reales, que las hay, NO desaparecen, el Estado simplemente
las ignora.

¿Por qué llama la atención Marx sobre las diferencias que se establecen entre
“ciudadano” y “hombre” (“bourgois”) en las Declaraciones de derecho? .
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Lo que el texto hace referencia es que el ciudadano y el burgués, demuestran la diferencia

entre las desigualdades sociales en torno a los poderes y que los derechos están hechos
para la clase capitalista y ahí es cuando lo manifiestan. ( El ciudadano sería la persona
común) En cambio el burgués es el capitalista que utiliza los derechos.. la distinción es el
enfoque a la discriminación.

Según Marx ¿Qué papel cumplen las declaraciones de Derechos a la libertad,

igualdad, seguridad, propiedad? .
27
Según Marx, las declaraciones de derechos a la libertad, igualdad, seguridad y propiedad
cumplen un papel contradictorio en la sociedad: Libertad : reconoce la importancia de la
libertad individual, pero critica que en una sociedad capitalista, esta libertad a menudo
beneficia a la clase dominante. La libertad de los burgueses (propietarios) para acumular
capital puede limitar la libertad de los trabajadores. Igualdad : ve la igualdad formal
proclamada en las declaraciones como insuficiente. La desigualdad económica y la
explotación persisten, lo que socava la verdadera igualdad. Seguridad :es vital, pero Marx
señala que la propiedad privada y las relaciones capitalistas generan inseguridad para los
trabajadores. La propiedad privada puede ser una fuente de opresión y alienación.
Propiedad : critica la propiedad privada de los medios de producción. Aboga por la
propiedad colectiva y la abolición de la propiedad burguesa. Marx ve las declaraciones
de derechos como un reflejo de las contradicciones inherentes al sistema capitalista.

¿La crítica al derecho del Marx de “Sobre la cuestión judía” difiere de la que elabora
el Marx de la “Contribución a la crítica a la economía política”? .

La crítica al derecho que Marx presenta en “Sobre la cuestión judía” difiere de la que
elabora en “Contribución a la crítica de la economía política”. “Sobre la cuestión judía”:
En este texto, Marx se centra en la relación entre emancipación política y religión. Critica
la visión de Bruno Bauer, quien argumentaba que los judíos podrían lograr la
emancipación política renunciando a su conciencia religiosa. Marx utiliza la metáfora del
“rodeo” para expresar que la religión persistiría incluso en un estado secular.
“Contribución a la crítica de la economía política”: Aquí, Marx se adentra en las
relaciones económicas y la explotación inherente al sistema capitalista. Analiza la
propiedad privada, la plusvalía y la alienación del trabajador. Su crítica se enfoca en las
estructuras económicas y la lucha de clases. Es decir que mientras que el primero aborda
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

la relación entre Estado y religión, el segundo se concentra en la economía y la

explotación.

¿Cuál es la dimensión política de los derechos humanos que Lefort pretende rescatar
y que no se encuentran en la crítica de Marx?

Lefort, a diferencia de Marx, no rechaza la dimensión política de los derechos humanos.

En cambio, reinterpreta el principio político. Mientras Marx cuestiona la emancipación
política y su relación con la sociedad civil, Lefort busca una lectura politizadora de los 28
derechos. Para Lefort, la “ilusión política” no está en los derechos humanos en sí, sino en
la interpretación de Marx .

¿Qué tipo de sociedades constituyen las declaraciones de derechos, según Lefort?

Según Lefort, las declaraciones de derechos constituyen sociedades democráticas que se
caracterizan por la pluralidad, la diversidad de opiniones y la existencia de conflictos y
enfatiza en que los derechos humanos son fundamentales para mantener la apertura y la
posibilidad de cambio en estas sociedades.

¿A qué se refiere W. Brown con la paradoja de los derechos? y cómo se expresan

éstas?

Wendy busca reflexionar sobre los derechos humanos como emancipación, ya que este
discurso trae varias contradicciones, no significa que estén mal, son necesarios, pero es
importante saber que cuando se declaren derechos tendremos varias paradojas al hacerlo.
Universalidad Los derechos deben formularse con un criterio universal y no en base a un
grupo especifico de vulneración para evitar revindicar esa vulneración. Pero el problema
con la universalidad de los derechos es que terminan discriminando en función del poder
y se termina ejecutando de manera diferencial. El acceso a esos derechos va a ser en
función del poder que tenga cada individuo. Entonces: Si formulamos de manera
específica seguimos subordinando, Si formulamos de manera universal el acceso
dependerá del poder que tenga el individuo. Cuando las formulas del derecho se hacen
cargo Cuando se introduce la variable genero en un derecho, aparece una nueva rama que
se separa de la dimensión de la subordinación. Si tomamos el ejemplo del texto del genero
mujer, se tipifica u tipo de mujer, pero se deja de lado otras características como la raza,
religion, sexualidad, es decir no todas las mujeres son iguales. Se termina insertando una
categoría especifica que no responde a otras características de esa subordinación Libertad
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Los regímenes constitucionales liberales presentan desafíos a la hora de promulgar

derechos que busquen reparar una desigualdad y subordinación social, en el texto la
autora usara como ejemplo las mujeres. Cuando se establecen los derechos para reparar
ciertas situaciones de subordinación es importante ver el conflicto que se busca reparar,
no se va a discutir si soluciona el problema, se va a discutir que están formulados de tal
forma que traslada esa vulneración y subordinación al derecho, entonces realmente esta
liberando a ese grupo de esa situación?, no, cuando se declaran derechos que regulan una
especificidad lo que se hace es reescribir esa subordinación en el derecho al mismo 29
momento que la mitigamos, por lo cual no se estaría dando una libertad. Wendy Brown
plantea una perspectiva interesante sobre los derechos. Aunque son fundamentales para
liberar a grupos subordinados, también pueden generar tensiones y conflictos cuando se
enfrentan entre sí o con otros logros. Es importante reconocer que los derechos no son
estáticos y deben ser constantemente debatidos y revaluados en función de las
circunstancias cambiantes.

Emancipación política vs. emancipación humana:

Tipo de
Características
emancipación

Reconoce la igualdad ante la ley, pero no cambia la estructura

Política
social.

Suprime la división entre Estado y sociedad civil, eliminando las

Humana (real)
desigualdades materiales.

Marx afirma que la emancipación política (votar, ser electo) no resuelve la opresión
económica. Solo la emancipación humana (transformación social profunda) lo haría.

3. Crítica de Claude Lefort a la lectura de Marx

(Fuente: Referencia indirecta en cátedra)

Lefort cuestiona que Marx reduzca los derechos a una simple expresión del egoísmo
burgués. Para Lefort, los derechos del hombre tienen un valor político emancipador
porque: Abren un espacio para la lucha de los oprimidos. No garantizan la igualdad real,
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

pero permiten exigirla. En lugar de rechazarlos, Lefort propone reapropiarse de ellos

desde una perspectiva democrática.

4. Límites de la igualdad formal

(Fuente: Marx, Sobre la cuestión judía y textos complementarios)

La igualdad formal del derecho liberal: Es meramente abstracta y formal, porque trata
a todos como iguales sin considerar las desigualdades materiales. Garantiza “libertad” y
“propiedad” a todos, pero no cuestiona que unos pocos concentren la riqueza. 30

En la práctica, los que carecen de recursos no pueden ejercer realmente sus derechos
(ej., acceso a la justicia, a la educación, al trabajo digno).

5. El derecho como superestructura

(Fuente: Marx, Contribución a la crítica de la economía política)

Marx plantea una teoría materialista de la historia:

La base de toda sociedad es su estructura económica (modo de producción).

Sobre esa base se levanta la superestructura jurídica, política e ideológica, que refleja
y sostiene los intereses de la clase dominante.

Cita clave:
“No es la conciencia del hombre la que determina su ser social, sino su ser social el que
determina su conciencia”.

El derecho no es neutral: justifica y reproduce las condiciones económicas existentes

(ej., protege la propiedad privada, regula el trabajo asalariado, reprime la protesta).

6. Relación entre derecho y capitalismo

(Fuentes: Marx, Miliband, Ortiz Leroúx)

● Para Marx:

El derecho capitalista es una herramienta del capital para reproducir las relaciones de
explotación.

El contrato laboral, por ejemplo, parece libre, pero es desigual en los hechos (el obrero
vende su fuerza de trabajo porque no tiene otra opción).
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

● Para Miliband:

El Estado no es un árbitro neutral, sino que está atravesado por intereses de clase.

Aunque tenga forma democrática, responde estructuralmente a los intereses de la clase

dominante.

El derecho no cambia esta estructura: la reproduce.

● Para Ortiz Leroúx:

31
Critica la ilusión del “fetichismo jurídico”: creer que los derechos existen por sí mismos,
sin contexto histórico.

Sostiene que los derechos humanos tienen una dimensión política: son fruto de luchas
sociales concretas, no dádivas del poder. Los derechos deben conectarse con los
conflictos reales (pueblos originarios, mujeres, trabajadores, etc.) y ser reinterpretados
críticamente.

Tema Aporte principal

Crítica a los derechos del Son expresión del individualismo burgués; no garantizan
hombre emancipación real.

El Estado garantiza igualdad formal; la sociedad civil

Estado y sociedad civil
reproduce desigualdades.

Emancipación política vs. La política otorga derechos; la humana elimina la

humana explotación material.

Los derechos pueden ser resignificados como

Crítica de Lefort
herramientas de lucha.

Igualdad formal Es ficticia si no se acompaña de igualdad material.

Derecho como
Refleja y reproduce la estructura económica capitalista.
superestructura

El derecho sostiene la dominación de clase; aparenta

Derecho y capitalismo
neutralidad pero no lo es.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

UNIDAD V – PERSPECTIVAS CRÍTICAS DEL DERECHO

Bibliografía: Pérez Lledó, Benente, Fitzpatrick

1. Breve referencia de las teorías jurídicas críticas

(Fuente: Pérez Lledó)

Las teorías críticas del derecho surgen como reacción a las limitaciones del positivismo 32
y del formalismo jurídico.

Características comunes: Rechazan la idea del derecho como neutral o apolítico.

Cuestionan la separación rígida entre derecho y moral. Sostienen que el derecho
reproduce estructuras de poder, desigualdad e ideología. No buscan una teoría única,
sino abrir el derecho a la crítica y a las luchas sociales. Las teorías críticas no describen
cómo es el derecho, sino que lo interpelan desde la injusticia estructural.

2. La educación jurídica y su crítica

(Fuente: Benente, Pérez Lledó)

La enseñanza del derecho reproduce formas jerárquicas y autoritarias.

El estudiante aprende a aceptar sin cuestionar:

La ley como algo “dado”.

El juez como intérprete neutro.

El derecho como técnica despolitizada.

La crítica apunta a que la educación jurídica forma abogados obedientes, competitivos,

individualistas y ajenos al conflicto social.

3. Critical Legal Studies (CLS)

(Corriente central en Pérez Lledó)

¿Qué es?

Movimiento norteamericano surgido en los años 70.

Influenciado por el marxismo, el posestructuralismo y los movimientos sociales.

Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Aportes clave:

El derecho no es coherente ni neutral, sino contradictorio, inestable e ideológico.

Critican el formalismo: las normas no determinan las decisiones judiciales.

El derecho legitima desigualdades al presentarse como imparcial.

El CLS propone “desmitificar” el derecho y repensarlo como herramienta de cambio

social.
33
Cuáles son las principales características de las Teorías Jurídicas Críticas. Explique
cada una de ellas.

Movimiento Critical Legal Studies (CLS): Movimiento estadounidense que Cuestiona la

educación jurídica tradicional y la indeterminación del derecho que no se debe solo a
causas lingüísticas o lógicas, sino también a contradicciones en la ideología subyacente
al ordenamiento jurídico estadounidense (el liberalismo). Crítica al modelo de educación
jurídica en Estados Unidos. Teoría Crítica Argentina: Origen: Corriente menos conocida,
pero relevante., que aborda la ciencia jurídica desde una perspectiva crítica. Propone una
dogmática jurídica conscientemente política. Ofrece una visión alternativa a la
tradicional. Estas teorías buscan una comprensión más profunda y transformadora del
derecho, considerando su contexto y su impacto en la sociedad.

Explique las características y principales lineas de estudios de las corrientes críticas

italiana, francesa, española y norteamericana.

Corriente Crítica Italiana : Inspirada en la filosofía política y la teoría social. Se enfoca

en la relación entre derecho y poder. Analiza cómo las estructuras jurídicas perpetúan o
desafían las desigualdades sociales.

Líneas de Estudio: Realismo jurídico: Examina cómo el derecho refleja y reproduce

relaciones de poder. Explora las bases éticas y políticas del derecho.

Corriente Crítica Francesa : Influenciada por el marxismo y la sociología crítica.

Cuestiona la ideología jurídica y la función social del derecho.

Líneas de Estudio: Sociología del derecho : Analiza cómo las estructuras sociales
influyen en la creación y aplicación del derecho.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Teoría crítica y emancipatoria del derecho : Busca transformar el sistema jurídico

hacia la justicia social.

Corriente Crítica Española : Se centra en la historia y la epistemología del derecho.

Examina las bases ideológicas y los supuestos del sistema jurídico.

Líneas de Estudio: Análisis externo: Considera factores históricos, económicos y

sociológicos en la comprensión del derecho.

Teoría general del derecho alternativa : Propone modelos distintos a la dogmática 34

tradicional.

Corriente Crítica Norteamericana: Surge del movimiento Critical Legal Studies

(CLS). Cuestiona la ciencia jurídica tradicional.

Líneas de Estudio: Análisis externo :Examina el derecho desde perspectivas históricas,

económicas y sociológicas.

Teoría del derecho como instrumento de dominio de clase : Aborda cómo el derecho sirve
a intereses de poder.

Política del derecho : Busca utilizar las instituciones jurídicas en un sentido progresista.
Estas corrientes críticas ofrecen enfoques diversos para comprender y transformar el
derecho desde una perspectiva social y emancipatoria.

4. Derecho, ideología y formación jerárquica

(Fuente: Benente)

El derecho se presenta como técnico, neutro y universal, pero en realidad:

Refleja y reproduce los intereses de los grupos dominantes.

Construye jerarquías: entre profesores/estudiantes, jueces/ciudadanos, doctrina/laicos.

Despolitiza la práctica jurídica, haciéndola funcional al status quo.

En la formación:

El derecho se enseña como un saber cerrado, sin espacio para el disenso.

El saber jurídico excluye otras voces (género, pueblos originarios, trabajadores,

minorías).
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

La facultad de derecho reproduce una estructura elitista y conservadora.

¿A qué se refiere Benente con la despolitización de la enseñanza?

En “Derecho y Derecha: Enseñanza del derecho y despolitización”, Mauro Benente

analiza el discurso jurídico y plantea que está atravesado por una constante
despolitización. Esta despolitización se refiere a la eliminación o reducción de la
influencia política en el ámbito educativo, que implica separar la educación de las
cuestiones políticas. Benente sugiere que esta despolitización contribuye a tener un elenco 35
de estudiantes, graduados y graduadas de abogacía conservadores y conservadoras.

Cuáles son los efectos que la despolitización de la enseñanza de derecho genera en

las/los estudiantes, según Benente.

Según Benente, puede tener varios efectos en los estudiantes. Falta de conciencia crítica:
La despolitización puede llevar a una falta de reflexión crítica sobre las implicancias
políticas y sociales del derecho. Los estudiantes pueden no cuestionar las estructuras de
poder y las desigualdades inherentes al sistema legal. Conservadurismo ideológico: Al
separar la política de la enseñanza, se corre el riesgo de formar estudiantes con visiones
conservadoras. La despolitización puede contribuir a mantener el status quo y perpetuar
estructuras injustas. Visión técnica y apolítica del derecho: Los estudiantes pueden
enfocarse exclusivamente en aspectos técnicos y formales del derecho. Esto puede
alejarlos de comprender su impacto social y su potencial transformador. La
despolitización puede limitar la formación de estudiantes críticos y comprometidos con
la justicia social.

¿Cuál es el panorama que encuentra Fraser respecto de las luchas sociales a partir
de la década de los 90´s, ¿cuál es la dificultad que advierte? y ¿por qué sugiere
formular una nueva teoría crítica del reconocimiento? .

Nancy Fraser, identifica una dificultad crucial, la tensión entre la justicia redistributiva y
la justicia del reconocimiento. Justicia Redistributiva: Se refiere a la distribución
equitativa de recursos económicos y sociales. Las luchas por la igualdad material y la
eliminación de desigualdades económicas son parte de esta dimensión. Justicia del
Reconocimiento: Se centra en el reconocimiento cultural y simbólico de identidades y
diferencias. Incluye la lucha contra la discriminación basada en género, raza, orientación
sexual, etc. Tensión y Dificultad: Fraser advierte que, en la práctica, estas dos
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

dimensiones a veces se enfrentan. Las luchas por el reconocimiento pueden desviar la

atención de las desigualdades económicas. La dificultad radica en cómo articular ambas
dimensiones sin sacrificar una en favor de la otra. Nueva Teoría Crítica del
Reconocimiento: Fraser sugiere formular una nueva teoría crítica que integre ambas
dimensiones. Esta teoría ampliada del reconocimiento debe abordar tanto la justicia
material como la cultural. Nancy Fraser busca superar la dicotomía entre redistribución y
reconocimiento, proponiendo una visión más completa y transformadora de la justicia
social. 36

¿Cuáles son las injusticias por redistribución y cuáles son las injusticias por
reconocimiento?. ¿Cuáles son los tipos de soluciones que se proponen a cada una?.

Las injusticias por redistribución y las injusticias por reconocimiento son dos
dimensiones cruciales en la teoría de la justicia. Injusticias por Redistribución, se
relacionan con la distribución desigual de recursos económicos y sociales. Ejemplos:
Desigualdad de ingresos y riqueza. Acceso desigual a servicios básicos como educación,
salud y vivienda. Soluciones: Justicia redistributiva: Busca corregir estas desigualdades
mediante políticas económicas y sociales que redistribuyan recursos. Injusticias por
Reconocimiento: se refieren a la falta de reconocimiento cultural y simbólico. Ejemplos:
Discriminación basada en género, raza, etnia, orientación sexual, etc. Negación de
identidades y culturas. Soluciones: Justicia del reconocimiento: Busca garantizar el
respeto y la valoración de las identidades y diferencias culturales. Reconocimiento de
derechos y luchas por igualdad de estatus. Fraser propone una teoría crítica del
reconocimiento que integre ambas dimensiones, evitando extremos materialistas o
idealistas. Su objetivo es vincular la igualdad social con el reconocimiento cultural para
lograr una justicia más completa y transformadora.

Dilema Redistribución- Reconocimiento y las comunidades bimodales.

Nancy Fraser aborda el dilema entre redistribución y reconocimiento en el contexto de

las luchas sociales. Dilema Redistribución-Reconocimiento. Redistribución: Se
refiere a la justicia económica y la igualdad material. Busca corregir desigualdades
económicas y sociales. Reconocimiento: Se centra en la valoración cultural y simbólica
de identidades y diferencias. Lucha contra la discriminación y busca el respeto. Tensión:
A veces, las soluciones para una dimensión pueden entrar en conflicto con las de la otra.
Comunidades Bimodales: las luchas por el reconocimiento y la redistribución a menudo
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

se dan en comunidades bimodales. Estas comunidades enfrentan tensiones entre grupos

que buscan reconocimiento cultural y otros que luchan por igualdad material. El dilema
entre redistribución y reconocimiento plantea desafíos en la búsqueda de una justicia
completa. Las comunidades bimodales experimentan estas tensiones en sus luchas
sociales.

Cuáles son las soluciones afirmativas y cuáles las soluciones transformadoras.

Fraser distingue entre soluciones afirmativas y soluciones transformadoras en el contexto 37

de la justicia social. Soluciones Afirmativas: buscan corregir los efectos injustos del orden
social sin alterar fundamentalmente el sistema subyacente que los genera. Ejemplos:
Políticas de identidad: Revalorizan y protegen identidades culturales o minorías.
Acciones afirmativas: Buscan equilibrar oportunidades para grupos históricamente
marginados. Soluciones Transformadoras: van más allá de las correcciones
superficiales y buscan cambiar las estructuras fundamentales de la sociedad. Ejemplos:
Reformas estructurales: Modifican leyes, instituciones y sistemas para lograr una justicia
más profunda. Luchas por límites: Cuestionan y redefinen las fronteras entre diferentes
esferas sociales. Fraser sugiere mantener una actitud abierta y contextual, capaz de pensar
renegociaciones y redefiniciones de fronteras, militando por una “nueva y más
democrática” manera de trazarlas.

Cuál es la propuesta de Fraser respecto del tipo de soluciones para resolver el dilema
redistribución-reconocimiento.

La propuesta de Nancy Fraser respecto al tipo de soluciones para resolver el dilema

redistribuciónreconocimiento se basa en la combinación de dos enfoques:

El enfoque redistributivo y el enfoque del reconocimiento.

Redistribución: Este enfoque se centra en la justicia económica y busca abordar las

desigualdades materiales y la distribución de recursos. La redistribución implica políticas
que buscan repartir la riqueza y los beneficios de manera más equitativa entre los
miembros de la sociedad. Ejemplos de soluciones redistributivas incluyen programas de
bienestar social, impuestos progresivos y políticas laborales que protegen a los
trabajadores.

Reconocimiento: Este enfoque se refiere a la justicia cultural y se centra en el

reconocimiento de la identidad y la diferencia. Las luchas por el reconocimiento
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

involucran a grupos que se sienten marginados o discriminados debido a su nacionalidad,

etnicidad, raza, género o sexualidad. Ejemplos de soluciones de reconocimiento incluyen
políticas de identidad (como la política de la identidad gay) y teorías transformadoras
(como la teoría queer) que deconstruyen dicotomías culturales.

Dilema redistribución-reconocimiento: Fraser plantea que el dilema surge cuando las

soluciones a la injusticia económica y a la injusticia cultural entran en conflicto. Es
fundamental considerar ambas dimensiones (redistribución y reconocimiento) para
38
abordar la complejidad de las desigualdades en la sociedad actual. Fraser busca integrar
las demandas de reconocimiento cultural y de igualdad social sin caer en extremos
materialistas o idealistas. Su objetivo es vincular estas dos dimensiones de la justicia para
lograr una sociedad más justa y equitativa

5. El carácter paradojal del derecho

(Fuente: Fitzpatrick)

La paradoja:

El derecho es opresivo y liberador al mismo tiempo.

Puede ser usado para:

Imponer dominación (colonialismo, patriarcado, racismo).

Pero también para resistir (reclamos de justicia, [Link]., movilización social).

Fitzpatrick llama a no abandonar el derecho, sino a apropiarlo críticamente: usarlo

como herramienta de lucha.

6. Ideología y derecho

El derecho actúa como ideología en sentido marxista:

Oculta las relaciones de poder.

Presenta como “natural” lo que es histórico y desigual.

Aparece como imparcial, pero reproduce desigualdades sociales y económicas.

Para las teorías críticas: No hay derecho sin política. El derecho debe ser repensado
desde las luchas sociales y los sujetos colectivos, no solo desde los códigos o la
jurisprudencia.
Natalia Mariné Persano
Clases: [Link]@[Link]

Cuadro comparativo final

Tema Idea central

Rechazan el derecho como neutral. Lo ven como político

Teorías críticas
e ideológico.

Forma abogados jerárquicos, pasivos, técnicos y

Educación jurídica
despolitizados.
39
El derecho legitima desigualdades. Debe ser
Critical Legal Studies
desmitificado.

El saber jurídico refuerza exclusión y estructuras de

Derecho y jerarquía
poder.

Carácter paradojal del

Puede ser opresor o herramienta de resistencia.
derecho

El derecho oculta relaciones de dominación bajo

Ideología y derecho
apariencia neutral.