Chiara Berro. Derecho Civil III.

CONTRATO DE MUTUO.
Estructura:
1. Concepto y caracteres:
- Consensual
- Bilateral
- Conmutativo
- Nominado
- No formal
- Oneroso (como regla):
Aplicación de las reglas relativas a las obligaciones de dar suma de dinero:
● Intereses: compensatorios, moratorios y punitorios.
● Anatocismo
2. Obligaciones de dar una suma de dinero. Evolución en la legislación: Código de
Velez, Ley de convertibilidad. Nominalismo y valorismo. Aplicación de sus
disposiciones al mutuo dinerario.
3. Obligaciones de las partes:
- Obligaciones del mutuante:
● Suspensión preventiva del cumplimiento. Incumplimiento del mutuante.
Resolución.
● Responsabilidad por mala calidad o vicio de la cosa.
- Obligaciones del mutuario:
● Plazo y lugar de restitución.
● Incumplimiento del mutuario. Resolución. Efectos.
4. Comparación con otras figuras contractuales:
- Mutuo y comodato.
- Mutuo y depósito.
- Mutuo y locación.

CONCEPTO. CARACTERES.
El contrato de MUTUO se encuentra regulado en nuestro Código Civil y Comercial a partir
del artículo 1525 hasta el 1532.

Art. 1525. Concepto. Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar
al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a
devolver igual cantidad de cosas de la misma cantidad y especie.

Antes de referirme a sus caracteres, es necesario mencionar que:

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- El OBJETO de este contrato responde a COSAS FUNGIBLES, es decir, aquellas

que pueden sustituirse unas por otras. Y que en consecuencia de esta naturaleza,
se pueden dar en propiedad. La intención es permitir que otro se aproveche de la
cosa, la use como quiera. Resulta ser imposible por el uso, devolver la misma cosa
que se dio, por eso se entregan cosas de la misma especie y calidad.
Al transferirse la propiedad de la cosa, el mutuario es responsable de utilizar y
conservar adecuadamente el bien, y en caso de pérdida o deterioro de la cosa
entregada por el mutuante (aunque sea por caso fortuito) el mutuario sigue obligado
a cumplir con la restitución de las cosas, ya que al ser fungibles, importa que sean la
misma cantidad, calidad y especie, y no exactamente la misma entregada
originalmente.

- Si bien no se hace mención en el artículo 1525 si se desprende del artículo 1528, un

elemento esencial particular de este contrato, el PLAZO. De nada serviría que preste
$1000 para que me lo devuelvan en el mismo momento, no estaría realizando
ninguna operación jurídica-económica. El plazo le da relevancia jurídica.
Así, se entiende a raíz del art. 1528 que el mutuo siempre va a tener un plazo de
restitución:
Art. 1528. Plazo y lugar de restitución. Si nada se ha estipulado acerca del plazo y
lugar para la restitución de lo prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez
días de requerirlo el mutuante, excepto que surja de los usos, y en el lugar
establecido

Este elemento si estaba contemplado en la definición que daba el Código de Vélez

de mutuo: “Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la
otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir,
devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad.”

Ahora sí, en cuanto a su caracteres, se puede decir que el contrato de mutuo es:

a. CONSENSUAL.
Respecto a este tema me parece necesario hacer algunas aclaraciones:
El mutuo estaba regulado tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. En el
Código de Vélez era considerado expresamente como un contrato real, es decir, que se

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perfeccionaba sólo con la entrega de la cosa, el consentimiento de las partes no era

suficiente.
En cuanto el Código de Comercio, como no se establecía nada expresamente, ni daba una
definición de mutuo, se entendía que seguía las reglas del Código Civil. (El mutuo es
comercial cuando la cosa prestada es de género comercial o destinada al uso comercial y
tiene lugar entre comerciantes o al menos el deudor tiene esa calidad).

Cabe acotar, que en la doctrina nacional, Borda entendía que el mutuo comercial era
consensual sobre la base del art. 559 del Código de Comercio, que establecía: “Si nada se
ha estipulado acerca del plano y lugar en que deba hacerse la entrega, debe verificarse
luego que la reclame el mutuante, pasados diez días de la celebración del contrato y en el
domicilio del deudor”. Sin embargo, a poco en que se repare que la norma alude al
“mutuante” como el destinatario de la “entrega”, parece necesario concluir que se refiere a
la restitución de la cosa dada por el mutuario y no a la transferencia del primero al segundo.

Si bien la tradición de la cosa prestada aparecía imprescindible en la regulación del Código

Civil, se presentaba la idea de que aquella exigencia era simplemente de forma y no ad
substantiam (es decir, para su validez) sino que constituía una presunción que admitiría
prueba en contrario.
Es que la práctica usual en el comercio había admitido la llamada "promesa de mutuo" (a la
cual la jurisprudencia y doctrina le concedían efectos propios de los contratos), lo cual tornó
abstracto el debate antes referido, dando al contrato un contorno eminentemente
consensual.

En consecuencia, también se supera la limitación que surgía del art. 2244 del Código Civil
que parecía limitar al incumplimiento de una promesa de mutuo oneroso al reclamo del
resarcimiento de daños y perjuicios, no pudiendo reclamar el efectivo cumplimiento (ya que
el contrato no estaba perfeccionado aún, el consentimiento de las partes no implicaba el
nacimiento de una obligación en cabeza del mutuante, lo que no quita que esa promesa si
lo podría haber causado daños al mutuario).

(Art. 2.244. La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna

contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no
fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses,
desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses.)

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Actualmente, con el CCC, según surge de la definición, no queda duda que el contrato de
mutuo es CONSENSUAL.

b. BILATERAL
Inevitablemente, del punto anterior, se desprende este segundo caracter. Cuando el mutuo
era considerado un contrato real, se entendía que se trataba de un contrato unilateral, pues
la entrega de la cosa, que ahora forma parte las obligaciones del mutuante, no era tal en el
mutuo como contrato real, sino que era el acto que perfeccionaba al mismo, y a partir de
allí, solo nacía la obligación del mutuario de devolver.
La alteración que supone que aquel contrato real sea considerado como consensual, lleva a
pensar que el nuevo mutuo es bilateral, pues con el consentimiento el contrato se
perfecciona y las partes aparecen comprometidas recíprocamente la una hacia la otra.

MUTUANTE— O. de dar cosas fungibles en propiedad — MUTUARIO

I_______ O. de dar cosas (+ intereses si es oneroso)____I

c. CONMUTATIVO
Las ventajas y/o pérdidas pueden saberse desde el momento en que se celebra el contrato,
la prestación que se constituye como objeto del contrato es cierta para las partes. En este
caso, desde la celebración del contrato, el mutuante sabe cuánto tiene que entregar al
mutuario, y éste sabe que en un plazo de tiempo determinado, tiene que devolver esa
misma cantidad, más los intereses si fuese oneroso. La restitución no está sujeta a ninguna
condición o hecho incierto, si no lo devuelve, el mutuante puede demandar su cumplimiento
o bien la resolución del contrato, más los daños y perjuicios.

d. NOMINADO: se encuentra regulado expresamente en el CCC.

e. NO FORMAL:
Las normas particulares de este contrato no indican ninguna forma específica en la
celebración del acuerdo. Rigen las disposiciones generales que imponen el principio de
libertad de formas. Sin embargo, no es usual que se celebre de modo verbal (menos los
mutuantes que sean entidades controladas por el BCRA), ya que para facilitar su prueba
convendría celebrarlo formalmente. En la práctica se suele celebrar por escrito e incluso, en
ciertos casos, bajo escritura pública.

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En consecuencia, se podría decir que a este contrato le cabe la limitación del artículo 1019
relacionado a la prueba de los contratos, según el cual: “los contratos que sea de uso
instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”.
Por otro lado, si se trata de contratos de CONSUMO, la ley de defensa del consumidor en
su capítulo titulado “De las operaciones de venta de crédito” (dentro de las cuales podría
estar un mutuo), si establece ciertos requisitos de formalidad:

ARTICULO 36. — Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de

crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo
pena de nulidad:

a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de
adquisición de bienes o servicios;

b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de
bienes o servicios;

c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado;

d) La tasa de interés efectiva anual;

e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total;

f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses;

g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar;

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que

corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de
una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará
el contrato, si ello fuera necesario.

f. DE EJECUCIÓN DIFERIDA.

g. ONEROSO (como regla) o GRATUITO:

Actualmente, según lo establece el CCC y en contrario a lo establecido por el Código de
Vélez, el mutuo se presume oneroso.
Para definir la onerosidad o no del mutuo hay que hablar de INTERESES, (tradicionalmente
entendidos como el fruto civil del capital). Con esto me refiero a la concurrencia o no de
intereses compensatorios, no así de intereses moratorios o punitorios.

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Ahora bien, al respecto, es importante advertir que el artículo 1532 del Código Civil y
Comercial indica que se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de
dar sumas de dinero o de género, según sea el caso, lo cual tendrá incidencia (entre otras)
sobre la determinación de los intereses.

El CCC, en la sección de obligaciones de dar suma de dinero, regula 3 tipos diferentes de

intereses: compensatorios, moratorios y punitorios.

Intereses compensatorios: es el precio que se debe pagar por el uso y disfrute del capital
ajeno. Es lo que recibe a cambio de entregar ese capital y no disponer de él.
Como un poco adelanté, el interés compensatorio es lo que hace al mutuo oneroso.
Por lo que, en consonancia a la presunción de onerosidad, si nada se ha dicho, el mutuario
deberá intereses compensatorios.

Art. 1527. Onerosidad. El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.

Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben
pagar en la misma moneda prestada.
Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero,
tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que
debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto
en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo
prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario
voluntariamente son irrepetibles.
El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los
anteriores.

¿Cómo se determinan? Para saber cuales son las reglas aplicables para su determinación
se debe recurrir al art. 767 de la sección de obligaciones de dar suma de dinero:

Art. 767. Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intereses y son válidos los
que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su
liquidación. Si no fue acordada entre las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos,
la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.

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Parte de la doctrina entiende que existe una contradicción, ya que en este artículo parecería
establecerse que la regla es que si las partes no han pactado intereses compensatorios no
tendrían que aplicarse. Sin embargo, las disposiciones relativas al mutuo invierten esta
situación, y consagran como regla a la onerosidad, es decir, la concurrencia de intereses,
siempre que las partes no hayan pactado expresamente la gratuidad.
En definitiva, las reglas específicas son las que parecen prevalecer, por lo que ante el
silencio de las partes, el mutuo será oneroso.
Lo importante de este artículo es lo relativo a la fijación de la tasa para su liquidación: es
válida aquella que hayan fijado las partes, sin embargo, si esta no fue acordada por estas,
ni resulta de las leyes ni de los usos, puede ser fijada por los jueces.

Se deben respetar obviamente los principios e institutos básicos como la buena fe y abuso
del derecho, sumándose uno de gran importancia: la USURA.

Por otro lado, del artículo 1527 se desprende la regla de cada cuánto se deben los
intereses, estableciendo: “Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada
amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto
estipulación distinta.”

Al respecto hay que tener presente los distintos sistemas de amortización (Amortización:
devolución del capital):

- Americano: el 100% del capital se devuelve al final en una única cuota, y mientras
tanto se va pagando interés. En un sistema que se usa mucho en los bonos
argentinos en dólares.

- Francés: en cada cuota se paga interés y capital, pero se empieza pagando un

mayor valor de interés que de capital y se termina las cuotas con mayor porcentaje
de capital que de interés. El valor de la cuota siempre es el mismo, lo que cambia es
la composición. Por ejemplo, se estipula que cada mes tengo que devolver $1000,
pero de estos, el 90% va a ser de pago de intereses y el 10% de capital. La siguiente
cuota deberé pagar nuevamente $1000 pero el 80% es de intereses y el 20% de
capital. Así con cada cuota se va disminuyendo más el saldo de intereses que de
capital. Lo problemático en esto, es que si yo quiero cancelar el préstamo, me voy a
encontrar con que en definitiva no pague casi nada del capital.
Porque se usa este sistema en argentina: es probable que a los 5 años de préstamo
no pueda seguir pagando, y entre en mora. Ahí es cuando te ofrecen la

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renegociación del préstamo. Te encontrás con que sólo pagaste el 5% de capital, y

la renegociación va a ser sobre el 95% de capital que no pagaste.
Se convierte el interés compensatorio en capital.
¿hay anatocismo implícito?

- Alemán: mantiene una proporción estable durante todo el crédito, es decir, se

establece que porcentaje de interés y de capital pagas con cada cuota y se mantiene
fijo (70% de interés 30% de capital, 50% 50%, etc)

Intereses moratorios: corre por el no cumplimiento en término, es decir, por la mora del
mutuario. Este interés puede ser convencional, pero siempre va a ser legal. Es decir, por
más que las partes no lo pacten, sea el mutuo oneroso o gratuito, el mutuario ante el
incumplimiento en término va a deberlos.
El segundo párrafo del art. 1529 establece: “Si el mutuo es gratuito, después del
incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el mutuo es oneroso a falta de
convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar suma
de dinero.”

¿Cómo se determinan?
Art. 768. Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses
correspondientes. La tasa se determina:
a. por lo que acuerden las partes;
b. por lo que dispongan las leyes especiales;
c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

PROBLEMA: el BCRA nunca reglamentó las tasas referenciadas en el inc c. del artículo, por
lo que la tasa aplicable se ha ido estableciendo jurisprudencialmente.

Parte de la doctrina critica esta modificación que se dio respecto al Código derogado, el cual
le dejaba la facultad de fijar las tasas a los jueces.
Vélez Sársfield advertía que su abstención de fijar una tasa legal se debía a que “Por lo
demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios
e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Esto último determina la necesaria
apreciación judicial, pues es propio de la función jurisdiccional fijar la cuantía del
resarcimiento.

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La solución impuesta por el art. 768 desconoce los antecedentes no sólo normativos, sino
históricos, económicos y sociales, y no responde al rol preponderante que el mismo Código
Civil y Comercial le asigna a la magistratura en la determinación y especificación de los
principios y reglas del mismo.
Por lo tanto, la inteligencia del art. 768 debe guardar coherencia con la finalidad
resarcitoria de los intereses moratorios por los daños derivados del retardo
imputable en el pago de una obligación dineraria. De allí, entiende parte de la doctrina,
que la remisión a las regulaciones del Banco Central depende de la tasa y tipo de interés
que el Juez estime como más adecuado y ajustado a la índole del incumplimiento y de los
daños que los intereses moratorios resarcen, a cuyo fin las reglamentaciones que dicte la
autoridad bancaria deben ser tomadas como un marco de referencia indicativo, no ya
determinante la tasa aplicable.
Ratifica esta inteligencia que proponemos de la norma, la facultad que se otorga a los
jueces en el art. 771, por lo que en definitiva serán éstos quienes los establezcan conforme
la práctica judicial que venimos teniendo.

En cuanto a la tasa aplicable, la jurisprudencia ha sostenido que en lo que respecta a los

intereses moratorios deberá ser la tasa pasiva.
La Corte nacional tiene sentado que los intereses moratorios “constituyen la consecuencia
inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, pues tienen por objeto resarcir el
lucro perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a una inversión que
genere la renta pertinente, vale decir los intereses que aquél ha dejado de percibir. Desde
esta perspectiva, el daño debe liquidarse mediante la aplicación de la tasa bancaria pasiva,
pues esta es la que hubiera obtenido el accipiens de haberle sido restituido el capital en
tiempo oportuno”.

En la provincia de Buenos Aires se aplica la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de
la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (Tasa pasiva digital o BIP).

Punitorio (es un elemento accidental): este interés SIEMPRE es convencional, lo fijan las
partes como un medio de sanción. El código establece que se rige por las reglas de la
cláusula penal. La naturaleza es la misma, es sancionatoria: ante un incumplimiento hay
una consecuencia gravosa.
No hay acuerdo doctrinario respecto a estos intereses, una postura sostiene son los
intereses moratorios fijados convencionalmente, mientras otra postura entiende que es otra
especie de interés que conlleva una “pena privada”, es un plus al interés moratorio que
genera cierta presión psicológica.

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Tipos de TASAS:
1. Fija: la tasa se mantiene igual durante todo el plazo convenido.
2. Variable/Flotante: puede cambiar ya que se encuentra sujeta a algún
indicador/índice.

- Pura: contempla únicamente el interés compensatorio, es decir, el precio que se

paga por el uso de capital ajeno. Es decir, responde a que se logre una rentabilidad
razonable del capital.
- “Impura”/Efectiva: además del interés compensatorio (rentabilidad razonable), tiene
en cuenta otros factores, como el riesgo, la inflación, gastos administrativos, etc.

★ Activa: es la que las entidades financieras cobran a los clientes por los préstamos de
dinero. Constituye la “ganancia” o el lucro de la entidad– también llamada spread
bancario porque representa el precio que los bancos ponen a su dinero. Es el precio
que el banco establece como contraprestación por haberse privado del uso de su
capital, en favor de un cliente.

★ Pasiva: es aquella que paga el intermediario financiero a los particulares que

colocan en ella su dinero. Es decir, es el precio que el banco pone al dinero de sus
depositantes. Es lo que la entidad está dispuesta a pagar a los particulares, por la
privación del uso del dinero que éstos han puesto a disposición de ella durante cierto
lapso de tiempo.

ANATOCISMO.
Hace referencia a la posibilidad de capitalizar los intereses a fin de computarlos en el monto
sobre el cual se devengarán nuevos intereses. Como regla se establece su prohibición
salvo algunos supuestos.
El CCC establece en su art. 770: No se deben intereses de los intereses, excepto que:
a. una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad no inferior a seis meses;
b. la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde
la fecha de la notificación de la demanda;
c. la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce
desde que el juez manda a pagar la suma restante y el deudor es moroso en
hacerlo;
d. otras disposiciones legales prevean la acumulación.

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Anatocismo en el Código de Vélez:

El artículo 623 fijó el principio de prohibición del anatocismo, salvo dos supuestos:
- el primero, que las partes, al cumplirse el plazo de cumplimiento, convinieran la
capitalización de los intereses devengados;
- el segundo, cuando practicada liquidación judicial de capital e intereses el deudor no
pagare.
La Ley 23.928 reformó el artículo 623. Si bien mantuvo la prohibición de anatocismo como
principio, amplió las posibilidades de pactos de capitalización. Determinó que eran válidos
los convenios de capitalización pactados al comienzo de la obligación y, además, legitimó la
capitalización con la periodicidad que las partes convinieren y a tasas variables. Mantuvo el
segundo supuesto previsto en el original artículo 623.

USURA. Facultades judiciales.

No hay una norma que diga a partir de este porcentaje sos usurero, la creación es
jurisprudencial. Actualmente, se habla que se puede fijar una tasa de interés equivalente a 2
meses y medio lo que cobra por ejemplo el Banco Provincia. Es decir, el BP te cobra una
tasa de interés del 50%, yo hasta 125% de tasa de interés podría aplicar. Ahora si cobro un
200% se me podría aplicar usura, y que se reajuste la tasa (no desaparece el interés).

Art. 771. Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa
fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y
desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares
en el lugar donde se contrajo la operación.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital, y una vez extinguido éste, pueden
ser repetidos.

OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE DINERO. Evolución en la legislación: Código de Velez,

Ley de convertibilidad. Nominalismo y valorismo. Aplicación de sus disposiciones al mutuo
dinerario.
Cómo mencioné anteriormente, según el art. 1532 se le aplican al mutuo las disposiciones
relativas a las obligaciones de dar suma de dinero. Las mismas le van a dar alcance al
mutuo dinerario, comprendido dentro de aquella clasificación. La cuestión más relevante a
aclarar es la regulación que tienen las obligaciones de dar suma de dinero en moneda
extranjera, y consecuentemente, el mutuo en moneda extranjera.

Para ello, hay que recurrir en primer lugar a lo establecido en los arts. 765 y 766:

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Art. 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de
moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el
acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso
legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
Art. 766. Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la
especie designada.

Conforme a lo establecido, se puede prever que el régimen de las obligaciones de dar suma
de dinero en moneda de curso legal es distinto al de las obligaciones de dar suma de dinero
en moneda extranjera. Y esto, se traslada inevitablemente a los mutuos dinerarios en
moneda de curso legal y en moneda extranjera.

Antecedentes y evolución de la cuestión:

Las obligaciones de dar sumas de dinero y la inflación. Código Civil, Ley de Convertibilidad
y Ley de Emergencia.

El principal problema con que debe lidiar la regulación de las obligaciones dinerarias es el
efecto que la inflación tiene sobre el valor adquisitivo de la moneda que debe entregarse. Si
la entrega del dinero se difiere a un momento posterior al del nacimiento de la obligación,
como en el mutuo, puede suceder que el valor de la cantidad entregada no represente el
mismo valor que tenía cuando se pactó la obligación.
Ante este problema el sistema puede determinar:
- Un régimen nominalista: cualquiera sea dicha pérdida de poder adquisitivo, el
deudor puede entregar y el acreedor debe recibir exclusivamente la cantidad
pactada, sin incremento alguno.
- Un régimen valorista: permitir mecanismos o herramientas para tratar de reflejar la
pérdida y determinar una cantidad de moneda diferente, equivalente en su valor al
de origen.

Nuestro país transitó por diversas etapas nominalistas y valoristas:

1era etapa:
El Código de Vélez contenía el artículo 619, que expresa: "Si la obligación del deudor fuese
de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional,
cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al
cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación”.

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La regla era que el deudor debe la cantidad de dinero de la especie designada; la facultad
del deudor de entregar otra especie de moneda nacional, a que hacía referencia el artículo,
tenía su razón de ser en la existencia de varias monedas de curso legal al momento de la
sanción del Código Civil.
En la doctrina clásica, el artículo se interpretó como una expresión del nominalismo, lo que
condecía con una moneda que se mantenía estable a través del tiempo.
Sin embargo, los períodos inflacionarios e hiperinflacionarios que vivió el país se tradujeron,
en un proceso gradual de reconocimiento de que el artículo 619 (y su nota) habilitaban a la
admisión de herramientas de actualización, las cuales la doctrina y jurisprudencia fue
incorporando:
- Utilización de índices que reflejaban la variación del valor de determinados
productos (nafta, trigo,etc) o de monedas extranjeras.
- Distinción de obligaciones de dar suma de dinero (regidas por el nominalismo) y
obligaciones de valor (regidas por el valorismo).

2da etapa:
El 28 de marzo de 1991 se sancionó la Ley 23.928 , denominada de Convertibilidad del
Austral, instauró un régimen nominalista puro en las obligaciones de dar sumas de dinero
en la Argentina, a través de los artículos 7, 8 y 10, y la reforma al artículo 619 del Código
Civil.

Los artículos 7, 8 y 10 de la Ley expresaron:

- "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de australes, cumple su
obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente
expresada. En ningún caso se admitirá la actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuera
su causa, haya o no mora del deudor...Quedan derogadas las disposiciones legales
y reglamentarias, y serán inaplicables las disposiciones contractuales o
convencionales que contravinieren lo dispuesto" (art. 7),
- "Los mecanismos de actualización monetaria o repotenciación de créditos
dispuestos en sentencias judiciales respecto a sumas expresadas en australes no
convertibles se aplicarán exclusivamente hasta el 1° del mes de abril de 1991, no
devengándose nuevos ajustes por tales conceptos... " (art. 8),
- "Derógase, con efecto a partir del 1° del mes de abril de 1991, todas las normas
legales o reglamentarias que establecen o autorización la indexación por precios,
actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de

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repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes o

servicios..." (art. 10).

El artículo 619 del Código Civil quedó redactado así: "Si la obligación del deudor fuese de
entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación
dando la especie designada, en día de su vencimiento".
La denominada Ley de Convertibilidad otorgó una cierta estabilidad al valor de la moneda,
la cuestión de la inflación y su incidencia sobre las obligaciones de dar dinero no
constituyeron motivo de mayor preocupación para los operadores jurídicos.

3era etapa:
Sobre fines de 2001 se produjo una importante crisis económica y financiera en el país, que
derivó en la salida de la convertibilidad peso-dólar, una importante devaluación de la
moneda nacional y una estampida inflacionaria.
La Ley 25.561, de Emergencia Pública y reforma del régimen cambiario, que sancionó
la salida de la convertibilidad, pero mantuvo en plena vigencia el régimen nominalista.

Nuevamente las cuestiones que ocuparon a la doctrina en materia de obligaciones

dinerarias, la pérdida del valor de la moneda y su incidencia sobre las obligaciones
pendientes de cumplimiento, volvieron a ser materia de preocupación.

En este contexto, economía inestable e inflacionaria con nominalismo legal, se derogaron el

Código Civil y el Código Comercial, sancionándose el nuevo Código Civil de la Nación con
vigencia en el 2015.

4ta etapa:
El artículo 766 del Código Civil y Comercial ratifica que en las obligaciones de dar sumas
de dinero se debe entregar "la cantidad correspondiente de la especie designada".
La referencia a "especie" permite interpretar que el principio se aplica a cualquier tipo de
moneda adeudada, de curso legal o emitida por otro estado. Sin embargo, como veremos,
las obligaciones en moneda que no sea de curso legal tienen en el C.C. y C. su propio
régimen.
Teniendo en consideración que el régimen nominalista consagrado por la ley de
convertibilidad sigue vigente, el CCC de alguna manera intentó establecer una solución que
se armonice con la realidad económica, adoptando la distinción entre obligaciones de dar
suma de dinero y obligaciones dinerarias (art. 772). Así, si desde el momento de la
celebración se pactó entregar una suma de dinero determinada, regirá el sistema

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nominalista, debiendo respetar lo establecido en el art. 766 y en la aún vigente Ley de

Convertibilidad (prohibición de indexación).

Obligaciones de dar suma de dinero en moneda extranjera.

Antecedentes.
El Código de Vélez previó la posibilidad de convenir obligaciones en moneda que no sea de
curso legal en el país.
El artículo 617 previó: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas".

Vélez consideró a la moneda extranjera como una cosa. La consecuencia de esta posición
es que si el deudor no cumplía la obligación en la moneda pactada, entonces la obligación
se transformaba en la obligación de indemnizar el daño, y el deudor podía liberarse
pagando en dinero de curso legal, al cambio que correspondiera al tiempo de la mora.

Este régimen fue sustancialmente mutado por la Ley 23.928, la que modificó el artículo 617
y emplazó a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones dinerarias, lo que
implicó que el deudor debía entregar la moneda pactada y el acreedor podía rechazar la
pretensión de que se le pague en otra moneda al cambio vigente al momento de la mora.

Las obligaciones en moneda moneda extranjera, en el CCC:

El segundo párrafo del artículo 765 expresa: "...Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación
debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal".
El texto de la primera parte del párrafo es similar al antiguo artículo 617, pero se ha
introducido un agregado que clarifica que es una facultad del deudor liberarse pagando
moneda de curso legal.
El agregado no es menor: en el régimen del Código de Vélez la doctrina no decía que el
deudor podía liberarse entregando una especie distinta de dinero, sino que la obligación
incumplida se transformaba en pagar daños y, por ello, se satisfaría en moneda nacional.
Ahora el deudor podrá no entrar en mora y lo mismo liberarse entregando una moneda
distinta a la pactada (de curso legal).
Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que esta facultad del deudor no es una
norma de orden público, por lo que podría ser dejada de lado si las partes lo acuerdan y

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Chiara Berro. Derecho Civil III.

fijar el cumplimiento de la obligación con determinada moneda extranjera. Situación ante la

cuál se deberá entender como una obligación de dar cantidad de cosas.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Obligaciones del mutuante:
Art. 1526. Obligación del mutuante. El mutuante puede no entregar la cantidad prometida
si, con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la
restitución.
Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado
o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuante puede exigir el cumplimiento o la
resolución del contrato.

El primer párrafo del artículo pareciera referirse más a un derecho que a una obligación del
mutuante. En definitiva, se está refiriendo a la posibilidad que tiene éste de suspender
preventivamente el cumplimiento de su obligación, siendo de aplicación:
Art. 1032. Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus
derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda
sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento
será realizado.

Si bien con la remisión al artículo de tutela preventiva queda más claro, la crítica que se
hace al artículo 1526 es que se utilizaron términos muy amplios para otorgar la facultad de
suspensión. ¿A qué cambio de situación se refiere? Al no especificar qué tipo de cambio, el
mutuante podría alegar cualquier cosa y concurrir en un abuso del derecho (ejemplo,
persona que se separa de su pareja y entra en depresión).

El hecho que provoca el cambio debe ser posterior a la celebración, porque sino era algo
que el mutuante podía valorar antes de contratar. Es decir, debe producirse entre la
celebración del contrato y el momento de cumplimiento de la obligación del mutuante.

Salvo esta situación que habilita a la suspensión, el incumplimiento por parte del mutuante
de la entrega de la cosa pasa a ser un incumplimiento ESENCIAL (conforme a lo
establecido en el art. 1084), y le da al mutuario dos opciones: exigir el cumplimiento (+
daños y perjuicios) o resolver (+ daños y perjuicios).

Obligación de saneamiento. Responsabilidad por vicios ocultos.

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Chiara Berro. Derecho Civil III.

Art. 1530. Mala calidad o vicio de la cosa. Si la cantidad prestada no es dinero, el

mutuante responde por los daños causados por la mala calidad o el vicio de la cosa
prestada; si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce la mala calidad del vicio y no
advierte al mutuario.

Siguiendo las reglas de la parte general, respecto a la obligación de saneamiento, ante la

situación planteada por el art. 1530, el mutuario tiene derecho a:
a. reclamar la subsanación de los vicios
b. reclamar un bien equivalente (ya que es fungible)
c. declarar la resolución del contrato si se trata de un vicio redhibitorio o si la garantía
se encuentra ampliada convencionalmente (según art. 1052), excepto que se trate
de un defecto subsanable, el cual el mutuante se ofrece a subsanar y el mutuario no
acepta.

Obviamente, para que se efectivice la garantía por vicios ocultos, se deben cumplir con los
requisitos de plazos de caducidad de manifestación del vicio y de ejercicio de la acción, y
que además no se encuentre comprendido dentro de las exclusiones que establece el art.
1053: que se trate de vicios aparentes o que sean defectos que no existían al momento de
la adquisición.

Obligaciones del mutuario: restituir la misma cantidad de cosas de la misma calidad y

especie al término del plazo.
Art. 1529. Incumplimiento del mutuario. La falta de pago de los intereses o de cualquier
amortización de capital da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución
de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.
Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses moratorios. Si el
mutuo es oneroso a falta de convención sobre intereses moratorios, rige lo dispuesto para
las obligaciones de dar suma de dinero.

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

MUTUO Y COMODATO.
Art. 1533. Concepto. Hay comodato si una parte se obliga a entregar a la otra una cosa no
fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma
cosa recibida.

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Chiara Berro. Derecho Civil III.

Aunque tanto el mutuo como el comodato son contratos que implican el préstamo de
bienes, existen diferencias fundamentales entre ellos. A continuación, se detallan las
principales diferencias:

★ Transferencia de propiedad: el comodante conserva la propiedad del bien y solo

concede su uso al comodatario.
★ Gratuidad: el comodato es un préstamo gratuito, sin contraprestación económica
por parte del comodatario.
★ Naturaleza del bien: el comodato se utiliza para bienes no fungibles, es decir,
aquellos que son únicos e irreemplazables, como una obra de arte o un automóvil.
★ Plazo de devolución: en el comodato, también se establece un plazo para la
devolución del bien, pero generalmente es más corto y se basa en las necesidades
específicas del comodatario.
★ Responsabilidad del cuidado: el comodatario debe mantener el bien en buen
estado y devolverlo en las mismas condiciones en las que lo recibió (salvo el
desgaste normal por el uso acordado), ya que finalizado el plazo debe restituir esa
misma cosa.

MUTUO Y DEPÓSITO (irregular)

DEPOSITO REGULAR
Art. 1356. Hay contrato de depósito cuando una de las partes se obliga a recibir de la otra
una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

Elemento esencial: entregar una cosa para su custodia (la doctrina mayoritaria entiende que
se tratan de cosas muebles, aunque Vélez antes se refería a cosa muebles e inmuebles).

A cambio de esa custodia puede haber una remuneración (oneroso) o no, se presume
oneroso. La calificación como oneroso está en la remuneración “extra”, en la cual se
presumen incluídos los gastos de conservación. Si se pacta la gratuidad, no debe
remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en
que incurra para la custodia y restitución.

El depósito se puede clasificar en regular o irregular según la naturaleza de la cosa:

1. No fungibles: depósito regular. Quien custodia la cosa NUNCA puede usar la cosa
(salvo pacto en contrario)

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Chiara Berro. Derecho Civil III.

2. Fungibles: depósito irregular. Quien custodia la cosa SIEMPRE puede usar la cosa
por más que haya sido autorizado o no, ya que por la naturaleza ella, se trasmite su
dominio. Que haya sido expresamente autorizado o no, va a afectar en cuáles son
las reglas aplicables:
- El depositante NO autorizó: se rige por las reglas del depósito (se paga una
retribución por la custodia)
- El depositante AUTORIZÓ: se aplican las disposiciones del MUTUO (régimen
de intereses).

DEPÓSITO IRREGULAR
Art. 1367: Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco
cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado su
uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de
servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

En el contrato de depósito existe onerosidad en el intercambio de remuneración y guarda,

pero también es oneroso el contrato cuando hay ventajas correspectivas en el cambio de
remuneración por la custodia y la compensación por el uso de las cosas fungibles
depositadas.
El punto de contacto con el mutuo definido en el art. 1525 CCyC. es notable, y plantea la
necesidad de desentrañar la verdadera naturaleza jurídica del contrato.

Sabido es que en orden a la distinción entre depósito irregular y mutuo, la doctrina ha

fincado el distingo de manera primordial en el interés en juego en el contrato que se
relaciona íntimamente con la finalidad perseguida. Así, si el interés tutelado es de quien da
las cosas, se trata de un depósito y el fin es la guarda de ellas. Si en cambio el interés que
se tutela es de quien las recibe, estaremos frente a un mutuo y la finalidad es el crédito o
financiamiento.
De esta distinción se siguen consecuencias: el depositante puede exigir la restitución antes
del vencimiento del plazo, el mutuante no.

Según BORDA:
Algunas diferencias importantes entre depósito irregular y mutuo:
a. el depósito se celebra principalmente en interés del depositante, el mutuo
principalmente en interés del que recibe el préstamo

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Chiara Berro. Derecho Civil III.

b. es verdad que si el mutuo y el depósito son onerosos, también el depositario y el

mutuante tienen interés en el contrato, pero en el depósito, el que paga la retribución
es el que entrega la cosa, mientras que en el mutuo es el que la recibe.
c. el depositante puede exigir en cualquier momento la restitución de la cosa, en tanto
el mutuante tiene que atenerse a los plazos. (DUDA: en el caso que plantea el art.
1367, donde al depositario se lo autoriza expresamente a servirse de las cosas, se
deben aplicar las reglas del mutuo, por lo que entiendo que en ese caso, el
depositante si debe respetar los plazos, y en caso de que no se haya estipulado un
plazo para su restitución, el depositario deberá restituir dentro de los 10 días del
requerimiento del depositante, como se estipula para el mutuo)

LOCACIÓN Y MUTUO.
Art. 1187: Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el USO y GOCE
TEMPORARIO de una cosa, a cambio de un precio en dinero.
Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento,
precio y objeto del contrato de compraventa.

Es BILATERAL, ONEROSO y CONMUTATIVO.

La analogía resulta evidente cuando se trata de un mutuo oneroso: tanto el locador como el
mutuante entregan una cosa a la otra parte para que ésta goce a cambio de un precio en
dinero (canon locativo en un caso, intereses en el otro) que habitualmente se paga en forma
periódica.

Pero la diferencia es notoria porque en la locación NO SE TRANSFIERE LA PROPIEDAD

de la cosa y al término del contrato, el locatario debe devolver la misma que se le ha
entregado. En el mutuo, en cambio, el mutuario no se encuentra obligado a devolver la
misma cosa sino a devolver la misma cantidad, calidad y especie de la cosa recibida, ya
que se tratan de cosas fungibles. En consecuencia, el contrato significa una trasmisión de
dominio de la cosa, por lo que los riesgos de la cosa originados en un acontecimiento de
fuerza mayor son sufridos por el mutuario, mientras que en la locación pesan sobre el
locador.

Además pueden señalarse otras diferencias:

1. Las cosas fungibles no pueden ser objeto de una locación.

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Chiara Berro. Derecho Civil III.

2. Las obligaciones del locador de conservar la cosa locada en estado de servir al uso
y goce para el locatario, haciendo si es necesario las reparaciones consiguientes, se
mantienen durante toda la duración del contrato. Mientras que en el mutuo, las
obligaciones del mutuante se agotan con la entrega de la cosa, al menos que lo
entregado no sea dinero, en cuyo caso responde por la mala calidad o vicios
(siempre si es oneroso, y sólo si conocía el vicio y no advirtió al mutuario si es
gratuito).

Bibliografía:
- Manual de contratos, Alejandro BORDA.
- El Contrato de mutuo en el Código Civil y Comercial, Chomer Héctor Osvaldo.
- Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial, Márquez
José Fernando.
- Intereses: Cuándo, cuánto y cómo. Actualidad y rol en las indemnizaciones de daños
y perjuicios, Rosario Echevesti.
- Código Civil y Comercial
- Código Civil Argentino
- [Link]
rato-de-mutuo/9111671

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